【封面故事二】仲春、陈梦豪：自上而下法和可比协议法的比较分析

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仲  春  暨南大学知识产权研究院院长助理、副教授陈梦豪  暨南大学法学院/知识产权学院研究生

摘要：标准必要专利许可费率是许可人和被许可人争讼的核心问题，司法实践中确定标准必要专利的主要方法有自上而下（Top Down）法和可比较许可协议法。本文结合TCL与爱立信、华为与无限星球（UP）案，对两种方法的内涵、考量因素、实际适用的优缺点进行比较分析，并对如何更加合理地确定标准必要专利许可费率提出一些建议。

 

随着5G技术进入商用元年，移动通信领域的产业发展和技术扩散速度加快，掌握众多核心技术的跨国企业从中受益，技术专利化、专利标准化、标准国际化的趋势愈发明显。标准必要专利（Standard-Essential Patent, 简称SEP）指被纳入标准的专利，任何希望参与行业竞争的从业者都不可避免地需要实施SEP。SEP相对于普通专利而言具有强大的扩张性和不可替代性，这使得SEP权利人容易产生滥用权利的倾向，即在授权的过程中，以捆绑定价或者专利劫持为手段，向实施者攫取超高的收益或者附加不合理的要求。

近些年，标准必要专利的国际纠纷案件频发，我国法院也判决了数起涉及SEP许可的案例。就SEP而言，权利人和实施人无法就许可费率达成一致是双方矛盾的根本来源。标准必要专利政策的模糊性是造成许可费率协商过于困难的首要原因。专利本质上是一种私权，其目的是通过法律规定来保护劳动成果、鼓励不断创新，而技术标准是一种公共产物，目的是使得相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场准入的要求。[1]两者融合而成的SEP兼具公用品属性和私权属性。为了避免SEP权利人滥用权利，绝大多数标准组织制定了FRAND（Fair, Reasonable, and Non-discriminatory）知识产权政策，即对标准的实施者给予公平、合理、无歧视的许可。由于FRAND含义的模糊性以及FRAND规则的不确定性，关于SEP许可费的纠纷时有发生。

如何公平合理地确定SEP许可费率是当下理论界和实务界亟需解决的问题，国内外法院均对此进行了有益的探索。目前常见的许可费率确定方法有可比较许可协议法（简称可比协议法）、自上而下法、自下而上（Bottom-UP）法等。下文将重点讨论当下最受关注的自上而下法和可比协议法。

//一、自上而下法及其适用现况//

（1）背景及内涵

利用自上而下法确定SEP许可费率包含两个步骤：第一，评估特定标准中所有必要专利的整体费率。整体费率是已知并确定的，即专利实施者支付的专利许可费总额是一定的。通过整体费率计算的方式能够避免费用堆叠现象，而堆叠现象是自下而上法的主要缺陷之一；[2]第二，根据专利持有人所占份额确定许可费。如果每个SEP的价值等同，那么SEP权利人所占份额=权利人持有SEP数/标准中总SEP数，进而SEP许可费率=整体费率×权利人持有SEP数/标准中总SEP数。

最早被法院采纳的自上而下法是由美国Leonard博士提出的，并由美国伊利诺伊州北区地方法院Holderman法官在Innovatio案中进行了实践。[3]Holderman法官首先引用了“前10%的电子专利（非标准必要）贡献了全部电子产品价值的84%”这一研究结果，在确认Innovatio是位于专利价值前10%的专利对象后，将单位芯片利润的84%作为了许可费率的总和（T）。其次，计算出Innovatio标准必要专利数量在同一标准所有SEP中的占比(P)，根据该数量占比确定了许可费率（T×P）。[4]

（2）司法适用

TCL与爱立信案中，针对总的许可费率，法院主要采取援引公开信息的方式进行确定，包括爱立信单独或者与其他SEP权利人联合公开发布的信息，例如2G/3G SEP的整体费率不超过移动通讯产品ASP（Average Selling Price，平均销售价格）的5%、爱立信专利价值占4G/LTE SEP总价值的20%-25%、4G/LTE SEP总价值将占移动通讯产品ASP的6%-8%等。当然，法院并非对当事人提出的所有公开信息都予以采纳，而是设定了一定的条件。最终法院认定2G/3G SEP的整体费率为ASP的5%；4G SEP整体费率的下限和上限分别为 ASP的6%和10%。

针对权利人的专利份额，需确定爱立信总的SEP数量和未到期的SEP数量。首先，法院通过必要性分析统计标准中必要专利的数量，认为存在附件中的专利虽然属于标准的组成部分，但对标准的实施而言并非必要，因此无需计入总数。法院综合TCL和爱立信的意见后确定了SEP的总数量。其次，为统计爱立信未到期的SEP数量，TCL提出了按照必要性强弱将专利分为三等，仅将第一等专利视为必要的统计方式。爱立信认为该方式会遗漏部分SEP。法院认为4G技术建立在2G技术之上，没有证据表明爱立信未来5年取得其他专利，为避免专利重复统计，法院未支持爱立信的抗辩。[5]最终法院在确认每个SEP的截止期限后，通过统计许可期内每个专利的有效期间确定了爱立信未到期的SEP总数量。

针对地区实力比，法院认为爱立信在美国被授予的专利数量最多，因此应当将美国的专利实力作为上限（100%）。相关产品的主要制造地应作为全球许可费率的下限，而TCL的制造基地主要在中国，法院于是将中国的专利实力作为下限。法院最后将爱立信2G、3G、4G专利实力均划分为美国、欧洲和其他地区共计3种地区实力。

此外，在自下而上法的基础上，美国法院创新性地引入了地区实力比（Regional Strength Ratio），根据爱立信的专利实力划分为2-3个地区，在每个地区单独确定许可费率，这样的好处是更加方便执行，避免将确定费率问题复杂化。法院最终确定许可费率=总的许可费率×（权利人未过期的标准必要专利/总的标准必要专利数量）×地区实力比例。

（3）优势及缺陷

自上而下法突出的优点是在确定整体费率的前提下，专利价值占比可以更好地平衡SEP权利人和实施人之间的利益冲突，避免许可费堆叠、专利劫持行为的出现。但该方式的局限性也非常明显。

第一，整体费率的确定存在困难。从自上而下法的公式即可看出，合理的整体费率是正确计算许可费率的前提。整体费率是指一个标准中所有SEP许可费率的总和，然而实践中当事人往往会就SEP的许可签订保密协议，这就造成了许可费率的获得途径有限。即使能够获得许可费率的相关信息，就算SEP权利人均为案件当事人，法官也很难判断其准确性。在TCL案中，Selna法官通过SEP权利人的声明或者新闻稿来确定整体费率，此方法存在一定局限性。首先，权利人的声明往往只针对最新专利技术的许可费率，而手机产品通常会涵盖前几代技术，因此声明的整体费率会比产品实际体现的偏低。其次，由于SEP权利人的优势地位，实际谈判中存在交叉许可，这样也会造成公开的整体费率偏低。

第二，对专利实际价值的忽略。自上而下法本身缺乏一定的精确度，将专利数量作为费率分配的依据是以每个SEP具有相同的价值为前提，这忽略了每个SEP的实际价值，因为不管一个SEP对于标准有多么重要，在计算相应费用时都是作为数量上的“1”进行处理。专利法的目的之一是鼓励创新，应该对专利技术的独特性予以足够的重视，忽略其实际价值可能导致创新动力的衰竭。

//二、可比许可协议法及其适用现况//

（1）背景及内涵

可比协议最早出现于......

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