从冰醋酸案管窥反垄断执法“三合一”

  2018年12月5日，国家市场监督管理总局公布了违法企业把冰醋酸原料药价格串谋哄抬3倍以上的垄断协议案（简称“冰醋酸案”）。12月24日该案3份处罚决定全文在该局官方网站上发布。

处罚决定下载链接： http://samr.saic.gov.cn/gg/201812/t20181224_278969.html

作为国家发改委、工商总局和商务部三部委反垄断局合并后，由国家市场监督管理总局反垄断局受理并公开查结的第一个价格垄断协议案件，冰醋酸案最大的亮点就是没收了违法所得。涉案三家企业中，没收台山新宁违法所得136.09万元，罚款276.34万元；没收四川金山违法所得235.91万元，罚款206.05万元；没收成都华邑违法所得286.22万元，罚款142.77万元。其中两家企业的违法所得罚没比罚款还多。

是否没收违法所得，一直是工商系统和发改委系统反垄断执法的重要差别之一。

截至2018年9月初，工商系统曾公布了62件违反《反垄断法》的案件，其中5件非价格垄断协议案件和9件非价格类滥用支配地位案件没收了违法所得，大约占前述案件总数的22.6%。

而发改委系统以往对价格垄断协议的查处中，仅复方利血平案和保险粉案提及没收违法所得，其余都没有没收违法所得。甚至在2018年11月16日，各省反垄断执法机构尚未完成整合之际，国家市场监督管理总局公布了天津发改委对天津港口岸堆场17家企业前后持续8年的价格垄断协议做出的处罚决定中仍旧不包括没收违法所得。

在原国家发改委反垄断执法人员融入国家市场监督管理总局反垄断局后，冰醋酸案能够没收违法所得，也标志着未来没收违法所得将有望成为全国各省反垄断执法的惯例。

在《反垄断法》生效10年后，通过严格依据该法第四十六条的已有规定，使没收违法所得落到实处，无疑可以起到加强反垄断执法力度的效果。如此一来，违法企业才可能“偷鸡不成反蚀把米”，及早停止违法行为，同时也警示其他医药企业注意合规经营。

反垄断执法机构整合后有待改进的方面

但是从冰醋酸案的处罚决定中也可以看出反垄断执法机构整合后，仍在不少方面存在取长补短，相互融合的空间。

1.    经营者应统一界定

首先，冰醋酸案再次暴露了反垄断执法中对“经营者”这一基本概念缺乏统一界定的老问题。

市场竞争存续的前提是参与市场的主体能够保持独立自主的经营决策权，从而使多个市场主体通过分散决策开展市场竞争（相关讨论另见《浅述《反垄断法》基本原理》）。可以说，改革开放40年来，无论是鼓励私营经济发展，还是国企和集体所有制企业改革，核心都是保护经营者独立自主的经营权，从而让竞争成为市场资源优化配置的内生秩序。

因此，在界定一家企业是否属于《反垄断法》意义上的经营者时，必然需要先判断该企业是否具有独立自主的经营决策权。如果一家企业受控于某一企业集团或者自然人，又或者由多个民事主体共同控制，那么拥有单一或共同控制权的才是反垄断法意义上的经营者。而这就意味着：同一企业集团子公司之间的限制竞争行为，反垄断法是不干预的；同一经营者控制的子公司之间进行并购重组，也不需要依据《反垄断法》申报，例如2014年9月26日商务部反垄断局无条件批准马云实际控制的浙江融信收购恒生电子后，又将后者转售给同样由马云实际控制的蚂蚁金服，就没有再向商务部反垄断局进行经营者集中反垄断申报。

（有关马云收购恒生电子案的讨论参见：https://zhuanlan.zhihu.com/p/25480038 ）

具体到冰醋酸案，涉案的广东台山新宁制药有限责任公司已经在2015年8月7日被上市公司广东台城制药股份有限公司全资收购了。后者在2016年11月更名为特一制药。因此，该案违法的经营者并非广东台山新宁制药有限责任公司，而应当是特一制药。

而根据《反垄断法》第四十六条的明文规定，以及欧美的管理，均应当以特一制药集团上年度全球销售额为基数处罚1%到10%的罚款，才能激励集团母公司敬畏法律，从严约束下属子公司、孙公司严格遵守《反垄断法》。否则，诚如特一制药在接到处罚决定当日做出的公告所言，处罚不会对公司的生产经营造成重大影响，因为涉案子公司新宁制药的冰醋酸原料药2017年度的销售额为人民币651.87万元，仅占公司销售额的0.95%，所处罚款和没收违法所得仅为其集团营收的0.6%。这样的处罚对于大型企业显然可谓九牛一毛，蚍蜉撼树。但是，在过去十年，我国反垄断执法者查处的绝大多数垄断协议案件中，几乎都出现了这种由于错误界定违法经营者而导致罚款计算基数错误，处罚畸轻的情况。

2.    信息披露应更及时

无论中外，信息披露相对及时，是执法者对涉案上市公司投资者的必要尊重和保护。

相比之下，除了至今没有披露对2015年11月京东举报阿里巴巴滥用市场支配地位案是否立案外，工商总局在4年查结的利乐案和5年未查结微软案中，都比较注意信息披露，尤其是每次突击检查后，都会通过官网进行公告，以便国内外投资者合理评估投资风险。

相反，除了涉及美国高通公司等媒体关注度高的大案，发改委系统和商务部系统在反垄断调查期间的信息披露做得差强人意，更多依赖当事人自觉。这就容易给涉案企业高管进行内幕交易留下空间。

而根据冰醋酸案的处罚决定，国家市场监督管理总局反垄断局在2018年7月就接到了举报，随后组织调查。而透析液厂家宝莱特作为上市公司曾在2018年10月17日公开披露“公司血透产品主要原材料预计降价40%”。（http://company.cnstock.com/company/scp_gsxw/201810/4284832.htm）

可见，上游冰醋酸案在2018年10月17日前已经基本查清，涉案企业已经开始整改。但是，直到2018年12月7日，国家市场监督管理总局才首次通过公告披露上市公司特一制药的子公司广东台山新宁制药有限责任公司违法被罚。

无疑，在《反垄断法》生效10年后，能否像欧美和新加坡、澳大利亚等透明度高的国家一样，在受理举报、正式立案、突击检查、查清事实、举行听证及做出初步处理决定等各个环节都进行信息披露，仍是对我国反垄断执法机构的考验。

3.    证据链条应更详尽

在国务院三大反垄断执法机构整合前，工商系统反垄断执法一直以证据链条严密、详尽著称，甚至每一份处罚决定都有一目了然的证据列表，对每一项证据进行说明。这对于外界了解和监督执法实践，当事人提起复议或诉讼后，复议机关和司法机关查明事实都非常有帮助。但是，在冰醋酸案的处罚决定中，缺少这样详尽的证据列表。取而代之的是对相关证据类型的简单罗列。这表明该案显然仍旧完全是由原国家发改委反垄断执法人员经办的，尚未实现执法人员的融合，还没能做到与工商系统以往处罚决定形式上的统一。如何规范全国反垄断执法中的取证工作与文书制作，也是摆在国家市场监督管理总局面前的考题之一。

4.    执法编制须大幅提高

考虑到《反垄断法》实施10年多，不排除冰醋酸案涉案企业已经有了反调查的意识，甚至接受过相关培训，导致执法人员难以获取垄断协议原文、邮件往来等书证。取证的困难客观上也会导致证据链条较为淡薄，需要依赖询问笔录和经营数据比对等。而这也就对执法人员的数量提出了更大的要求，因为涉及到垄断协议的调查，往往需要同时到所有参与垄断协议的企业进行现场调查。

以往发改委系统和工商系统都是通过抽调各省反垄断执法人员，做出四五十人的团队，同时在全国多个城市对多家企业或者一家企业的多家分支机构同时展开现场调查。这实际上早已经暴露出我国反垄断执法人员编制过低，低到难以维持必要的办案效率，难以应付全国范围反垄断执法工作，甚至让外国同行担心我国反垄断执法的决心与诚意的程度。

在国务院三大反垄断执法机关整合后，根据《财新周刊》记者王梦瑶12月初的报道《反垄断三合一》，国家市场监督管理总局反垄断局只有52个工作人员，比原来国务院三大反垄断执法机构的人员有明显减少。而根据2018年12月19日，中国竞争政策与法律年会中国反垄断法实施十周年研讨会上，国家市场监督管理总局反垄断局副局长陆万里的介绍，该局10个处实际只有41个编制。也就是该局52个工作人员中还有11人是超编的。因此，按照一个垄断协议案件三家涉案企业需要40位执法人员计算的话，目前国家市场监督管理总局反垄断局核准后的编制充其量只够集中办一个案件的。

相反，面积与我国云南省接近、人口接近河南的德国，其负责《反限制竞争法》执法的联邦卡特尔局就在波恩有350个员工，同时各个联邦州还有各自独立的州卡特尔局。同样，我国各省工商和发改委现有反垄断执法人员也非常少，有的省份发改委系统实际负责反垄断法的执法人员只有2人，即便反垄断案件办结数量最多的内蒙古自治区工商局，分管反垄断执法的编制也只有4人。

类比冰醋酸案，各省反垄断局至少需要约50个反垄断执法编制，才可以独立查办本省范围内小规模的垄断协议案件，如果要同时查办多个案件则至少需要100个反垄断执法编制。而十年来，各省反垄断执法编制配备的实际情况与之相差太远，以至于三分之一省份的工商、发改委反垄断执法机关10年来也没有查处过任何经营者违反《反垄断法》的案件（详见笔者《反垄断十年十难（下）》，2018年09月12日连载于澎湃新闻网）。

可以预见，由于反垄断执法编制十年来长期存在瓶颈，仍有大量违反《反垄断法》的行为存续，扭曲供需关系，抑制创新动力，危害消费者福利，严重妨碍国内经济向创新驱动与消费驱动转型。

5.    抗辩听证程序须保障

在过去十年里，工商系统反垄断执法的另一大亮点是总体上保障了涉案当事人提出抗辩与听证的程序权利，并在大多数处罚决定书中都对当事人是否提出抗辩或听证，以及执法机构的回应做出说明。这方面，发改委和商务部反垄断执法实践都存在不足，或者至少没有进行公开披露。同样，在冰醋酸案中，也暴露了这个问题。

冰醋酸案三份处罚决定都没有提及涉案企业为涨价提出了哪些抗辩理由，或者是否对罚款设置、违法所得计算、整改措施、停止违法行为后涉案产品的定价等提出听证请求。从下游透析液厂家宝莱特有关冰醋酸原料药价格回落40%的公告来看，冰醋酸原料药的均价并没有从垄断协议实施后的28元到33元回落到2017年的7.4元到9.5元之间，而是回落到均价16.8元到18元之间。如果反垄断局认为违法企业把冰醋酸原料药的均价提高到原来的3倍是不合理，那为什么提高到原来的2倍就合理了呢？没有公开的听证，也没有对整改措施的说明，更没有披露任何一份相关领域专家学者实名提供的专家意见书，外界就很难理解其中的奥妙和正当性，更难以从根本上预防执法人员被寻租或被误导的可能性。

6.    从轻处罚尺度需限定

除了前面提及的因为经营者界定错误，导致罚款计算基数大幅缩水，严重影响处罚力度外，在评估从轻处罚的尺度上，以往反垄断执法也有着很大的恣意性。

例如，在冰醋酸案中，三家违法企业均按上年度冰醋酸原料药销售额的4%处以罚款，而没有按照《反垄断法》第四十六条规定的上限10%处罚。执法者决定从轻处罚的理由之一是当事人违法时间短。

按照宝莱特有关透析液原料药价格回落40%的公告做出时间来计算，冰醋酸原料药价格操纵仅从2018年3月持续到10月中旬，前后不到8个月。但是，对比发改委系统以往的反垄断执法实践，同样是违法行为持续较短的案件，处罚尺度并不相同。例如，2016年江苏物价局查处了氯代苯酚系列产品价格操纵案，虽然这一案件中的违法行为持续了10个月，但最终仅按违法企业上年度相关销售额的1%进行处罚。另外，发改委系统还查处了不少案件持续时间都超过1年，但最终均按下限1%的比例处罚，例如下表所列案件。

事实上，一直有学者主张对违反《反垄断法》的经营者从轻发落，以教育为主。例如国务院反垄断委员会专家咨询组副组长对外经贸大学黄勇教授、与对外经贸大学刘燕南老师在《垄断违法行为行政罚款计算标准研究》（载《价格理论与实践》2013年8月）中建议：

“欧盟和美国在设定罚款（罚金）时均强调处罚的威慑效果，即处罚不仅是对违法企业的制裁，也是为了促使其他经营者依法经营，杜绝潜在的垄断违法行为。在我国《反垄断法》的行政执法上，通过加大处罚力度，加强《反垄断法》的威慑力无疑是正确的。但是我们反对那种忽视我国特定的发展阶段，片面强调《反垄断法》威慑作用的观点。应当正视我国目前对垄断违法行为施以行政处罚措施的目的除了适度的威慑作用之外，还兼有宣传《反垄断法》和提高经营者竞争意识的目的。因此，我们主张行政处罚应以适度为宜。”

与上述主张相呼应，2014年6月7日，国家发展改革委以发改价监〔2014〕1223号印发《规范价格行政处罚权的若干规定》，其中第七条第（四）项就规定

“从轻处罚能起到教育作用的”

可以从轻处罚。

但是，这样的规定在《行政处罚法》中找不到任何法律依据，更是对《行政处罚法》中处罚与教育相结合原则的公然歪曲，而且也没有具体说明：

在何种情况下，

对怎样的违法企业从轻处罚到什么程度时，

才可以起到教育作用，

又如何验收这样的教育作用。

所以，《规范价格行政处罚权的若干规定》第七条第（四）项这样的规定客观上只能起到扩大执法者自由裁量权，为违法经营者所在地方政府，所雇用的律师、学者，为其说情大开门户，使执法人员面临巨大的道德风险。

以2016年底上汽通用限制最低转售价格被处罚案为例，就有媒体报道称《上汽通用收到"圣诞礼物" 被处反垄断罚金2.01亿元》（http://finance.sina.com.cn/roll/2016-12-23/doc-ifxyxqsk6475514.shtml）：

“之后，有外媒称，本次处罚不会太多，更多是以教育为主。本次处罚将会以上海当地有关部门处罚为主，如果地方进行处罚，处罚的金额以当地营业收入计算，再乘以系数，总体来说金额不会太多。”

实际上，上汽通用在全国范围都从事了同类违法行为，例如在北京。有媒体报道《【JMedia】年末汽车反垄断处罚是一家美资合资汽车公司》

https://finance.sina.cn/2016-12-14/detail-ifxytkcf7600384.d.html

 笔者向北京的别克经销商了解到，别克北京区域对经销商管理非常严格，为了避免经销商互相杀价，要求经销商在汽车垂直网站上刊登统一的零售价格、或者新车厂家指导价；对待团购网站方面，要求经销商不得与团购网站合作，不得组织团购活动。为了能够落实，定期付费请第三方调查公司，在垂直网站下订单，或者参加团购活动，通过录音、录像方式，收集经销商违规情况，并给予处罚；不许经销商跨区销售，要求经销商对跨区销售给予举报，核实给予奖励，并对卖出车辆的经销商给予处罚。据了解，别克北京经销商三、四家店，上半年被北京市有关部门造访过。

但是最终仅“教育性”地，选择了一省的违法行为进行处罚，导致其他省份的违法行为逍遥法外，消费者无法主张维权赔偿，尽管上海也没有上汽通用的用户维权成功过。

这背后，有哪些律师、学者从中获益，外界无从而知，但可以确定的是上汽通用省了非常多的罚款，更重要的是，因为没有违法所得，违法行为仍旧是大大地有利可图。（相关批评参见笔者2016年12月28日发表的《你好，2017①反垄断案件迎来消费者索赔高潮？》，载澎湃新闻网）。

恰恰就是在2016年，国家发改委价格监督检查与反垄断局曾根据国务院反垄断委员会的工作计划，研究起草了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》并公开征求意见。该指南仍旧对从轻处罚的比例和对应的情形讳莫如深，为执法者留下了很多的自由裁量空间。至今该指南没有推出，社会各界的意见反馈没有公开。可以预见，国务院三大反垄断执法机构整合后，统一行政处罚尺度仍将是重中之重，更是预防执法者徇私舞弊，滥权贪腐的关键之一。

展望

相比两年多来一直悬而未决的滴滴收购优步中国案的反垄断调查，冰醋酸案能够在半年内办结，并没收违法所得，无疑让各界，由其是医药界和广大患者看到了国家市场监督管理总局从严适用《反垄断法》的初步决心。但是，一如前文所述，该案也暴露了三大反垄断执法机构整合后在个案实践中仍存在的一些问题。除此以外，像如何处罚江西锦汉等撮合垄断协议达成的企业、违法所得计算的精细化、违法所得与不当得利返还、损害赔偿的衔接，反垄断执法与国务院反垄断委员会对相关行业开展市场调查、竞争政策拟定的相辅相成等问题，都亟需国家市场监督管理总局给予高度重视。

2018年12月召开的中央经济工作会议上，一个重要的亮点就是强调了“强化竞争政策的基础性地位”。这是未来我国经济实现创新驱动、消费驱动的基本前提，关系到国运，更关系到民生。2018年12月27日，国家市场监督管理总局局长张茅就做好2019年各项工作提出六方面要求，其中就包括“加大竞争执法力度，着力维护全国统一大市场，为我国经济发展拓展空间。”可见，国家市场监督管理总局反垄断局需要向党和国家以及广大市场主体、消费者立下军令状，在未来一年里全面从严执行反垄断法，无论是传统行业，还是互联网等新兴行业，无论是民营企业，还是外资、国有经济，无论是关系民生的医药行业，还是与供给侧改革相关的产能过剩行业。

但是，巧妇难为无米之炊。除了通过明晰《反垄断法》意义上的经营者、以企业集团全球范围销售额作为罚款计算基数，从严限定处罚尺度，坚持没收违法所得以外，加大反垄断执法力度，提高反垄断执法透明度，最终都还需要增加反垄断执法人员编制和相应的行政资源。如果国家市场监督管理总局反垄断局的编制仍旧还不到德国联邦卡特尔局的11.8%，各省反垄断执法专职编制仍处于个位数，那么伴随反垄断执法力度加大，有奖举报违法的措施在各省逐步落实，违反《反垄断法》的案源线索出现井喷，就肯定会再次无法落实“加大竞争执法力度”的庄严承诺，面临国内外对中国反垄断执法机构一再失信于人的指责。

欧盟、美国能够把握各自重要战略机遇期，实现强劲的创新驱动与消费驱动，与通过严格落实竞争法保护市场竞争环境密切相关。而这背后有着数以千计的反垄断执法人员持之以恒、孜孜不倦地付出。今年中央经济工作会议已明确指出，我国发展仍处于并将长期处于重要战略机遇期。为此，通过机构改革整合后的反垄断执法工作可以也必须在壮大执法队伍、严格规范执法尺度的条件下，为中国把握好重要战略机遇期，完成好保驾护航的使命。