李少文：监察法规的入法之路：立法法的方案、理由及后续监督||《地方立法研究》

 监察法规的入法之路：立法法的方案、理由及后续监督
李少文
中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授
本文来源于《地方立法研究》2023年第2期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。    

摘要 

面对监察法规的规范基础问题，建立在立法权与行政权二元区分上的传统法治理论，难以作出有效回应。遵循一般法治原理，监察机关立法权属于法律保留事项，2023年立法法修改增加关于监察法规的规定，具有必要性。此次立法法修改，选择参考军事法规而非比照行政法规的入法方案，充分考虑了监察法规的特殊性以及立法法的基本属性。一方面，监察权具有实在性，但行使这一权力的监察委员会同党的纪律检查机关合署办公，是否具备实体性存在争议。另一方面，纪检监察机关施行党政合署办公、一体化运作，监察法规整体上属于党和国家监督体系。立法法不具有超出宪法配置立法权的功能，不必对党政关系进行明确规定，而是可以将空间留给监察法。目前，监察法规在规范基础和实践运作上仍面对着一些挑战，这要求在深化国家监察体制改革中加强对监察法规的监督。未来可以考虑修改监察法，对监察法规的权限、程序以及监督机制等作出进一步规定。

关键词 

立法法   监察法   监察法规    军事法规   合署办公

目次 

一、问题的提出二、监察法规的内涵与特殊性三、监察法规入法的两种方案四、立法法选择参考军事法规方案的理由五、加强对监察法规的监督
结语

一、问题的提出

2023年3月，十三届全国人大一次会议对立法法进行第二次修正，规定了监察法规这一新的法规类型，为其提供了形式意义上的法律基础。这有利于国家监察体制改革和监察制度发展，有利于推进反腐败工作规范化法治化，也有利于完善中国特色社会主义法律规范体系。不过，立法法的规定较为特别，必将引起理论上的讨论与反思。
立法是我国重要的政治活动，关系着党和国家事业发展全局。党的主张和人民的意志转化为国家意志，要通过立法实现。立法法是“关于国家立法制度的重要法律”，是一部规范国家立法制度和立法活动、维护社会主义法治统一的重要宪法性法律，较为全面地规定了我国的立法体制。修改立法法，是促使这部法律适应政治新要求、社会新变化的必要方式，也是保证立法体制不断与时俱进的必要选择。2019年10月26日，十三届全国人大常委会十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》（以下简称《关于监察法规的决定》），监察机关据此获得了立法权（即监察立法权）。2021年，第一部监察法规《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）公布施行。这是我国立法体制和法律规范体系的新变化，需要立法法及时作出回应。
2022年启动立法法修改工程，给监察立法权入法提供了契机。对于立法法应当如何规定监察立法权，理论界并没有统一认识。2023年通过的立法法对制定监察法规做了规定，相关条款仅1条（第118条），且位于附则中：“国家监察委员会根据宪法和法律、全国人民代表大会常务委员会的有关决定，制定监察法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”
这一修改颇有些令人意外，因为立法法增加监察立法权的规定，或许需要较多的、更为明确的法律条款来彰显权力的合法性，以及保证权力正确运行，但立法法只简略地对法律和全国人大常委会决定予以确认式规定。另外，《立法法》第2条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”其中并未增加监察法规。
那么，为什么立法法要对监察法规作出规定？为什么仅在附则中进行简单规定？如何运用中国特色社会主义法治理论进行回答？这些问题关系着监察法规的合法性基础以及我国法律规范体系和立法体制的完善。从传统法治理论角度看，法规制定权是法律保留事项，所以立法法增加关于监察法规的规定具有必要性。基于此，立法法修改时可以比照行政法规，对监察法规作出详细规定。不过，传统法治理论建立在立法权和行政权区分、立法者立法和法律所接受的行政权衍生立法区分的基础上，对于新类型权力的衍生立法权问题缺乏历史经验，因此在解决监察法规问题上存在不足。
从中国特色社会主义法治理论角度看，监察法治具有特殊性。关于监察权、监察委员会的性质定位问题，仍需要进一步观察和研究。以程序性功能为主的立法法可以不规定党政关系等政治性内容。立法法选择参考军事法规的修改方案，充分考虑到监察法规的特殊性以及立法法的属性。因为监察权较为特殊，监察制度设计是一项系统工程，监察法规的权限、程序和监督机制等可以留待《监察法》等专门进行规定，这是深化国家监察体制改革的重要任务。本文分析2023年立法法修改的方案及其合理性，并分析如何加强对监察法规的监督。

二、监察法规的内涵与特殊性

监察法规是监察机关行使权力过程中的产物，以辅助监察权运行为主要任务，服务于监察机关的职责履行，适用于权力监督领域。将监察权配置给特定国家机关后，监察立法权才开始存在。我国监察机关以党的机构作为其原始存在形式，党的机构实际上通过监察机关行使国家权力。基于监察法规与行政法规同属于法规的群体相似性，理论界主要以行政法规为参考来说明监察法规的法律规范特征。然而，区别在于，行政立法接受法治原则约束，因此并不存在权力属性和机构定位的特殊情形，而监察法规则受到监察权、监察机关特殊性的影响而产生入法难题。
（一）我国法律规范体系中的法规
法规是特定国家机构制定的针对普遍对象的有效力的行为规范，是由宪法和法律创造出来的规范，所以法规制定权限一般需要有宪法和法律的规定作为基础。我国的法规群体十分庞大，包括行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规等。在中国特色社会主义法律规范体系中，法规有其独特位阶。位阶是指某类立法在法律体系中的地位或等级。一国的法律体系，是由不同层次法律规范所组成的相对稳定的等级结构，以宪法为最高法，区分为不同法律部门，包含不同类型的规范性文件。我国的法律规范体系较为复杂。一般认为，我国的立法体制具有“统一分层”特点，即中央立法和地方立法并存，属于“一体多元”结构，以全国人大及其常委会立法为主体，以行政立法、军事立法、监察立法以及地方立法为辅助；规范体系形成了金字塔式结构，以宪法为统帅，有法律、行政法规、军事法规、监察法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例以及各类规章和司法解释等规范性文件。换言之，除代表主权者的立法机关立法外，还有行政立法等管理意义上的立法和监察立法等监督意义上的立法；除中央层次立法外，还有表达地方自主权的地方层次立法。
立法权是人类进行“自我统治”的工具，是民主的直接表达。最早阐释分权的洛克说：“制定法律的权力归谁这一点就决定国家是什么形式。”在洛克的理论中，立法权是主权的延伸，是一个国家最重要的权力。在法律实证主义看来，作为一种传递人的意志和利益的活动，立法必须要回归到“主权者”。严格来说，立法权是一种整体意志的表达，应当专属于立法机关，所有立法都是立法者的任务，所以，行政机关不应享有立法权，只代表局部的地方也不宜行使（真正意义上的）立法权。可见，法规的地位和性质存在很大争议，这就决定着各类法规需要以宪法法律作为基础，且在内容和功能上应有所限定，受到诸如法律保留等法治原则的约束。
行政法规是行政权扩张的结果。近代以来，行政权日益膨胀，行政国家逐渐兴起，行政机关从执行走向管理、服务，通过行政立法来履行职责的需求变得日益迫切。这就对仅由代议机关行使立法权的模式提出了严峻挑战。在美国，行政立法也叫政府规则制定（rule-making），这是行政机构“重要且不可避免”的权力之一。行政立法虽然在效力等级上处于劣势，但数量上却是国会立法所难以企及的。然而，行政立法存在侵犯立法机关立法权之嫌。为了弥补行政立法的正当性不足，国外的行政立法程序都比较突出民主性、开放性。我国接纳了行政立法观念，宪法在国务院职权里规定了行政法规制定权。全国人大还授权国务院就一些法律保留事项先行制定行政法规。在我国，行政法规的位阶仅次于法律，高于地方性法规。立法法对行政立法权的权限和程序作了详细规定。
地方性法规是治理地方化的必然结果，具有表达地方政权机关自主意志的功能。地方治理的关键就是用好地方自主权。赋予地方立法权，有利于地方的自主治理。不过，地方立法割裂了全国性的民主同一性，因为地方意志的充分自主表达，实际上意味着某种分裂。在德国，受制于传统的主权不可分割的理念，地方立法并非真的立法，而被视为地方行政权的一种形式，实质上是行政管理型的立法，尽管它共享着立法的名称。因为地方的自治等同于自治行政，所以在地方层面没有立法与行政的分权，这就形成了地方立法属于行政权的学说。这种定位在我国也有体现，那就是宪法将地方人大及其常委会和地方政府放在一起进行规定，而且对地方立法权配置做了特别规定。在地方治理进程中，也仅突出地方性法规的管理职责，严格限定了地方立法的内容和功能。
监察法规是法规群体的新成员，也是我国法律规范体系的新成员。从权力内容角度看，制定监察法规是监察权的一部分，制定出来的法规以服务监察权运行为主要任务，限于监督领域，不与管理型的行政立法和地方立法交叉。从性质上看，监察立法不同于立法机关和行政机关行使各自立法权的规范产物，它是监察机关行使监察权所制定的法，其属性、适用范围统一于监察权的要求下。在广义上，监察法规是一种全新的“法”，传统法学理论无法提供对应的解释方案。因为源起于西方的近代法学，始终在权力分立体系下处理立法权与行政权、司法权的现实关系。它认可立法者所立之法，也承认由行政权派生的行政立法，但并未面对过类似于监察法规的立法。由于西方法律体系中并不存在作为“法”的监察权衍生规范，所以，传统法学理论缺少对监察立法这一新实践问题的应对经验。在纯粹意义上，监察法规是平行于“立法者立法——立法权之外派生的行政立法”这一体系的另一种存在。由此，对监察法规进行规范定位成为难题。
从2016年国家监察体制改革启动以来，监察立法权问题持续受到关注。2018年3月，十三届全国人大一次会议通过宪法修正案，在国家机构中规定了监察委员会和监察权，同时明确“监察委员会的组织和职权由法律规定”，而没有直接规定监察立法权。这次会议也通过了《监察法》，它是关于监察权的基本法律，设定了监察委员会的组织程序和职权，但它也没有规定监察立法权。实践中，党风廉政建设和反腐败斗争面临新情况、新问题，反腐败国家立法任务迫切，这些因素决定着赋予监察机关立法权成为一个重要议题。然而，监察立法权必须要有法律的规定，监察法规需要法律基础。
（二）监察法规的形态
虽然具有存在本质上的特殊性，但就其具体内容与主要任务而言，监察法规仍可以参照目前行政法规、地方性法规所呈现出来的内容形态进行考察。因此，从理论上看，监察法规有如下四种具体形态。其中，执行性法规、创制性法规是基于其内容权限进行的分类，授权性法规、补充性法规主要是根据其权力来源和任务所做的界定。
首先，监察法规以执行性法规为主体。执行性法规是指那些以执行法律为主要内容和目标的法规。一般来说，执行性法规是对法律实施作出的具体规定，从而使法律条款更为直观、具体、丰富，有利于法律适用，名称通常为“实施条例”“实施细则”“实施办法”。严格来说，执行性法规不能给法律增加新的内涵。从这个角度看，它与法律解释特别是所谓的“应用型解释”较为接近。
在行政法规和地方性法规中，执行性法规都是重要类型。在行政管理活动中，国务院依据法律行使一系列行政管理权。为更好地执行法律，国务院可以制定具有普遍约束力的一般性规则，从而将其行政管理行为表现为规范性文件，并借助文件效力实现管理目标。这些法规就是行政权力的一种具体表达。
《立法法》规定，国务院根据宪法和法律制定行政法规，可以就“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”作出规定。地方性法规中也有执行性法规。这反映了地方在治理中的自主权。《立法法》规定，地方性法规可以就为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，作出规定。
2019年《关于监察法规的决定》规定，国家监察委员会可以“为执行法律的规定需要制定监察法规”。监察法规可以针对《监察法》《政务处分法》等法律作出执行性规定，这也是监察立法权的主要任务。目前的唯一一部监察法规《监察法实施条例》主体上是执行性法规，其多数内容都属于执行《监察法》的规定。
例如，《监察法实施案例》第23条规定：“监察机关负责调查的职务违法是指公职人员实施的与其职务相关联，虽不构成犯罪但依法应当承担法律责任的下列违法行为：（一）利用职权实施的违法行为；（二）利用职务上的影响实施的违法行为；（三）履行职责不力、失职失责的违法行为；（四）其他违反与公职人员职务相关的特定义务的违法行为。”这就是针对《监察法》第11条关于调查职务违法行为的细化，使法律规定具体、可执行。
其次，监察法规中也有创制性法规。不同于执行性法规的执行功能，创制性法规具有创造性的特征，通过制定这类型法规，国家机关将获得新的权力。这些权力隐含在宪法和法律的规定中，确保创制性法规不违反宪法和法律。相较于执行性法规一般不脱离上位法，创制性法规实现了规则的从无到有，可以没有直接对应的法律依据，表现在立法主题和内容上的创新。行政法规和地方性法规都有创制性法规的形态。如果国务院针对《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项开展行政立法，则有可能形成创制性法规。针对应当制定法律的事项，国务院根据全国人大及其常委会的授权决定先制定的行政法规，通常具有创制性。地方性法规中同样存在创制性法规。根据《立法法》，地方性法规可以就“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”作出规定。针对法律、行政法规没有规定的内容，或者针对地方特色事务，地方就可以制定创制性法规。此外，在一些特殊的地方立法中，创制性是主要特征。例如，《立法法》规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，这两类条例也可以变通法律、行政法规的规定，具有显著的创新性。监察法规同样可以是创制性法规。2019年《关于监察法规的决定》规定，国家监察委员会根据宪法和法律制定监察法规，可以就为履行领导地方各级监察委员会工作的职责需要制定监察法规的事项作出规定。这类型监察法规针对的是监察委员会的领导关系和领导职责，在机构体系内部发挥作用，形成新的管理型规则要求。对此，理论上存在一些疑虑，主要是因为，如何区分监察委员会之间的领导关系和监察委员会的权责分配对外部产生的影响，具有一定的模糊性及实践挑战。这导致创制性的监察法规范围过度扩张，存在越权和违法的可能。
再次，监察法规可能具有授权性法规的形态。授权性法规是从权力来源上所做的界定，并不是一个严谨的法规类型概念。经授权制定的法规，可以是执行性法规，也可以是创制性法规。如前所述，行政法规有授权性法规的类型。《立法法》规定，针对那些应当制定法律的事项（即法律保留事项），国务院可以根据全国人大及其常委会授权决定先制定行政法规。《立法法》还认可了经济特区法规这一授权地方制定的特殊性法规：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”这类型法规可以变通法律、行政法规的规定，具有创新性。在实践中，全国人大常委会作出过一系列授权地方立法的决定，如授权制定浦东新区法规。目前，尚无关于授权制定监察法规的明确规定。然而，监察法规这一概念本身就是经由全国人大常委会决定产生的，具有一定的授权特征，而且立法法并不影响全国人大常委会作出立法授权，所以，从理论上看，出现授权性监察法规是可预期的。对监察法规的授权主要存在两种类型：一是由法律进行一般授权，即法律直接在其条文中授权国家监察委会就特定事项制定监察法规；二是由全国人大常委会作出特殊授权，这可能是针对法律保留事项或者针对改革事务的专门授权，具有显著的创制性。
最后，监察法规可能具有补充性立法的形态。补充性立法源于2021年《行政处罚法》的规定。该法第11条第3款规定：“法律对违法行为未作出行政处罚，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。”第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”法规补充设定行政处罚，实际上就是为了实施行政处罚法，对法律进行创造性填补。所以，它既是执行性的立法，也是创制性的立法，同时还要遵循补充性立法的限制原则，即法规不能突破法律。这一规定具有开创性，揭示了补充性法规这一新类型。在一些法律中，仅有禁止性规定或义务性规定，但未明确法律责任，所以需要法规加以补充。监察法规也可以有补充性立法的形态，这是因为在权力监督领域，法律的规定未必全面，特别是为了处理职务违法行为或者公职人员的其他违法行为，监察法规可以对法律加以补充。例如，如果政务处分法只规定了某个职务行为违法，但未规定如何处置该行为，可能就需要监察法规补充设定政务处分。

三、监察法规入法的两种方案

从法治一般原理上看，作为一种新类型的法规，监察法规需要得到立法法的认可，增强其合法性。立法法修改工程启动后，对监察法规作出规定是理论界和实务界的共识。然而，立法法应当如何规定监察法规却是一个难题，比照行政法规和参考军事法规是两种不同方案。
（一）比照行政法规的入法方案
如前所述，监察法规与行政法规有相似之处。宪法和立法法对行政法规皆做了规定。站在传统法治角度，从理论上看，监察法规可以比照行政法规，由立法法进行较为全面的规定。具体来说：
首先，规定监察法规的权限与内容。2019年《关于监察法规的决定》对此有三款内容，分别是“国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规”，“监察法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定监察法规的事项；（二）为履行领导地方各级监察委员会工作的职责需要制定监察法规的事项”。“监察法规不得与宪法、法律相抵触”，这些可以为法律所吸纳。《立法法》还可以增加有关规定：一是允许全国人大常委会授权国家监察委员会以监察法规形式先行规定一些法律未规定或规定不明确的事项，这主要针对监察委员会的产生、组织和职权等法律保留事项，也可以涉及一些重要监察措施如讯问、留置，一些重要程序如监察程序与刑事司法程序的衔接协调，以及反腐败国际合作，等等。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。二是允许国家监察委员会根据法律授权或者全国人大及其常委会授权，对法律作出补充性规定，这主要针对法律未规定的公职人员职务违法行为以及其他违法行为如何进行政务处分等问题。例如，可以规定“法律对公职人员职务违法行为及其他违法行为未作出处理规定的，监察法规为实施法律，可以补充设定政务处分”。
其次，规定监察法规的制定程序。2019年《关于监察法规的决定》仅有一款规定：“监察法规应当经国家监察委员会全体会议决定，由国家监察委员会发布公告予以公布。”这一规定较为简单，应进一步完善。对此，可以比照行政法规制定程序，同时吸收党内法规制定程序的某些原则、规定（如《中国共产党党内法规制定条例》），形成相对完善的监察法规制定程序。
具体来说：一是监察法规的制定规划、计划，以五年度规划和年度计划的方式进行上报、公开，增强监察立法的可预期性。二是制定程序具体包括起草主体、报批要求、公众参与以及部门协调等。立法宜明确监察法规由国家监察委员会负责法制的机构具体负责组织起草，或国家监察委员会直接起草。由于中央纪委、国家监委合署办公，部分监察法规在起草审批时还要报党中央批准。草案形成后，应当广泛听取有关机关、组织、人大代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。如果监察法规的内容涉及与行政机关、审判机关、检察机关的工作衔接协调，制定过程中便要加强工作交流，形成共同一致的意见。监察法规草案应当向社会公布、征求意见，但是经国家监察委员会决定不公布的除外。监察法规应当经国家监察委员会全体会议决定，由国家监察委员会发布公告予以公布。法规签署公布后，及时在国家监察委员会官方网站以及在全国范围内发行的报纸上刊载。三是制定监察法规应与党内法规的内容实现衔接协调。
再次，规定监察法规的适用。这主要是指立法法可以明确监察法规的效力等级，以及在适用中如何与其他法律规范相协调。2019年《关于监察法规的决定》对此没有规定。从性质上看，监察法规是一种法规，自然不得同宪法和法律相抵触，同时其效力高于规章。问题的关键在于监察法规与行政法规、地方性法规之间的效力等级。一方面，行政法规和监察法规属于相同层级的法规，因为两者处于不同领域，所以原则上产生冲突的可能性不大，但对于发生冲突该如何处理，立法法应作出规定，可以考虑由全国人大常委会裁决这种情形。另一方面，监察法规和地方性法规因为分处不同层级，所以，原则上监察法规效力优先，但这两者产生冲突的可能性较小，因为地方性法规一般针对管理领域而不针对监督领域。此外，监察法规不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。如果监察法规因超越权限、违反上位法规定、违背法定程序以及被认为不适当，而应当被更改或者撤销的，由全国人大常委会予以更改或者撤销。
最后，规定监察法规的监督机制。立法法推进了人大的立法监督，这是指立法机关对立法活动以及法律规范展开监督，目标是维护法制统一和宪法法律权威。监察法规也要接受人大立法监督。这是对监察权的一种有效监督方式。2019年《关于监察法规的决定》指出：“监察法规应当在公布后的三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的监察法规。”这一规定可以纳入立法法。而且，立法法已经建立的立法监督制度，也要将监察法规作为监督对象。具体来说，应将监察法规纳入备案审查的监督体系，将监察法规作为备案审查对象。如果监察法规同宪法或者法律相抵触，或者存在合宪性、合法性问题，由全国人大专门委员会、常委会工作机构按照备案审查的程序和标准进行处置。此外，立法法还可以考虑建立监察机关内部的规范性文件备案审查制度。
（二）参考军事法规的入法方案
在我国法规体系中，军事法规较为特殊。军事立法是国家立法的重要组成部分，其功能包括了依法治军以及推进国防和军队建设法治化，这也是社会主义法治建设的一部分。不过，军事立法与国家其他领域的立法活动存在一定差异。我国宪法确立了军事权与行政权并列的国家机构体制，而且我国的军事体制是中共中央军事委员会和中华人民共和国中央军事委员会实行一体化运作。这些特点决定着我国军事立法的独特性，在军事法规入法问题上也存在特殊性。宪法没有规定军事立法权，1997年制定的《国防法》第15条规定：“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：（五）根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令。”2000年制定立法法时仅在附则中做了进一步规定。在这之前，中央军委已经制定了一些军事法规，如1990年《中国人民解放军军事立法程序暂行条例》等。
监察法规参考军事法规写入立法法，这一方案意味着监察法规的权限、程序以及监督机制等，可以通过监察法进行规定，或者由全国人大及其常委会专门立法和专门决定进行规定，立法法仅需要做确认式规定。
一方面，监察法规需要由立法法规定。这是因为，法规制定权属于重要权力，具有法律保留的属性。宪法直接规定了行政法规、地方性法规的制定权限，立法法也对行政法规、地方性法规的制定权限、程序和监督等做了详细规定。在立法法修改前，监察法规的法律基础是2019年《关于监察法规的决定》。从名称上看，它回避了“授权”的问题，似乎意味着这个决定不是传统意义的“授权立法决定”，而是一种更像法律的“关于法律问题的决定”。这是因为全国人大常委会能否以决定形式配置立法权或者设定国家机构的职权，存在一定的理论难题。其时，全国人大常委会工作机构负责同志在《关于监察法规的决定》的说明中就指出：“对监察法规作出明确规定，较为理想的方式是修改立法法。”
不过，由于法律修改需要时间，“由全国人大常委会作决定，明确国家监察委员会可以制定监察法规，既具有法律效力，又能够及时地解决问题，比较适当、可行”。而且，“采取由全国人大常委会作决定的方式，对机构职责问题作出规定，以往是有过先例的”。虽然说明中提到这一决定“具有法律效力”，但这是否意味着全国人大常委会决定具有等同于法律的层级效力，存在疑问。实际上，这一表述应是指该决定具有规范约束力，它可以缓和监察法规制定权的合法性问题，但不能取代法律。可见，仅将全国人大常委会的决定作为监察法规的法律基础并不充分。
另一方面，监察法规的实体性内容可以经由关于监察权的基本法律加以规定。2019年全国人大常委会通过《关于监察法规的决定》，对于补充性界定监察机关的职责来说，具有积极意义。不过，监察法是关于监察权和国家监察机关的基本法律，由全国人大全体会议审议通过，应规定监察委员会的职责、权限。而且，监察法直接面对和处理监察权和监察委员会的特殊性——纪检、监察机关合署办公，立法法并不直接回应这类特殊问题。所以，由2019年《关于监察法规的决定》和未来监察法统一规定监察法规的内容，有其制度上的优势。

四、立法法选择参考军事法规方案的理由

2023年立法法修改，仅在附则中对监察法规作出确认式规定，形成由2019年《关于监察法规的决定》和《立法法》共同作为监察法规合法性基础的模式。这一选择实际上是比照军事法规的入法方案，它充分考虑了监察法规的特殊性。监察法规附属于监察权，由监察机关制定，受到我国施行党的纪律检查机关和国家监察机关合署办公体制的影响，具有政治属性、监督属性和法治属性。这种特殊性影响了立法法修改工程。立法法本质上是程序性法律，不直接面对和处理党政关系问题，所以应尽量减少对复杂问题的过度干预。
（一）监察权的实在性与监察委员会的“合署性”
2018年修改现行宪法，在国家机构中增设了监察委员会，也规定了监察权。《宪法》第123条规定，中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。第127条规定，监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。实践中，从2016年开始，监察委员会就开始组建，但方式是在党的纪律检查机关上增加机构牌子。这是我国的纪检监察制度的基本特征，反映了新时代的党政关系逻辑。监察委员会与党的纪律检查机关施行合署办公，“代表党和国家行使监督权和监察权，履行纪检、监察两项职责”。
从机构外部看，监察权具有实在性，属于实在性权力，监察委员会却从改革伊始就和党的纪律检查机关一体化运作。只有当党的纪律检查机关在行使监察权以及履行相关义务时，监察委员会的机构面貌才能够呈现出来。可见，监察委员会的地位还要被进一步讨论。在党政合署办公的一体化结构中，纪检监察机关本质上是党的机构，监察委员会很难称得上一个“实体性机构”。
党政合署办公的专门监督机关集中行使监督权，既行使党内的权力，也行使国家权力。如果剖开来看，实际上，纪委行使了国家监察权，监委行使了党内监督权。然而，这种分割会引起争论。所以，在本质上，权力主体——纪委监委不能分割，权力程序——纪律检查程序和国家监察程序也不能分割。这是监察机关的特殊之处。
目前，只有中华人民共和国中央军事委员会存在此种结构，它与中国共产党中央军事委员会是一体化结构。合体的制度安排强化了中国共产党对权力的“穿透式控制”，让党的领导更为全面、深入。这或许是将监察委员会定位为政治机关的原因。
一方面，通过监察委员会开展国家监察，党的监督也可以深入到每个层次、每个角度和每个方面，实现监督的全面性、有效性，这是加强党对反腐败工作集中统一领导的具体体现。
另一方面，国家监察体制改革丰富了作为社会主义国家根本政治制度的人民代表大会制度的内容，表现为监察委员会由人大产生，对人大负责，并受人大监督。宪法和监察法对此做了规定，也规定了人大监督监察委员会的具体任务。
这意味着监察委员会尽管本质上是党的机构，也是人大制度框架内的国家机构，必须承担一定的国家机构责任义务。不过，监察体制并非完全如同国家主席或者中央军事委员会的体制安排，后两者在人大监督框架内具有更为突出的特殊性。
在这种权力结构中，监察立法权的定位以及监察法规的性质需要进一步思考。合署办公可以生发出很多体制性联想，它打破了长期以来国家机构和党的机构分立的局面。不过，在党政合署这种权力模式方面，“八二宪法”本身是讳莫如深的，究竟如何体现法治精神，仍有待进一步研究。国家监察体制改革出于功能性考虑，以国家机构补强党的机构，实质是加强党的领导。它们如何在国家立法中加以体现并进行规范，缺少统一的理论基础。这也影响了相关法律的定位。尽管目前我国已经出台《监察法》《政务处分法》《监察官法》等法律，特别是《监察法》具有组织法、行为法、程序法、监督法以及救济法等内容，但它们仍无法组成“监察法律部门”，而是属于“宪法相关法”。
（二）监察法规的复合属性
纪委监委合署办公是人、事、权的一体化运作。这种一体化是实质性的，体现为同一人员、同一机构、同一程序、同一权责。两者实质重叠、内在一致、彼此互补，形成了对全体党员和所有行使公权力的公职人员的监督全覆盖。例如，一个办案人员，既是纪委的工作人员，又是监委的工作人员；一个内设机构，既是纪委的机构，又是监委的机构。
在日常监督中，对党员领导干部来说，既监督其政务工作，也监督其是否符合党纪要求。当涉及严重职务违法和职务犯罪时，针对被调查人，既审查其违纪情况，又调查其违法犯罪情况。在这种体制下，监察法规既是监察委员会及其工作人员的行为依据，也可以说是党的纪律检查机关及其工作人员的行为依据。由此带来了监察法规的复合属性，具体来说：
其一，监察法规具有政治属性，表现在它完善了党和国家监督体系，从整体上加强了党对权力监督工作的领导。新时代的政治体制改革要加强党的全面领导，国家监察体制改革就担负了这样的任务。它推动形成党和国家权力监督体系，目的是加强党对党风廉政建设和反腐败斗争的集中统一领导，加强党对权力监督工作的领导，也加强了对公权力的监督，保证公权力正确行使。从本质上看，国家监察是党和国家监督体系的组成部分，离不开党的领导。而且，通过监察委员会开展国家监察，党的影响力更加深入。监察法规辅助国家监察，当然也就发挥了这样的功能。
其二，监察法规具有监督属性，表现在它是党和国家的监督权运行的具体方式，既辅助国家监察，也辅助党内监督。在纪检监察一体化结构中，纪检监察机关运用监察法规，实际上就是在运用纪检监察的复合权力。虽然依据监察法规的监督行为，主要指向国家监察事务，但由于监察事务与党内监督事务紧密结合在一起，所以，多数时候，这一监督行为也指向了党内监督事务。可见，监察法规虽然名义上是监察权的内容，实际上也辅助党内监督权运行。
其三，监察法规具有法治属性，表现在它是中国特色社会主义法律规范体系的组成部分，促进了监察法治，也有利于中国特色社会主义法治体系发展，促进了依规治党。党的十八大以来，法治理念从国家延伸到政党。完善党内法规体系，坚持依规治党，是新时代中国特色社会主义法治建设的重要特征。在促进依规治党方面，监察法规的作用是直接的。一方面，纪检监察机关在开展工作、行使权力时，必须依照监察法规；另一方面，监察法规介入党的机构的活动之中，意味着党内法规必须与监察法规实现衔接协调，从而将法治标准嵌入党内法规之中。
（三）立法法的程序法定位
一方面，在规范对象和规定内容上，立法法是关于立法权配置和运行的基本法律，但就其存在意义来看，它仍是宪法派生出来的以完成程序性任务为主要功能的法律，没有超出宪法配置立法权的功能。所以，立法法在回答宪法体制等重大政治问题时，存在天然局限性。究其原因，监察权具有实在性，但监察委员会不具有实体性，加之监察法规具有复合属性，共同造成了监察法规写入《立法法》的难题。作为立法领域的基本法，立法法既要回应监察法规的法律规范属性，又要适当处理监察法规的特殊性，所以应当突出立法法的程序法属性，回避涉及党政关系的政治性和实体性问题。
另一方面，全国人大及其常委会通过的法律，具有较高权威，对所有国家机构以及党组织行为，都可以发挥较为充分的外部约束作用，体现法律的控制能力，这是已经取得共识的法治模式。对于法规来说，它们是宪法和法律创设出来的，附属于行政权、军事权、监察权以及地方的治理自主权限，立法法对于法规的规定，通常是概括性和赋权型的，即主要规定权限、程序和监督机制。监察法规是纪检监察机关的自我立法，其本质是辅助监督权，既涉及党内监督，又涉及国家监察；既涉及国家机构，又涉及党的组织。这类法规虽然也具有普遍性和约束力，但主要是有利于监督工作的开展，而非对纪检监察机关进行控制。立法法对它们作出规定，不宜太过具体和详细，从而将自主权更大限度留给纪检监察机关，特别是防止过度约束党的机关，以免造成理论争议和实践难题。

五、加强对监察法规的监督

立法法修改后，监察立法权的合法性基础由《立法法》和2019年《关于监察法规的决定》共同赋予。这一安排总体上是合理的。不过，在传统法治理论看来，监察法规存在着法律基础薄弱、权限不够明确、程序相对简单、监督机制不健全等问题，在运行上可能产生法治危机。正是因为监察立法权合法性基础不足、合法化程度不够以及存在违法可能性，所以有必要加强监督。接下来，在深化国家监察体制改革中加强对监察法规的监督，基本途径是修改《监察法》，规定监察法规的权限、程序和监督机制，并制定《监察法规制定程序条例》，以及建立监察法规和党内法规的衔接协调机制。
（一）监察法规面对的挑战
立法法将宪法和法律、全国人大常委会决定并列作为监察立法权的依据，实际上等于立法法仅对它们作了简单背书，甚至可以认为是仅对2019年全国人大常委会《关于监察法规的决定》的背书。在宪法和法律尚未对监察立法权作出规定的背景下，作为国家立法制度领域的基本法律，立法法作出背书式的规定，一定程度上补强监察立法权，但仍有不足。而且，对于监察法规到底应在多大范围内适用和实施，立法法没有直接规定，监察立法权的空间过大。这将造成监察立法权在运行中的一系列问题。具体来说，有以下三方面：
其一，监察立法权的合法性基础不足。尽管纪检监察体制和军事体制皆有党政合署办公、一体化运作的特征，但两者并不能等量齐观。这是因为军事体制含有紧急状态属性，必须考虑“非常（态）法律”的特殊性。相较来说，纪检监察体制指向权力监督，属于常态法治领域。在国家监察体制改革前，行政监察法、刑事诉讼法、刑法等法律就在权力监督上发挥了重要作用。在国家监察体制改革后，党中央也一直强调反腐败工作的规范化法治化。配置立法权是宪法的基本内容，宪法对行政法规、地方性法规作出了规定。严格来说，法规制定权具有宪法保留的某些属性。虽然宪法规定了监察委员会的职权由法律规定，但监察立法权的宪法属性如何体现仍需要进一步思考。为了弥补合法性基础的不足，可以由监察法和立法法这两部法律共同规定监察立法权。
2023年立法法修改增加关于监察法规的规定，具有必要性；其方案充分考虑了监察法规的特殊性，具有合理性。不过，作为一种新型法规形态，监察法规的制度建设需要同完善党和国家监督体系、深化国家监察体制改革结合在一起，这是一项系统工程。立法法未规定监察法规的制定权限和程序等重大问题，意味着这部关于立法体制的基本法留出了制度空白和新的立法任务。为了维护我国立法权制度的权威，补强监察法规的合法性基础，以及完善国家监察制度，未来修改监察法时可以对监察法规作出进一步规定。
其二，监察立法权的合法化程度不够。纪检监察一体化也具有规范性特征。国家监察体制改革带来了意想不到的法治效果，那就是可以通过依规治党实现依法治国的目标。它既表现为以“国法”约束党组织的行为，也表现为以党纪约束国家机关，党内法规成为各级监察机关的重要规范依据和约束。纪检监察机关既遵循党规又遵循国法，做到了依规治党与依法治国并举。中国特色社会主义法治在合署办公中实现了依规治党与依法治国的统一，同时也保留了党规与国法之间的二元结构。这一实践创新需要法治理论的支持，监察法规的入法方案就可以实现这一创新。从理论上看，立法或可适度阐明合署办公的党政一体化体制的规范形式。如前所述，2023年立法法修改所选择的方案实际上就回避了这一问题，对实践创新的支持不足，无法回答这种体制的合法化程度问题。这一体制的规范性仍需要回到监察法加以体现。
其三，监察法规存在违法可能性。立法法对监察法规作出简略规定，相当于一种法律的概括授权，这将导致监察立法权的程序、监督机制等皆由监察法规自行规定。这种安排固然不违反宪法和法律，但可能导致监察权借助这种立法方式实现过度扩张，容易出现监察法规违法问题。特别是，监察法规制定与党内法规制定紧密结合在一起，缺少明确的法律依据和法律控制，其权限范围更容易扩张。监察立法权在创制性立法、授权性立法方面缺少有效控制。2019年《关于监察法规的决定》没有明确规定，立法法也未作出任何具体安排，如何保证它们的合法性，是未来要进一步解决的问题。
（二）在深化改革中完善监察法规监督机制
因为监察法规嵌入了党和国家监督体系，所以，对监察法规体制机制的完善，也需要统一于深化国家监察体制改革的进程中，具体方式可以是更明确地规定监察法规的权限、程序，规定人大监督机制，规定党内监督机制，从而化解监察法规的法治危机。具体来说：
首先，修改监察法，明确规定监察立法权以及监察法规的权限、程序和监督机制。如前所述，监察法是监察领域的基本法律，应当对监察立法权作出规定。虽然监察法规具有特殊性，但在权限、程序以及监督机制方面，仍可以共享行政立法权的一些制度安排，前文对此已有讨论。
其次，制定《监察法规制定程序条例》。这是国家监察委员会为了更好地行使监察立法权，为自己制定的一部监察法规。它应当具有程序性、规范性、开放性等特征。程序性是指这部监察法规只涉及程序问题，不对监察立法权限和内容作出扩张；规范性是指这部是可操作的程序性规范，指引国家监察委员会制定监察法规；开放性是指监察立法程序应保持适度开放，通过公众参与、协商民主等机制，体现科学立法、民主立法的要求。
最后，建立健全监察法规与党内法规的衔接协调机制。为充分发挥监察法规的作用，必须考虑到纪检监察机关合署办公的实际情况。一方面，监察法规与党内法规应当有相对明确的领域区分，即监察法规主要针对监察事务，以国家监察立法为基本依据。监察法规不宜直接介入党的纪律规范及其运行体制。不过，基于监察法规在组织体系和内部管理方面的从属性特征，党内法规与监察法规可以体现一致性。另一方面，监察法规可以考虑将反腐败工作的一些实践经验和党内法规的一些规定，通过法律规范的方式，吸收到其规范之中。例如，关于监察信息如何公开，可以通过监察法规加以规定，同时吸收相关的党内法规内容。此外，在反腐败的程序机制、政务处分与党纪处分等方面，两者还要达成有效衔接。

结语

监察机关立法权需要通过中国特色社会主义法治理论来理解。传统法治理论中，立法机关立法和行政机关立法是普遍现象，它们出现在立法权和行政权区分体制下，行政立法是行政权衍生的权力，受到法律保留、法制统一等原则约束。监察权和监察机关生成于我国国家监察体制改革的过程中，在党的纪律检查机关和国家监察机关施行合署办公、一体化运作的实践传统下，产生了事实与规范上的差距与张力，为传统法治理论带来了新问题，提出了新挑战，集中体现为监察法规的规范定位问题。赋予监察机关立法权是国家监察体制改革过程中就在讨论的话题。然而，2018年修改宪法和制定监察法并未对此作出规定。
“2019年8月，国家监察委员会致函全国人大常委会办公厅提出，随着国家监察体制改革不断深入，监察工作中一些深层次问题逐渐显现，监察法中一些原则性表述需要进一步具体化。为便于各级监察机关更好地执行和适用法律，国家监察委员会拟制定出台《监察法实施条例》。”可见，监察立法权来源于实践需要，但这也是立法权配置中一个需要考虑的重大理论问题。监察法规可以由宪法和监察法进行规定，也可以由立法法进行规定。立法法在配置立法权方面没有超出宪法的功能，可以回避党政关系等政治性问题。
2023年修改立法法，重要任务之一就是适应监察立法权的现实，并对监察法规作出相应规定。立法法选择了参考军事法规的入法方案，这一安排总体上是必要的、合理的，充分考虑了监察法规的特殊性，反映了中国特色社会主义法治的性质和要求。在改革过程中，如何消除外部疑虑，一直是改革的重要考量因素。监察法规也要接受法治一般原则的约束。接下来，深化国家监察体制改革，还要修改监察法，进一步完善有关制度，加强对监察法规的监督。

责任编辑：陈   颀

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公众号学生编辑：陈尔博

初审：刘懿阳、陈传文

审核：吕   万

审核发布：黄   瑶

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《地方立法研究》2023年第2期目录与摘要

王小光 ：纪检监察研究学术史（1978—2021）

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