IPO|公司股东为目标公司回购义务承担担保责任效力研究
伦
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根据有关法律、法规、规范性文件及司法裁判，对于主合同无效担保合同或条款效力的相关问题，我们进行了初步梳理，情况如下：
一、控股股东为目标公司回购承担补充责任很可能认定为保证担保
《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十三条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”
我们理解，标的公司与投资方签署对赌协议后，双方形成了债权债务关系（暂不考虑协议无效），而标的公司股东与投资方签署的“股权回购”约定实质上被认为属于标的公司股东对标的公司与投资方对赌协议进行非金钱债务履行的保证的可能性较大。
二、对赌协议中“公司为股东在对赌失败时的回购义务承担连带责任保证”的约定效力
(一）公司法相关规定
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
(二）司法部门关于对赌协议中“公司为股东在对赌失败时的回购义务承担连带责任保证”的约定效力的意见
1.强静延因与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷案[(2016)最高法民再128号]
本案中，曹务波本人应当承担回购责任，三级法院均没有异议，但有争议问题是“瀚霖公司为曹务波回购股权提供连带责任担保的条款”是否有效？经成都中院一审、四川高院二审、最高院再审，最终判定，瀚霖公司为曹务波回购提供连带责任担保。
一审法院成都中院认为，瀚霖公司为曹务波回购提供连带责任担保的条款无效。因为，强静延与曹务波均系瀚霖公司股东，且曹务波为公司法定代表人，基于此情形，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据；结合强静延与曹务波的股东身份以及瀚霖公司并非为经营发展向公司以外的第三人提供担保的事实，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。
二审法院四川高院也认为，瀚霖公司为曹务波回购提供连带责任担保的条款无效，但是理由与成都中院有所不同。其认为，瀚霖公司为曹务波回购提供担保，其实质是不管瀚霖公司经营业绩如何，股东强静延均可以从瀚霖公司获取收益，该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩，悖离了公司法法理精神，最终使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，应当认定瀚霖公司为曹务波回购强静延股权产生的责任承担担保责任无效。强静延签订《增资协议书》时是否具备瀚霖公司股东身份以及瀚霖公司提供担保是否经股东会决议，均不影响瀚霖公司提供担保行为的效力认定。
最高院认为，瀚霖公司为曹务波回购的条款有效。因为，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效。具体分析如下：
首先，合同无效的判定严格遵循法定主义，四川高院判决否定担保条款效力的裁判理由不符合合同法关于合同无效的各类法定情形（《合同法》第52条规定的各种条款），该项认定已违反合同法基本规则，构成适用法律错误。
其次，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》描述，本次增资扩股经过股东会决议，原股东同意，且各方履行了内部程序确保有签约的权利，且各方授权代表已获得正式授权。因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权代表公司对外签订担保条款，且瀚霖公司亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。
另外，强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。公司法十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。本案中，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。
简而言之，本案中最高院认可，对赌协议中约定目标公司为公司大股东因对赌失败对投资人承担的股权回购责任承担连带责任保证的条款，在投资者尽到《公司法》第16条规定的公司为股东提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务的前提下，该约定有效。
2.“对赌第一案”海富投资案
本案中，最高院确立了“投资者与目标公司原股东对赌有效，与目标公司本身对赌无效”的裁判规则，理由即“如果世恒公司（目标公司）实际净利润低于3000万元，则海富公司（投资者）有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益”，因此约定无效。
3.最高院在“强静延”案与“海富投资案”中裁判规则的联系
最高院认为“对赌协议中约定目标公司为公司大股东因对赌失败对投资人承担的股权回购责任承担连带责任保证的条款，在投资者尽到《公司法》第16条规定的公司为股东提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务的前提下，该约定有效。”的裁判规则，貌似推翻了在“海富投资案”中确立的“投资者与目标公司原股东对赌有效，与目标公司本身对赌无效”的裁判规则，给人一种投资者与目标公司对赌也有效的感觉。
但笔者还是非常同意最高院在本案中的裁判观点，其并没有推翻其之前投资人与目标公司对赌无效的观点。虽然在结果上看，貌似“投资人与目标公司对赌条款”的结果，与“目标公司为原股东对赌失败承担连带责任担保”的结果，都是一样的，即目标公司也承担对赌失败的回购责任。但是，仔细斟酌，这两种情形下，目标公司最终承担的责任是不一样的。因为，投资人与目标公司直接对赌失败后，目标公司要向投资人返还相应出资款及利息，此时目标公司承担的是最终责任，其承担后不能再向第三人进行追偿；但是，投资人为原股东对赌失败承担连带责任担保的情形下，目标公司承担的并不是最终责任，而仅是一个替代责任，即使其先向投资者承担了清偿责任，其仍可以找原股东进行追偿，从整体上看其利益并未受到损失。
4.例外：约定由公司对股东的回购义务承担连带责任被认定为无效的案例。
经检索，我们发现，北京市第二中级人民法院，北京碧海舟腐蚀防护工业股份有限公司等与天津雷石信锐股权投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷二审民事判决书[（2015）二中民（商）终字第12699号]认为：“二、关于《补充协议》、《协议书》中约定回购雷石企业持有的碧海舟公司股份条款的效力问题。根据查明的事实，《补充协议》约定碧海舟公司未能在指定期限内完成合格IPO，则碧海舟公司、邸建军、李依璇应当按照约定的回购价格回购投资方持有的碧海舟公司股份。《协议书》约定碧海舟公司未能在指定期限内完成其首次公开发行并上市，则邸建军、李依璇应当按照约定的回购价格回购雷石企业持有的碧海舟公司股份，碧海舟公司对邸建军、李依璇的回购义务向雷石企业承担连带担保责任。对此，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条规定了股份有限公司股东持有的股份可以依法转让，《补充协议》、《协议书》中关于邸建军、李依璇回购雷石企业持有的碧海舟公司股份的约定，符合《中华人民共和国公司法》的规定，并未损害公司、其他股东以及公司债权人的利益，应属合法有效。《补充协议》中关于碧海舟公司回购雷石企业持有的碧海舟公司股份的约定、《协议书》中关于碧海舟公司为邸建军、李依璇的回购义务向雷石企业承担连带担保责任的约定，均会使得雷石企业的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了碧海舟公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，《补充协议》及《协议书》约定碧海舟公司义务条款的效力不影响约定邸建军、李依璇回购义务条款的效力。”
但基于本案为中级人民法院的裁判要点，在效力上弱于最高院的裁判规则，我们建议以最高院的裁判规则为准。
三、主合同无效下担保合同效力
（一）担保法相关规定
《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”
根据《担保法》上述规定，主合同无效的，担保合同无效，但是前述规定同时明确，若担保合同另有约定的，按照约定。尽管从该规定来看，当事人可另行约定主合同无效时担保合同的效力问题，但在司法裁判方面可能并非如此，具体下述。
（二）司法部门关于独立担保的意见
根据“最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话--充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障” （2007年5月30日）中的相关内容，“担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。
另外，最高人民法院民二庭庭长宋晓明也表达了类似观点，其在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话－－物权法担保物权编实施中的几个重要问题中提到：“无论是担保法第五条第一款还是物权法第一百七十二条第一款，都对独立担保作出了比较明确的规定。由于独立担保颠覆了经典的担保权从属性规则并由此产生异常严厉的担保责任，因此担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在较大争议。考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）司法解释论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号终审判决表明该立场。”
在最高人民法院就“湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案”作出的《民事判决书》（（2007）民二终字第117号）中，法院认为：“《保证合同》的第十四条均明确约定‘本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。因此，洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理，本院予以支持。”
综上，我们理解担保合同是主合同的从合同，难以具有独立性地位。原则上，除国际商事交易外，当主合同无效时，担保合同也随之无效。
（三）司法部门关于独立担保的意见
除了国际商事交易之外，我们检索到，最高额保证以及独立保函也有可能被认定为具有独立性，即在主合同无效时，亦担保合同仍有效。
1.独立保函
根据最高法院于2016年12月1日施行了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》等现行规定及部分司法裁判，我们理解，如果是担保形式为独立保函，则可能被认为具有独立性，当事人之间约定的独立担保关系成立并生效。
（1）中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产（成都）温江有限公司不当得利纠纷
2014年10月，再审法院最高人民法院判决认为：二审判决认定中行湖南省分行为中建五局提供的担保属于独立担保关系，案涉银行保函是不可撤销的、见索即付保函的独立保函。我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效，和记黄埔温江公司取得独立保函项下钱款具有合同依据，不属于《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的情形，不构成不当得利。二审判决改判虽未引用实体法，但其作出的认定符合上述法律规定，并无不妥。
（2）中国机械设备工程股份有限公司与中国建设银行股份有限公司杭州宝石支行保证合同纠纷
一审法院认为：独立保函分为可撤销的保函和不可撤销的保函。在本案中，涉案保函中明确写明是不可撤销的独立保函，保函的款项构成银行不可撤销的直接保证责任。因此，涉案保函不得被撤销。对于建行宝石支行主张机械设备工程公司未披露其与印尼业主之间签订的完整的总包合同，诱使建行宝石支行认为机械设备工程公司和火电建设公司签订的施工合同建立在合法的基础上，作出错误的担保决定，构成欺诈。该主张也缺乏相应的依据，理由如下：第一，涉案保函的申请人是火电建设公司，相关申请材料均由火电建设公司向建行宝石支行提供，建行宝石支行主张机械设备工程公司在申请保函时存在欺诈，与事实不符。第二，机械设备工程公司在与火电建设公司签订《施工合同》时是否未披露其与印尼业主之间签订的总包合同的完整内容，存在欺诈，或者《施工合同》是否因未经印尼业主同意而归于无效，均涉及《施工合同》效力的认定。鉴于涉案保函的独立性，作为基础合同的《施工合同》的效力并不影响涉案独立保函的效力。故涉案保函也不应被撤销，对建行宝石支行的主张不予采信。
二审法院认为：涉案保函系建行宝石支行应申请人火电建设公司申请，出具给受益人机械设备工程公司，现有证据并不能证明该保函系机械设备工程公司提供的格式范本。保函载明：“建行宝石支行已接受申请人的申请，愿就申请人履行上述合同约定的义务向你方开立无条件、不可撤销、连带责任的见索即付的独立保函。本银行、本银行的继承人将无追索地向你方以人民币支付总额不超过合同总金额15%，即人民币56153348.00元，保证申请人履行其合同义务。在本保函有效期内，只要申请人未履行合同及其附件中规定的义务，包括双方就合同条款达成的变更、修改和补充义务，无论申请人是否提出异议，只要本银行收到你方关于申请人违约的书面通知，本银行应放弃一切抗辩并立即按你方提出的要求将不超过上述金额的款项支付给你方”。该保函明确其性质为“无条件的、不可撤销的、见索即付”的独立保函，表明建行宝石支行在机械设备工程公司相符交单时的责任为见索即付独立保证。虽然该保函同时使用了担保行即建行宝石支行的责任为连带责任的措辞，但并不足以否定担保行独立保证的意思表示。
2.最高额保证
根据最高人民法院《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第2期（总第136期）中公告的“风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷二审案”，最高人民法院认为：“最高额保证较之普通保证最大的区别就在于其与主债务的关系具有更强的独立性。《担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。虽然据此可不再考察本案最高额保证期间发生债权债务关系的效力，但是上诉人风神公司强调在最高额保证期间中信银行违规发放贷款和开立银行承兑汇票，加重了该公司的责任，有必要对其主张的每笔业务进行分析。”
另外，我们检索到，在（2015）浙民申字第2632号 永通公司再审复查与审判监督民事裁定书中，浙江省高院也认为，本案涉及的是担保合同纠纷，而借款合同中的担保条款是独立于主合同而成立的，主合同无效不必然导致担保合同无效。《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。本案《最高额保证借款合同》第八条特别约定：本合同主合同若无效，但保证条款仍有效，则保证人对贷款人在主合同无效情况下的一切损失仍按本合同约定承担连带保证责任。因此本案情况属于《中华人民共和国担保法》第五条规定的“担保合同另有约定”的情形。
因此，我们理解，最高额保证也可能独立于主合同单独生效。
3.例外情形
经检索，我们发现，在（2016）浙0381民初6125号温州瑞豪企业借贷纠纷一审民事判决书中，一审法院认为：涉案《担保借款协议书》约定的本协议担保条款的效力独立于被保证的本协议借款条款，借款条款无效并不影响担保条款的效力，担保条款仍然有效，保证人在本协议项下的连带保证责任延及债务人在借款条款无效后的法律责任。法院认为主合同无效，担保合同亦无效。因涉案的《担保借款协议书》第七条约定，本协议的担保条款效力独立于被保证的本协议借款条款，借款条款无效并不影响担保条款的效力，担保条款内容仍然有效。
但鉴于类似案例相对较少，我们理解当事人约定担保合同有效的独立行条款是否有效还需进一步论证。例如，重庆升华融资担保有限公司与重庆江润实业有限公司马勇等借款合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书中重庆市高级人民法院就持相反观点。
（四）无效担保的责任承担
《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
根据上述规定，我们理解在主合同无效导致担保合同无效的前提下，担保人承担的是过错责任，承担责任范围为“债务人不能清偿部分的三分之一”。若担保合同中未约定责任承担方式，则应按照连带责任保证承担保证责任。
1. 过错认定
根据现行规定和部分司法裁判，我们理解，实践中认定担保人承担过错责任中的主观“过错”，通常包括：（1）担保人对其担保的事项（包括主合同当事人、主债权种类等）的真实性负有审查义务，但疏于对主合同有效要件的审查，却对主合同的订立起到了促成作用，可能会被认定担保人存在过错；（2）担保人对主合同真正的事实是明知的，但担保人仍为该主合同提供担保，主合同被认定为无效，可能会被认定担保人存在过错。另外，对于“过错”的认定需要由被担保人（投资方）进行举证。
经检索，部分案例情况如下：
（1）无锡汇源投资担保有限公司与郑秀芳、崔阳、朱德良、中国银行股份有限公司无锡惠山支行、无锡富民置业有限公司借款合同纠纷
2014年12月16日最高人民法院判决说理：汇源公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。但根据《保证合同》第六条“汇源公司授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》”以及第十三条“汇源公司同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见”的约定，汇源公司将本应属于自己的审查义务完全授权给惠山中行，并明确表示同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，同时将空白《个人住房贷款担保通知书》交惠山中行填写发放，因此，汇源公司应与惠山中行共同承担对上述事项审查失当的法律后果。原审判决认定汇源公司在签订《保证合同》以及出具《个人住房贷款担保通知书》时未对借款人主体资格等进行审查，存在过错，且其授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》，无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，并收取了担保费用，系放任担保后果的发生亦存在过错，并无不当。
《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人，不对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。
（2）沈阳东方钢铁有限公司、沈阳金属材料总厂等与沈阳东方钢铁有限公司、沈阳金属材料总厂等买卖合同纠纷
2015年11月20日最高人民法院判决说理：关于担保人所应承担的责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第五条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担相应的民事责任。根据二审查明的事实，金属总厂、延吉东方、鸡东北方、宇晨创新作为担保人对案涉商品销售实为融资贷款的事实是明知的，二审判决据此认定上述担保人存在过错，并根据过错程度判令上述担保人对沈阳东方不能返还部分的三分之一承担连带清偿责任，并无不当。
（3）中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷案
2013年6月27日最高人民法院判决说理：因涉案借款主合同应当认定无效，根据《担保法》第五条规定关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同无效”的规定，与涉案固定资产借款合同配套的兰翎与农行岫岩支行签订的《抵押合同》为从合同，亦应认定无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，农行岫岩支行主张兰翎承担涉案固定资产借款损失，应当举证证明兰翎存在过错。
2. 责任承担份额
实践中，具体承担责任的份额需要法官行使自由裁量权。但经目前案例检索，大部分类似案例中，担保人承担的责任都是三分之一，只有少数案例，担保人承担低于三分之一的责任。例如：
（2015）涟民初字第03418号一案中，法院认为债权人系主动找到担保人提供担保，综合考虑担保人的过错程度，认为担保人承担主债务四分之一的清偿责任较为适宜。
（2015）绍越商初字第4915号一案中，法院认为债权人将拟抵押房屋产证归还，虽并非恶意，但对最终损失有较大影响，另担保人在未了解借款人的经济条件、借款意图等情况下，还为其借款提供担保，也存在过错，故担保人承担的赔偿责任确定为债务人不能清偿债务部分的四分之一。
（五）其他替代方案
根据天津硅谷天堂合盈股权投资基金合伙企业与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书（2014）鲁商初字第25号，山东省高级人民法院在一审中认为投资方与标的公司、标的公司实际控制人约定的“瀚霖公司或者曹务波应在原告作出回购决定之日起60日内完成回购并支付全部对价。”条款中，投资方与标的公司约定的回购条款无效，但与实际控制人约定回购条款有效。即约定“标的公司或者实际控制人（大股东）”承担股权回购义务的条款并不因标的公司回购无效而影响实际控制人（大股东）的回购义务。
（完）
作者介绍
熊川 合伙人 律师
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