谢登科：在线诉讼电子化证据的法律效力与规则适用 ||《地方立法研究》

在线诉讼电子化证据的法律效力与规则适用

谢登科

（吉林大学法学院教授、博士研究生导师，吉林大学理论法学研究中心、司法数据应用研究中心研究员）

本文来源于《地方立法研究》2022年第4期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。    

摘要 

在线诉讼中，法院、当事人、其他诉讼参与人等主体的诉讼行为主要通过网络在线方式完成，各种证据材料也主要通过网络在线予以保存和流转。物证、书证等传统实物证据具有的物质形态决定了其不能直接在网络空间中保存流转，需要通过扫描、拍照等方式对其做电子化处理后上传至电子诉讼系统平台。在线诉讼对实物证据电子化材料的使用，可能会与原件证据规则的基本精神相悖。为了平衡在线诉讼有效运行和原件证据规则的矛盾冲突，《在线诉讼规则》第11条和第12条分别赋予电子化证据材料“附条件准入资格”“附条件拟制原件”的法律效力。电子化证据材料仅在符合“形式规范性”和“原件非必要性”条件下才具有准入资格，在符合一致性、完整性、清晰性、规范性等条件下才具有“拟制原件”法律效力。当事人对证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，本质上是其履行举证责任的诉讼行为。电子化证据材料需要经过法院依法审核，主要有“查阅审核”和“听证审核”方式；需要保障当事人对电子化证据材料的质证权，以实现在线诉讼的数字正义。

关键词 

在线诉讼   电子化证据   拟制原件   数字正义

目次 

一、问题的提出

二、电子化证据的正当基础

三、电子化证据的适用范围

四、电子化证据的法律效力

五、电子化证据的运行程序

结语

一、问题的提出

在网络信息时代，人们不仅可以通过网络在线方式开展购物、娱乐、工作、教育等活动，也可以通过网络在线方式进行诉讼活动。我国在线诉讼不仅适用于北京、杭州、广州等地的互联网法院，也在其他各地法院推广适用。在线诉讼作为网络信息时代的纠纷解决机制，会对现有诉讼活动和制度规则带来革命性影响。在线诉讼中，不仅法院、当事人、其他诉讼参与人等主体的诉讼行为或活动需要通过网络在线方式完成，各种证据、诉讼文书等材料也主要通过网络在线予以保存和流转。但是，物证、书证等传统实物证据具有的物质形态决定其并不适合直接在网络中保存流转，这就需要通过扫描、拍照等方式对其做电子化处理。2021年《民事诉讼法》修订后虽然规定了在线诉讼的程序选择权、同等法律效力等内容，但并未规定在线诉讼中证据材料电子化处理问题。2018年9月，最高人民法院颁布《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下简称《互联网法院规定》），明确规定了电子化处理义务、电子化证据材料的法律效力等内容。2021年5月，最高人民法院颁布《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》），对电子化处理义务、电子化证据材料法律效力、审核认定等内容予以规定。虽然电子化证据材料比较契合在线诉讼的有效运行，但它可能与原件证据规则存在冲突。

在线诉讼实践运行中，经常因电子化证据材料的形式、效力等问题发生争议。比如在T公司与H公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告T公司通过互联网法院电子诉讼平台提起在线诉讼，将作品登记证书附表、公证书等证据做电子化处理后通过电子诉讼平台予以提交。在法庭审理中，被告H公司认为作品登记证书附表、公证书并非原件，对其真实性不予认可，但在T公司同意提供原件的情况下，H公司拒绝庭下核验。法院经审理后认为：按照《互联网法院规定》第10条规定，对上述电子化材料予以审核，认定其符合原件形式要求；H公司以上述证据并非完整原件为由不认可其真实性，但拒绝庭下核验，故对H公司质证意见未予采纳；T公司提交上述证据的电子化材料应被视为原件，对其真实性、合法性予以确认。在该案中，当事人对电子化证据材料的形式问题、法律效力存在较大争议。虽然《在线诉讼规则》赋予电子化证据材料“拟制原件”的法律效力，但其为何具有拟制原件效力？在何种条件下可以被视为原件？法院对电子化证据材料应如何审查？电子化证据材料使用中如何保障当事人质证权和程序正义？这些问题都是在线诉讼证据材料电子化处理和使用中产生的，因此，有必要对其予以探讨和研究，以期为在线诉讼中电子化证据材料的规则适用提供理论参考。

二、电子化证据的正当基础

程序与案件应当相匹配，包括案件类型、证据材料、诉讼行为等与具体程序之间的相互匹配。如民事简易程序仅适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，若将其适用于案情复杂、事实不清、争议较大的民事案件，不仅不能简化诉讼程序、提高诉讼效率，还会减损当事人的正当程序权利；又如“异步审理”模式只能用于在线诉讼程序，若将其适用于线下诉讼，则不仅无助于当事人诉讼，还可能会大幅增加当事人的诉讼成本，导致诉讼程序的复杂和延宕。

证据材料亦是如此，不同类型的证据材料与不同形态的诉讼程序的匹配度并不相同。比如由于电子数据具有虚拟性、无形性等特征，在不借助相应电子设备或存储介质情况下，就无法在传统线下诉讼中直接予以举证、展示。从线下法庭审理中对电子数据举证、出示的实践运行来看，民事诉讼中有近半数案件都是采取电子数据打印件，或借助公证书和原始存储介质来对电子数据举证；在刑事诉讼中，侦查机关在电子数据侦查取证中采用最多的就是打印、截图方式。线下诉讼中电子数据取证、举证出现了纸质化或实物化现象，这既因为“电子数据实物化”取证质证方式的技术门槛较低，也因为此种方式比较契合传统线下诉讼程序的有效运行。传统线下诉讼中文书送达、证据开示、案卷移送等行为或活动主要是在现实物理空间开展的，其诉讼信息的传递流转主要是建立在具有实物形态的诉讼文书、证据材料基础之上。电子数据无法在现实物理空间直接流转，需要借助打印、截图等方式予以实物化、纸质化处理后，才可以在传统线下诉讼的各种行为或活动中有效流转。物证、书证等传统实物证据，本身就具有实物形态，无须对其形态转化或处理就可以直接在传统线下的各项诉讼行为或活动中有效流转。当然，若实物证据因体积或篇幅过大等客观原因，也可能导致其不便于传统线下诉讼保存，此时也需要将其转化为适合于在传统线下诉讼中流转的复制品或复制件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第111条第1款第4项，就将“因篇幅或者体积过大而不便提交”作为可以提交书证物证复制品、复制件的事由之一。

在线诉讼本质上是由法院、当事人、其他诉讼参与人等通过网络在线方式就纠纷解决中事实和法律问题所开展的信息沟通和交流方式。在线诉讼不仅引发纠纷解决机制和审判方式的重大变革，也会对现有司法理念、诉讼行为、证据材料等提出与传统线下诉讼不同的要求。从司法理念来看，在线诉讼中的法院已从侧重于物理空间的审判场所转变为侧重于等值功能的司法服务，这种转变意味着法院不仅是人们寻求解决纠纷和争议的物理场所，也能为更多人提供方便、快捷解决纠纷的司法服务。从诉讼行为来看，传统线下诉讼主要是由法院、当事人、其他诉讼参与人在同一物理空间的审判场所采取面对面交流，在线诉讼需要这些主体通过网络在线方式展开信息交流。在线诉讼需要实现诉讼制度和网络信息技术的有效融合，通过网络信息时代的算法程序、平台系统等软硬件设施提供纠纷解决的新方式。作为具有实物形态的纸质法律文书和物证、书证等传统实物证据，并不适合通过网络在线方式予以保存和流转，需要将它们做电子化处理，才能上传至电子诉讼系统平台；而具有虚拟形态的电子数据，则可以直接在电子诉讼系统中保存和流转，其自身形态特征比较合乎在线诉讼中信息流转的要求。

在线诉讼中的各项诉讼行为或活动主要通过网络在线方式完成，其中涉及证据材料的诉讼活动主要包括提交证据、证据交换、举证质证等，这就离不开对物证、书证等传统实物证据的电子化处理。传统线下诉讼中，当事人提交物证、书证等实物证据主要是当面提交或邮寄方式。在线诉讼中，当事人提交实物证据主要是通过将其做电子化处理之后上传至电子诉讼系统平台。若不做电子化处理上传，当事人就仅能选择通过传统线下方式提交，即当面提交或邮寄提交，这实际上就将线上提交证据转化为线下提交，会影响在线诉讼程序运转的流畅性和效率性，对后期开展的在线证据交换、在线举证质证等在线诉讼活动产生消极影响。

在传统线下诉讼中，证据交换主要以“当面交换”为原则，由主审法官组织当事人及其诉讼代理人到庭当面交换证据材料。在特定情况下，比如当事人在国外而不能参加当面的交换证据活动，才可以采取书面交换方式——主要是邮寄方式。在线诉讼中的证据交换主要有“异步证据交换”和“同步证据交换”两种模式。“异步证据交换”是双方当事人在合理期限内分别登录电子诉讼系统平台，查看已经导入电子诉讼系统平台的证据材料并发表意见，具有非同步性、离散性等特点。当事人只有将实物证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，才能保障“异步证据交换”的有效运行。在线诉讼中的“同步证据交换”主要有两种方式：一是，相互查阅对方当事人上传至电子诉讼系统平台中的证据材料；二是，查阅线下邮寄送达的证据材料副本。“同步证据交换”方式一的有效运行，需要当事人对其实物证据做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台。“同步证据交换”方式二虽然并不要求对实物证据做电子化处理，但其并非“纯正的在线证据交换”，而是“线上线下混合式”的证据交换，即证据材料采取线下邮寄方式送达对方当事人，对证据材料发表意见则是采取同步在线方式。相较而言，方式一更有利于保障在线诉讼稳定性、连续性的优势，能够最大限度地发挥在线诉讼的便利性和效率性。方式二在保障当事人阅卷、质证效果方面并不优于方式一，因为向对方当事人线下邮寄送达的通常并非实物证据原件或原物，而仅是证据材料复制件或复制品，它们在本质上与实物证据电子化处理材料是相同的，都属于实物证据的传来证据或复制件（品）。物证、书证等实物证据的某些特征信息或内容信息，若通过电子化处理材料无法体现出来，则其纸质复制件、照片等通常也无法体现出来。在形式真实性和完整性上，纸质复制件并不比电子化处理材料更有优势。方式二由于采取“线上线下混合式”证据交换，存在不同形态诉讼行为的转化和衔接，会影响在线诉讼的流畅性和效率性。

三、电子化证据的适用范围

基于程序匹配性的要求，确定在线诉讼中证据材料电子化处理的具体范围时，应当以该证据材料能否在网络空间保存流转为标准。对于不能直接在网络空间中保存流转的证据材料，则需要予以电子化处理，反之则无须做电子化处理。《在线诉讼规则》第11条第2款规定，在线诉讼中需要做电子化处理的主要包括诉讼文书和证据材料两类，本文主要关注证据材料的电子处理。我国民事诉讼法规定了当事人陈述、物证、书证、电子数据、证人证言等八种法定证据，这些法定证据是否都需要纳入《在线诉讼规则》电子化证据制度的适用范围，有必要具体分析。

（一）物证、书证的电子化

一般来说，物证、书证等传统实物证据都属于实体有形物，不能被直接上传至电子诉讼平台系统予以保存、流转，故需要对物证、书证做电子化处理。在前文侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告T公司通过B互联网法院电子诉讼系统平台提起在线诉讼，但是由于作品登记证书附表、公证书等实物证据无法直接上传至电子诉讼系统平台，故T公司对其做电子化处理后再上传。《在线诉讼规则》第11条第2款对需要做电子化处理的证据种类没有具体阐明。不过，从《在线诉讼规则》第12条对电子化证据材料法律效力的规定来看，其暗含了需要做电子化处理的证据材料主要是物证、书证，因为该条规定电子化证据“拟制原件”例外情形时要求当事人提供原件、原物，而仅有物证、书证存在对应的原件、原物。因此，物证、书证属于在线诉讼中需要做电子化处理的对象。当事人可以通过扫描、翻拍、转录等方式，将物证、书证等实物证据做电子化处理后上传至电子诉讼系统平台。若不做电子化处理，则只能通过两种方式举证：其一，当事人直接将实物证据线下提交给法院，对方当事人只能通过线下方式到法院去查阅、复制这些证据材料。这就会降低在线诉讼效率性和便捷性，使在线诉讼程序运行变得复杂和延宕。其二，当事人在线上诉讼庭审中直接通过网络在线方式出示物证、书证等实物证据。但是，由于当事人没有事先向法院提交这些实物证据，会因超过举证期限而引发不利法律后果，也会让对方当事人处于被证据突袭的不利地位，从而使实物证据得不到充分、有效的质证。

在对物证、书证做电子化处理时，其对象原则上应当是物证原物或书证原件，不能是物证复制品、书证复制件。在前文侵害作品信息网络传播权纠纷案中，被告H公司就提出了作品登记证书附表系打印件的质证意见。若T公司将作品登记证书附表复印，再将该复印件做电子化处理后上传至电子诉讼系统平台，则法院不应认定该电子化材料具有“拟制原件”的法律效力。原件证据规则要求在用物证、书证来证明案件事实时应当提供原物或原件。这主要源于物证、书证的复制品或复制件属于传来证据，其在复制过程可能存在案件信息丢失、破坏、遗漏等风险。对于书证复印件做电子化处理所形成的材料，则属于“二次传来证据”，这会导致实物证据中案件信息丢失、遗漏等风险的叠加和扩大。因此，在线诉讼中电子化处理的对象，原则上应当是实物证据原件或原物。

传统实物证据除了物证、书证之外，还有勘验笔录。当然，勘验笔录是否属于实物证据，在理论界和实务界存在较大争议，有“实物证据说”和“言词证据说”两种观点。前者认为勘验笔录属于实物证据，因为它是司法机关对案件现场或相关物证进行勘查、检验所做的客观记录，不得加入勘验主体的主观判断；后者认为勘验笔录属于言词证据，它是勘验人员基于对案件现场或相关物勘验过程中所见、所闻、所感的记录。“实物证据说”是我国理论界和实务界的主流观点，故本文将其放在实物证据中探讨。勘验笔录在外观和表现形式方面类似于书证，书面形式的勘验笔录无法直接上传至电子诉讼系统平台，也需要予以电子化处理后上传至电子诉讼系统平台。《互联网法院规定》第10条就明确将勘验笔录作为电子化处理对象。对于勘验笔录的电子化处理，可以参照书证。我国民事诉讼中的勘验主体仅限于法院，为法院工作人员。勘验笔录既是法院调查收集证据的重要方法，也是法院核实证据的重要手段。勘验笔录制作主体仅限于法院工作人员，故对勘验笔录电子化处理需要由法院承担。

（二）证人证言的电子化

传统线下诉讼中，证人出庭作证、接受询问质证的过程，是在物理空间中“人·人”的面对面信息传递、交流过程，此过程中人的言行举止是以声（光）波信号为媒介进行信息传递。在线诉讼中，证人在线作证是在“物理空间+网络空间”的“双重空间”中实现信息传递交流的过程，它是“人·机·机·人”的信息传递、交流过程，此过程中采取了“数字信息+声（光）波信息”的方式进行信息传递。在“人·机”环节，人的陈述会以声（光）波信号被电脑或手机中麦克风、摄像头等软硬件自动采集并转化为数字信号；在“机·机”环节，这些信息以数字化视频信号通过网络空间传递；在“机·人”环节，数字信号会借助电脑、手机等中的音箱、显示屏等自动转化为声（光）波信号进行信息传递。从技术层面来看，在线诉讼中的言词证据，若不做电子化处理，人陈述的声波信号便无法直接在网络空间中传播和流转。但是，此种转化是由电脑或手机等电子设备中麦克风、摄像头、音箱、显示器等软硬件自动收集处理和转化，并不需要当事人另行专门处理。从规则层面来看，言词证据经由电子设备中相关软硬件自动处理的过程，因处理和转化本身缺乏人的参与和介入行为，法律规则无法调整机器设备的活动，只能由算法程序予以控制。故言词证据的此种“电子化处理”不属于《在线诉讼规则》中证据材料电子化处理的适用范围。

根据《在线诉讼规则》第11条第2款，证人证言、当事人陈述等言词证据显然属于证据材料，按照逻辑推理，则证人证言、当事人陈述等言词证据也属于电子化处理的对象。但是，《在线诉讼规则》第12条在规定电子化证据材料法律效力时，仅赋予其“拟制原件”“拟制原物”的法律效力，而“原件”“原物”的用语表述暗含其仅将电子化处理范围限于物证、书证等具有实物形态的证据材料，而排除了将证人证言、当事人陈述等言词证据作为电子化处理对象。此种规则表述的冲突可能体现了规则制定者在是否将言词证据纳入电子化处理时的矛盾和犹豫。不过，从体系解释角度来看，对电子化处理对象的界定不仅需要考虑《在线诉讼规则》第11条第2款规定的适用范围，也需要考虑第12条电子化证据材料法律效力所内含的适用范围，将电子化处理范围限定为物证、书证等具有实物形态的证据材料，才能保障规则体系的融贯性与协调性。

随着网络信息与数字经济不断发展，实践中存在着“传统证据电子化”的发展趋势。有学者在探讨“传统证据电子化”时认为，越来越多的证据会以数字化形式呈现出来，其中就包括了证人证言、当事人陈述等言词证据。仅从技术层面来看，将言词证据做电子化处理并不存在任何障碍，比如通过智能手机将证人所作陈述予以录音录像，然后将该数字音视频资料上传至电子诉讼系统平台。“两高一部”颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1条第3款，明确将数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据，排除在电子数据范围之外。该规定间接表明言词证据的电子化、数字化在司法实践中并不少见，其在技术层面并不存在障碍。但是，“言词证据电子化”在法律层面上将面临传闻证据规则引发的障碍和争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第68条，确立了民事诉讼中的传闻证据规则。基于传闻证据规则的要求，证人作证原则上应出庭陈述案件事实，并接受双方当事人询问、质证；在缺乏正当理由下，未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。对于证人证言等言词证据的电子化处理，比如证人证言数字化音视频，在法律性质上就属于传闻证据，即证人在法庭审理程序之外所做的案件事实陈述。对于传闻证据而言，由于证人没有出庭，法院无法核实证人身份，无法审查其是否具有作证资格，无法对其陈述案件事实的特定场景和环境予以审查，无法要求证人签署保证书来保证如实陈述；双方当事人对该传闻证据无法展开充分质证。因此，传闻证据原则上不具有证据能力。若允许使用电子化言词证据，则会导致证人出庭作证的很多制度运行失灵，比如身份审查、签署保证书、询问质证等，也意味着传闻证据规则在线上诉讼程序被规避。对于适用在线诉讼审理的民事案件，证人原则上应当出庭陈述事实、接受质证。与传统线下诉讼中的证人出庭方式不同，在线诉讼中的证人可以选择通过在线方式出庭作证。《在线诉讼规则》第26条规定了证人在线出庭规则，由此就决定了不能以证人陈述的数字化音视频资料来替代证人出庭作证。

我国在线诉讼的适用范围并不限于民事案件，也可以适用于刑事案件和行政案件。由于我国刑事诉讼制度和刑事证据制度没有确立传闻证据规则，被告人、证人等主体在法庭之外作出的案件事实陈述，不仅具有证据能力，甚至在与其他证据相互印证下，还具有比当庭陈述更高的证明力。刑事审判在实践运行中呈现出“卷宗笔录中心主义”的庭审方式，法官主要依据案件卷宗中的讯问笔录、证人证言笔录、鉴定意见书等证据材料来认定案件。即便我国开展“以审判为中心”的诉讼制度改革和“庭审实质化”司法改革后，由于在刑事诉讼领域欠缺传闻证据规则，此种“卷宗笔录中心主义”的庭审方式在实践中仍然大量存在。证人证言在司法实践中通常表现为侦查人员、检察人员等制作的证人证言笔录，出具证言的证人绝大多数并不出庭陈述事实，法官主要依据证人证言笔录等笔录材料来认定案件事实。若在刑事案件中适用在线诉讼，对讯问笔录、证人证言笔录、鉴定意见书等纸质形式的言词证据，需要做电子化处理。虽然《在线诉讼规则》第37条规定适用在线诉讼方式审理的刑事案件中，证人、鉴定人一般应当线下出庭，但该款规定在司法实践中并不具有可行性。在线诉讼适用的刑事案件主要是刑事速裁程序案件和减刑、假释案件，前者因为被告人已经认罪认罚，法院可以省略法庭调查、法庭辩论环节，法庭审理的重点是被告人认罪认罚自愿性及其事实基础，法官对案件事实主要是基于查阅案件卷宗材料而形成心证；后者通常是以合议庭“书面审理”为原则，其并不要求证人、鉴定人出庭。总之，适用在线诉讼书面审理的刑事案件，对于案件卷宗中的讯问笔录、证人证言笔录、鉴定意见书等纸质形式的言词证据，需要予以电子化处理。

（三）电子数据再电子化之反思

电子数据虽然属于广义实物证据，但它与物证、书证等传统实物证据的表现形态存在较大差异。电子数据本质上是0-1二进制数据，其本身就具有电子化、数字化表现形态，可以直接上传至电子诉讼平台，仅从理论上看无须经过电子化处理，比如微信支付记录、电子合同、电子邮件等都可以在网络空间中直接传递和流转。《在线诉讼规则》第11条第2款在规定证据材料电子化处理时，规定了电子数据的直接提交。对于电子数据而言，电子形态就是此类证据的原始形态，此种形态比较适合通过手机、电脑等电子设备直接联网上传至电子诉讼系统平台。《在线诉讼规则》第11条第2款规定了电子数据的直接提交，但也限定了直接提交的适用范围，即限于“诉讼平台与存储该电子数据的平台已实现对接”。此种限定主要是从技术操作层面的限定，因为若不进行平台或设备的在线对接，则无法传递电子数据。这里的“对接”主要是信号或数据传输对接，它既可以是有线对接，也可以是通过无线传输方式实现对接。《在线诉讼规则》第15条规定在线诉讼中质证规则时采用了“电子化材料”和“电子数据”两个概念，这显然表明，电子数据不属于电子化材料。电子数据作证据材料时，通常无须当事人再做电子化处理。

但是，从电子数据取证来看，其主要存在“一体收集”“单独提取”“转化收集”三种模式。“一体收集”模式，是将电子数据连同其原始存储介质一并收集，在此种取证模式下，当事人可以直接将原始存储介质中的电子数据上传至电子诉讼系统平台。“单独提取”模式，是从原始存储介质中将电子数据提取出来存储至其他存储介质，此时当事人也可以直接将存储介质中的电子数据上传至电子诉讼系统平台。上述两种取证模式都存在技术门槛较高的特点，它们对取证主体的网络信息知识和实践经验提出了较高要求。“转化收集”模式，则是将电子数据以截图、照片、打印件等方式予以收集。在传统线下诉讼中，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，多数都采取电子数据“转化收集”模式，在法庭上主要出示电子数据的截图、照片、打印件。

电子数据取证较多采用“转化收集”模式，这既是因为此种模式的取证技术门槛较低，也是因为此种模式下收集的证据材料具有电子数据“拟制原件”的法律效力。从电子数据“转化收集”模式实践运行来看，其主要可分为两类方式：一是将电子数据转化为具有实物形态的打印件、照片等证据材料。在传统线下诉讼中，此种情形比较常见。二是将电子数据转化为录像、录屏、截屏等电子数据。有些电子数据直接取证的技术门槛较高，比如微信聊天记录、网站网页、动态视频等电子数据，此时可以将这些电子数据转为取证门槛相对较低的，比如将微信聊天记录截屏转化为图片类电子数据。通过方式一形成的电子数据可以直接上传至电子诉讼系统平台。在前文侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告T公司除了提交作品登记证书、公证书等实物证据之外，还提交了一份电子数据——ICP备案信息查询网页。T公司对该电子数据采取了“转化收集”方式二取证，将ICP备案信息查询页面进行截图取证，上传至电子诉讼系统平台。通过“转化收集”方式一收集的电子数据打印件、照片等证据材料，由于具有实物形态，不适合直接上传至电子诉讼系统平台。若要将以方式一收集的证据材料通过网络在线方式予以流转、保存，则需要对其做电子化处理。此种电子化处理在技术层面不存在障碍，但是在法律层面可能面临原件证据规则的制度障碍。原件规则要求以实物证据来证明案件事实时应当提供原件或原物，因为对原件进行复制、抄写可能因信息丢失等而减损其真实性。对方式一收集的电子数据打印件、照片等证据材料做电子化处理，就存在双重复制和双重转化的问题，从而会叠加、放大证据信息丢失和真实性减损的风险。因此，对于方式一中电子数据打印件、照片等证据材料做电子化处理，在原则上应当否定其证据能力。

四、电子化证据的法律效力

对于电子化证据材料的法律效力问题，《在线诉讼规则》第12条承认了其可以直接在诉讼中使用，赋予其在线诉讼中的证据资格；第13条则进一步明确了其具有“拟制原件”的法律效力，它们共同构成在线诉讼使用电子化证据材料的制度依据。

（一）电子化证据的法律效力之一：准入资格

对物证、书证等实物证据作电子化处理，意味着物证、书证等实物证据所承载的证据信息被复制、扫描至电子化材料之中。这些承载着案件事实信息的电子化材料在本质上是物证、书证等实物证据的衍生证据或传来证据。基于原件证据规则的要求，在以实物证据来证明案件事实时，原则上应当向法院提供该实物证据的原件或原物，仅在法定例外情形下可以提交复制件、复制品。当事人在诉讼中向法院提交实物证据，以提交原件原物为原则，以提交复制件复制品为例外。《民事证据规定》第11条规定，仅在“需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难”时，才可以提供经法院核对无异的复制件或复制品。在线诉讼中的电子化证据材料，本质上是物证、书证的电子化复制件或复制品。将实物证据做电子化处理并上传电子诉讼体系平台是保障在线诉讼有效运行的重要基础，若仅仅因为电子化证据材料的形式问题而否定其证据资格，则在线诉讼就无法有效、顺畅运转。这就决定了在线诉讼中的实物证据是以提交电子化复制件为原则，以提交原件原物为例外。在线诉讼中实物证据的上述提交方式和适用顺位，已经背离了原件证据规则的基本要求，这就会产生电子化材料因证据形式问题而阻碍其在诉讼中使用的困境。在前文侵害作品信息网络传播权纠纷案中，H公司就提出登记证书附表、公证书等证据的电子化材料不是证据原件，它们在证据形式上存在问题。

为了解决上述问题，《在线诉讼规则》第12条赋予电子化证据材料准入资格，即电子化证据材料可以直接在诉讼中使用。该规定消除了在线诉讼使用电子化证据材料的制度障碍，电子化证据材料并不会因其电子化复制件（品）的身份或形式问题而丧失证据资格，而是有资格在诉讼中作为证据使用。但是，直接承认电子化证据材料的准入资格，可能会与原件证据规则的基本精神相悖。为了平衡在线诉讼有效运行和原件规则基本要求的冲突，该条款规定了电子化证据材料的“附条件准入资格”。这里的条件主要包括两方面内容：其一，程序性要件。电子化证据材料需要经过法院审核通过，若法院经审核后认为其符合法定要求，则该电子化证据材料可以在诉讼中使用。这里的法定要求主要是不存在《在线诉讼规则》第12条所列四种情形之一。其二，实体性要件。《在线诉讼规则》第12条所列四种情形从消极层面明确了电子化证据材料准入资格的实体性条件，它们可以分为“形式规范性”和“原件非必要性”两方面内容。“形式规范性”要求电子化证据材料在表现形式和内容完整上符合法定条件。这体现于《在线诉讼规则》第12条第2项，即要求呈现完整性、内容清晰性、格式规范性。电子化证据材料应当完整、清晰地反映原件原物内容，格式应当符合法定要求。比如有些法院的电子诉讼系统要求提供PDF版文档，电子化材料就不能是Word版或其他格式。“原件非必要性”是诉讼中没有必要提供原件或原物时才可以使用电子化证据材料。这主要体现在《在线诉讼规则》第12条第1、3、4项，要求对方当事人对电子化证据材料没有异议或者所提异议欠缺正当理由、相关法律法规没有要求提供原件原物、法院认为没有必要提供原件原物。“形式规范性”和“原件非必要性”应当同时满足，否则就会影响电子化材料的准入资格。法院在审核电子化证据材料时，需要从“形式规范性”和“原件非必要性”两方面展开。在审核时，首先对“形式规范性”要件予以审查，在符合该要件的情况下可以推定其具有“原件非必要性”。若要推翻此种推定，则需要对方当事人对电子化证据材料提出异议且有正当理由。在前述侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院对登记证书附表、公证书等证据的电子化材料审核后认定其可以给法院诉讼中使用，虽然H公司对这些电子化材料的形式提出异议但并不同意线下核验，可以经此认定其异议缺乏正当理由，故法院承认了电子化材料的准入资格。

（二）电子化证据的法律效力之二：拟制原件

赋予电子化证据材料准入资格，仅是概括性地消除了其在诉讼中使用的制度障碍，并没有从哪个要素具体肯定了其证据能力。《在线诉讼规则》第13条进一步明确了电子化证据材料符合原件、原物形式要求，这赋予电子化证据材料“拟制原件”的法律效力。拟制规范是将两个不同的具体事实做同等评价。将物证、书证等实物证据作电子化处理后所形成的材料属于传来证据或派生证据，电子化处理并不会改变该实物证据原来所属的证据种类。比如书证经电子化处理所形成的“电子化书证材料”，仍然属于书证。电子化证据材料并不属于独立、新兴的证据种类，它是物证、书证的电子化传来证据。由于实物证据无法直接在电子诉讼系统中直接移送、流转，为了保障在线诉讼顺利运转，就需要将实物证据做电子化处理，在法律层面赋予电子化证据材料与原件原物具有同等的法律效力。将电子化证据材料界定为“拟制原件”，可以消除因原件证据规则对实物证据形式要求而导致电子化证据材料欠缺证据能力的问题。《在线诉讼规则》第13条既赋予电子化证据材料“拟制原件”的法律效力，也对其条件予以明确，即仅在对方当事人对其“一致性”没有提出异议等特定情形下，电子化证据材料才具有“拟制原件”的法律效力。这实际上赋予电子化证据材料“附条件拟制原件”的法律效力。该款借鉴了《互联网法院规定》第10条对电子化材料“附条件拟制原件”的规定，但对所附条件的规定更加明确、具体，具有更强的可操作性。

《在线诉讼规则》第13条对电子化证据材料“拟制原件”的法律效力设置了五项条件，只要符合其中之一就可以认定电子化证据材料为“拟制原件”，它们可以分为三类：其一，当事人的证据性自认。在辩论主义诉讼模式下，对于当事人自认的事实，法院通常应当予以认定。某证据是否属于原件或者与原件是否具有一致性，在本质上属于证据性事实问题。若当事人对电子化材料与原件的一致性没有提出异议，则意味着其认可电子化材料与原件具有一致性，故可以将其作为“拟制原件”。其二，证据形式性的司法认知。这主要包括电子化材料形成过程已经公证、电子化材料已在前诉中提交并经法院确认。这两种情形属于司法认知范围，可以由法院直接认定电子化证据材料为“拟制原件”。它们两者对当事人而言需要付出的诉讼成本并不相同。前者成本相对较高，需要当事人委托公证机构对实物证据的电子化材料制作予以公证；后者成本相对较低，当事人可以附带性地获得在其他诉讼中电子化证据材料的外溢价值。其三，证据一致性的比对与证明。若法院将电子化证据材料与原件予以比对，能够确认它们之间具有一致性，则可以将电子化证据材料作为“拟制原件”。电子化材料与其原件是否具有一致性属于典型的证据性事实，它可以由当事人提供证据予以证明，该证明责任通常由提交电子化证据材料的当事人承担。比如可以由电子化处理过程中参与见证的相关人员提供证言予以证明，或者由相关知情证人予以辨认来证明。在能够证明电子化材料与其原件具有一致性的情况下，法院可以认定电子化证据材料为“拟制原件”。

在“拟制原件”的上述条件中，电子化证据材料与原件或原物具有“一致性”是核心条件，其他条件通常以“一致性”为基础或前提，比如公证、前诉已确认也都需要公证机构或者法院审查认定电子化证据材料与原件具有一致性。对于“一致性”的审查认定，可以是基于当事人自认，也可以是基于司法认知，还可以由当事人提供证据予以证明。对电子化证据材料与原件具有一致性的认定，也可以依据特定的基础事实或者技术方法予以推定。比如《民事证据规定》第15条规定的电子数据“拟制原件”就采取了推定规则，这降低了电子数据“拟制原件”认定的难度和成本。因为直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，现有信息技术本身就能够保障打印件和电子数据内容的一致性。但是，《在线诉讼规则》第13条并没有确立“一致性”的推定规则，这将会带来对在线诉讼中实物证据电子化处理材料的歧视性待遇，未来有待完善。《在线诉讼规则》第13条中“一致性”与第12条中“完整性”“清晰性”之间的关系，也值得探讨。“一致性”主要是指内容上没有矛盾和分歧，“完整性”主要是指各部分没有损坏或残缺，“清晰性”主要是指内容显示上清楚、明晰。通常来说，“一致性”“完整性”需要基于电子化材料与原件原物的相互比较而呈现出来，“清晰性”可以基于电子化材料自身而呈现出来，完整性、清晰性是认定一致性的基础和前提。

实物证据的电子化材料会因形式真实性而影响其证据能力，即因不符合原件证据规则的要求而减损其证据能力。《在线诉讼规则》第13条赋予电子化处理证据材料“拟制原件”的法律效力，这就消除了实物证据电子化材料因形式真实性而减损其证据能力的问题。根据证据裁判原则的要求，作为定案依据的证据应当具有证据能力和证明力。原件证据规则仅是证据能力规则之一，电子化证据材料即便符合《在线诉讼规则》第13条而具有“拟制原件”的法律效力，也需要从其他方面来审查其是否具有证据能力、是否具有证明力，不能仅仅因其具有“拟制原件”的法律效力就直接将其作为定案依据。《在线诉讼规则》第15条明确要求，对于电子化证据材料应当经当事人质证，在依法确认其真实性、合法性和关联性，并经查证属实后，才可以作为定案依据。在适用《在线诉讼规则》第15条对电子化证据材料予以质证、审查、认定前，这些材料需要符合《在线诉讼规则》第12条、第13条之法定条件，这就要求对电子化证据材料建立相应的审查程序。

五、电子化证据的运行程序

对实物证据的电子化处理和提交是在线诉讼中当事人的诉讼行为，电子化证据材料需要经过法院审核，其在诉讼中的使用需要保障对方当事人质证权，实现在线诉讼中的数字正义，这就离不开对电子化证据材料运行程序的科学设置。

（一）电子化证据的提交主体

当事人对证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，是其履行举证责任的诉讼行为。《在线诉讼规则》第11条在规定证据材料电子化处理时，将其主体确定为当事人，因为当事人是诉讼程序中承担证明责任的主体，若当事人拒绝对其收集的实物证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，就可能面临举证不能的法律后果。在当事人委托了诉讼代理人的情况下，也可以由诉讼代理人对其当事人的证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台。对于实物证据做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，需要当事人具有相应网络信息知识、操作经验、软硬件设备。有实证研究表明，我国法律职业群体参与在线诉讼的能力普遍较强，但当事人参与在线诉讼的能力存在分化，大部分当事人有能力参与在线诉讼，但是老年人等特定主体参与在线诉讼存在较大障碍。不同当事人在上述能力或资源占有方面并不相同，若有些当事人因欠缺信息知识、软硬件设备等因素导致无法对实物证据做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，此时就需要法院提供必要帮助以消除在线诉讼中的“数字鸿沟”，实现在线诉讼中数字正义的平等性要求。《在线诉讼规则》第11条第3款赋予了法院在电子化材料处理、提交中的辅助义务，即当事人因客观原因欠缺对证据材料的电子化处理、提交能力时，可以由法院辅助当事人对证据材料做电子化处理后上传至电子诉讼系统平台。法院承担的此种辅助义务，既体现了在线诉讼中的司法便利和司法为民原则，也有利于促进在线诉讼中的实质平等。在诉讼中，除了可以由当事人自行收集证据外，法院在法定情况下也有调查收集证据的义务。对于法院调查收集的实物证据，需要由法院自行依职权将证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，以便在线庭审中接受当事人质证。

（二）电子化证据的提交期限

《在线诉讼规则》仅规定了证据材料电子处理的具体方式、法律效力等问题，并没有规定证据材料电子化处理提交的期限。但是，这并不意味当事人可以随时对证据材料作电子化处理并提交。如前文所述，当事人对证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台在本质上是其履行举证责任的诉讼行为。举证行为受到举证期限的时间限制，当事人应当在举证期限内向法院提供证明自己事实主张的证据材料，逾期举证将承担训诫、罚款甚至是证据失权等不利法律后果。作为在线诉讼中举证责任范畴的证据材料电子化处理、提交行为，也应当在举证期限内完成。当事人需要在举证期限内对证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台，否则将会承担逾期举证的法律后果。从在线诉讼的实践运行来看，原告通过电子诉讼系统在线提交起诉材料时，通常就需要对其部分或者全部证据材料做电子化处理并提交，因为原告需要在起诉时向法院提供符合起诉条件的相应证据。法院经审查后认为符合立案条件时才会做立案决定，并向各方当事人在线送达案件受理通知书、举证通知书等诉讼文书。此时，当事人就应当按照举证通知书中规定的举证期限对证据材料做电子化处理并上传至电子诉讼系统平台。

对于电子化证据的时效问题，有学者主张当事人通过网络在线方式提交的电子化证据应当采取“到达主义”，即当事人向法院在线提交的电子化证据达到法院电子诉讼系统即发生法律效力，其效力和当事人在线提交具有同等效力。这里的“达到生效”仅能理解为程序层面的效力，即当事人在线提交电子化证据与线下提交行为具有同等法律效力，而不能理解为电子化证据材料的证据效力，即不能因为电子化证据材料已经进入电子诉讼平台，就自动产生其具有拟制原件的证据效力。因为当事人对证据材料做电子化处理并将其上传至电子诉讼系统平台是其履行举证责任的诉讼行为，线下诉讼是当事人亲自提交或邮寄提交给法院，线上诉讼则是当事人提交至电子诉讼系统平台。电子化证据的提交时间为材料到达电子诉讼系统平台的时间，电子诉讼系统平台应自动向提交人发出到达时间确认函，即便后期因电子化证据材料不符合拟制原件的法定要求而由当事人补正证据材料时，补正证据材料提交也可以回溯到首次提交时间。但是，当事人在线提交并不会让电子化证据自动具有拟制原件的法律效力，电子化证据材料是否具有拟制原件的法律效力取决于其是否符合《在线诉讼规则》第11条和第12条的法定条件，这就需要法院对电子化证据材料予以审核。

（三）电子化证据的审核程序

《在线诉讼规则》第12条仅规定了法院对电子化证据材料予以审核的职责，但并未明确审核的具体程序。从理论层面来看，对电子化证据材料审核主要存在“查阅审核”和“听证审核”两种方式。“查阅式审核”是由法院工作人员对当事人上传至电子诉讼系统平台中的电子化证据材料通过在线查阅后作出其是否具有准入资格的决定。此种方式通常缺乏双方当事人在线参与，而是由法官自行依职权通过在线方式查阅、审核电子化证据材料并作出决定。此种方式运行效率较高，但正当程序保障不足，因为存在剥夺当事人就电子化证据材料形式真实性发表质证意见的机会，也无法保障《在线诉讼规则》第12条第1项中当事人提出合理质疑的机会。对于此问题，可以考虑给予当事人事后质证权利和机会予以补救。在前述侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院就采取了查阅审核的方式，但法院并没有因此就在庭审中禁止对方当事人就电子化证据材料形式问题发表质证意见。但在法院审核后的质证，一方面可能会弱化法院对电子化证据材料审核决定的效力，另一方面也可能导致在线庭审的中断和不连续。

“听证式审核”是由法院工作人员主持并在各方当事人参与情况下，结合当事人意见对电子化证据材料展开审核。此种审核方式需要当事人参与并发表意见，其运行程序较为烦琐，但可以有效保障当事人就电子化证据材料形式真实性的质证权。总体来看，“听证式审核”有利于实现《在线诉讼规则》第12条第1项、第13条第1项之规定，也有利于保障正当程序的底线要求。法院对电子化证据材料宜采取听证式审核，而不宜采取查阅式审核。从具体程序环节或阶段来看，对于电子化证据材料的听证式审核，法院宜将其放在线上证据交换环节展开，而不宜将其置于在线庭审的法庭调查阶段。在法庭调查阶段审核电子化证据材料的形式真实性，可能导致庭审中断和不连续，也容易冲淡庭审中对证据材料实质真实性的审查。为了保障庭审的集中性和连续性，法院宜在证据交换阶段在线开展对电子化证据材料的审核，若当事人对电子化证据材料的形式没有异议，且法院经审核认为其符合电子化材料完整性、清晰性、规范性和一致性的要求，则作出其具有“拟制原件”效力的决定。

（四）电子化证据的权利保障

对于电子化证据材料使用中的权利保障，主要需要从证据提供方当事人和相对方当事人两个角度考虑。从证据提供方来看，当事人对其实物证据材料作电子化处理并上传至电子诉讼系统之后，需要经法院审核通过后才具有“拟制原件”的法律效力，才可以产生在线诉讼中免除当事人提供原件原物诉讼义务的法律效力。但是，法院审核后也可能会认为当事人上传至电子诉讼系统的电子化证据材料不符合完整性、清晰性、规范性等要求，进而认为其不具有“拟制原件”的法律效力。从诉讼权利保障出发，法院此时不能直接作出不采纳该电子化证据材料的决定，而可以参照《在线诉讼规则》第9条第1款第2项之规定，给予当事人补正的机会，通知当事人在规定期限内重新对相关实物证据做电子化处理后提交至电子诉讼系统。法院在通知中应当详细阐述电子化处理材料不符合法定要求的具体之处。当事人重新做电子化处理并上传至在线诉讼系统，法院经审核后认为电子化材料仍然不符合“拟制原件”的法定条件，则可以要求当事人向法院提交相关实物证据的原件或原物，并将该实物证据转为线下审查和质证。

从相对方当事人来看，权利保障的核心是要给予其就电子化证据材料质证机会和权利。这里的质证内容主要为电子化证据材料与原件或原物是否一致、电子化证据材料是否符合“拟制原件”的法定条件。对方当事人的此种质证权不得因法院对电子化证据材料的审核工作而被掩盖或替代，也不能因电子化材料“拟制原件”的法律效力而被剥夺或限制。《在线诉讼规则》第12条第1项、第13条第1项之规定，已经赋予了对方当事人的此种质证权。对方当事人可以从电子化证据材料的完整性、清晰性、一致性等方面提出异议，并具体阐述电子化证据材料在上述方面存在的问题或瑕疵，若仅概括性提出电子化证据材料不是原件，则不能否定电子化证据材料“拟制原件”的法律效力。关于电子化证据材料形式真实性以外的其他质证内容，比如电子化证据材料的合法性、关联性、实质真实性等，与其他证据并不存在本质差异，对方当事人也可以从这些方面对电子化证据展开质证。

结语

在线诉讼中，当事人需要通过网络在线方式提交证据材料。物证、书证等证据并不适合直接通过网络在线方式提交、保存和流转，需要对它们通过扫描、拍照、录像等方式做电子化处理后上传至电子诉讼平台。电子化证据材料不是直接来源于案件事实的原始证据，而是物证、书证等证据的电子化派生证据或传来证据。原件证据规则要求当事人应当向法院提交原件或原物，只有在确有困难时，才可以提交复制件或复制品，并应遵循“原件优先，复制件例外”的适用顺序。在线诉讼对电子化证据材料的使用，则遵循“电子化证据优先，原件例外”的适用顺序，由此产生原件证据规则和电子化证据材料使用相互冲突的问题。为平衡这一冲突，《在线诉讼规则》第11条和第12条分别赋予电子化证据材料“附条件准入资格”“附条件拟制原件”的法律效力。

随着网络信息技术的不断发展，在线诉讼的适用将呈扩大之势，电子化证据材料在诉讼中的使用也将成为常态。现代科技可以将物证、书证所蕴含的证据信息内容，精准地复制到其电子化复制件中，原件证据规则在信息技术面前将逐渐式微。对于电子化证据材料，既不能因循守旧地予以排斥或拒绝，也不能迷信技术而放松审查或盲目采信。需经法院依法审核，确认其符合法定条件后，才能承认其具有拟制原件的法律效力。虽然网络信息技术带来了诉讼活动的高效、便捷，但也不能因此限缩或减损当事人的诉讼权利。在线诉讼中电子化证据材料的使用，不能违背程序正义的基本要求，而应保障对方当事人就电子化证据形式真实性质证的机会和权利。

   责任编辑：徐菁菁

------------------------------------

公众号学生编辑：陈尔博

初审：林一倩、刘佳昕

审核：吕   万

审核发布：黄   瑶

谢登科：论监察环节的非法证据排除——以《监察法》第33条第3款为视角

《地方立法研》2022年第4期目录与摘要

《地方立法研究》投稿网站：

https://dflf.cbpt.cnki.net/