为反垄断法声辩（三）——反垄断执法有利国企发展

1.《反垄断法》从制定到实施十年至今，对国企的反垄断执法始终是热点话题。

2. 绝大多数人认为国企同样应当遵守《反垄断法》，甚至有不少人认为要落实该法，就该先拿国企“开刀”，尤其是“三桶油”，三大电信运营商、国有银行等等。

3.  也有观点担心，对国企适用反垄断执法会造成违法国企市值下挫、国有资产损失，甚至影响“国家队”投资机构在股市投资的收益，而更多人认为反垄断执法机构不敢查处国企，或者客观上“办不到”。

4.  实际上，过去十年里，我国对不少央企、地方国企、国企参与的合资企业有过一些反垄断执法案件，但并不是因为这些国企的所有制属性或者具有领先的市场地位才调查它们，而是因为它们的确存在违反《反垄断法》禁止的行为，例如实施了垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报经营者集中，或者在主管部门、行业协会组织下实施了违反该法的行为。

5.  换言之，如果国有企业遵守《反垄断法》，不从事限制、排除竞争的违法行为，就不会被处罚，更不会因为处罚而损失国有资产；相反，如果违法行为是迫于行业主管部门或主管官员的压力，或者违法成本远低于违法行为可以带给违法企业的收益，又或者违法行为持续期间违法企业的高管可以借助违法所得推高的业绩实现晋升等个人目，那么不仅国企的违法行为应当依法被追究，对违法行为负责的官员或者国企高管也应当被问责（尽管过去十年里还没有后两者被公开问责的例子）。

6. 从2008年8月1日《反垄断法》生效到2011年7月的三年里，由于反垄断执法配套规则不健全，执法人员严重不足，发改委系统和工商系统直接适用《反垄断法》办案的数量极少，且没有公开查处国有企业，国内舆论和外国政府、国际组织自然会质疑我国反垄断执法偏袒国有企业。

7. 虽然，自从2011年11月国家发改委首次正式公开对中国电信、中国联通展开反垄断执法调查以来，已经有电信、石化、烟草专卖、盐业专卖、电力、汽车、保险、医药、高端白酒、黄铂金饰品零售等多个行业的央企、地方国企因违反《反垄断法》被查，但是普遍存没有没收违法所得，没有按照国际惯例以违法企业所属集团公司上一年度全球范围销售额的1%到10%为基数设定罚金，而是通过限缩性解释《反垄断法》第四十六条、第四十七条以上一年度违法行为所涉相关产品销售额作为基数计算罚金，并恣意从轻处罚，导致违法成本大大地缩水，难以对其他经营者，尤其是国有企业，起到应有的震慑。

8. 因为处罚力度弱，即便是2011年遭遇反垄断调查的中国电信、中国联通也仅仅要求限期整改，而没有被罚款并没收违法所得，所以许多国有企业继续有恃无恐地从事着违反《反垄断法》的行为，例如在汽车业、银行业、保险业、证券业、水泥建材行业等，以至于最终发改委系统反垄断执法机构在“法不责众“的压力下，没有依法查处一些国有企业在全国范围违反《反垄断法》的行为，而是只查处了它们在个别省市的违法行为，或者仅仅约谈与告诫，让违法企业自查自纠，就不再追究这些国有企业的违法责任，以至于一些违法行为“转为更隐蔽的方式“得以延续，大量受到违法行为侵害的民事主体无法依法主张民事赔偿。

9. 纵容国有企业违反《反垄断法》，或者在反垄断执法中对国有企业给与“特殊照顾”的危害难以估量，且往往会导致难以全面预计的负面外部效应和社会影响，远不止所涉产品或服务涨价那么简单，更会影响反垄断执法机关的公信力、挫伤反垄断执法人员自身的士气，还会诱发违法企业内部管理人员为以权谋私的寻租风险，例如，《财新周刊》记者覃敏2015年5月5日在《民营宽带有多拼》中报道中国电信、中国联通协同抬高对中国移动和民营宽带企业的宽带批发价格，导致一度出现“宽带黑市“的怪象，又如南北车合并后暴露出的原材料采购中的隐患。

10. 只有《反垄断法》能够真正落实好，反垄断执法处罚力度足够大，同时能够从制度上、程序上和外部监督上系统地预防选择性执法，国有企业才会有足够动力，与其他所有制企业一样，依法合规经营，接受国内外市场有效竞争的约束，更加锐意进取，把可能有朝一日因为违反《反垄断法》东窗事发而预提作罚款的营收转用于研发投入，争取更可持续的竞争优势，赢得广大人民群众、国内外竞争对手、合作伙伴和投资者的更多认可。

附：

上文所述行业反垄断执法案例可在2018年9月10日连载于澎湃新闻网的《反垄断十年十难（上）》、《反垄断十年十难（中）》、 《反垄断十年十难（下）》中查询。