「观点」杨兆龙：法学界的贫乏
本文摘自《杨兆龙法学文选》，（中国政法大学出版社，2000年，杨兆龙著，郝铁川、陆锦碧编），第137-147页，原题为“《新法学》诞生的前夕一一法学界的贫乏”，作者为已故著名法学家杨兆龙先生（1904-1979）。
◉ 法学之新旧不应该取决于时间之先后，而应该取决于内容之是否适合现时的需要。
◉ 法律本是生活规范之一种，其内容应随时代环境而变迁，以适应新的需要。
◉ 我国学法律的人最容易犯的两种毛病：（1）对于法学有关的非法科目缺乏认识。(2）对于法学科目仅有局部的研究。
◉ 法律是达到某种目的之工具，研究或运用法律须注意法律之目的并检讨其实际功能。最犯忌者是一味咬文嚼字而置法律之目的及效果于不顾。
◉ 坊间所流行的法学著作类多数犯下列几个毛病：（1）著者往往喜欢在书籍前几页或末尾开列一个参考书目，内中英、德、法、意、日等国文字的著作都有。（2）著作里常喜欢征引各家的学说或各国的制度而不说明根据（如见诸何书何法等）。（3）著者对于法律规定往往作望文生义的解释，故意避重就轻，对于浅显的问题分析很细，对于疑难的问题反略而不谈。
◉ 可是我国多数法学家在这方面的修养比较缺乏，很容易信赖他人，摹仿他人，对于某种制度之是否合乎国情，往往辨别不清。遇到新问题发生时也时常感觉无法应付。
◉ 上述五种毛病的根源可归纳为下列三类：
其一，法学者本身之缺点，包括法者之：(1）自满；(2）保守；（3）与一般社会生活之隔离或疏远；（4）忽视法律学理的研究；（5）不讲法律制度的功能。
其二，教育即法律教育之落后，包括：(1）教育当局之轻视法律教育；（2）法律教育课程之不合时宜；（3）法律图书设备之简陋；（4）法律教学方法之缺乏改进；（5）法律研究工作（如法律研究所之设置充实等）之未经切实推动。
其三，社会之缺点，包括：（1）一般人之不重法；（2）一般人之不尊重专家，尤其法学专家。
◉ 必须先去除法界的贫乏，即消灭：（1）法学内容的陈腐；（2）研究范围的狭窄；（3）法律技术的机械；（4）法律见解的肤浅；（5）适应创造能力的薄弱等现象。但是要做到这一点，必须从三方面努力，即：（1）从法学者本身的修养努力；（2）从法律教育的改进充实努力；（3）从一般社会风气的转移努力。
《新法学》诞生的前夕一一法学界的贫乏
杨兆龙
一、法学内容的陈腐
二、研究范围的狭窄
三、法律技术的机械
四、法律见解的肤浅
五、适应及创造能力的薄弱
一、导 言
《新法学》的创刊号出版在即，孙晓楼先生要我为创刊号写一篇文章。我对于法学愧无深切研究，不能代表《新法学》的同仁提出什么高明的意见。不过最近二十几年来从事于各种有关法律的研究及实际工作，观察所及，不无感想。现在预备就其重要者举出几点，与《新法学》的读者商榷之。
我想，《新法学》的读者一定要问：“新法学”的使命是什么？简单地说，“新法学”的使命应该是革新或改造旧的法学。不过，新法学与旧法学的区别究竟何在，各人所见未必相同。有很多人以为二者之区别是在产生的先后，凡产生在先者为旧法学，产生在后者为新法学。这种看法是不对的。法学之新旧不应该取决于时间之先后，而应该取决于内容之是否适合现时的需要。当代世界法学权威庞德教授（Professor Roscoe Pound）于讲述“近代司法问题”时尝云：“所谓现代化（Modern）不一定指人类才智所最近发明或想到的政治法律制度而言。……现代化就是适合当代时与地的要件的意思，和为他时代所设计而与所接触的生活脱节的那些设施正相反对” （见1947年司法行政检讨会议汇编）。其言实具至理。根据这种说法，《新法学》应该理解为一种适合现代需要的法学，它的使命是革新或改造与现代需要脱节的固有法学，使它适合现代的需要。
革新或改造任何一种东西，必先明了其毛病或缺点之所在。所以要建立新法学，必须先将固有法的毛病找出来。本文的主要目的就是对于这一方面作一个简单的分析，然后进而指出今后法学界应有的努力。
二、已往法学界的毛病在哪里？
人类的需要是不断变化的。人类的知识虽不断的进步，似乎总不能完全满足人类的需要；所以任何社会制度，都有美中不足之处。法律制度以及研究这种制度的科学当然也不能例外。不过这种美中不足之处，范围有大小，程度有深浅。如果它的范围之大，程度之深，已达到了“与众不同”的地步，那便成为一种变态——一种毛病。
世界各国的法学界有毛病者当然不止一处两处。不过《新法学》的主要读者既然是中国人，我们不妨专研究中国法学界有没有够得上称为毛病的变态情形；如果有的话，其性质如何。
中国法学界有没有毛病呢？我敢大胆的说：“有！”那么这种毛病叫做什么呢？我的答复是：“贫乏！如果用医学的术语讲起来，也可以说是营养不良，精神萎靡的一般衰弱症。”
中国法学界的贫乏有以下几种现象可以证明：
《大陆法与英美法的区别》
(一)法学内容的陈腐
法律本是生活规范之一种，其内容应随时代环境而变迁，以适应新的需要。我国学法之士有很多是抱残守缺而不喜欢吸收新知识研究新问题的。我们的法官、律师、教授中虽不乏饱学努力之士，对于新的潮流及问题有相当的认识与研究，可是也有不少是坚守着三四十年前所学的一点皮毛而敷衍塞责的。有许多在别的国家早已被人怀疑或放弃的制度或理论，他们仍旧奉为圭臬；有许多在别的国家早已成为问题的问题，他们却看得很简单。例如：陪审制度，无论在英美或大陆试验的结果，都很难令人满意，英美大陆各国都在逐渐放弃这种制度。可是，我国直至最近还有人竭力主张予以采取。国内法上的罪刑法定主义对于国际法上的犯罪行为是不适用的。纽伦堡战争罪犯的裁判是最明显的例子。可是我国在1936年起草现行的战争罪犯审判条例时竟有许多老刑法学家主张将刑法第1条的原则作为处罚战犯的标准。法律的属地主义在西洋早已由绝对性而变为相对性的东西，一般国家都承认在某种情形之下外国人得适用其本国或非所在国的法律。这是国际私法的基本原则，与领事裁判权乃截然二事。可是我国有很多法学家或法官竟将二者混为一谈，以为领事裁判权一经撤废，外国人决无适用中国以外法律之余地。法典未颁行前，一般教法律的人缺乏教材，大都以日本的法学著作为编纂讲义或教科书的蓝本。其中固然不能说没有精心结构之作，但是一味抄袭他人旧作而对于本国的特殊问题及世界的最近潮流漫不注意者可谓比比皆是。法典颁行之后照理应该有几套新的配合法典的法学巨著问世。但是坊间所流行的大都是将以前的旧著改头换面的作品，对于法典所引起的问题并未详加研讨。至于法院的法官，因为从前所学的太旧而太少，对于新颁的法典竟有不知如何解释运用者。法律虽已革新，有些老法官们往往还保持着旧法律的许多观念。国民政府奠都南京之初最高法院对于女子继承遗产权的新法令在解释上所加的限制即其一例。以上不过最显著的几个例子。至于较专门高深的例子，那更是举不胜举。可是这几个最浅显的例子已足以充分证明我国法学界所研究推行的法学有时是如何的陈腐。
(二)研究范围的狭窄
我国学法律的人最容易犯的两种毛病：（1）对于法学有关的非法科目缺乏认识。(2）对于法学科目仅有局部的研究。经济学、社会学、心理学、政治学、历史学、哲学、伦理学等与法学都有密切的关系，可是当代法学家中对于这些科目有相当研究者能有几人？由于时间与精力的限制，我们当然不能希望个个学法之士对于这种科目都有相当研究。不过一个专业的法学家至少应该对于他的法律专业有关的几种科目有适度的认识。例如教公司法的人至少要对于经济组织要有相当研究；教票据法的人至少要对于银行界、工商界运用票据的情形有相当认识；教海商法的人至少要能了解航业界及海上运输的实况。不然他们对于所教法律之立法政策及其规定之得失便不会知道很清楚。但是说来惭愧得很，在我们所知道的法学教员们中能够得上这个条件者并不多见。法律的分门别类，原为研究之便利，并不是因为彼此间有何严格的界限存在而各自独立。学法之士应该对于整套法律有全面的认识。每个人对于各门法律的兴趣虽有浓淡之分，运用的机会虽有多寡之别，但是对于各门法律的基本原理却不能不有相当充分的了解。可是近来一般法学专家有只懂公法而不懂私法者，有只懂私法而不懂公法者，有只懂民法不懂刑法者，有只懂刑法而不懂民法者，有只懂民法而不懂商事法者，有懂商事法而对于民法无相当研究者，有懂国内法而从未学过国际法者，甚至有老刑法家而不知刑事政策为何物者，有终身致力于法学的教学工作而未当一窥法理学或国际私法之门径者。这些法学专家对于法学的认识真当得起“管窥蠡测”四个字。
《杨兆龙法学文集》
（三）法律技术的机械
法律是达到某种目的之工具，研究或运用法律须注意法律之目的并检讨其实际功能。最犯忌者是一味咬文嚼字而置法律之目的及效果于不顾。可是不知什么缘故我国学法律的人有很多是以咬文嚼字为能事的。他们的作风颇有几分像前清的绍兴师爷。他们只会凭一点小聪明勉强应付眼前的个别问题，根本不知道法律的政策是什么。因此立法者尽管制定法律，法官们尽管审理案子，大家对于法律实施的情形及其对于人民生活的影响难得过间，这在刑事方面最容易看出。谁都知道现代刑事政策侧重于犯人的感化与改善，但是我们刑法中适用短期自由刑的罪名非常多，经我们的法官判处不满6月之短期自由刑的犯人约占全体处自由刑者60%以上。试问：一个经父兄师长多年教育而不能改善的犯人在短短的不满6月的监禁期间会受感化而痛改前非吗？经验告诉我们这是不可能的，并且这种措置反而使多数犯人由偶犯而成为职业犯、习惯犯。可是我们的立法者或法官在制定刑事法律或判决刑事案件时有多少曾经考虑到这一点？我常想办理刑事案件的法官正如医院里的医师一样，他们所下的裁判等于为犯人开的方子。他们开这种方子时，应该仔细研究犯人吃了方子上所开的药究竟会变好还是变坏；但是我们的法宫中难得有人能注意及此。这个问题在西洋早已引起热烈的讨论，有些国家已经在制度上有根本的改革。而我国法学界却因久受机械法律技术的支配，还没有注意到它。刑法及刑事诉讼法适用的最后结果为确定被告有罪或无罪，应罚或不应罚。被告之如何处罚乃刑事程序上最重要的一个问题。可是我国现行解释例却认为量刑的轻重失当属于自由裁量的范围，不构成违法的问题，不能据以为第三审上诉及非常上诉等之理由。自由裁量之不当是否违法这个问题，在西洋法学界曾引起很多的争论。法国的法学权威狄骥（Léon Duguit）常引法国的判例以证明自由裁量不当即属违法。其他国家的刑事法例亦大都与此相符。本文篇幅有限，姑且不予申论。但就我国情形而言，我们可以举出充分的理由以证明量刑的失当的确应该予以救济。第一个理由是：我们刑事诉讼法第370条既明白规定：“判决不适用法者或适用不当者为违背法令”，则量刑之失当应认为适用法则不当而以违背法令论。照现行解释下级法院关于事实认定之不当可依第370条由第三审法院予以纠正，量刑之失当亦由事实认定之不当而发生，自可援用同条之规定而予以纠正。第二个理由是：我国刑事程序法规既承认若干对于被告影响较少之情形为当然违背法令（见刑事诉讼法第371条），如将量刑之失当除外，未免轻重倒置，违背现行刑事法令的基本政策与精神。
《杨兆龙法学文选》
（四）法律见解的肤浅
我国学法律者虽属不少，然而一般的讲起来大都对于法学仅浅尝而未深入。所以对于许多法律问题了解得不透彻。最明显的例子就是我们坊间所流行的“六法全书”或“六法大全”。“六法全书”或“六法大全”之传自日本，系指宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种法令之汇编而言。在日本已嫌名不符实。因为所谓“六法全书”或“六法大全”所包括者已远超出上述六种法令之范围，名为“六法”而实有“法令全书”或“重要法令全书”的意味。我国学者不察，竟将“六法”之称奉为天经地义，不问我国有无“六法”或书中所包罗者是否多于六法，概以“六法”名之。我国采民商合一制，即连宪法在内亦仅有五法，若将宪法除外，则不过四法。然而不管它包罗的是五法，还是四法，我们一概称它为“六法”。西洋各国的法令汇编不一定称“六法”。法国仅有“五法”（Cinque Codes），包括民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法。意大利以前亦有“五法”（Cinque Codice），但最近采民商合一制，已将“五法”改称“四法”（Quattro Codice）。至于德、奥、瑞等国，则鲜有采用此类名称者，大都称“法律或法令汇编”、“日常法律或法令汇编”等等。我国学者之特爱好“六法”二个字真可谓知其一而不知其二。第二个明显的例子便是一般人对于大陆法与英美法的误解。这种误解至少可以从两种事实看出来：第一，有许多人对于大陆与英美两个法系的主要区别弄不明白。实际上二者之主要区别在司法制度与法律技术，在其他方面二者已渐接近，并无多大区别。况且在一般法律方面从前虽有大陆英美之分，可是在宪法方面，近代文明国家几乎没有一个不直接间接受英美——尤其英国——制度的影响，大陆的制度十之八九是从英美抄袭来的；在商事法方面大陆与英美因系出同源沟通之处很多。据法历史家的考证，罗马法曾几度流传到英国去，就是古老的英国普通法(Common Law）中也有很多罗马法的成分。有些人不明此理，谈到大陆与英美两个法的区别便不免扩大其词。第二，有许多人以为大陆法就是日本法。我们知道日本法虽脱胎于大陆法，可是大陆法并不限于日本法。大陆法发源于罗马，以后与日耳曼法及寺院法有局部的混合。近代大陆法的领导国家最早有法国，以后有德、奥、瑞等国，到了最近意大利又有异军突起之势。我们研究大陆法的人，在沿革方面应该对于罗马法、日耳曼法、寺院法有相当的认识。在近代制度方面纵不能对于意大利等的新趋势有所研究，至少应该对于法、德、奥、瑞的法例下一番工夫。日本法虽然以德、法两国为例，但是如果专门以它为研究的对象，对于大陆法决不能有全面的认识和深刻的了解。况且日本制度中有很多学大陆法而没有学到家的地方，所采取的不定是大陆法优良之点。例如行政救济（即诉愿及行政诉讼等）的制度，以法国最为进步。这差不多是一般学者所公认的事实。可是日本所采用的却是普鲁士等邦的富有封建色彩的制度。我国如果以日本的法例为大陆法的典型的制度，岂不是辜负了法兰西等开明的民族？民商分立的制度本是历史的产物，虽已由法德流传到日本，在欧洲已为许多国家如瑞士、苏俄、意大利等所放弃。刑事陪审制度自法国大革命后，随着拿破仑法典直接间接流传到欧陆其他国家。然而实行的结果都不能令人满意，近几十年来大家都纷纷放弃。但是日本人学者不察，竟于大家开始放弃时采取这个制度，据说实行的结果也不好。如果我们一味学日本而不把眼光放远些，对欧洲各国的情形加一番观察，岂不是白走冤枉路？第三个明显的例子是许多人对于某几种法律学科或问题之不求甚解。我们可先从一般的法学著作说起。坊间所流行的法学著作类多数犯下列几个毛病：（1）著者往往喜欢在书籍前几页或末尾开列一个参考书目，内中英、德、法、意、日等国文字的著作都有。可是实际上著者只懂中文与英文或日文，有时连英文、日文都不懂。所列的书籍有很多是从未见过或看不懂的。并且所开的出版时期都是相当早的，并未将最新版本列入。他们无非将别人著作里所开的参考书目照抄一遍，以表示自己学问之渊博。（2）著作里常喜欢征引各家的学说或各国的制度而不说明根据（如见诸何书何法等）。有时虽注明根据，却因著者没有见过或看不懂外国法学著作或法典判例，只好随着别人的著作依样葫芦加以附注。所以表面上尽管引经据典，实际上我们对于它的准确性不能不发生怀疑。坊间流行的名著将外国人名书名或法律名词拼错引错的不知有多少，甚至有将人名当作书名，书名当作人名的。（3）著者对于法律规定往往作望文生义的解释，故意避重就轻，对于浅显的问题分析很细，对于疑难的问题反略而不谈。其主要工作无非将条文或法典式的法律文字变为散文式的法律文字而略加释明与渲染。以上这几种毛病一般的法著作固然不易避免，就是所谓“大学丛书”“大学用书”等比较标准的著作也深中其毒。其次讲到几种特殊的法学科目。法理学虽是一门最重要的高深科目，有些人却把它当作“法学通论”看。大家虽知道比较法学的重要，其比较研究的工作超出于法律或法典条文范围以外者却不多见。宪法虽属重要，多数研究或教授宪法者却不懂得法律，竟把这门科目看作与政治学大同小异。行政法学且有人在那里提倡，坊间所见到的几本书却东抄西袭，将大部分的篇幅用来叙述我国现行的行政组织；对于行政行为，行政责任，行政救济等重要问题反而敷衍了事。此外可举的例子还很多。但是以上所述的三大类已足以充分表明我们所主张的事实。
（五）适应及创造能力的薄弱
人类的生活天天发生新问题，研究法者应不断的从事适应创造的工作，使法律配合日新月异的生活需要。可是我国多数法学家在这方面的修养比较缺乏，很容易信赖他人，摹仿他人，对于某种制度之是否合乎国情，往往辨别不清。遇到新问题发生时也时常感觉无法应付。我国现行民法的婚姻财产制及继承制便是最明显的例子。民法上所规定的各种婚姻财产制度在西洋都感到窒碍难行，在我国则更与固有的风俗习惯及传统思想抵触，如何能行得通？据我们所知道，全国老百姓中能照此办理者简直找不出多少。我国一向重视宗祧继承。此制虽有缺点，但是并不是无法纠正。况且其优点实际上超过其缺点。我国社会的组织在许多方面靠这种制度来支持。现行民法将几千年来的宗祧继承整个推翻，而代以西洋式的、物质主义的、单纯的财产继承制，也使法律与实际生活大大的脱节，当年起草民法的人一味学时髦，竟将这种不合国情的法例介绍到中国来，未免太信赖他人，太不会适应自己的环境。我国民商事法的条文比大陆一般的国家少。这表示有许多事项或问题在大陆各国有明文规定者，在我国无明文规定。依照我国民法第1条的规定，如果没有来习惯足资依据的话，这类事项或问题应该依据“法理”解决。这种“法理”的运用便是立法程序以外一种法的创造工作。可是我们的法官律师，甚至法学教授，有多少能充分运用“法理”？有多少对于“法理”有充分的认识与研究？实际上民法第1条的末段在一般法学家的手里难得有发挥作用的机会。我国学法律的人对于国内法固然缺乏适应创造的能力，对于国际法更是如此。国际法虽是一种有世界共同性的法律，可是其中有许多原则还没有到发展完备或明确固定的阶段。这些原则的发展确立有赖于各文明国家的鼓吹、解释及运用。不过某些原则有无确立之必要，以及应如何解释运用，不是可以凭空决定或完全取决于别的国家的。这里面含有一种适当创造的工作。例如战争的理由在我国一向是被重视的。在古代固不必说，就是在北京政府的军阀内战时代，大家也还于发动战争之时用种种宣传使师出有名。西洋式国际法的鼻祖葛罗歇思（Grotius）对于这一点也颇重视。以后很多的学者也很受他的影响。但是等到以后世界上有殖民地的帝国出现时，有些学者觉得这种理解有碍帝国主义的发展，便提倡一种学说，主张战争的理由不在国际法研究的范围之内；因此侵略的战争与自卫的战争在国际法上应该没有区别。无论哪一种战争的发动者，在战争开始以后，都可享受国际法上交战国的权利，而其他国家对于他们有保守中立的义务。所谓“战争的犯罪”（War Crimes）也只限于违反作战法规惯例或公约的行为。这一套理论，因为几个野心国家的有力吹鼓，在近百年来差不多已变成国际秩序基本原则。但是法兰西等国，因为有时曾感到遭受侵略战争的痛苦，对于战争之是否有正当理由却相当重视。所以这些国家的学者颇多提出相反主张者。第一次世界大战以后国际联盟盟约以及其他公约更正式地容纳了这些主张。可是世界上有几个领导国家，因为自身利害关系，并没有真心维护这些主张。等到第二次世界大战爆发，大家才真心觉悟。于是有罗邱宣言及联合国宪章等申述大家反对侵略战争的决心，战争结束以后的战犯审判及处罚更确立了国际法上制裁侵略战争的原则。我国以一个一向爱好和平而常被侵略的国家，处于当今之世应采何种态度，当然不言而喻。可是近几十年来国内研究国际法的人大都受着野心国家国际法学者思想的支配；只有极少数觉得我们应该根据自己的国策及国际正义和平的需要推翻那些足以助长侵略战争的国际法的原则。所以谈到中立及战罪等问题许多人还固守着陈腐的说法，闭了眼睛跟人家跑。
以上不过是我国法学界几种比较重要的毛病，其他次要之点还多，因限于篇幅暂置勿论。但是我们既知毛病是什么，不能不研究其根源。这问题说来话也很长，现在只好综合地讲几句。
我觉得上述五种毛病的根源可归纳为下列三类：
其一，法学者本身之缺点，包括法者之：(1）自满；(2）保守；（3）与一般社会生活之隔离或疏远；（4）忽视法律学理的研究；（5）不讲法律制度的功能。
其二，教育即法律教育之落后，包括：(1）教育当局之轻视法律教育；（2）法律教育课程之不合时宜；（3）法律图书设备之简陋；（4）法律教学方法之缺乏改进；（5）法律研究工作（如法律研究所之设置充实等）之未经切实推动。
其三，社会之缺点，包括：（1）一般人之不重法；（2）一般人之不尊重专家，尤其法学专家。
因为法学者之自满、保守及与一般社会生活隔离疏远，所以法学的内容才陈腐，研究的范围才狭窄，法律的见解才肤浅；因为法学者忽视法律学理论的研究及不讲法律制度的功能，法律的技术才机械，法律科学及法律制度才缺乏适应性与创造性；因为法律教育落后，法学家才有种种缺点；因为一般人不重法与轻视法专家，有许多成问题的法律问题才不被重视或不依正当途径解决，因此造成法学上是非不明的现象，使法学失去它的权威，而没有多少人去潜心研究。
三、《新法学》应有努力
由以上所述各点看来，《新法学》如果要完成它的革新或改革法学的使命，必须先去除法界的贫乏，即消灭：（1）法学内容的陈腐；（2）研究范围的狭窄；（3）法律技术的机械；（4）法律见解的肤浅；（5）适应创造能力的薄弱等现象。但是要做到这一点，必须从三方面努力，即：（1）从法学者本身的修养努力；（2）从法律教育的改进充实努力；（3）从一般社会风气的转移努力。
所以《新法学》虽有革新或改造法学的伟大抱负，其目的之实现还依赖一般法学界之合作以及教育当局及社会一般人士的协助。有关法律制度或理论本身的文字，固然应该多多发表，而对于上述其他有关方面的也应该有所努力。
作者简介
杨兆龙（1904—1979），著名法学家，曾任东吴法学院院长、华东政法学院《法学》月刊编委。著有《大陆法与英美法的区别》、《杨兆龙法学文集》、《杨兆龙法学文选》等。
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