公司治理|上市公司关联交易未回避表决的行为后果

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上市公司发生的关联交易，原则上，如果涉及关联董事或股东的，其在表决该等事项时应予以回避，但实操中由于工作失误等原因，关联主体在审议相关事项未予回避的情况时有发生，下面将从规定及实操案例的角度分析该种情况下可能会产生的后果。

一、关联主体未回避表决相关规定

（一）《公司法》

《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

《公司法》第二十二条规定：“……股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。……”

《公司法》第一百二十四条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”

（二）证券交易所相关规定

《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》均明确规定了关联董事及股东应予以回避表决，对于未予回避的可能会受到相应的监管措施，例如：

《上海证券交易所股票上市规则》第17.1条规定：“本所对本规则第1.5条监管对象[1]实施日常监管，具体措施包括：（一）要求公司及相关信息披露义务人或者其董事（会）、监事（会）、高级管理人员对有关问题作出解释和说明；（二）要求公司聘请相关证券服务机构对所存在的问题进行核查并发表意见；（三）发出各种通知和函件等；（四）约见有关人员；（五）暂不受理保荐人、证券服务机构及相关人员出具的文件；（六）向中国证监会报告有关违法违规行为；（七）其他监管措施。”

《深圳证券交易所股票上市规则》第17.1条规定：“本所对本规则1.5条规定的监管对象实施监管，具体监管措施包括：（一） 要求上市公司及相关信息披露义务人或者其董事（会）、监事（会）和高级管理人员、保荐人及其保荐代表人、证券服务机构及其相关人员对有关问题作出解释和说明；（二）要求公司聘请相关中介机构对公司存在的问题进行核查并发表意见；（三） 向公司发出各种通知和函件等；（四） 约见相关人员；（五） 对相关当事人证券账户采取限制交易措施；（六）暂不受理保荐人或者其保荐代表人、证券服务机构或者其相关人员出具的文件；（七） 向中国证监会报告有关违法违规行为；（七）其他监管措施。”

《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第16.1条规定：“本所对本规则1.5 条规定的监管对象实施监管，具体监管措施包括：（一）要求作出解释和说明；（二）要求中介机构或者要求聘请中介机构进行核查并发表意见；（三）书面警示（发出各种通知和函件）；（四）约见谈话；（五）撤销任职资格证书；（六）暂不受理有关当事人出具的文件；（七）限制交易；（八）上报中国证监会；（九）其他监管措施。”

（三）小结

根据《公司法》及证券交易所等相关规定，我们理解如果关联交易未回避可能会涉及以下几个方面的不利后果：

第一，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等人员若利用其关联关系损害公司利益的，相应主体应承担赔偿责任；

第二，如果上市公司股东大会或董事会在对关联交易进行表决时，违反了公司章程规定的关联交易的表决方式（如应回避而未回避），股东可在决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，但根据《公司法》司法解释四，如果表决方式轻微瑕疵且未造成实质影响的，人民法院不予撤销相关决议，但关联主体应回避而未回避是否属于表决方式轻微瑕疵则未予明确规定；

第三，从上市公司监管的角度，如果关联交易关联主体未予以回避，证券监管部门可能会按照相关规定，对相关主体采取监管措施。

二、关联交易未回避相关案例情况

（一）损害赔偿

经初步检索，暂未检索到因为关联交易未予以回避等表决方式瑕疵为由认定上市公司相关决议予以撤销的情形，但存在因关联交易未予以回避涉及上市公司信息披露违规而导致相关主体予以赔偿的案例。例如，根据广东省高级人民法院于2015年5月14日作出的(2015)粤高法民二终字第13-967号《佛山电器照明股份有限公司与汪建华证券虚假陈述责任纠纷二审民事判决书》，上市公司佛山照明（000541）因上市公司定期报告隐瞒关联交易涉及虚假陈述，而最终向投资者赔偿。

（二）监管措施

在证券监管部门在进行例行检查或日常监管的过程中，对发现的关联交易未予以回避表决的情况，通常亦会采取一定的监管措施，通常监管措施的方式主要是责令改正、警示等，部分被采取监管措施的上市公司案例如下：

序号	上市公司	事项	具体监管措施
1	溢多利（300381）	公司自 2014 年上市以来，在审议董事、高级管理人员薪酬事项的董事会会议、薪酬与考核委员会会议中，董事长兼总经理陈少美，董事、董事会秘书周德荣未回避表决涉及自身薪酬的议案，公司上述行为不符合《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1 号）第七十一条等相关规定	公司于 2017 年 7 月 12 日收到广东证监局下发的《关于对广东溢多利生物科技股份有限公司采取责令改正措施的决定》（〔2017〕34 号）及《关于对陈少美、周德荣采取监管谈话措施的决定》（〔2017〕35 号）
2	国联水产（300094）	公司 2015 年第一次临时股东大会审议涉及关联事项时，关联股东未回避表决，并将关联股东表决意见计入表决结果对外披露，上述行为不符合《上市公司股东大会规则（2014 年修订）》第三十一条、《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会公告〔2016〕33 号）第十一项等相关规定。	广东证监局于 2016 年 10 月 14 日向公司出具《关于对湛江国联水产开发股份有限公司采取责令改正措施的决定》（〔2016〕46 号）
3	新宝股份（002705）	2015 年 6 月 13 日，公司第四届董事会第三次会议审议通过了《关于 2015年新增日常关联交易的议案》，在董事会审议上述议案过程中，公司副董事长郭建强先生作为关联董事已回避表决，但董事长郭建刚先生作为关联董事未回避表决。	2015 年 11 月 17 日，就公司年报现场检查情况，中国证券监督管理委员会广东证监局下发《关于广东新宝电器股份有限公司的监管关注函》（广东证监函〔2015〕1082 号）
4	国创高新（002377）	公司在 2012 年 3 月 9 日召开的 2012 年第一次临时股东大会上审议《关于公司 2012年日常关联交易预计的议案》时，关联股东国创高科实业集团有限公司和湖北长兴物资有限公司未回避表决，参与了该议案的表决，该议案的表决程序及表决结果出现错误，但公司在披露 2012 年第一次临时股东大会决议公告时，却称临时股东大会审议通过了《关于公司  2012 年度日常关联交易预计的议案》。上述错误违反了《深圳证券交易所股票上市规则》第 1.4 条、第 2.1 条和第 10.2.2 的规定。	深圳证券交易所中小板公司管理部于 2012 年 3 月 12 日出具《关于对湖北国创高新材料股份有限公司的监管关注函》（中小板关注函〔2012〕第 12 号）和深圳证券交易所中小板公司管理部于 2012 年 3 月 22 日出具《关于对湖北国创高新材料股份有限公司的监管函》（中小板监管函〔2012〕第 30 号）
5	隆平高科（000998）	2011 年 10 月 27 日和 2012 年 8 月 16 日，公司董事会分别全票通过向隆平种业提供3,000 万元和 6,000 万元借款的议案。在审议前述议案时，公司关联董事廖翠猛先生均未回避表决，违反了深圳证券交易所《信息披露业务备忘录第36 号—对外提供财务资助》和《股票上市规则》第 10.2.1 条的相关规定。	2013年 5 月 8 日，深圳证券交易所出具《关于对袁隆平农业高科技股份有限公司的监管函》（公司部监管函〔2013〕第 26号）
6	精伦电子（600355）	个别审议事项关联股东未回避表决。公司 2013 年股东大会第八项议案主要内容为2014年预计与精伦软件进行的日常关联交易不超过3900万元。该议案的表决为全票通过，关联股东蔡远宏（精伦软件法人代表，持有精伦软件28.16%的股份）未回避表决，不符合《上市公司股东大会规则》第三十一条的规定。	2014 年9月22日，湖北监管局出具行政监管措施决定书（〔2014〕13号）《关于对精伦电子股份有限公司采取责令改正措施的决定》
7	营口港（600317）	公司董事会审议关联交易时关联董事未回避。公司第五届董事会第三次会议审议《关于放弃收购营口港务集团有限公司所持有的盘锦港有限公司股权的议案》，关联董事未回避表决。上述行为违反了《上市公司信息披露管理办法》第四十八条和《上市公司治理准则》第四十三条等规定。	2014 年 8 月 7 日，辽宁证监局下发《关于对营口港务股份有限公司采取出具警示函措施的决定》（〔2014〕6 号
8	华联控股（000036）	2010 年 6 月 7 日，公司第六届董事会第十八次会议审议《关于收购浙江省兴财房地产发展有限公司 70%的议案》，拟收购关联方杭州湾创业所持有的浙江兴财 70%股权，但表决票显示四名关联方董事未回避表决。	2012年8月6日，深圳证监局下发《关于华联控股股份有限公司现场检查的监管意见》(深证局公司字〔2012〕56号)
9	株冶集团（600961）	2008 年 3 月，公司第三届董事会第十一次会议审议通过《关于为株洲硬质合金集团有限公司提供  50,000 万元担保的议案»，关联董事未回避表决，独立董事未对此关联交易发表独立意见。	湖南证券监督管理局下发《关于对株洲冶炼集团股份有限公司采取责令改正措施的决定》

（三）自行解释说明

实操中，往往因为工作失误，也会存在一些关联主体未予以回避的情况，对此，相关上市公司可能会通过自行解释说明的方式，说明相关交易不存在实质影响，例如：

序号	上市公司	事项	自行说明内容
1	合肥百货（000417     ）	《关于投资参股合肥城市通卡股份有限公司的议案》所审议事项涉及关联交易。合肥兴泰金融控股（集团）有限公司过去十二个月内，曾经为公司第二大股东(持股比例 14.58%)，同时，合肥兴泰股权投资管理有限公司为合肥兴泰金融控股（集团）有限公司全资控股子公司，根据《深圳证券交易所股票上市规则》的规定，与公司存在关联关系。 由于公司相关工作人员疏忽，召开董事会时未让关联董事陈锐先生回避表决。	鉴于参加此次会议表决、且无需回避的董事 10 人均表示通过上述议案，表决结果为董事会真实意思表示。因此，董事会未能履行回避表决不对本次投资参股合肥城市通卡股份有限公司产生实质性影响。
2	襄阳轴承（000678）	襄阳汽车轴承股份有限公司董事长高少兵于2004年至今担任襄阳汽车轴承集团公司(以下简称“襄轴集团”)董事长，襄轴集团是公司控股股东三环集团有限公司（以下简称“三环集团”）控制的公司，在部分涉及审议关联交易事项的董事会时（包括五届第二次、五届第三次、五届第四次、五届第五次、五届第六次、五届第十一次、五届第十九次、五届第二十六次），高少兵属于《深圳证券交易所股票上市规则（2014年修订）》10.2.1条规定的关联董事，但由于公司董事会工作疏忽，高少兵未回避表决。	公司董事会由9名成员组成，其中三环集团派驻董事3名。上述董事会会议审议事项均在该3名关联董事回避表决的前提下，由参与投票的6名董事全票通过，即使高少兵回避表决，其他5名无关联董事的投票也能够形成有效决议。 《公司法》第二十二条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。” 上述各次董事会决议均未因在规定期限内被股东提起诉讼而被撤销，决议有效。因此，高少兵未能履行回避表决未损害公司和股东利益。
3	三诺生物（300298）	公司于 2017 年 1 月 24 日（星期二）召开第三届董事会第二次会议，审议关于公司第一期员工持股计划（以下称“员工持股计划”）的相关议案。鉴于本次员工持股计划的部分资金来源于公司控股股东李少波先生所提供的借款，且员工持股计划设立后，拟通过大宗交易方式购买控股股东车宏莉女士所持有的本公司股票。根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014 年修订）》及《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引（2015 年修订）》的相关规定，本次董事会在审议关于员工持股计划相关议案时，关联董事李少波先生和车宏菁女士应当回避表决。 由于公司相关工作人员疏忽，《关于〈三诺生物传感股份有限公司第一期员工持股计划（草案）〉及其摘要的议案》与《关于〈三诺生物传感股份有限公司第一期员工持股计划管理办法〉的议案》未准确统计表决票。	鉴于参加此次会议表决且无需回避的其他 5 名非关联董事表决时均同意上述议案，表决结果为董事真实意思表示，且本次会议表决结果达到了“非关联董事过半数通过”的要求，符合《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2014 年修订）》与公司章程的相关规定，表决结果合法有效。

三、结语

从规定层面来看，如果上市公司关联交易未予以回避，可能面临损害赔偿、决议撤销、受到监管措施等不利后果。实操上，确有不少案例存在关联交易相关主体应予回避但未回避的情况，但随着证券交易所不断加大一线监管力度和现场检查频率，该等问题被发现或被认定属于违规的风险也在不断增加，上市公司对此不能忽视。

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[1]《上海证券交易所股票上市规则》第1.5条规定：“本所依据法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件、本规则及本所其他规定和中国证监会的授权，对上市公司及其董事、监事、高级管理人员、股东、实际控制人、收购人等机构及其相关人员，以及保荐人及其保荐代表人、证券服务机构及其相关人员进行监管。”

（完）

作者介绍

熊川 合伙人 律师 

业务领域：境内公开发行股票上市及企业重组、私募及对外投资、公司常年法律顾问、兼收并购、上市公司再融资、新三板挂牌

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