IPO|拟IPO企业国资相关问题研究
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一、九十年代国有企业股权变动相关规定梳理
(一)评估相关规定
《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》(1990年7月2日颁布,2016年失效)规定:“用国有资产参股经营、合资经营,以及进行企业兼并、向非全民所有制法人或自然人出售境内外国有资产等活动,必须报同级或上级国有资产管理机构批准,并按规定由国有资产管理机构核准的资产评估机构对资产价值进行评估,办理产权转移手续。”
《国有资产评估管理办法》(1991,现行有效)第三条规定:“国有资产占有单位(以下简称占有单位)有下列是情形之一的,应当进行资产评估:1.资产拍卖、转让;2.企业兼并、出售、联营、股份经营;3.与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业;4.企业清算;5.依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。”
《国有资产评估管理办法施行细则》(1992,现行有效)第六条规定:“《办法》第三条所说的情形中:(一)资产转让是指国有资产占有单位有偿转让超过百万元或占全部固定资产原值百分之二十以上的非整体性资产的经济行为。(二)企业兼并是指一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接收其他企业的产权,使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体。(三)企业出售是指独立核算的企业或企业内部的分厂、车间及其它整体性资产的出售。(四)企业联营是指国内企业、单位之间以固定资产、流动资产、无形资产和其他资产投入组成的各种形式的联合经营。(五)股份经营是指企业实行股份制,包括法人持股企业、内部职工持股企业,向社会公开发行股票(不上市)企业和股票上市交易的企业[1]。联营、股份经营的企业进行资产评估时,应对联营及合股各方投入的资产进行全面评估。(六)企业清算是指依据中华人民共和国企业破产法的规定,宣告企业破产,并进行清算;或依照国家有关规定对改组、合并、撤销法人资格的企业资产进行的清算;或企业按照合同、契约、协议规定终止经济活动的结业清算。”
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(1994)第三十七条规定:“本《办法》原则适用于有限责任公司。”第十条规定:“国有企业(指单一投资主体的企业)改组设立股份公司时,其占有使用的资产经评估确认后,须将净资产一并折股,股权性质不得分设;其股权要按本《办法》确定的国有股持股单位统一持有,不得由不同部门或机构分割持有。”
(二)国资审批问题
1.国有企业设立相关规定(2003年前)
《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》(1990年7月2日颁布,2016年失效)规定:“用国有资产参股经营、合资经营,以及进行企业兼并、向非全民所有制法人或自然人出售境内外国有资产等活动,必须报同级或上级国有资产管理机构批准,并按规定由国有资产管理机构核准的资产评估机构对资产价值进行评估,办理产权转移手续。”
《股份制企业试点办法》(1992年5月15日颁布,2016年失效)规定:“股份制企业可以新设,也可以由现有企业改组。企业无论改组为哪种股份制企业,都必须进行下述工作:
1、经企业原资产所有者或其授权机构的批准;
2、对企业资产进行认真清查,清理债权债务,进行产权界定;
3、由有资格的资产评估机构进行资产评估。凡涉及国有资产的必须由同级国有资产管理部门进行核资、确认。
4、由会计师事务所或审计事务所对公司进行财务盈亏审计,并对资产评估结果给予验证。”
《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》(1992年7月27日颁布,1994失效)第六条规定:“国有股的设置需由国有资产管理部门或其授权机构确认。对用国有资产入股组建或以全民所有制企业改组设立股份制试点企业,国家或各省、自治区、直辖市国有资产管理部门要参与审批工作。”[2]
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(1994)第三十七条规定:“本《办法》原则适用于有限责任公司。”第十四条规定:“资产评估结束后,有关单位要提出国有股权管理方案的申请并附送有关材料,报国有资产管理部门审核、批复,国有资产管理部门的批复是审批设立股份公司的必备文件。”第二十八条规定:“国有股持股单位可根据国家产业政策、经营策略及有关法规增购股份。完成增购股份并增加国家股权后,须报国有资产管理部门备案。”
在瑞丰高材(300243)IPO中,证监会反馈高分子厂改制设立为高分子有限国有股权设置过程中各级国资管理部门的批复文件并说明相应审批权限的依据。律师在回复中提到:根据1990年发布的《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》、1991年发布的《企业国有资产所有权界定的暂行规定》等规范性文件规定,我国国有资产实行分级管理的原则。高分子厂先后为沂源县化肥厂、瑞丰化工下属的全民所有制企业,在2001年高分子厂改制设立为高分子有限时,应依法取得县级国资管理部门批复文件。
在川恒股份(002895)IPO中,证监会反馈到川恒股份的控股股东四川川恒的历史沿革问题,律师在回复中提到:根据《国务院关于加强国有资产管理工作的通知》的规定,以国有资产参股经营、合资经营,必须报同级或上级国有资产管理机构批准。经核查,汽车公司投资设立四川川恒时未获得成都市国资委的批准,但成都市国资委已于2008年11月20日出具了成国资产权[2008]92号《成都市国资委关于对原成都旅游汽车公司改制有关问题的复函》,载明:“经研究,鉴于原成都市汽车公司(现已更名为:成都市旅游汽车有限责任公司)在改制过程中与原成都市国有资产管理局签订的《国有企业产权转让协议》是以1999年2月28日为基准日进行的资产评估,其结果作为转让依据。因此,我委对原成都市汽车公司在改制基准日之后参与出资设立四川川恒化工有限责任公司(现已更名为四川川恒化工(集团)有限责任公司)及转让该公司股权的行为予以认可。”
2.国有股权转让相关规定(2003年前)
(1)一般性规定
《国家国有资产管理局关于加强企业国有产权转让监督管理工作的通知》 (国资产发〔1995〕54号,有效)规定:“三、企业兼并和出售国有小型企业产权要严格按照国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(体改经〔1989〕38号)和国家体改委、财政部、国家国有资产管理局《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》(体改经〔1989〕39号)执行。转让股份有限公司和有限责任公司国有股权的,应根据《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的规定报批;成批转让国有企业产权和转让特大型、大型国有企业(包括地方管理的)产权的,要严格按照《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》的要求进行审批。”
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(1994,2008年失效)第二十九条规定:“三、转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理部门审批;向境外转让国有股权的(包括配股权转让)报国家国有资产管理局审批;国家股转让数额较大,涉及绝对控股权及相对控股权变动的,须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。”
《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》(1992年7月27日颁布,1994失效)第十二条规定:“股份制试点企业的国有股权实行谁投资、谁管理的原则,并接受国有资产管理部门的指导和监督。国有股股权有偿转让给非国有经济成份时,须由国有资产管理部门审批或由国有资产管理部门报请政府批准。”第十九条规定:“改变国有股权在应由国家控股的股份制试点企业中的比例,国有股权代表应报经国有资产管理部门或其授权机构会同有关部门按国家规定审核批准,经批准后方可执行。改变国有股权在其它股份制试点企业中的比例应报经国有股权代表委派单位审批。将国有资产折股出售给外商,其办法由国家另行规定。”
《国务院办公厅关于加强国有企业产权交易管理的通知》(1994)规定:“地方管理的国有企业产权转让,要经地市以上人民政府审批,其中有中央投资的,要事先征得国务院有关部门同意,属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让,由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业(包括地方管理的)产权转让,报国务院审批。”
《国有企业财产监督管理条例》(1994)第三十七条规定:“向个人、私营企业、境外投资者等转让企业产权的,应当依照国务院规定的权限和程序报经批准。”
《财政部关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》(2000)规定办理股权转让或划转股权等国有股权管理审核批复事宜需报送的材料包括“2、中央单位或省级人民政府关于股权转让或划转的批准文件;……。”
(2)集团内部转让相关规定
《国家国有资产管理局关于国有资产办理无偿划转手续的通知》(1990,1999失效)规定:“四、属于同一部门管理的国有资产,在部门内的单位之间划转,由主管部门审批,报同级国有资产管理部门备案。”《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》(1999)第八条规定:“企业集团、重点企业按产权纽带管理的国有资产,在集团内部进行资产划转由集团母公司审批,报同级财政(国有资产管理)部门备案,由部门管理暂未脱钩企业的国有资产在同一部门内部进行资产划转,暂由有关主管部门审批,报同级财政(国有资产管理)部门备案。
3.增资
2003年5月27日实施的《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条规定:“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中,重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。”
《股份有限公司国有股权管理暂行办法》(1994)第三十七条:“本《办法》原则适用于有限责任公司。” 第二十八条:“国有股持股单位可根据国家产业政策、经营策略及有关法规增购股份。完成增购股份并增加国家股权后,须报国有资产管理部门备案。”
(三)国资授权经营管理相关规定
《关于选择一批大型企业集团进行试点请示》(1991)规定:“‘六统一’的主要内容是:(1)发展规划、年度计划,由集团的核心企业统一对计划主管部门;(2)实行承包经营的,由集团的核心企业统一承包,紧密层企业再对核心企业承包;(3)重大基建、技改项目的贷款,由集团的核心企业对银行统贷统还,目前实行有困难的要创造条件逐步实行;(4)进出口贸易和相关商务活动,由集团的核心企业统一对外;(5)紧密层企业中国有资产的保值、增值和资产交易,由集团的核心企业统一向国有资产管理部门负责;(6)紧密层企业的主要领导干部,由集团的核心企业统一任免。”
《关于国家试点企业集团国有资产授权经营的实施办法》(1992,2003年1月废止)第六条规定:“本办法中被授权方是指企业集团的核心企业。被授权方负责:1.提出企业集团国有资产授权经营的试点方案,包括拟列入授权范围的紧密层企业名单。2.依法经营授权范围内的国有资产,统一对国有资产管理部门负责授权范围内国有资产的保值和增殖。3.决定集团公司和全资子公司的经营方式,参与决定控股子公司的经营方式;根据集团整体发展的要求,统一决定授权范围内国有资产的配置和管理办法,及企业组织结构和领导体制;就涉及授权范围的兼并、合并,股份制改组、资产交易和产权(股权)转让等事项作出决定,或提出方案报批。4.接受授权方保障国有资产权益的监督、指导和政府综合部门、主管部门宏观调控的指导,并定期报告企业集团经营和发展情况。”
根据国有资产管理局于1993年3月12日下发的《关于授权东风汽车公司统一经营东风汽车集团国有资产的批复》(国资企函发〔1993〕25号):“东风汽车公司董事会是东风汽车集团内的所有者(国家)利益代表主体和战略经营决策主体,对全体范围内国有资产的保值、增殖负责。”
与上述规定的相关的案例有,东方创业非公开发行股票中,中介机构发表意见:上海市国资委沪国资企[2000]46号文《关于明确东方国际(集团)有限公司国有资产授权经营职能的批复》,东方国际集团有权代表政府行使国有资产出资者即国有股东的权利,包括投资决策、资产处置(股权转让)等;在富奥股份吸收合并案例中,中介机构发表意见:根据上述减资行为发生时有效的国家国有资产管理局对一汽集团下发的《关于授权第一汽车集团公司统一经营第一汽车集团国有资产的批复》(国资企函发[1993]74 号),一汽集团被授权依据产权关系统一经营集团内各成员企业的国有资产(国有资本),因此一汽集团有权批准富奥有限的上述减资事宜。
另外,在博雅生物(300294)IPO中,律师发表相关观点:临川国资局是临川市国有资产管理机构,行使出资人权利,有权就隶属于临川市政府的国有资产出售做出决定。据此,川国资局已经就上述国有股权转让事宜与中国科学院生物物理研究所签订了股权转让协议,即该次股权转让已经履行了国有股权转让的审批程序。借鉴其口径,在由DFM直接参与设立、股权转让、增资等事宜时,在无法找到相关批复情况下,若工商档案上保留有由DFM签字的相关公司章程、股权转让协议的,也可以作为其履行了国有审批程序的一种支持文件进行解释。
二、当前拟IPO企业国有股权转让瑕疵相关问题研究
根据有关法律、法规及规范性文件(以下简称“法律法规”)及公开信息检索,对于拟IPO企业国有股权转让不规范相关问题进行了初步分析,情况如下:
(一)国有股权转让
根据2009年第三期、2009年第五期保代培训资料,历史资产权属瑕疵,需要采取措施消除;如果当时未经主管部门审批,现在也必须要主管部门的确认意见;若涉及国有股划转的,均应在申报前拿到有关国资部门的批复。在核准制下,如果历史问题已经整改,不在报告期内的,认可中介机构的意见,不构成发行上市的障碍。
根据2011年第四期保代培训资料,国有股权转让违反国有资产相关管理规定的,集体企业股权转让违反集体资产管理相关规定,都需要在申报前取得省级人民政府确认文件。
根据上述保代培训的相关精神,笔者理解在拟IPO企业出现国有股权转让瑕疵问题时,一般由省级人民政府单位予以追认,而且从实操角度来看,红日药业(300026)、桂发祥(002820)、长荣股份(300195)、天汽模(002510)、龙马环卫(603686)、香山股份(002870)、百川能源(600681)等等IPO案例也确实遵循了保代培训的相关精神。
但值得注意的是,根据证监会最近的《首发审核非财务知识问答》等(“IPO51条红线”),其要求拟IPO企业若历史上存在改制瑕疵等问题,需要省级以上国资或人民政府单位予以追认,但没有明确说明如果对于国有股权转让程序问题存在瑕疵时应采取何等追认程序。
(二)合同法相关规定
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”
三、以司法实践和IPO审核的视角看国有股权转让程序瑕疵的影响
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第九条规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。”
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定,违反法律、行政法规的强制性规定时,合同无效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条进一步明确:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”
(一)审批程序
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定:“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准。”
(二)资产评估
国务院国有资产监督管理委员会2005年8月25日颁布的《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定:“企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:(一)整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司;(二)以非货币资产对外投资;(三)合并、分立、破产、解散;(四)非上市公司国有股东股权比例变动;(五)产权转让;(六)资产转让、置换;(七)整体资产或者部分资产租赁给非国有单位;(八)以非货币资产偿还债务;(九)资产涉讼;(十)收购非国有单位的资产;(十一)接受非国有单位以非货币资产出资;(十二)接受非国有单位以非货币资产抵债;(十三)法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。”第七条规定:“企业有下列行为之一的,可以不对相关国有资产进行评估:(一)经各级人民政府或其国有资产监督管理机构批准,对企业整体或者部分资产实施无偿划转;(二)国有独资企业与其下属独资企业(事业单位)之间或其下属独资企业(事业单位)之间的合并、资产(产权)置换和无偿划转。”
(三)进场交易
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定:“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”
根据上述规定,国有股权(股份)转让需要满足以下程序:(1)决策、审批程序;(2)评估、定价程序;(3)进场交易、公开竞价程序。而未依法获批的企业国有资产交易的效力的,取决于该等企业国有资产交易是否属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同。若属于而又未办理批准手续的,应认定其未生效。另外,《企业国有资产监督管理暂行条例》和《国有资产评估管理办法》为国务院颁布的行政法规。司法实践中,这些文件关于审批程序、评估和进场交易的相关强制性规定是会被认定为效力性强制性规定,还是管理性强制性规定,需要结合相关案例来解析。
(四)司法案例
1.未履行审批程序
在最高院(2006)民二终字第70号民事判决书中,最高院认为案涉国有产权收购合同因未依照当时的规范性文件要求经省级人民政府审批而应认定无效。但现在司法实务界的主流观点是未经审批不生效,人民法院应当秉持鼓励交易的原则,寻求程序瑕疵的补救,以成就合同生效的法定条件。在最高院(2007)民二终字第190号股权置换纠纷上诉案(“华融公司案”)和(2013)民二终字第42号股权转让纠纷上诉案(“陈发树案”)中,最高院均持该观点。
华融公司案中,最高院认为案涉股权置换协议中关于股权置换的条款应由财政部审批后才生效,而该案一审法庭辩论终结前,当事人尚未办理股权置换的审批手续,故应认定协议中的股权置换条款未生效。由于华融公司请求继续履行报批义务,且该案存在继续履行报批义务的可能性,故贵绳集团等应承担继续履行报批义务的责任。
陈发树案中,最高院认为,根据19号令,国有企业云南红塔转让所持云南白药集团上市股份的《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续才生效的合同。而云南红塔的上级主管机关中烟总公司明确作出不同意本次转让的批复,据此协议已无法经由财政部批准,故应认定为不生效。且因协议已确定无法得到有权机关批准,最高院判决云南红塔向陈发树返还股权转让款及相应利息。该案中,虽然当事人在协议中明确规定“本协议自签订之日起生效”,但最高院认为,《合同法》第四十四条和《合同法解释一》第九条对合同生效的要求,是合同的法定生效条件,属于强制性规定,不允许当事人通过约定的方式予以变更。
对最高院的上述二审判决,陈发树提出再审申请,要求云南红塔为未能取得审批承担缔约过失责任。最高院审查后认定,云南红塔已按照协议约定,积极履行了报批、信息披露等法律手续,只是由于其上级主管机构中烟总公司不同意本次股权转让导致协议未生效,云南红塔无需承担缔约过失责任。
2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》论及此题时表示:“未经审批的国有股权的转让,涉及国家利益和社会公共利益,鉴于很多现实条件,事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松,将导致国有资产的大量流失。因此,在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求,不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。但基于再审案件的特殊性,再审审理该类纠纷,应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果,地方政府及国有资产管理部门的基本立场,不宜轻易否定转让行为的效力。”
2.未履行评估程序
根据检索信息,未履行相关评估程序的股权转让行为是否有效,最高院裁判观点经历了一个明显的发展变化过程。
在(2008)民申字第461号侵权纠纷申请再审案中,最高院认定“《国有资产评估管理办法》第三条规定……属于强行性规定,而非任意性规定。原判决根据该规定认定本案所涉房地产转让合同无效正确”。
《中华人民共和国合同法》司法解释(二)出台之后,最高院在诸多案例中明确,《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》关于国有资产评估管理的规定系管理性规定而非效力性规定,不能据此认定未经评估的交易合同无效。如:最高院(2012)民提字第29号代位权纠纷再审案、(2013)民申字第2119号案外人执行异议纠纷申请再审案、(2013)民申字第2036号项目转让合同纠纷申请再审案、(2013)民二终字第33号股权转让纠纷上诉案和(2014)民提字第216号房屋买卖合同纠纷再审案。
3.未履行进场交易程序
在(2009)沪高民二(商)终字第22号股权转让纠纷上诉案(“巴菲特案”)中,上海高院认定,根据国资委、财政部制定的3号令的规定,企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定,上海市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行。上述两个规范性文件虽非行政法规,但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。而且,规定企业国有产权转让应当进场交易的目的,在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正,最大限度地防止国有资产流失,避免国家利益、社会公共利益受损。因此,这两个文件的上述规定,符合上位法的精神,不违背上位法的具体规定,应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时,未依照上述规定处置,擅自委托拍卖公司拍卖,并在拍卖后与巴菲特公司订立股权转让协议,其行为不具合法性。水务公司依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。
综上,笔者理解对未规范履行相关程序的企业国有资产交易合同的效力,司法实践存在不同裁判观点。梳理最高院或高院相关案例可见,未依法评估的国有资产交易合同并不必然无效,未依法经审批的国有资产交易合同被认定为未生效合同的可能性较大,而未依法进场交易的国有资产交易合同则可能被认为无效。
(五)对IPO上市的影响
另外,根据公开信息检索,笔者发现涉及国有股权转让不规范的相关案例如下:
序号 | 上市公司 | 主要问题 | 反馈问题 | 反馈回复 | 参考文件 |
1 | 锐科激光(300747) | 未履行相关程 | 锐科有限13.33%股权在华工激光、法利普纳泽、华工科技和三江集团之间历次转让是否履行了法定程序,是否符合相关法律法规的规定 | ①经华工科技、武汉华中科技大学产业集团有限公司(以下简称“产业集团”)决策并上报,华中科技大学于2018年2月1日出具了《华中科技大学关于武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动的审核意见》(校科产[2018]2号),确认:“(上述)两次股权转让时间接近、股权转让价格存在差异,但均属于同一国有控股企业内部实施股权整合,华工科技当时未履行内部决策程序,由华工激光、法利普纳泽各自履行了董事会审议程序,未造成国有资产流失。华中科技大学同意对武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动结果予以确认”。 ②2018年3月9日,教育部出具了《关于对华中科技大学请求确认武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动的审核意见》(教财司[2018]118号),确认:“鉴于武汉锐科光纤激光技术股份有限公司已经取得航天科工集团核发的《企业产权登记表》,企业设立和存续期间的国有产权问题已经解决,同意华中科技大学关于武汉锐科光纤激光技术股份有限公司有关国有股权变动的审核意见”。 5)未履行相关程序对股权转让效力的影响。根据华工科技的确认并经信达律师核查: A、上述股权转让发生时,华工激光、法利普纳泽均系华工科技的全资子公司,两次交易分别属于同一控制下企业之间、母子公司之间的资产转让; B、上述事项不涉及向上市公司体系外的主体出售资产,股权交易虽未经评估,但未造成国有资产流失; C、上述股权转让前后,华工科技实际享有的锐科有限股权比例未发生变动,参照深圳证券交易所(以下简称“深交所”)2014年8月18日“投资者热点问题问答(二)”第二项问题的回复内容,本次交易虽未经华工科技董事会审议和公告,但不影响本次交易的合法性; | 2018年6月:关于公司首次公开发行人民币普通股股票并在创业板上市的补充法律意见书(四) |
2 | 中新赛克(002912) | 增资行为发生时未进行资产评估并办理相应的评估备案手续 | 股权转让、变更为股份有限公司以及增资行为在程序上是否合法合规,是否构成本次发行上市的障碍 | (3)管理团队、任子行、美亚柏科增资未进行评估及相应备案的合法合规性。 根据发行人确认,管理团队、任子行、美亚柏科增资发行人时并未进行评估,管理团队增资发行人系根据2013年12月31日公司经审计的净资产金额作价,任子行、美亚柏科增资发行人的定价系在天健会计师事务所(特殊普通合伙企业)深圳分所出具的发行人2014年度审计报告基础上,综合考虑发行人市场地位、经营状况、盈利能力及未来几年发展态势等因素,根据发行人与任子行、美亚柏科谈判,以发行人2014年度经审计净利润85,962,255.17元为基础,按约12.5倍静态市盈率确定。 根据《企业国有资产评估管理暂行办法》及《深圳市属国有企业资产评估管理规定》,发行人上述增资行为发生时未进行资产评估并办理相应的评估备案手续,存在程序瑕疵。但如前所述,深圳国资委复函已确认上述产权变动行为有效。 据此,笔者认为,虽然发行人上述增资行为发生时未进行资产评估并办理相应的评估备案手续,存在程序瑕疵,但该等产权变动行为已经被深圳国资委确认有效,对发行人本次发行上市不存在实质障碍。 (4)深创投出具的《关于中新赛克有关评估及评估备案情况的说明》是否具备对合法合规性具有证明效力 深圳市国资委为地方国有资产监督管理机构,深创投集团作为发行人第一大股东,根据其与深圳市国资委的沟通出具的说明对深创投受让发行人股权、管理团队增资发行人、发行人改制为股份公司、任子行及美亚柏科增资发行人未进行评估所涉及的合法合规性问题具有一定的参考性,但仅就深创投出具的《关于中新赛克有关评估及评估备案情况的说明》而言,该证明不具备直接证明效力。根据深创投请示及深圳国资委复函,深圳国资委已确认深创投受让发行人股权、管理团队增资发行人、发行人改制为股份公司、任子行及美亚柏科增资发行人未造成国有资产流失,并确认上述产权变动行为有效。 | 2017年11月:北京市君合律师事务所关于公司首次公开发行(A股)股票并上市之补充法律意见书(三) |
3 | 新余国科(300722) | 未履行评估和及时办理评估报告备案手续 | 前述收购中所履行的具体程序,是否符合当时有效的法律、法规及规范性文件的规定,相关程序瑕疵是否构成重大违法行为及本次发行上市的法律障碍。涉及国有股权(产权)变动的请提供历次国有股权(产权)变动涉及的批复文件。请说明相关程序瑕疵(如有)是否已取得有效的有权部门确认文件。 | 笔者调阅了火箭公司、国科爆破的工商档案,查阅了国科有限吸收合并火箭公司,国科特装收购江西钢丝厂特种装备经营中心资产,收购子公司国科爆破少数股东股权,国科特装收购了天观公司的部分资产,国科有限向新余国泰购买药剂生产线的程序性文件、批复等相关资料。 笔者认为,吸收合并火箭公司、收购钢丝厂特装中心和天观公司的部分资产、收购新余国泰军品药剂生产线等资产重组行为均履行了审计、评估等程序,符合当时有效的法律法规及规范性文件的规定,不存在程序上的瑕疵。发行人在收购国科爆破少数股权时,履行了审计程序,但未履行评估和及时办理评估报告备案手续,程序上存在一定的瑕疵,2016 年 12 月发行人补办了确认和备案手续,由于本次收购国科爆破少数股权金额较小,且已补办了相关确认手续,收购程序上的瑕疵不构成重大违法违规,不会对发行人本次发行上市产生实质性的影响。 | 2017年10月:上海市锦天城律师事务所关于公司首次公开发行股票并在创业板上市的补充法律意见书(二) |
4 | 华阳集团(002906) | 评估瑕疵、未履行相应审批程序 | 《反馈意见》规范性问题:1、根据招股书披露,发行人前身曾为全民所有制企业,请保荐机构和发行人律师对以下事项进行补充核查并披露:(1)发行人国有股转让过程中是否履行国有资产转让的评估和招拍挂程序,是否存在侵害国有资产权益情形,是否违反国有资产管理的相关法律法规;国有资产的处置行为是否符合当时生效的法律法规的规定,目前是否存在纠纷或潜在纠纷;(2)企业改制是否涉及职工安置、债权债务处理、土地处置等问题,如有,其是否符合法律规定、是否存在纠纷;(3)发行人是否已提供有权部门提供的改制合法合规确认文件。 | 发行人历史沿革中有三次股权变更涉及国有股权转让:前身华阳实业于2002年11月改制为有限责任公司并进行第一次股权转让(第一次国有股权转让),于2003年进行第二次股权转让(第二次国有股权转让)、于2005年进行第四次股权转让(第三次国有股权转让)。发行人历史上改制及国有股权转让均取得了惠州市政府、广东省政府等部门的批复文件。 发行人前身华阳实业于2002年11月改制为有限公司并进行第一次国有股权转让,于2003年、2005年期间涉及两次国有股转让。笔者注意到发行人在国有股转让过程中存在以下瑕疵:1)第一次及第二次国有股权转让时评估有效期届满,不符合《国有资产评估管理办法》(国务院令91号)的有关规定;2)第三次国有股权转让时,没有经过省级国资委批准即进行协议转让,不符合《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定;3)第三次国有股股权转让时将补偿款直接抵扣转让价款,不符合《关于企业国有产权转让有关问题的通知》(国资发产权[2004]268号)的有关规定。关于发行人三次国有股权转让的具体情况请参见《律师工作报告》第七部分“发行人的股本及其演变”第5-2-44至5-2-50页。 发行人历史上的国有股权转让系在惠州市政府的管理下进行,转让对象均为发行人当时内部职工,虽然在转让过程中存在上述瑕疵,但发行人已向惠州市人民政府进行汇报,惠州市人民政府据此已向广东省人民政府报告,恳请广东省人民政府对发行人历次国有股权转让、量化和处置行为的合法有效予以确认。广东省人民政府办公厅出具了《关于确认惠州市华阳集团有限公司国有股权转让相关事宜的复函》(粤办函[2008]710号),确认对华阳有限国有股权协议转让给职工和管理团队无异议,确认华阳有限不再具有国有成分以及华阳有限员工受让股权有效。关于发行人进行的整改及省级政府确认的具体内容请参见《律师工作报告》第二节第七部分“发行人的股本及其演变”第5-2-51至5-2-52页。 截至目前,就国有资产的处置行为不存在纠纷或潜在纠纷。 经发行人的确认及笔者的核查,发行人在全民所有制企业改制前的职工、债权债务以及资产等由改制后的华阳有限承继,未涉及职工安置、债权债务处理、土地处置等问题。发行人历史上改制取得了惠州市政府、广东省政府等部门的批复文件,主要包括:发行人改制及第一次国有股权转让时:惠州市人民政府于2001年12月2日下发的《关于华阳实业集团公司股权设置问题的批复》(惠府函[2001]143号),惠州市财政局于2002年1月24日下发的《关于华阳实业集团公司改制国有净资产确认的批复》(惠财企[2002]8号),惠州市政府于2002年10月21日下发的《关于市华阳集团有限公司国有股管理的意见》(惠府函[2002]89号);第二次国有股权转让时:惠州市人民政府办公室于2003年1月23日出具的《市政府工作会议纪要》(惠府纪[2003]4号),惠州市人民政府办公室于2003年2月28日下发的《关于市华阳集团有限公司员工股权分配方案的复函》(惠府办函[2003]53号); 第三次国有股权转让时:惠州市人民政府办公室于2005年12月20日下发的《关于同意市投资控股有限公司转让市华阳集团有限公司40%国有股权的复函》(惠府办函[2005]375号); 整改及最终确认:惠州市人民政府于2008年2月20日下发的《关于华阳集团10%国有股权10年收益权补偿给华阳集团持股职工的复函》(恵府办函[2008]42号);惠州市人民政府国有资产监督管理委员会于2008年3月5日下发的《关于追缴华阳集团第二次国有股转让少收款的通知》(恵市国资[2008]13号);广东省人民政府办公厅于2008年11月6日下发的《关于确认惠州市华阳集团有限公司国有股权转让相关事宜的复函》(粤办函[2008]710号),该复函确认广东省人民政府对华阳有限国有股权协议转让给职工和管理团队无异议,确认华阳有限不再具有国有成分以及华阳有限员工受让股份有效。 | 2017年9月:北京市通商律师事务所关于公司境内首次公开发行股票并上市的补充法律意见书(四) |
5 | 金龙羽(002882) | 投资人未实际进行投资 | 根据招股书披露,发行人前身股东之一为甘肃省电力公司的控股孙公司尊安实业,另外国有独资企业深圳至千里投资曾持有发行人股份。请保荐机构和发行人律师对以下事项进行补充核查并披露:(1)发行人是否存在国有股情形;其股权转让过程是否履行国有资产转让的评估和招拍挂程序;是否存在侵害国有资产权益情形,是否违反国有资产管理的相关法律法规;国有资产的处置行为是否符合当时生效的法律法规的规定,目前是否存在纠纷或潜在纠纷;(2)发行人是否已提供有权部门提供的国有股权转让合法合规确认文件。 | (2)股权转让过程是否履行国有资产转让的评估和招拍挂程序 笔者认为,金龙羽实业成立时的注册资本200万元全部由郑有水实际缴纳,尊安实业并未实际向金龙羽实业投资,故尊安实业代持还原不涉及国有资产转让的评估和招拍挂程序。 (3)是否存在侵害国有资产权益情形 笔者认为,金龙羽实业成立时的注册资本200万元全部由郑有水实际缴纳,尊安实业并未实际向金龙羽实业投资,故尊安实业代持还原不涉及国有资产权益的情形。 (4)是否违反国有资产管理的相关法律法规 笔者认为,金龙羽实业成立时的注册资本200万元全部由郑有水实际缴纳,尊安实业并未实际向金龙羽实业投资,故尊安实业代持还原不涉及国有资产管理的相关法律法规的情形。 | 2017年6月:北京德恒律师事务所关于公司首次公开发行A股股票并上市的补充法律意见书(四) |
6 | 道道全(002852) | 是否履行审批、评估程序 | 招股书披露,发行人及其前身历经多次股权转让,企业性质由外商投资企业变更为内资企业。请保荐机构、发行人律师核查并补充披露:(1)历次股权变更履行的决策程序是否完备,股权转让涉及的各种评估、备案、批复文件是否完备、有效;(2)企业性质变更是否涉及补缴税款事项;(3)发行人国有股转让过程中是否履行国有资产转让的招拍挂程序,是否存在侵害国有资产权益的情形,是否违反国有资产管理的相关法律法规;国有资产的处置行为是否符合当时生效的法律法规的规定,目前是否存在纠纷或潜在纠纷;(4)企业改制是否涉及职工安置、债权债务处理、土地处置等问题,如有,其是否符合法律规定、是否存在纠纷;(5)发行人是否已提供有权部门提供的改制合法合规确认文件 | 经笔者核查,发行人历次股权变更中,两次股权变更涉及国有股权转让,需依法履行相应评估、备案程序,具体情况如下: (1)2001年8月,巴陵油脂国有股东金石集团将其持有的公司8.8%股权转让给南京汇华,未履行相应评估、备案程序。根据公司提供的相关情况说明,本次股权转让时,巴陵油脂成立不久,公司业务刚起步,根据2001年1月20日岳阳市中信会计师事务所出具的岳中信会所(2001)审字第0017号《审计报告》确认,截至2000年12月31日,巴陵油脂注册资本为1,000万元,净资产为9,955,239.92元(总资产为68,428,847.84元,其中流动资产为51,549,750.92元,固定资产为16,879,096.92元;负债为58,473,607.92元),巴陵油脂实际处于亏损状态,故金石集团转让其所持巴陵油脂8.8%股权给南京汇华时未再履行评估程序,而直接按其原始出资额88万元作价交易,作价公允,不存在国有资产流失的问题。且该国有股权转让行为已经巴陵油脂董事会同意和相关外资主管部门批准,办理了工商变更登记,事后取得转让方金石集团股东中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司证实,未造成国有资产流失,对发行人本次发行上市不构成实质性法律障碍。 (2)2006年11月,巴陵油脂国有股东金石集团将其持有的公司58.73%股权分别转让给刘建军、蒋蓉、包李林、张军、徐丹娣、彭亮、张轩、张曦、戴箐、李跃进、李娟、卢正龙、李灯美、吴忠凤等14人。2006年4月28日,北京中兴正信会计师事务所有限公司出具《湖南巴陵油脂有限公司拟改制项目资产评估报告书》(中兴正信评字[2006]017号),截至2006年2月28日,巴陵油脂净资产评估值为13,255,978.27元。2006年11月15日,中国石油化工集团公司、国务院国有资产监督管理委员会对公司资产评估结果进行了备案登记。 | 2017年2月:湖南启元律师事务所关于公司首次公开发行股票并在中小板上市之补充法律意见书(四) |
7 | 康泰生物(300601) | 未进行评估、备案及批复相关程序 | 说明深圳广信、香港广信将部分股权转让给国原投资未进行评估、备案及批复相关程序的原因及合理性,是否构成重大违法违规行为,是否构成本次发行上市的法律障碍 | 1993年7月,深圳广信、香港广信将股权转让给国原投资,未经评估、备案程序,主要系康泰有限1992年9月8日成立,1992年11月20日康泰有限董事会通过该次股权转让决议,1993年2月27日深圳广信、香港广信与国原投资签订了《股权转让协议书》,由于本次股权转让距康泰有限成立时间不长,本次股权转让以出资额定价,具有合理性。 笔者核查了发行人的工商档案资料,但因本次股权转让距今超过20年,且转让方深圳广信的母公司广东国际信托投资公司深圳分公司及香港广信的母公司广东国际信托投资公司于1999年破产,笔者未能发现相关部门批复文件。但鉴于:(1)此次股权转让已经深圳市工商行政管理局核准登记;(2)发行人于2002年改制为股份有限公司时,财政部出具《财政部关于深圳康泰生物制品股份有限公司(筹)国有股权管理有关问题的批复》(财企[2002]490号),对发行人股改时的国有股权予以确认;(3)深圳市人民政府办公厅亦于2016年5月16日出具《深圳市人民政府办公厅关于确认深圳康泰生物制品股份有限公司设立、股权转让等合法性的意见》(深府办函[2016]88号),对发行人的股权结构进行确认,具体内容如下:“经核查深圳市经贸信息委外资处电子档案及商务部发证系统、深圳市市场和质量监督管理委员会与康泰生物相关的档案影像资料,康泰生物(包括康泰有限公司)就变更已经向相应的主管部门提供彼时有效的法律法规要求的全部申请文件,申请资料形式要件齐全,符合法定形式。康泰生物(包含其前身康泰有限公司)设立及股权转让或增资行为业经适格主管部门批准、确认或核准,符合彼时有效的法律法规的规定,合法、有效。” | 2017年1月国浩律师(上海)事务所关于公司首次公开发行人民币普通股(A股)股票并在创业板上市之补充法律意见书(五) |
8 | 柳州欧维姆机械股份有限公司(被否) | 转让未经相关国有资产管理部门确认 | 历史沿革中历次国有股权(产权)变动所履行的具体程序,是否符合当时有效的法律、法规及规范性文件的规定,相关程序瑕疵是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍。请提供历次国有股权(产权)变动涉及的批复文件。请说明相关程序瑕疵是否已取得有效的有权部门确认文件。 根据申请文件,2002年12月柳州市工业控股公司(国有)将发行人前身股权转让景丰投资。2003年3月经景丰投资控股股东华强集团(本次转让时企业性质为国有)同意,景丰投资将所持欧维姆有限540万元出资以84万元的价格转让给时任欧维姆有限董事长,将所持欧维姆有限180万元出资以28万元的价格转让给时任副董事长,将所持欧维姆有限180万元出资以28万元的价格转让给时任总经理。上述转让未经相关国有资产管理部门确认。2014年上述总经理配偶将上述受让的欧维姆合计180万股以810万元价格转让给柳工集团。请保荐代表人对上述转让的合规性、合理性发表明确结论性意见。 | —— | 2017年1月证监会反馈意见 |
注:
[1]《股份制企业试点办法》(体改生〔1992〕30号,2016年失效)规定:“我国有股份制企业主要有股份有限公司和有限责任公司两种组织形式。”
[2]《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》第二十四条规定:“本规定适用于有限责任公司和股份有限公司的国有股管理。”
(完)
作者介绍
熊川 合伙人 律师
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