宋华琳、郑琛：行政法上听取陈述和申辩程序的制度建构 ||《地方立法研究》
作者：宋华琳 郑琛
宋华琳，南开大学法学院教授、博士研究生导师，南开大学法学院副院长、网络与信息法研究中心主任；
郑琛，南开大学法学院网络与信息法研究中心研究人员，宪法学与行政法学专业研究生。
本文来源于《地方立法研究》2021年第3期。因篇幅较长，已略去原文注释。
摘 要
关键词
目 录
行政法上听取陈述和申辩程序的制度建构
引 言
行政程序中的听取陈述和申辩程序，使得当事人针对不利决定有进行答辩或防御的机会。《行政处罚法》第45条、《行政许可法》第36条，以及《行政强制法》第18条、第36条均规定，行政机关在作出行政行为前应当听取当事人的陈述和申辩。行政法上的听取陈述和申辩程序使得行政主体在作出对当事人不利的行政行为之前，能保障当事人有参与表达意见的机会，以提高行政行为的正确性；对于当事人而言，听取陈述和申辩制度是维护自身权利的一种程序装置，使当事人在行政行为作出的过程中，而不是通过事后的救济，即可开始维护自身的合法权益。
就我国的制度建构而言，虽然上述单行立法都规定了听取陈述和申辩的制度，但多仅为原则性规定，如何保障当事人有效开展陈述和申辩，还缺乏可操作性的方略。在我国尚未出台统一行政程序立法的情况下，在行政处罚、行政许可、行政强制之外的诸多行政领域，听取陈述和申辩的范围界限在哪，制度应如何展开，尚存诸多不明之处。我国行政法学界对听取陈述和申辩制度研究不多，而且更多在讨论陈述和申辩的概念、特征、价值，尚未结合行政法治实践，对听取陈述和申辩程序的制度建构展开系统深入的研究。
有鉴于此，本文试图以比较法为借鉴，结合我国实定法规范、司法案例、行政实践，为我国行政法上听取陈述和申辩的程序制度勾勒法治要点，探寻契合法理规律、符合法治实践的可能方略。听取陈述和申辩程序的制度建构，应以兼顾权利保障和行政效能为基本理念，设计“既公平又可行”的程序，实现“有原则的灵活性”。需要从“事”和“人”两个方面明确陈述申辩的适用范围；需要就行政主体的事先告知义务、当事人的权利行使、行政主体的审查与决定等程序，进行体系化、精细化的制度设计；还需明确违反听取陈述和申辩程序的法律效果，完善司法救济途径，以切实有效保障当事人的程序权利，促使行政主体作成合法、适当的行政行为。
一、听取陈述和申辩程序的适用范围
讨论听取陈述和申辩程序，应首先从“事”和“人”两个方面明确其适用范围。一方面，应从正面概括规定和反面排除列举的角度，明确听取陈述和申辩程序适用于行政主体的哪些行政活动；另一方面，还应厘清提出陈述和申辩意见的主体范围，防止对当事人合法程序权益的不当限制。
(一)适用于何种行政活动
行政法上听取陈述和申辩程序的制度建构听取陈述和申辩程序适用于哪些行政活动，在不同的行政程序地方立法中做出了不同规定，如“作出行政执法决定之前”、“作出涉及当事人权利和义务的决定前”、“作出对当事人不利的行政执法决定前”、“作出影响行政管理相对人、利害关系人权益或者增加其义务的行政执法决定前”、“可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外”等。就原理而言，听取陈述和申辩程序应适用于针对特定对象的不利行政行为。
我国尚无统一行政程序立法，在《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等单行法有规定的情况下，应依据单行法律规范，来实施听取陈述和申辩程序；在单行法没有规定的情况下，听取陈述和申辩程序是正当程序原则的应有之义。行政主体听取陈述和申辩，给当事人提供表达意见的机会，是正当程序原则的核心内容，符合“最低限度程序公正”的要求。
首先，听取陈述和申辩程序适用于针对特定对象的行政行为。可将事前的行政程序分为两类，一类是确保公众广泛参与行政活动的民主参与程序，这被称为立法型程序，适用于行政立法、规划制定、价格制定等普遍性规则制定；一类是以确保纠纷解决程序公正性为目的的权利保障程序，这被称为司法型程序，适用于行政主体就个案针对特定当事人做出的具体决定。从比较法观之，在英国和美国，听取陈述和申辩程序是司法型程序，其更多体现了权利保障机能，此程序适用于针对特定对象的行政裁决(administrative adjudication)。
其次，听取陈述和申辩程序应适用于对当事人不利的行政行为。无论是英国的自然正义原则，还是美国的正当法律程序原则，均强调在行政主体对当事人作出不利影响的行政行为之前，当事人有陈述意见的权利。进而需要讨论何谓“不利的行政行为”，可将其理解为对当事人有不利影响的行政行为，包括行政主体作出的限制或剥夺当事人自由或权利的行政行为。这包括对当事人课以其作为、不作为或忍受义务的决定，如行政处罚、行政命令、行政征收等。
对当事人不利的行政行为还包括拒绝当事人授益申请的决定。《行政许可法》第7条、第36条规定了当事人的陈述权、申辩权，规定行政机关应当听取申请人、利害关系人意见。例如在“宁夏中卫市金利工程运输有限公司与自然资源部纠纷行政许可二审案”中，法院判决指出：“在争议较大的情况下，原国土资源部不应仅依对地方国土资源主管部门回复意见及所附材料的书面审查作出认定，而应当对有关证据进行质证，充分听取申请人、利害关系人的意见并予以回应。原国土资源部作出本案被诉不予许可决定，其提交的证据不足以证明在行政许可程序中充分保障了金利公司的陈述申辩权。”从正当程序的法理出发，行政机关拒绝当事人的行政许可申请时，应保障当事人的陈述和申辩权，而且在成文法没有明确规定的情况下，行政机关如拒绝当事人的行政给付、行政奖励、行政补贴等授益申请，也应听取当事人的陈述和申辩。
对已有的授益决定予以限制或终止，如行政许可的撤销或注销、行政给付的终止等，属于不利的行政行为，也应适用听取陈述和申辩程序。例如在“射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案”中，法院判决指出：“行政机关在注销行政许可前未告知行政相对人，未听取行政相对人的陈述申辩，违反了程序正当原则。”
此外，符合特定条件的混合效力行政行为，也应听取陈述和申辨。具有混合效力的行政行为是指对同一当事人同时给予利益和负担的行政行为。这包括对授益决定申请仅作出部分同意；也包括一个行政行为中设定多个法律效果，其中部分为授益效果，部分为负担效果，如附条件的行政许可。因此当做出混合效力的行政行为，涉及对当事人产生不利法律后果时，也应给予其陈述和申辩的机会。
行政主体作出对当事人不利的行政行为时，应以听取当事人陈述和申辩为原则，以不听取当事人陈述和申辩为例外。我国实定法中鲜有对例外情形的专门规定，但如以比较法为借鉴，淬炼其法律原理，在如下几种例外情况下，或许无须启动听取陈述和申辩程序。
1.已启动听证程序
对于已启动听证程序的情形，则无须再适用陈述和申辩程序。在此需要区分学理上的“听取意见”和实定法上的“听证”。学理上的听取意见，是指决定者在作出决定之前，通过一定方式听取受决定影响者的意见。听证是正式化程度相对较高的听取意见程序，听取陈述和申辩则是正式化程度相对较低的听取意见程序。《行政处罚法》第63、64、65条规定了行政处罚听证程序，《行政处罚法》第63条规定了应告知行政处罚听证权利的情形，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《行政许可法》第46、47、48条规定了行政许可听证程序，《行政许可法》第46条规定了适用行政许可听证的情形，即“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项”。
如果行政主体在作出不利于当事人的行政行为前，已启动行政听证程序，则无须再启动听取陈述和申辩程序。原因有二：其一，如与听取陈述和申辩程序相比较，可见听证程序承载了同样的内涵和价值，二者均旨在保护当事人的权利和利益，两者都是听取意见程序的表现形式，而且启动听证程序，实际上是以较高程度的程序保障取代较低程度的程序保障。第二，考察已有相关的地方行政程序法规范，一般先规定听取陈述和申辩程序，继而在之后的条文中，规定在特定情形下实行听证。基于程序经济和行政效能的考量，为避免功能相同的程序重复进行，如已启动听证程序，则不必再启动听取陈述和申辩程序。
需要指出，无论听取陈述和申辩程序抑或听证程序，都是为了保障当事人听取意见权利的程序设计。考察我国司法实践，行政主体即使告知当事人享有要求听证的权利，也有义务告知当事人享有陈述和申辩权。对此可从两个方面理解：第一，对于可以启动听证程序的案件，行政主体不仅应告知当事人享有申请听证的程序权利，还应告知当事人在该程序中有发表意见的权利，但在已启动听证程序的情况下，无需再进行听取陈述和申辩程序。第二，行政过程中的当事人具有程序上的选择权，即使当事人可以申请启动正式化程度较高的听证程序，其也可以基于时间成本等务实的考量，选择放弃听证程序，去适用正式化程度相对较低的听取陈述和申辩程序。
2.紧急事态下基于公共利益的需要
在紧急事态下，基于公共利益的需要，需要行政主体做出及时应对，在做出不利决定前，有可能无法适用听取陈述和申辩程序。这可能包括的情形有：第一，为防止灾害或事故等发生，为防止危害状况的发生或扩大而做出的行政行为；第二，尽管不存在紧迫的危险，但以防止未来危险的发生为目的，做出的必要决定；第三，其他有必要在现场做出的决定，以及需要当场做出决定而且期限受到限制的决定。在上述情况下，行政主体如果履行听取陈述和申辩程序，则可能造成决定的延误，使决定无法实现原有目的，此时可以不适用听取陈述和申辩程序。但需指出，如果按照法定期间的要求，本来足以给予当事人陈述和申辩的机会，但行政主体一开始拖延时间，以至于后期无法遵守时限要求，那么应由行政主体承担延误时间的后果，不可因此免除听取当事人陈述和申辩的义务。
3.依个案情形而无听取陈述和申辩的必要
面对纷繁的行政实践，应赋予行政主体在个案中的裁量权，以决定是否听取陈述和申辩，从而在保障当事人程序权利与追求行政效能之间作出衡量，但应遵循以下原则：其一，涉及不确定法律概念时，应从严解释，以避免损害当事人的程序权利；其二，赋予给行政主体是否听取陈述和申辩的裁量权，但行政主体并不必然不听取当事人陈述和申辩，行政主体在处理具体事件，应作出合义务的裁量，在保障私益与公益之间权衡，并尽可能地听取陈述和申辩；其三，在此情况下，例外情形的适用，并非以行政主体的业务事项为依据，即不能因某一主体的某一管理事项，就必然免除听取陈述和申辩程序的适用，而需基于个案情境进行判断；其四，行政主体当不予适用陈述和申辩程序时，应向当事人说明理由，告知之相关的考虑。
4.不能作为例外事由的情形
第一，行政过程中的简易程序不构成适用听取陈述和申辩程序的例外事由。简易程序只是程序形式的简化，仍需捍卫“最低限度的程序公正”，不能以此为由剥夺当事人陈述和申辩权。行政主体在适用简易程序的案件中，可以口头告知当事人行政行为的事实、依据和理由，并当场听取当事人的陈述与申辩。
第二，借助电子化手段作出行政行为，不构成适用听取陈述和申辩程序的例外事由。电子化手段在行政活动中的引入，可能使行政执法人员将复杂现实空间中遭遇到的案件案情，归约为输入计算机辅助体系的若干指标或参数，然后利用电子化系统像“自动售货机”式般输出决定。但此种“照章办事”可能会带来“信息专制”(infocracy)，剥夺行政主体个案裁量的空间，乃至损害个案正义，因此更需保障当事人享有的陈述和申辩权。2021年修订后的《行政处罚法》第41条，针对行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的行为，规定“行政机关应当及时告知当事人违法事实，并采取信息化手段或者其他措施，为当事人查询、陈述和申辩提供便利。不得限制或者变相限制当事人享有的陈述权、申辩权” 。例如，在“舒富强与北京市公安局公安交通管理局西城交通支队等一审案”中，法院判决指出：“即使交通技术设备记录的违法行为，听取当事人的陈述和申辩并采纳正当的理由，亦是必不可少的法定程序。”
第三，不能以职权调查中的询问替代听取陈述和申辩程序。原因有二：其一，二者的制度价值不同，职权调查中的询问是为了调查事实，探明真相；听取陈述和申辩固然有助于全面收集证据，查明事实，但其本质仍是保障当事人程序权利的机制。其二，调查事实的过程可能相当冗长，当事人在询问中所做的意见表示，可能并非行政主体作出决定所依据的重要事实。因此，不能以职权调查中的询问替代听取陈述和申辩程序。如在“郑州市中原区豫星调味品厂与河南省郑州市人民政府行政处罚申诉案”中，法院判决指出：“虽然郑州市政府相关工作人员在2006年9月22日对豫星调味品厂负责人弓中兴进行了口头询问并制作了调查笔录，但从该笔录内容看，询问时既未告知调查目的，也未告知可能因涉嫌欺骗未如实登记、行政机关拟注销涉案土地使用证等情况，不足以使该厂在4号决定作出前进行充分的、有针对性的陈述和申辩，显然不能满足正当程序的要求。”在此案例中，行政主体进行了口头问询，制作了调查笔录，但仍未能充分保证当事人的陈述和申辩权。
(三)陈述和申辩的主体范围
行政法律关系中往往涉及行政主体、行政相对人和利害关系人等多方主体。行政相对人作为不利行政行为的直接对象，其权益受到直接的影响，应享有陈述和申辩权。如在“龙门县南昆山中科电站与广东省林业厅林业行政许可行政纠纷再审案”中，法院判决指出，广东省林业厅在已经核准中科电站使用涉案林地且未事先告知中科电站的情况下，撤销对中科电站的行政许可决定，剥夺了行政相对人中科电站依法享有的陈述权、申辩权。
利害关系人是否享有陈述申辩权，对此可分为两种情况。第一，如果法律明确规定需要听取利害关系人意见，应依法适用听取陈述和申辩程序。如在“中华人民共和国自然资源部与宁夏中卫市金利工程运输有限公司资源行政管理再审案”中，自然资源部依据《行政许可法》及《关于规范勘查许可证采矿许可证权限有关问题的通知》，在作出许可前要求利害关系人宁夏自然资源厅就是否同意该探矿权新立申请，给出自己的意见。
第二，听取陈述和申辩程序旨在让承受不利行政行为的当事人对不利指控进行辩驳，那么如果利害关系人的权益受到不利影响，即使法律没有明确规定听取和申辩利害关系人的意见，但以正当程序原则为依据，仍应让利害关系人享有陈述和申辩的权利。例如在“鲁山县食品药品监督管理局与河南辉煌草本药业有限公司食品药品安全行政管理案”中，法院判决指出，鲁山县食药局在未告知利害关系人辉煌药业公司，且未听取其陈述、申辩意见的情况下，就认定鲁山县中医院从辉煌药业公司购进的浙贝母、川贝母系假药，因此，鲁山县食药局对县中医院作出的行政处罚决定违反法定程序。在此案中，行政主体旨在处罚药品使用者，但未听取作为利害关系人的药品生产企业的陈述和申辩，因此构成违反法定程序。
行政程序中的当事人，应当是参加行政程序，从而具有程序法上法律主体地位的行政相对人和利害关系人。《行政处罚法》第45条规定“当事人有权进行陈述和申辩”。在行政过程中，陈述和申辩的主体应当为当事人，当事人应包括行政行为直接针对的行政相对人，还包括利益受影响的利害关系人。为使当事人能够在行政程序中充分表达意见，有足够的能力行使其陈述和申辩权，除依法律法规规定或依行政程序本身性质(如简易程序)不宜委托外，应赋予当事人在听取陈述和申辩程序中的律师代理权。我国《律师法》第28条规定了律师的七项业务，其中包括“接受委托，提供非诉讼法律服务”，“解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书”，这为律师参与陈述和申辩程序提供了法律依据。
二、听取陈述和申辩程序的要素设计
需以听取陈述和申辩的“程序”为重心，构建体系化、精细化的程序设计。以行政行为过程为线索，可将听取陈述和申辩程序分为行政主体的事先告知、当事人提出陈述和申辩、行政主体对陈述申辩意见的审查和决定三个环节要素。
(一)行政主体事先告知
1.事先告知的意义
事先告知是指行政主体在做出不利决定之前，就拟决定的内容及当事人享有的陈述和申辩权向当事人所做的“预告”。行政主体的事先告知是听取陈述和申辩程序的起始环节，是当事人进行陈述和申辩的前提和保障。事先告知使得当事人能够了解行政主体对其作出的不利决定及依据，找到反驳的对象，当事人得以有针对性地发表陈述和申辩意见。如在“北京大学与于艳茹撤销博士学位决定上诉案”中，法院判决指出：“北京大学在作出《撤销决定》前，仅由调查小组约谈过一次于艳茹，约谈的内容也仅涉及《运动》一文是否涉嫌抄袭的问题。至于该问题是否足以导致于艳茹的学位被撤销，北京大学并没有进行相应的提示，于艳茹在未意识到其学位可能因此被撤销的情形下，也难以进行充分的陈述与申辩。”
2.事先告知的内容
对当事人进行事先告知时，告知的内容应具体明确，因为只有在完全掌握案件事实的情况下，当事人才可以为针对不利决定的辩驳做准备，才可以有效地进行攻击防御。事先告知或应包括如下内容：①当事人的基本情况；②拟作出不利行政行为的内容及其事实依据、法律依据、裁量因素等；③当事人享有陈述和申辩的权利以及其他相关权利；④提出陈述和申辩的形式、期限以及逾期不提出的法律效果；⑤其他必要的事项。总之，对于受不利决定影响的当事人而言，告知内容应具体明确，使其获得的相关信息能令其行使防御权。如在“刘庆、吕维峰诉四川省古蔺县公安局行政处罚案”中，法院判决指出：“行政机关应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，而本案上诉人在告知被上诉人要进行治安行政处罚时，尚未形成初步处罚决定，因此没有告知具体的处罚结果，影响被上诉人陈述和申辩权利的行使，不符合法定程序”。在此案例中，行政主体未告知拟作出的不利行政行为内容，事先告知尚未达到具体明确的程度，未能充分保证当事人的陈述和申辩权。
3.事先告知的方式
适当的事先告知方式，可以保障当事人及时、充分地接收相关信息，为当事人提出陈述和申辩提供保障。其一，事先告知应以书面方式为原则，包括信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式。其二，也可以口头方式告知，为了确保告知内容的明确性以及避免争议，需做成记录并由当事人签字确认，或录音录像。如在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”中，法院判决指出：“徐州市人民政府虽声明曾采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议，但却无法予以证明，而利害关系人持有异议的，应认定其没有采取了适当的方式正式通知当事人。”其三，必要时也可通过公告方式告知。如在“临清市鲁信面粉有限公司诉山东省人民政府行政复议决定案”中，法院判决指出，被告在无法邮寄送达和直接送达的情况下，并未按照相关规定进行留置送达或公告送达，致使被告在未听取直接利害关系人鲁信公司意见的情况下，即做出对其有重大不利的行政复议决定，违背程序正当原则。对于送达的时间，应采取到达主义。
(二)当事人提起陈述和申辩
3.陈述和申辩的期限
如果给当事人陈述和申辩的期限过短，会使当事人无法作出充分的准备，实质上剥夺了当事人的陈述和申辩权；如果给当事人的陈述申辩期限过长，又会妨碍行政效率，影响行政任务的实现。实践中各类行政程序纷繁复杂，很难对此作出整齐划一的规定。因此，行政主体可依照所作决定的性质以及个案情况，以准备材料所必要的时间为标准，确定当事人提出陈述和申辩的期限。如在“中城建第五工程局集团有限公司第一分公司诉哈尔滨市香坊区地方税务局税务行政处罚行政纠纷案”中，法院判决指出：“中城建公司在同一时间签收哈香坊地税税罚告[2015]6号税务行政处罚事项告知书、哈香坊地税税罚[2015]5号税务行政处罚决定书，说明香坊地税局未给予中城建公司充分行使陈述、申辩及要求举行听证权利的时间。”未来在单行实体行政法律规范中，可针对特定事项的陈述和申辩设定期限，行政主体也可就此颁布基准，来实现对陈述和申辩期限的自我拘束。
4.不提出陈述和申辩的法律效果
如果当事人明确表示放弃陈述和申辩，或者逾期没有提出陈述和申辩，则认为当事人放弃陈述和申辩。但如果当事人表示要提出陈述和申辩，却并没有提交材料，此时可认为已保障了当事人的陈述和申辩权。例如在“袁娅、贵阳市公安局乌当分局公安行政管理再审案”中，法院判决指出：“袁娅虽明确表示要提供书面陈述和申辩，但其并未提供书面陈述和申辩材料，由此不能认定被申请人市公安局乌当分局剥夺了当事人陈述、申辩的权利。”但在此种情况下，行政主体应当有释明义务，应当就当事人如何有效开展陈述和申辩，给出必要的提示和说明。例如，在“曹明晖与临清市公安局、临清市人民政府行政处罚、行政复议案”中，法院判决指出：“原审被告临清市公安局在被上诉人明确表示‘提出陈述和申辩’且对于如何行使权利可能存在误解的情况下，应进一步向其释明，并将释明过程及相对人的回复记录在案；抑或告知被上诉人应该在一定期限内提交书面的陈述申辩意见或其他证据材料。”
在当事人放弃陈述和申辩的情况下，行政主体可在陈述和申辩期限内即作出行政行为。例如在“肥乡县春雨汽车运输队与临沂市交通运输局行政处罚案”中，法院判决指出，本案中被上诉人肥乡县春雨汽车运输队放弃陈述申辩权，放弃权利的后果是接受行政处罚，上诉人临沂市交通运输局在被上诉人放弃陈述申辩权后，在事先告知的陈述申辩提出期限内做出涉案处罚决定，事实清楚、程序适当、适用法律正确。
5.赋予当事人卷宗阅览权
应赋予当事人在听取陈述和申辩程序中的卷宗阅览权。当事人虽然可以通过事前告知了解决定的原因，但只有知道它是在何种证据的支持下产生的，才能在陈述和申辩中更加正确地表达意见，所以阅览卷宗具有确保听取陈述和申辩程序发挥实质作用的功能。在当事人向行政主体申请查阅、摘抄、复制卷宗时，行政主体有提供相应服务的义务。但卷宗阅览需以维护自身权利为限，当有侵害第三人权利和公共利益之虞时，行政主体可以拒绝。此外，如果事前告知的内容已经使当事人充分知悉另一方的意见，达到了“实质公正”的要求，行政主体可以拒绝卷宗阅览的请求。
(三)行政主体对陈述和申辩意见的审查与决定
2.细化说明理由制度
行政行为说明理由制度可以促进行政主体认真对待、充分参考当事人的陈述和申辩意见。行政主体在做出行政行为时，除了一般的说明事实依据、法律依据和裁量因素外，理由说明还应对当事人的陈述和申辩意见予以明确的回应，直接说明基于什么样的考虑，拒绝或采纳当事人所提出的理由和证据。如在“郴州饭垄堆矿业有限公司与中华人民共和国国土资源部等国土资源行政复议决定再审案”中，法院判决指出：“只有借助书面决定和卷宗记载的理由说明，人民法院才能知晓决定考虑了哪些相关因素以及是否考虑了不相关因素，才能有效地审查和评价决定的合法性。不说明裁量过程和没有充分说明理由的决定，既不能说服行政相对人，也难以有效控制行政裁量权，还会给嗣后司法审查带来障碍”。此案例中，行政主体在行政行为中未说明理由，不能表明是否已经充分考虑了当事人的陈述和申辩意见，未能保证当事人的陈述和申辩权。
3.坚持申辩禁止不利变更原则
申辩禁止不利变更原则是指，行政主体不能仅因当事人的陈述和申辩，而对当事人做出更为不利的行政行为。例如，《行政处罚法》第45条第2款规定“行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”。申辩禁止不利变更原则消除了当事人行使陈述和申辩权的顾虑，也为其在听取陈述和申辩程序中提供了平等保护，有助于保障听取陈述和申辩程序发挥实质作用。
但是，“不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚”的要求，并不意味行政主体不能依据新认定的事实给予更重的处罚。行政主体如果在听取陈述和申辩程序之后又掌握了其他事实和证据，则可以根据依据新认定的事实加重处罚，但需要再次赋予当事人陈述和申辩的权利。如在“德州恒瑞医疗器械有限公司与德州市食品药品监督管理局、德州市人民政府行政处罚案”中，法院判决指出：“被上诉人德州食药监局在依据上诉人恒瑞医疗申请举行了听证会后，对案件事实的认定又发生了变化，但是对依据新的认定事实拟作出的行政处罚决定，其再次发送了《行政处罚事先告知书》与《听证告知书》，给予了上诉人恒瑞医疗陈述、申辩以及申请听证的权利和机会……因此，不能认定被上诉人德州食药监局是因上诉人恒瑞医疗的陈述、申辩而加重其处罚”。
三、违反听取陈述和申辩程序要求的法律效果
为了让听取陈述和申辩的各项程序设计能够被切实遵守，有必要明确违反听取陈述和申辩程序的法律效果，包括厘定听取陈述和申辩程序中事后补正制度的可适用空间，以司法审查来保障听取陈述和申辩程序的践行。
(一)为听取陈述和申辩程序引入事后补正制度
基于程序经济和法安定性的考量，应适当维持行政行为的效力，即对于行政行为程序瑕疵，可以在行政行为做出后予以补正，但程序瑕疵构成无效事由时除外。我国若干行政程序地方立法中规定，违反法定程序应当撤销，但是可以补正的除外。针对违反听取陈述和申辩程序的特定情形，或也可适用补正制度。
首先，事后对听取陈述和申辩程序引入补正制度，应以程序补正不影响行政主体原本做出的实体决定为限。如果补正使得行政主体改变其原来的实体决定，因此带来了实质性影响，行政主体应撤销原行政行为，另作行政行为，此时程序补正已不是原行政行为的补正，而是在新行政行为作成之前重启的听取陈述和申辩程序。其次，对于补正制度的适用期间，可以借鉴我国台湾地区“行政程序法”第114条的制度设计，即行政主体如果没有听取当事人陈述和申辩，可以在行政行为作出后，行政复议程序终结前，予以补正；对于未经复议而直接提起诉讼的，在诉讼程序启动前予以补正。
(二)就侵犯听取陈述和申辩权利起诉
《行政诉讼法》第70条将“违反法定程序”作为撤销判决的独立理由，因此，行政主体违反听取陈述和申辩程序，构成当事人向法院提起行政诉讼的独立事由。此处的“法定程序”包括实定法明确规定的程序，但即使没有实定法上的成文规定，行政主体在行政程序中也不可恣意行事，而应遵守正当程序的基本要求。行政主体听取陈述和申辩，给当事人提供表达意见的机会，是正当程序原则的核心内容，体现了最低限度的程序正义。当行政主体违反听取陈述和申辩程序时，当事人或基于实定法规范，或基于正当程序原则，都可以“违反法定程序”为由向法院提起行政诉讼。
此外，我国行政诉讼法以“概括加列举”的方式，厘定了行政诉讼的受案范围。根据《行政诉讼法》第2条和第12条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其“合法权益”时，可以依法提起诉讼。行政机关如未告知当事人听取陈述和申辩权利，则侵犯了当事人程序面向上的“合法权益”，当事人可以以听取陈述和申辩权利被侵犯为由，向法院提起行政诉讼。
(三)行政诉讼判决类型的适用
1.程序轻微违法对陈述和申辩权利不产生实质损害时，适用确认违法判决
根据《行政诉讼法》第74条的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院判决确认违法，但不撤销行政行为。此条文的目的之一在于有效化解行政争议，防止撤销重作判决造成的程序空转。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(法释〔2018〕1号)第96条列出了三种“程序轻微违法”情形，据此，行政主体在履行听取陈述和申辩程序时如有程序瑕疵，但如属于“处理期限轻微违法” “通知、送达等程序轻微违法”或“其他程序轻微违法”的情形，对当事人依法享有的陈述申辩权利不产生实质损害的，构成程序轻微违法，法院在进行司法审查时，应适用确认违法判决，确认行政行为程序违法。
2.程序违法对陈述和申辩权产生实质损害时，适用撤销判决
根据《行政诉讼法》第70条的规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。如果行政机关违反陈述申辩程序的实定法要求，或违反正当程序的要求，并已对当事人的陈述和申辩权利产生实质损害，此时法院应以违反法定程序为由，判决撤销或部分撤销行政行为。具体情形如下：
(1)行政主体未履行告知义务。如果行政主体本应给予当事人陈述和申辩的机会，却未告知或未有效告知，使当事人根本无从得知可以行使程序权利，则应做出撤销判决。
(2)事先告知内容不具体。如果事先告知欠缺拟决定内容，或对决定事实依据、法律依据和裁量因素等要素表述不明，以至于影响当事人行使陈述和申辩的权利，则应做出撤销判决。
(3)提供的陈述和申辩形式不适当。行政主体虽然为当事人提供了陈述和申辩的机会，但是选取的形式不足以保障当事人充分行使陈述和申辩权，此时应做出撤销判决。
(4)陈述和申辩的期限过短。如果行政主体规定的期限使当事人没有充分的时间为陈述和申辩作准备，那么与完全剥夺当事人的陈述和申辩权并无二致，应做出撤销判决。
(5)未保障当事人的卷宗阅览权。如果无法让当事人充分掌握行政主体的意见及相关证据材料，则丧失了听取陈述和申辩程序的意义，此时应做出撤销判决。
(6)未保证决定依据与告知内容的同一性。此时实际上等于没有听取当事人的陈述和申辩，实质上剥夺了当事人陈述和申辩的权利，应做出撤销判决。
(7)行政行为未说明理由。如果行政主体没有说明为什么会拒绝当事人所提出的理由和证据，听取陈述和申辩这一程序装置就可能空转无意义，此时应做出撤销判决。
(8)违反申辩禁止不利变更原则。如果因当事人的陈述和申辩作出更为不利的决定，会挫伤当事人依法进行陈述和申辩的积极性，损害其陈述和申辩权，应做出撤销判决。
结 语
通过严谨慎重的程序，一次性做出正确、合法且适当的行政行为，远比行政行为作出后，再通过行政救济手段加以纠正的成本要低，也能更好地避免当事人的权利受到侵害。听取陈述和申辩程序是提高行政行为的正确率与保障当事人合法权益的重要制度设计。本文通过梳理实定法规范和司法案例，结合行政实践，参照比较法，试图对行政法上听取陈述和申辩程序的法治框架和基本要点加以描述。
听取陈述和申辩程序应适用于除法定情形外的所有不利行政行为，适用于行政行为的行政相对人和利害关系人。听取陈述和申辩的程序要素包括行政主体的事先告知、当事人的陈述和申辩，以及行政主体对陈述申辩意见的审查和决定。可在不影响实体决定的情况下于救济程序启动前适用补正程序，违反听取陈述和申辩程序构成独立的起诉事由，应以对陈述和申辩权是否产生实质损害为依据，做出确认违法判决或撤销判决。
行政法上的听取陈述和申辩程序是保障行政程序当事人权利的重要机制，有必要设计统一的听取陈述和申辩程序，构建制度框架，确保最基本的程序正义。而统一的听取陈述和申辩程序横跨各类行政行为，而且行政主体遵循的正当程序是一个渐变的光谱，因此需要预留足够的空间，让单行实体法来对相应陈述和申辩程序加以规范，并鼓励行政主体为听取陈述和申辩程序设计相应的执法流程、执法程序、执法基准和执法文书，在听取陈述和申辩程序的适用过程中，还应赋予行政主体一定的裁量权，以实现“有原则的灵活性”。
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《地方立法研究》2021年第3期目录与摘要
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