公司治理|上市公司关联股东、董事及监事的回避范围
伦
中
上市公司三会在审议关联事项时，对于关联主体是否回避及回避的范围问题，本文进行了简要总结如下：
一、关联股东的回避
（一)《公司法》
《公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
根据《公司法》前述规定，公司为公司股东及实际控制人提供担保的，该股东及实际控制人支配的股东应当予以回避，除此以外，《公司法》并未对其他事项是否涉及关联股东回避问题进行明确规定。一般而言，对于非上市的有限责任公司，通常在审议除前述担保之外的关联交易事项时，关联股东不予回避。
（二）上市公司相关规则
《上市公司章程指引》第七十九条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。”
《上市公司股东大会议事规则》第三十一条规定：“股东与股东大会拟审议事项有关联关系时，应当回避表决，其所持有表决权的股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数……。”
《上海证券交易所股票上市规则》第8.2.7条规定：“……涉及关联交易事项的，应当说明关联股东回避表决的情况；”10.2.2条规定：“上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决。前款所称关联股东包括下列股东或者具有下列情形之一的股东：（一）为交易对方；（二）为交易对方的直接或者间接控制人；（三）被交易对方直接或者间接控制；（四）与交易对方受同一法人或其他组织或者自然人直接或间接控制；（五）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制和影响的股东；（六）中国证监会或者本所认定的可能造成上市公司利益对其倾斜的股东。”
《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.2条规定：“股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回避表决：（一）交易对方；（二）拥有交易对方直接或者间接控制权的；（三）被交易对方直接或者间接控制的；（四）与交易对方受同一法人或者自然人直接或者间接控制的；（五）在交易对方任职，或者在能直接或者间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或者间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的）；（六）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或者影响的；（七）中国证监会或者本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或者自然人。”
《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第10.2.2条规定：“股东大会审议关联交易事项时，下列股东应当回避表决：（一）交易对方；（二）拥有交易对方直接或者间接控制权的；（三）被交易对方直接或者间接控制的；（四）与交易对方受同一法人或者自然人直接或者间接控制的；（五）交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；（六）在交易对方任职，或者在能直接或者间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或者间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的情形）；（七）因与交易对方或者其关联人存在尚未履行完毕的股权转让协议或者其他协议而使其表决权受到限制或者影响的；（八）中国证监会或者本所认定的可能造成上市公司对其利益倾斜的法人或者自然人。”
根据上述规定，我们理解：在关联股东的范围界定上，上海证券交易所、深圳证券交易所主板及中小板、创业板上市规则均有所差异，相对于上海证券交易所股票上市规则，深圳证券交易所主板及中小板上市规则增加了“在交易对方任职，或者在能直接或者间接控制该交易对方的法人单位或者该交易对方直接或者间接控制的法人单位任职的（适用于股东为自然人的）”，而相对于深圳证券交易所主板及中小板上市规则，创业板上市规则中的关联股东增加了“交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）”。
尽管上海证券交易所明确规定的关联股东范围相对狭窄，但实操中执行的标准可能并非如此。比如，根据上海证券交易所上市公司精伦电子（600355）披露的《关于收到湖北监管局〈行政监管措施决定书〉的公告》，公司在审议与精伦软件的关联交易事项时，湖北监管局认为关联股东蔡远宏未回避表决，其认定蔡远宏为关联股东的原因在于其为精伦软件法人代表，持有精伦软件28.16%的股权（根据精伦电子披露的2013年年度报告，精伦电子（600355）持有参股子公司精伦软件44.15%的股权）。严格参照上海证券交易所股票上市规则来看，蔡远宏并不属于《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.2条第（一）至第（五）项所明确规定的关联股东范围，但在实际执行时，我们理解监管部门系秉着实质重于形式（是否存在实质利益倾斜）的角度，判断是否属于关联股东。
二、关联董事的回避
（一）《公司法》
《公司法》第一百二十四条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”
根据上述规定，《公司法》已经明确规定了上市公司董事会审议相关关联事项时，关联董事不得行使表决权。
（二）上市公司相关规则
《上市公司章程指引》第一百一十九条规定：“董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联董事人数不足3人的，应将该事项提交股东大会审议。”
《上海证券交易所股票上市规则》第10.2.1条规定：“上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会会议的非关联董事人数不足三人的，公司应当将交易提交股东大会审议。前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：（一）为交易对方；（二）为交易对方的直接或者间接控制人；（三）在交易对方任职，或者在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或者间接控制的法人或其他组织任职；（四）为交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见第10.1.5条第（四）项的规定）；（五）为交易对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事或高级管理人员的关系密切的家庭成员（具体范围参见第10.1.5条第（四）项的规定）；（六）中国证监会、本所或者上市公司基于实质重于形式原则认定的其独立商业判断可能受到影响的董事。”
《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.1条规定：“上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会的非关联董事人数不足三人的，上市公司应当将该交易提交股东大会审议。前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：（一）交易对方；（二）在交易对方任职，或者在能直接或者间接控制该交易对方的法人或者其他组织、该交易对方直接或者间接控制的法人或者其他组织任职；（三）拥有交易对方的直接或者间接控制权的；（四）交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则第10.1.5条第（四）项的规定）；（五）交易对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则第10.1.5条第（四）项的规定）；（六）中国证监会、本所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。”
《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第10.2.1条规定：“上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的非关联董事出席即可举行，董事会会议所做决议须经非关联董事过半数通过。出席董事会的非关联董事人数不足三人的，公司应当将该交易提交股东大会审议。前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：（一）交易对方；（二） 在交易对方任职，或者在能直接或者间接控制该交易对方的法人或者其他组织、该交易对方直接或者间接控制的法人或者其他组织任职；（三） 拥有交易对方的直接或者间接控制权的；（四）交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；（五）交易对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；（六）中国证监会、本所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。”
综合来看，上海及深圳证券交易所各板块关于关联董事的范围界定是基本一致且较为明确。从被采取监管措施的案例总体情况来看，关联董事应回避而未回避的情形主要是集中在关联董事审议董事薪酬时未予回避、在交易对方任职或担任重要股东但在审议相关交易事项时未予回避等。
三、关联监事的回避
经初步检索，相关法律、法规及规范性文件并未对关联监事进行界定，我们实操中也可以参照关联董事的定义界定关联监事。对于监事会会议而言，关联监事是否回避以及关联监事回避表决的，是否还能形成有效的决议则存在一定的争议，其中，有个别上市公司在其章程中明确关联监事应回避表决，否则决议无效。例如，紫鑫药业（002118）章程规定：“关联监事对关联事项未回避而参与投票表决的，其表决无效。”
根据国浩律师事务所刘亚楠律师梳理的上市公司关联监事回避问题情况，在其整理的9个案例中，2例认为关联监事回避表决后，监事会仍然可正常履行职能作出决议；4例在监事会决议公告中明确指出“因为非关联监事人数不足监事会人数半数以上，监事会无法做出有效决议，该议案提交股东大会审议”；尚有3例直接写做“尚需提交股东大会审议”，其建议按照《公司法》相关规定，监事会决议应当经半数以上监事通过。如果关联监事回避后导致有表决权的监事未过半的，为降低程序瑕疵风险，则建议直接提交股东大会予以审议。[1]
尽管有上述建议，但由于相关规定并未明确关联监事是否回避，很多上市公司监事会在审议关联事项时，关联监事则不予回避。例如，康达新材（002669）、金银河（300619）、吉比特（603444）等上市公司监事会在审议薪酬等关联交易时均未予以回避，对于该等关联监事不予回避的情况，由于相关规定未予明确，我们理解也不会存在较大潜在不利影响。
注：
[1]《上市公司关联监事回避问题浅析》，参见http://www.onesheng.cn/news/217410.html，2019年1月20日访问。
（完）
作者介绍
熊川 合伙人 律师
业务领域：境内公开发行股票上市及企业重组、私募及对外投资、公司常年法律顾问、兼收并购、上市公司再融资、新三板挂牌
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