地方立法吸收民间规范的法理分析
谢晖
（广州大学人权研究院教授、博士生导师）
本文来源于《地方立法研究》2023年第2期。因篇幅较长，本文注释已略，建议阅读全文。 摘要
民间规范是地方法治中最重要的辅助规范，地方立法应突出其地方性，关注并吸收被当地公民普遍接受并运用的民间规范。立法以及地方立法吸收民间规范，在法学理论上，不同法学流派的学者多有论述；在法律上，已然具有一定的规范根据。在我国，地方立法吸收民间规范，既有必要，也有可能：必要是因为民间规范集中表现着法治以及地方法治的社会基础，可能是由于民间规范不仅广泛存在，而且治理作用明显，并且我国既有法律对地方立法吸收民间规范提供了一定保障。地方立法吸收民间规范，需要遵循民间规范的系统调查、内容识别和具体吸收等基本方法。
关键词
地方立法 民间规范 吸收 地方事权
目次
一、弁言：法治的焦点规范和辅助规范
二、法学理论对立法吸收民间规范的不同观点
三、我国宪法和法律对民间规范的相关规定
四、我国地方立法吸收民间规范的必要与可能
五、地方立法吸收民间规范的方法要述
在理论上，单一制国家的地方立法可以被认为是国家立法的地方延伸。因此，地方所拥有的，不是一种完整的主权意义上的立法权，而是基于地方事权和有限授权基础上的半立法权。所谓半立法权，是指其立法的范围、内容、方式等都受制于国家（主权者）法律的严格约束或明令授权。不受国家法律严格约束或在国家法律授权之外的一切地方立法活动，皆因越权而无效。像我国这样明显具有文化多样性和地方独特性的单一制大国，无论国家法律对其如何授权、授权什么，地方民间规范在地方立法和地方法治中都是绕不开的话题。法治是法律之治，即一个国家乃至国际社会以法律为前提和根据的治理方式。从亚里士多德的“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”，到富勒的“法律是使人类行为服从规则之治的事业……一套法律体系……是一种有目的的持续努力的产物”，服从法律（规则）都是法治的焦点，从而可以把法律称为法治的焦点规范，即能够决定法治本质的规范。自从法治的观念产生以来，人类法治展开的规范基础，即是法律。这里的法律，尽管在理念上并不完全排斥自然法意义上的法，也不排斥社会实证意义上的法，但这些，都不构成法治运行中的焦点规范。无论人们对法治焦点规范作何理论设计，实践中的法治焦点规范，无一例外都是分析实证主义法学所讲的那种法律，即“主权者的命令”：任何一个法体系都包含某些人或团体所发布之以威胁为后盾的命令，这些命令大致上受到服从，且被规范的群体须大体上相信；当违反这些命令时，制裁将会被执行。这些人或团体必须是对内至上，对外独立的……所谓法律,就是主权者或其下的从属者所发出的,以威胁为后盾的一般命令。因之，一个国家法治的焦点规范，就是来自其主权者的命令——离开主权者命令的所谓法治，不禁让人感觉空空荡荡，无所依从。即便因为主权合作与全球化事务的日渐展开，出现了国际合作的治理——国际法治，但一方面，它一仍其旧，由主权者参与并主导；另一方面，它仍把法治架构在被命名为法律（国际法）的规范之上。所以，国际法治不但未冲淡法律之为法治的焦点规范，而且在一定意义上更加证成之。在焦点规范供给不足时，需要另一类规范来补足，以完善法律治理，这一类规范就是辅助规范。主张法治的焦点规范是法律，自无不可；但要说除了焦点规范，法治不再需要其他规范，则显然不妥。实际上，法律与法治的关系不是当然的或线性的，而是变化的，有时甚至是模糊的。许多与法治相关的治理要求，如人们行为的可预测性、稳定性和普遍性，都可以在没有法律甚至没有国家的情况下得到实现。因此，可以认为，法治是焦点规范和辅助规范相结合的产物。焦点规范的供给不足，大体有两种情形：其一是焦点规范供给无法及时地满足法治需要，从而出现法律漏洞或法律意义空缺，即相关社会关系存在（无论先前就已存在还是产生新型社会关系），但法律上没有相关的规范措施。其二是焦点规范供给不能有效地满足法治需求，即针对某种社会关系，尽管法律上有对应的相关规范，但这些规范或因不能充分表达社会关系要求，不至于出现法律意义模糊，或者产生法律意义冲突等问题。一旦上述情形出现，就意味着法治面临“断炊”之危。此时，法治无法获得必要的法律营养，但要有补救法律营养不足的替代者。这种替代者就是法治的辅助规范。尽管辅助规范之于法治，是否仅仅是辅助的作用，或许还有争议，但只要有法律供给且是较为恰当的供给，那么，在实践中它不能僭越法治焦点规范的地位，而只能是焦点规范之外的第二规范。反过来看，只要焦点规范供给不足或者供给不恰当，那么，辅助规范的出场，就是实现法治的题中应有之义。在法治的辅助规范中，尤为重要的是民间规范。对此，国内外学术界阐述甚多，笔者不再就此专门论述。值得进一步思考的是，法学理论如何看待立法吸收民间规范？我国立法对民间规范所做的不同规定是什么——这些规定对地方立法吸收民间规范意味着什么？我国地方立法为何以及能否要吸收民间规范——地方立法吸收民间规范的必要性与可能性？我国地方立法吸收民间规范的具体方式和步骤是什么？本文拟就上述问题作初步探讨。
可以认为，在一般情形下，民间规范是一种非正式制度事实。无论法学理论与立法对它抱持何种态度，做了何种规定，它都以事实的样貌存在着，并且在大多数时候规范着人们的交往行为。实践中运行的法律与社会秩序最终期望之间的距离，塑造着我们对法治的不懈追求。基于此，深入了解不同的法学理论对民间规范（特别是立法）如何吸收民间规范所持的观点和态度，对于深入探究地方立法和民间规范的具体关系，无疑可奠定逻辑支点。在这一问题项下，拟探讨公认的几大主流法学流派有关立法吸收民间规范的观点。
揆诸学术史，立法吸收民间规范的理论主要有“基础论”“认可论”“包含论”和“接受—程序论”，它们都在一个侧面可能支持地方立法吸收民间规范。鉴于我国学术界迄今未就此专门发文予以系统梳理，笔者在下文将对其分别予以简单介绍。
（一）基础论
基础论强调“习惯是法律的基础”。从古希腊、罗马时代开始，这一观点就被学者们不断提起并深入论述，到了近代则深受理性自然法学者的青睐。在理性自然法学者中，有些对习惯予以分类处理，把其二分为好的和不好的，并对好习惯的法律效力附加了主权者确认这一条件，如霍布斯；有些自然法学者则径直强调以习惯、民族精神作为法律的基础，风俗习惯与法律之间相辅相成、相得益彰，如孟德斯鸠；还有些强调在法律上应对习惯坚持循守与改造的两手并重，如卢梭。特别是卢梭如下激情澎湃的比喻，早已深铭人心：
这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量……这就正是伟大的立法家秘密地在专心致力着的方面了；尽管他好像把自己局限于制定个别的规章，其实这些规章都只不过是穹隆顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。
（二）认可论
认可论主张“经过主权者认可的习惯是法律”，与分析实证法学“法律是主权者的命令”这一经典命题紧密联系。这在自然法学者霍布斯那里就已端倪初现，他的一些论述后来成为分析实证主义法学论述习惯和法律关系的基础，即习惯等民间规范要成为法律，必须经过主权者的命令：
当老习惯取得了法律的权威时，这权威不是由于时间长而来的，乃是由于主权者的缄默不言说明了自己的意旨而来的，因为缄默有时就表示同意。当统治者在这方面不保持缄默时，它就不能成为法律了。
此后，被公认为规范分析法学创始人的奥斯丁，更加明确地强调，尽管习惯本身不构成法律，但其经过主权者的肯定或认可过程，就应当成为法律：
如果我们将习惯法，看作是经由道德规则转变而来的实际存在的由人制定的法，那么，习惯法，就是由国家确立的。当国家在制定法中，将习惯法明确规定出来的时候，国家是以直接形式确立习惯法的。与此不同，如果习惯是由国家中的司法机构所适用的，那么，国家是以间接方式确立习惯法的。
自此以后，分析实证主义法学的代表人物，如凯尔森、哈特、拉兹等，尽管对习惯与法律关系的论述略有区别，但其核心观点，仍坚守只有经过主权者认可后的习惯，才属于法律，否则，习惯就不是法律，因此，秉持了一种“认可论”的立法对民间规范的吸收观。
特别值得一提的是，一些法律人类学家非常看重民间规范，虽然侧重点有所不同。例如博汉南强调法律在解释力上的优位性，因此，习惯只有获得法律上的解释力后，才能被称为法律；而格尔茨强调法律就是“地方性知识”，但“地方性知识”未必一定是法律，而是只有得到法律认可的“地方性知识”，才有资格被称为法律。因此，这两位学者和分析实证主义法学者的相关观点异曲同工，都把主权者或国家认可作为法律吸收民间规范的基础。
（三）包含论
包含论或主张“习惯包含了法律”，或主张“法律包含了习惯”。这种观点，建立在“规则接受论”的基础上。可以认为，绝大多数法律人类学家和法律社会学家更倾向于这种观点，如众所周知的萨维尼的“民族精神说”，梅因的“习惯法律类型说”，埃利希的“团体内部秩序决定说”，以及马林诺夫斯基、霍贝尔等的“习惯包含法律说”，等等。哈耶克作为一位深谙法律要旨的自由主义经济学家，其著名的“自生自发的秩序理论”，也倾向于习惯与法律的“包含论”。这里值得一提的是埃利希和霍贝尔的观点，分别介绍如下：
前者认为，“人的命运在很大程度上依然由团体内部秩序而非由法条所决定。”后者强调，“习惯规定了人们间的关系，法律也同样。习惯是公认的，法律也如此，但法律的认可可以包括物质的强制。法律与习惯的区别在于，它赋予被挑选出来的人对某些人实施物质强制的特权，假如需要的话。”上述见解，都可谓是对“包含论”的具体说明。按照这样的观点，则立法吸收习惯理所当然，它不取决于立法者的选择，而取决于习惯对立法的当然要求，取决于社会事实对立法的“规范性”。
（四）接受-程序论
该观点可以一分为二：或认为，一种习惯只要被人们所普遍接受，就具有法律的性质；或认为，一种习惯如果不但被人们在交往行为中接受了，而且经过了司法正当程序的过滤，就应当被纳入法律的范畴。换言之，被人们在交往行为中接受了的习惯，或者不但接受了而且在司法程序中被确认了的习惯，才属于法律。显然，这种观点把接受，或者不但接受而且经过司法程序的过滤视为习惯转化为法律的必由之路。可见，“接受程序论”的吸收观，或以人们在交往行为中的选择为据，或以司法裁判中的程序加工和选择为据。前者如韦伯，后者如布莱克斯通和一些现实主义法学者。韦伯曾这样强调人们行为选择之于法律与习惯的意义：
法律和习惯作为人们行动的原因和效果，互相交错，难分难解……社会学认为，对某一行为而言，法律的或习惯的“应该”观念，只不过是行为者预计自己行动结果的可能性程度不一……对经济学家来说，某人“占有”某物这一事实，仅仅意味着：他可以考虑怎样与其他人交换，但不能以对该物的处置权来干涉他人。处置权的这一相互性可能建立在各种考虑之上。它可能是出于习惯或法律规范的约束，或基于每个人的自我利益……社会学认为，某人“拥有”某物这一事实，可以译成这种术语：一个人对另一个人的某种作为（通过许诺、侵权，或其他原因）；由此产生这种期望，即在适当的过程中，前者应该将自己的所有权转让给后者；存在这一期望将实现的机会。
布莱克斯通则指出：
法律格言的效力完全建立在人们对其普遍接受并使用的基础上，并且，证明这条或那条格言是一条普通法规则的唯一办法就是证明其长久以来就是人们遵循的习惯。
而现实主义的法学家们，则坚决反对前述“基础论”，坚持只有把习惯置于司法过程中，它才可能是法律，其中卡多佐的观点就很典型。他明白无误地强调：
习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯。
现实主义法学者格雷更是强调习惯只有经由司法程序过滤，才能进而转为法律的观点。他指出：
习惯是法律的另一渊源。法院有时采纳某些规则，不是因为某些制定法要求如此，不是因为已决案件报告中的先例指向了这些规则，不是因为法院发现法学家著作中的理论要求发布这些规则，也不是因为这些规则在其道德意义上的自我举荐，而是因为法院发现这些规则在社会成员的相互交往中被大范围遵守，或是被局部遵守……
除了那些以制定法为基础的习惯外，习惯常常被宣称是所有法律的渊源。无疑，这可以说是极为常见的说法。
上述法学理论中不同法学流派有关法律吸收民间规范的不同观点，尽管所直接针对的不是地方立法，但对研究地方立法吸收民间规范而言，无疑具有理论参照意义。
在梳理法学理论上有关立法吸收民间规范的不同观点的基础上，再考察我国现行宪法和法律上有关民间规范的相关规定，可使法学理论和立法实践相得益彰、国家立法吸收民间规范与（如何规范）地方立法吸收民间规范相得益彰。国家立法的认可或授权，是民间规范结构于正式秩序的五种方式之一。总的来说，由于共和国是在“推翻旧世界”基础上建立起来的，因此，不仅在物质生产方式和制度理念及运作方式上，具有与既往传统决裂的特点，而且在文化上，也对传统保持了明显距离，甚至一度不惜以运动方式推行移风易俗。但即使如此，也不意味着新世界就否定一切传统，否定一切民间规范，毋宁说它仍对或不得不对传统报以温情的敬意。这也体现在立法对民间规范（主要是传统的民间规范，下同）的关注上。特别在宪法和法律上，民间规范不但未被完全排斥，反而得到了一定程度的肯定和保护。下文将通过对我国宪法以及其他法律类型中民间规范的相关规定之简要梳理，说明我国宪法和法律吸收民间规范的基本内容，并在此基础上总结相关规定的一般特征，提出民间规范之权力吸收和权利涵摄的观点。首先，我国宪法类法律的相关规定举隅。《宪法》第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”（《民族区域自治法》第10条重申并细化了相关规定）第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”（《民族区域自治法》第11条重申并细化了相关规定）《村民委员会组织法》涉及“村规民约”的规定有五处，其中第9条规定了“村与村之间团结互助”“村民委员会应当教育和引导各民族村民增进团结、互相尊重、互相帮助”；第27条规定，在不与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触和不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的前提下，“村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案”。我国《刑法》第81条第3款规定：“对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”第252条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”《刑事诉讼法》第9条规定：“各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院、人民检察院和公安机关对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。在少数民族聚居或者多民族杂居的地区，应当用当地通用的语言进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。”（我国《民事诉讼法》第11条、《行政诉讼法》第9条重申了相关规定）《刑事诉讼法》第132条第3款规定：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。”第139条规定：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行。”（《治安管理处罚法》第87条第2款有类似规定）第212条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉……”以及第288条规定的“刑事和解”等。这些规定都直接或间接地涉及对相关民间规范的默许或许可。再次，我国民法的相关规定举隅。《民法典》集中反映了我国现行民事类法律对一些民间规范的规定和保护。该法明确规定“习惯”（包括物权习惯、交易习惯、风俗习惯等）者共19处，规定“诚信原则”者共6处，规定“公序良俗”者共8处，规定“道（公）德”者共8处（包括道德义务、商业道德、伦理道德、社会公德、品德、诚实等）。这些是民法典直接对我国相关民间规范的规定。当然，这些规定更多是授权性的，因此也是辅助性的；即便有些民间规范被规定为义务，但其弹性空间仍然较大。此外，还应说明的是，一方面，我国民法典对民间规范的规定，绝不仅限于以确定的名词所表达的那些具体的民间规范。这意味着虽然没有以具体词汇明确表达，但内容确属“民间规范”的情形，在民法典中仍多有存在。特别是在家事法的相关规定中，更为多见；另一方面，我国《民法典》第10条概括性地规定了习惯作为法源的地位——“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。最后，我国行政法的相关规定举隅。在我国行政管理类的法律中，《非物质文化遗产法》涉及民间规范者较多，其中规定“传统文化”者有6处，涉及“风俗习惯”者有两处。第2条规定的非物质文化遗产，其中不少内容，不仅涉及非物质文化遗产，而且涉及其背后的民间规范，例如该条第3款规定的“传统礼仪、节庆等民俗”就很典型。该法第16条规定：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。”第39条规定：“文化主管部门和其他有关部门的工作人员进行非物质文化遗产调查时侵犯调查对象风俗习惯，造成严重后果的，依法给予处分。”此外，国务院颁布的《全国年节及纪念日放假办法》第2条规定的有关全民放假的节日中，其中第2、3、5、6款把与民间规范息息相关的春节、清明节、端午节、中秋节等传统节日作为全民假日。该办法第4条还做了如下授权规定：“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。”以上规定，不仅涉及节日，也必然涉及节日背后的民间规范，因此，其是对我国全国性或区域性、民族性传统习惯节日及其民间规范的法律肯定和保护。 纵观我国现行宪法和法律对民间规范的规定，可以发现如下几个明显特征：第一，我国国家实在法比较重视对民间规范的规定和保护。特别是改革开放以来，随着文化虚无主义思潮的日渐褪去，理性、辩证地看待中华民族传统文化成为风尚，加之人们的现实生活方式、日常交往形式仍然深受传统民间规范的影响，因此，民间规范越来越受人们重视，有时候甚至成为衡量国家和人民自信心的一个重要标志。这是民间规范在我国国家立法和法律上日渐受重视，并被规定和保护的重要缘由。第二，目前我国法律所规定的民间规范主要表现为习惯、公序良俗、道德、宗教信仰、语言文字等形式。但民间规范不仅有传统的，而且在社会迅速变革的当下，不时生产着各种各样的新兴民间规范，诸如新乡规民约、平台规则、社团规范、社区公约等等。法律上如何对待这些新兴民间规范的作用和效力，是特别值得研究的领域，也是国家立法所应关注的对象。第三，我国法律规定的民间规范所涉及的内容既包括权利，也包括义务。目前我国国家法对吸收民间规范的规定，大都是从有利于公民交往和社会管理的视角出发，或赋予一定人群相关权利（习惯权利），特别是和交易习惯、物权习惯相关的权利，与此同时，也会通过规定对习惯、公序良俗的运用而设定公民交往中的义务和权力管理中的义务。这导致被宪法和法律吸收的民间规范，很多时候既含有权利内容，也含有义务内容，从而与之相关的习惯权利和习惯义务是一而二、二而一的关系。以法定的合同习惯为例，一方面，对接受相关习惯的主体之交往行为而言，是约束、是义务；另一方面，它又赋予了接受相关习惯的主体在国家法定条件之外交易的权利。第四，我国法律所规定的民间规范具有事实规范效力基础。在我国法律上，即使那些并未一一说明是习惯或其他民间规范内容的规定，大都有人们生活、生产或交易中日常交往行为的基础——即人们早已按照相关的规范在做，只是之前，这种规范没有被国家化、法律化，即没有表现为“主权者命令”，而现在，通过国家立法明确肯定和保护，上述情形已然发生了变化，相关民间规范已然获得了“主权者命令”的首肯、规范和保护。在我国，民间规范和法律的关系，除了立法利用权力吸收民间规范，并使之直接成为法律规定之外，那些客观存在的其他民间规范，只要法律未加禁止，就以权利涵摄（推定权利）的方式存在。前述有关法律如何吸收习惯（民间规范）的学术观点，以及我国现有法律对民间规范的具体规定，可谓林林总总，各有不同。但其共同点基本上是对习惯（民间规范）在立法上抱持了一种开放的态度。立法和法律并不排斥包括习惯在内的民间规范，反之，还必须设法尽量吸收民间规范，以使法律因为人们的接受而更易获得效力和实效。法律对民间规范，需通过权力吸收的方式，加以确定、认可和吸收。这时，习惯不过是经由权力而给民间规范披上了一层公权（一般是国家权力。）强制的外衣——或者披上了“主权者命令”的外衣：遵从它，权力依法保障其与民间规范相关的利益；违背它，权力依法让他承受和民间规范相关的额外负担——不仅是物质负担，还包括精神负担。但是，这些被权力吸收的民间规范，对权力主体而言，总是体现为义务；对管理相对人而言，如前所述，立法对民间规范的规定与保护，既意味着某种习惯权利的法定化，也意味着在法律上基于习惯义务创设了法定义务。但无论如何，它们都意味着被权力吸收了的民间规范，往往是具有“可义务性”的那类；也意味着纯粹权利性（“不可义务性”）的民间规范，其权力无须通过立法吸收。但事实上，习惯规范不仅关涉人们的交往义务，而且关涉人们交往中的权利。因此，除了权力对它进行吸收，并直接把习惯权利上升为法定权利，并借此创设法定义务外，只要还没被法定化的民间规范不被法律禁止，其仍能通过权利推定权利，被权利所涵摄。因此，对富含习惯权利的那些民间规范，与其强调权力吸收，不如秉持权利涵摄——尽管在广义上讲，对民间规范的权利涵摄仍需法律授权。那么，何谓权利涵摄？所谓权利涵摄，是指在法定的权利空间以及法律未禁止的交往空间内，习惯中的权利内容或者被转换为法定权利，或者成为人们的推定权利。无论成为哪种权利，一旦某种民间规范被权利涵摄，就意味着其在规范上获得了合法的“放任性”，成为法律上能够自主创设权利的“放任性规范”。当行为主体在一种规范内具有选择空间的时候，凡是可被纳入其空间的内容，皆谓之权利涵摄。一种民间规范，既然在立法上从来没有被认可、规定和保护——既没有命令它为义务，也没有规定它为权利，那么就意味着法律上并未禁止它，也意味着人们在交往行为中可以推定其为权利，进而被纳入推定权利的空间。这种推定权利，归根结底是遵循法律规定而推定的，因此，推定权利事实上是被法定权利所涵摄的权利。这样，广义上的权利涵摄所指向的民间规范有两种情形：一种是法律明定某种民间规范成为法定权利（它也是被权力所吸收了的）；另一种则是法律未加规定，人们在交往行为中，把民间规范依法推定为权利。而狭义上的权利涵摄所指向的民间规范，仅指后者。如上这些总结和论述，是下文探讨我国地方立法吸收民间规范之必要和可能的重要学理基础和立法基础。
民间规范是一定群体内的主体经过长期的社会实践博弈，并经由社会群体的加工选择而形成的、用以调整社会群体内部关系，并借助一定的社会强制力保证实施的社会规范。从其生成而言，民间规范既有哈耶克意义上自生自发秩序的特点，也有人们在长期实践中予以理性加工的特点。实践中，民间规范虽然偶与法律存在冲突，并在一定程度上成为影响法律运行的一个障碍，但是立法，特别是地方立法，也有吸收民间规范的必要和可能。
可以说，立法只要不是本着强烈的革命思维，并抱定通过立法而“移风易俗”的思维不放，那么，其认真对待并吸收民间规范，就是必要的和可能的。换言之，立法者如果能深入民间规范内部，基于民间规范的思维和相关主体的需要而吸收之，就不但可能会克服它与民间规范间的张力，实现法治的两种规范间的合作，而且于法治建设而言，裨益尤多。任何一个大国的治理，都需要中央和地方在立法上的分工合作。具体来说，联邦制国家通过中央与地方的分权处理相关问题；而单一制国家，相关问题看似简单，实则情况反而要复杂得多。一方面，单一制国家要维系国家的主权和统一，容不得任何主权意义上的权力分工；另一方面，其又不能事无巨细地包办复杂的地方事务，因此必须授权地方就中央不能完全顾及的事务进行地方立法。这就涉及国家立法吸收民间规范和地方立法吸收民间规范的关系问题。如果说，国家立法不能包办地方事务的话，那么，同样可以说，国家立法吸收民间规范，也不能包办地方立法对民间规范的吸收。国家立法吸收民间规范，为地方立法吸收民间规范提供着上位法的相关精神、态度，甚至吸收方法，同时，它直接吸收的一般是其主权范围内全局性事务的民间规范。对于那些族群性、区域性的民间规范，它可以作出授权规定，但不能径直予以吸收。因此，国家立法也不能替代地方立法吸收民间规范，因为不同的地方立法吸收的民间规范是那些与区域、族群相关的民间规范，而不是在一个国家主权范围内较为普遍的民间规范。这必然导致地方立法吸收民间规范要突出地方性。这也是笔者将国家（中央）立法吸收民间规范与地方立法吸收民间规范两分的缘由。特别在多样化的民间规范面前，以国家立法统一准许或具体节制民间规范的运用，既耗时费工，又出力不讨好。更兼之一刀切、一盘棋必然带有的弊端，不但无法真正调动地方的积极性，反而会危害之。因此，在不妨碍中央事务和“全民同意”的前提下，赋予地方以非主权性的立法权，根据地方情况进行地方立法，实属必要。如此一来，恰当地表达地方性的民间规范，就是地方立法绕不开的问题。地方立法把通行于其辖区内的民间规范或者其精神上升为地方法规的活动，就是地方立法吸收民间规范的过程。民间规范与地方立法之间，可以实现某种“良性互动”。民间规范之于地方立法，既是其社会基础，也有其法律根据、实践经验，本文分别阐述如下。法是社会的产物，是社会运行的结果，而不是相反：法产生了社会，法的运行替代了社会的运行——这是我们熟知的常理。特别是深受马克思法学思想影响的我国法学界，对马克思的如下名言可谓耳熟能详：社会不是以法律为基础。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。
法律作为人们有意创造的社会关系调节器，是鉴于凌乱的自生自发的社会事实与民间规范不足以在更广范围、更深层次和更大规模上实现社会交往的统一秩序，反而使社会秩序容易陷入小国寡民的那种境地。倘若在此境地下，真的“民至老死不相往来”倒也罢了；但问题是越是小国寡民，越难以自足地实现人们全方位的物质和精神需要，从而越需要人们跨越社区、族群、“小国”，甚至跨越大国的国（边）境，通过商品交换来互补余缺。可见，在人们交往的时空范围内，先前受不同社会规范调节的主体，如何形成统一的、可接受的规范，就是在该时空范围内的权力主体必须关注的问题。古人云，“入国问禁，入乡随俗”，这已然言明了人们生活在世，纯粹的自给自足之虚妄和必要的合作交往之难免。所以，交往合作中的人们，在其群体内部自然可以遵循各自固有的规范，但其脚步一旦踏出既有族群、社区、家族，就势必要求不同族群、社区和家族的主体间有可沟通的规范共同遵循，从而以自觉自愿的理性规范节制自生自发的规范。但自觉自愿的理性规范对自生自发的社会规范之节制，不是消灭自生自发的规范，反而必须建立在自生自发的社会规范基础上，是自生自发的社会规范间对话、交涉和谈判的结果。在此过程中，如何保障不同族群、社区、家族、单位之间的个性，但同时获得如上不同主体间共守同循的合作规范，就是理性规范需要承担的基本使命。这表明，民间规范是立法，特别是地方立法的重要社会基础。但是，拥有这一基础并不意味着已然拥有了法律，否则，以民间规范为基础进行立法，特别是进行地方立法也就多此一举。老子那种“大道废，有仁义；智慧出，有大伪；六亲不和，有孝慈；国家昏乱，有忠臣”“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼”的论述，看似有道理，实则是对人们交往合作的本质需要以及和此相关的通过理性吸收、整合、提升自生自发规范之需要的漠视。正是这一原因，决定了在地方立法中，既要强调立法的创造性，更要坚持立法在地方性基础上的创造。即地方立法必须寻求其社会基础和民间规范的根据，不但吸收民间规范，而且在民间规范基础上，寻求对话、创造和提升，使地方立法有坚实的社会基础，从而也能满足社会主体对地方立法的一般需求。这正是我国地方立法需要吸收民间规范的缘由。从其功能讲，一方面，它是对既有的解决民间规范和法律相冲突的方案之补充机制，即它能够弥补“社会权威调和”“司法吸收民间规范”和“中央立法吸收民间规范”的种种不足；另一方面，它也能通过吸收民间规范，使地方立法获得正当性，从而使国家法律在整体上容易获得人们的接受，即法律在人们的喜闻乐见中获得支持，也获得实效。尽管一般把中央立法和地方立法在性质与功能上视为一种权力配置关系，即立法权力关系，但无论国家立法还是地方立法，脱离该国家与该地方的社会基础，最终必然导致立法的接受性障碍，导致法律规定和社会交往及治理间“两张皮”的现象。这对地方立法而言，尤为如此。因此，地方立法放弃对地方性社会基础的关注，放弃对地方相关民间规范的吸收，意味着其最多只是对国家立法的地方展开，而不会明显地增益于地方，调动地方积极性和主动性，并获得地方接受。可见，民间规范作为立法的社会基础（同样也作为地方立法的社会基础），作为地方民众交往合作的规范准绳，地方立法对其有吸收的必要性。（二）规范实践与立法授权：地方立法吸收民间规范的可能性地方立法吸收民间规范之必要，并不代表其可能。要使其成为可能，一是需要存在活动的、能够分配人们权利和义务的、人们在交往合作的实践中经常接受并运用的、一旦出现相关纠纷便可以援用之而处理的民间规范。二是这样的民间规范能够在地方治理的实践中发挥有益的治理效果；三是在我国这样的单一制国家，需要国家正式法的授权和许可。这三个方面是我国地方立法吸收民间规范的必备条件，缺一不可。第一，民间规范在我国的广泛、有效存在。众所周知，我国是一个地域广大、人口众多、族群复杂、信仰多元、发展迅速但又不平衡的国度。因此，从传统的自生自发的民间规范，到现实的自觉理性的社团（单位）民间规范，再到明显具有未来指向性的网络平台民间规范，都分别在不同层面、不同视角、以不同合作方式规范着人们的交往行为。就后两者而言，笔者认为更多属于中央事权，即中央立法权的范畴。所以，对地方立法而言，民间规范的吸收，主要侧重于前者，即传统的自生自发的民间规范。这样的民间规范，主要是习惯。例如，从古至今传承于不同民族的节庆习惯、信仰习惯、婚姻习惯、丧葬习惯、物权习惯、交易习惯、消费习惯以及轻微刑事案件的处置习惯等，几乎表现于不同地方、不同族群人们日常生活交往、互助合作的方方面面。尽管这些习惯大多属于熟人社会，在目前我国迅速发展形成的陌生人社会事实面前似乎越来越黯然失色、越来越作用微弱。不过这只是一种表象，实际情况要复杂得多，熟人社会仍在顽强地拓展其空间，转变其表达方式。具体表现在：其一，陌生人社会在主体构成上，脱不开熟人社会的文化遗传因子，人们很容易习惯性地把熟人社会的交往规则带到陌生人社会中，进而再造熟人社会。其二，即便身处陌生人社会，但分处五湖四海的曾经的一个熟人“部落”的人们，依然会寻根访旧，重聚熟人社会的温情和规则，最典型的是各地都存在的同乡（学）会及其规则和同乡（学）会之间的联谊及其规则。其三，网络平台提供的方便条件，使分散在全球各地的曾经的同学、战友、同事、老乡、工友、同业等老熟人结群交往，深化并拓展着熟人社会。故陌生人社会的规则，并未也无法否定熟人社会的既有规则，不少时候还会发扬光大地重建熟人社会。在笔者看来，这些应是社会治理可以依赖的重要因素，而不是只能取缔的所谓糟粕。因此，对相关规范传承浓厚的地方而言，在不违背国家法律的前提下，在其立法吸收之，其必要性显而易见。第二，民间规范不但在我国广泛地存在，而且在地方事务的管理中每每发挥着事半功倍的效果。只要一种规范能被当地民众普遍接受并运用，就说明其存在的合理性与“合法”性。只要相关的规范仍对地方事务的管理、治理能发挥更强、更大、更现实的效益，增进地方管理的可接受程度，那么，地方立法吸收之，就顺理成章、理所当然。它表明地方立法与地方习惯——民间规范的相契性。否则，反倒是地方立法的舍近求远、耗时费工。《立法法》提供了制度支撑。我国《立法法》第80条明确规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。
设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。
与此同时，该法第82条还规定了立法的地方事权和地方试验权。前者指“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”；后者指“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
在以上这些规定中，都蕴含着地方立法有权对地方普遍存在并接受的、有利于地方事务管理的民间规范予以吸收的精神。所以，在法律形式上，地方立法吸收本地仍然运行的、可接受的、能在人们之间分配权利义务并对地方社会治理有利有效的民间规范，可视为地方立法事权范围内的事。如上民间规范的规范实践，以及国家立法的立法授权，共同决定了地方立法吸收民间规范不但必要，而且可能。在我国省级地方立法，民族区域自治地方的自治立法（自治条例和单行条例），经济特区所在省、市的地方立法以及设区的市的地方立法中，都存在吸收民间规范的情形。其中，省级地方立法、民族区域自治地方的自治立法和设区的市的地方立法中，吸收的情形更为常见。有些地方性法规，本身可谓是立足于民间规范的地方性法规。例如，在省级地方立法中，《青海省非物质文化遗产条例》第15条规定：“尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益，不得非法占有、损毁非物质文化遗产相关资料、实物。”《甘肃省非物质文化遗产条例》第11条规定：“尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益；不得歪曲和滥用调查成果；不得非法占有或者损毁实物和相关资料。”《甘肃省旅游条例》第24条规定：“各级人民政府应当支持利用农村特色资源发展乡村旅游，鼓励依托民间艺术、手工艺、婚俗、传统节日、特色建筑等资源开展民俗旅游。”《贵州省殡葬管理条例》第7条规定：“尊重回、维吾尔、哈萨克、柯尔克孜、乌孜别克、塔吉克、塔塔尔、撒拉、东乡和保安10个少数民族的丧葬习俗；自愿实行火葬的，他人不得干涉。”、又如，《陕西省养老服务条例》第34条规定：“提供符合食品安全要求和民族风俗习惯，适宜老年人食用的膳食。”《湖北省安全生产条例》第16条规定：“生产经营单位应当关注从业人员的身体、心理状况和行为习惯。”《海南省文明行为促进条例》第16条规定：“尊重当地历史文化风貌、风俗习惯、文化传统和宗教信仰。”显然，这些规定，是上述地方立法中对各自地方和族群的习惯传统等民间规范的吸收和发扬。在民族自治地方的地方立法中，相关吸收情形更为常见，这在法规名称中就可以看出。仅以自治县的单行条例为例，如《三江侗族自治县侗族百家宴保护条例》《巴马瑶族自治县长寿资源保护条例》《恭城瑶族自治县传统村落保护条例》《昌江黎族自治县棋子湾景观石保护条例》《木垒哈萨克自治县传统村落保护条例》《金秀瑶族自治县野生植物保护条例》《云南省南涧彝族自治县南涧跳菜传承与保护条例》《松桃苗族自治县苗医药发展条例》《三都水族自治县村寨消防条例》《云南省澜沧拉祜族自治县古茶树保护条例》《循化撒拉族自治县林木管护条例》等，都突出了民族文化、民族习惯在地方各方面事务发展的重要性，强化了对民族习惯权利的保护，彰显着自治县自治条例和单行条例的地方性。如上列举的我国地方立法吸收民间规范的事实表明，地方立法吸收民间规范，不但具有理论必要性和现实可能性，而且已然成为我国地方立法实践中的一个显眼的事实。特别是对地方立法中的“自治性地方立法”而言，离开民间规范的相关立法，纵然不能说空洞无物，但至少也显得单薄乏力。地方立法吸收民间规范的必要和可能，只是为其实际地吸收民间规范奠定了前提。要使这种前提变成实际的吸收活动并取得预期的效果，地方立法主体须掌握吸收民间规范的基本程式和方法。所谓“工欲善其事，必先利其器”，立法活动也一样。众所周知，立法是社会需要和一定时空内人们价值旨趣的规范表达。在人类学术史上，为了表达对这种社会需要和价值的尊崇，立法者被人们赋予了近乎完美的、“神圣的”属性：神是所有事物完美的正义尺度，甚至是人类事务的尺度。然而，对于自己的事务，人类负有完全的责任。他们是自身行为的起因，礼法是他们自己的……通过凡人身上的不朽之物，神成为所有人类事务的尺度。人类可以变得神圣，并非因为源出于神，而是通过在其人性的限度内，尽可能变得像神。此外，人类可以制定他们的法律，与他们所学到的东西一致，即通过追随灵魂中神的金绳索的向上拉力学习。然而，为了实现这点，神圣的立法者必须基于法律一个恰当的起点。
应当说，立法者的神圣，不仅在于其德性，还在于其掌握着一套通往德性的技术。法律学术界对于司法中“法律获取的程序”很是关注，但对于立法方法的关注却很是不够。事实上，立法对人们需要和价值德性的表达，不仅是说立法要按照这种需要和价值来安排人们的行为模式、合作路向，而且还要求立法活动本身应体现为一种程式化的方法体系。倘若其不能呈现出这种程式化的方法体系，就意味着无论人们的需要和价值德性，还是立法者的神圣，都是可望而不可即的海市蜃楼，是一种价值和道德乌托邦。因主题所限，这里不准备系统地探讨这一话题，而仅阐述地方立法如何借助合适的方法来吸收民间规范。这些方法或程式，大体说来有如下三点（三个步骤）。地方立法吸收民间规范，应首先进行系统调查，即通过调查摸底，掌握在地方管辖范围内具体存在着什么样的民间规范。这是吸收民间规范的事实和实践基础。调查民间规范有着重要的意义：它不仅为地方立法吸收民间规范确立了对象和前提，而且经由这种调查，地方立法主体对地方立法的社会基础会有整体性把握。由于民间规范的载体是多元的，通常以“行为”“口述”“文字”以及“碑刻”“标记”等不同载体来表现，因此，地方立法中的民间规范调查，既要依托专门的立法工作者，也要依托专门研究相关问题的学者，特别是法学者和社会学者，还要依托更为广泛的、日常生活和交往就身处民间规范中的其他社会主体。应通过观察社会主体间的合作交往，关注民间纠纷的处理方式，搜集地方文献和其他成文的材料，研究地方司法涉及民间规范的案例，走访地方不同族群、地区、社区的民众，以查知实存的民间规范——无论是以成文的方式存在的，还是以口头（语言）或示范（行动）的方式存在的。应针对上述不同载体中存在的民间规范，运用“重复行为提炼法”“民间权威叙述法”“成文规范搜集法”和“文献案例梳理法”等方法系统地提炼民间规范。在民间规范的系统调查基础上，地方立法吸收民间规范，还须对已经调查到的民间规范进行识别，以确定具体的吸收内容，这同时也意味着地方立法确定了对不适合于升华为地方法律的民间规范之排除。所以，这里所谓民间规范的识别，是指地方立法主体通过对纷繁复杂、芜菁并存的民间规范之分类处置，以决定能够吸收为地方立法的民间规范和必须排除出地方立法的民间规范。具体来说，民间规范的识别可以类型化为如下三种：其一，效用识别，用以区别社会生活意义上的民间规范和法律意义上的民间规范。后者已经成为法律，故无须地方立法再度吸收，前者则可能被地方立法所吸收。其二，界域识别，确定哪些民间规范需要被何种地方立法所吸收，从而避免在其他地方立法中重复吸收。其三，合法性（价值）识别，以确定未被国家立法吸收的民间规范的合法性（即与法律所追求的价值目标相契合），具有合法性者可被地方立法所吸收，而不具有合法性者应被地方立法所排除。地方立法吸收民间规范，除了对民间规范的调查和识别外，还需针对不同类型的民间规范，寻求具体的立法方法以支持。例如，对于风俗习惯之类的民间规范，地方立法应主要采取优先吸收方法。因为这类民间规范，毕竟是在特定的地方、特定的族群中长期存在并发挥现实作用的，且是人们在交往合作中喜闻乐见的；不但如此，对地方政府的管理活动而言，借此也能收到更为积极、有效、事半功倍的管理效果。在特殊情形下，特别是在民族地区，在相关领域即便有国家统一的规范，也需通过国家法律授权的变通或补充机制，赋予民间规范优先于法律规定的地位。即地方立法不但不排除相关民间规范，还需要通过具体的变通或补充机制尽量地吸收它们。但对社团章程、网络平台规则一类的民间规范，尽管笔者认为，地方立法不宜过多地规定之，而应按照中央事权的要求，通过国家立法机关的立法行为予以吸收，或者在法律上规定“依法自治”的原则，在法律与社团章程之间建立起必要的互动联系。但凡事总有例外，当某种社团章程或平台规则只有上升为地方法规，才能克服其在地方辖区内推行时所面临的内在缺陷时，便可能会涉及地方立法吸收它的问题。有时候甚至不仅涉及简单的吸收问题，还可能会涉及一种整体性的转化，即通过地方立法程序，把社团章程、平台规则从民间规范直接转变成一般性的地方法规——当然，前提是相关的社团章程或平台规则，完全符合地方治理的内在要求。综上所述，在我国，地方立法吸收民间规范不但具有必要性和可能性，而且其对民间规范的具体吸收，也存在着有效可靠的方法支撑。地方立法只要遵循这些方法，沿着这些步骤，就能够卓有成效地吸收民间规范。这在我国地方立法的实践中已经得到初步验证。不过无论如何，应当清醒的是：地方立法吸收民间规范，并不意味着其对民间规范的一次性收编，而应视为地方立法与民间规范对话、互动、博弈的结果，从而也意味着它是一个不断更进和完善的过程，它不是一劳永逸的，而应与时而进。这表明，地方立法每一次对民间规范的吸纳，并未终结、也不可能终结二者的对话、互动和博弈；相反，它不过是特定阶段二者对话、互动和博弈的结果。
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《地方立法研究》2023年第2期目录与摘要
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