并购重组|混改程序中国有资产流失的相关风险点浅析

国有企业实行混合所有制改革（以下简称“混改”）有着促进国有资本保值增值、提高国有经济竞争能力、放大国有资本功能等多方面的重要作用。然而，在混改的实践中，诸多环节存在国有资产流失的潜在风险，进而可能导致纠纷的产生及相关人员责任的追究。本文将在结合相关规定及司法案例的基础上，对上述风险点进行列示与浅析，供读者参考。

一、审计程序中的国有资产流失风险

根据《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”）的相关规定，国有资产在产权转移的过程中应履行审计、评估程序。实践中，审计、评估结果是否能真实、公允地反映国有资产的价值，通常是判断是否构成国有资产流失的关注重点之一。虽然国有资产的最低交易价格取决于评估结果，但需要注意的是，审计结果系评估的基础，对于避免国有资产流失同样具有非常重要的作用。以黄丹受贿、私分国有资产罪一案为例。被告人黄丹任长沙冶金设计研究院（系全民所有制企业，隶属于中冶集团，以下简称“长冶院”）院长。2001年4月，长冶院成立了体制改革领导小组，黄丹担任组长。在改制程序中，经被告指使，相关审计机构将长冶院的三项重要工程的损益情况只以预付账款、应付账款、预收账款在账面列示，并未根据完工进度或合同进度及时合理确认营业收入和营业成本。此外，被告还指使审计机构将2003年4月1日至7月26日的相关资产和负债账面余额的差额计入“其他应收款——长天公司”115,797,350.04元。同年7月份，中冶长天公司对账务作了相应的调整。列入其他应收款——长天公司贷方额，本应计入长冶院利润的三项重要工程被非法转移至职工集体持股改制后的中冶长天公司。经鉴定，上述情况导致长冶院的利润共少计3700.74万元。基于前述事实，黄丹被认定构成私分国有资产罪。为防范上述问题，结合目前实践中的诸多观点，我们认为，在改制过程中，一方面要关注聘请的资产审计、评估机构的专业性，另一方面也要建立完备的复核、公示制度，提高程序透明度，降低相关人员在资产审计评估过程中徇私舞弊的行为，此外，国有企业内部建立的专家复核制度亦可在一定程度上降低国有资产流失的风险。

二、国有企业业务剥离中的国有资产流失风险

(一)同业竞争及关联交易中潜在的国有资产流失根据《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕139号）的规定，“(九)国有企业剥离出部分业务、资产改制设立新公司需引入职工持股的，该新公司不得与该国有企业经营同类业务；新公司从该国有企业取得的关联交易收入或利润不得超过新公司业务总收入或利润的三分之一。通过主辅分离辅业改制设立的公司，按照国家有关规定执行。”基于上述规定，我们理解，若新设企业与原国有企业从事同类业务或从国有企业取得的关联交易收入或利润超过其总收入或利润的三分之一的，仍可能涉及国有资产流失问题。以中科院资本管理有限公司（以下简称“中科院资本”）为例[1]。中科院资本系中国科学院控股有限公司（以下简称“国科控股”）旗下的私募基金管理机构。中科院资本的成立主要是为了激励国科控股旗下原作为资金运营部门开展投资业务团队的积极性。中科院资本成立后新发行备案了名为“中科院联动创新股权投资基金(绍兴)合伙企业(有限合伙)”的私募基金产品，国科控股对该基金出资高达五十亿元。此外，作为原国科控股存量已投基金的管理者，在中科院资本承接了存量基金且收取管理费用以及业绩奖励的情况下，无疑会产生国有资产流失问题。因此，我们理解，若国有企业在混改中选择将业务剥离并引进员工持股成立新公司的模式，要尤为关注新公司与原国有企业的主营业务是否相同。此外，新公司也应严格规范与国有企业间的关联交易。一方面要控制关联交易的金额，另一方面也要规范关联交易的各项决策程序，确保关联交易合法合规、公允透明，防范国有资产流失风险。

(二)业务转让中无形资产评估存在的国有资产流失风险在国有企业剥离出部分业务、资产改制设立新公司的情况下，对于与剥离业务相关的无形资产的转让要尤为关注，避免其中可能潜在的国有资产流失问题。根据《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》：“……向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所。企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产必须纳入评估范围。评估结果由依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位核准。”此外，在实践中我们也看到，不少非国有投资者正是关注到了这些无形资产的价值选择参与到混改中[2]。因此，在资产评估的过程中尽可能完整、公允地界定无形资产的范围及其价值对于防止国有资产流失问题尤为重要。但与此同时，我们也注意到，有些无形资产的价值可能很难在资产评估阶段进行清晰完整地界定与评估。譬如，在上述规则中强调了要对非专利技术进行评估，但对于同属于商业秘密的相关经营信息是否同样应进行评估，规定层面并未作出明确规定。因此，若新公司在后续开展业务的过程中，其员工借用原有企业的相关经营信息而获利，导致侵犯国有企业利益的，亦会产生国有资产流失的问题。基于上述，我们理解，在资产评估阶段，要充分考量、评估无形资产的范围与价值，对于可能涉及到的经营信息等商业秘密要提前做出安排与规划，包括在资产评估的过程中确定合理对价、签订相关保密协议等方式。

三、非国有股东引入及其资金来源问题

在混改的过程中，通常会存在引入外部社会资本或实施员工股权激励的问题。但在该过程中，外部投资机构的选择、股权激励对象的合理性、前述主体的出资来源等问题，往往存在导致国有资产流失的风险。以北大诉方正集团改制无效为例。北大方主张：“方正集团在改制过程中引入的社会股东股权（成都华鼎、深圳康隆等）均系时任执行总裁李友、时任副总裁余丽等人控制的个人公司；此外，北京招润也并非“实现员工激励”而设立的平台，而系相关人员用于转移方正集团35%股权的持股工具。”与此同时，北大方还指出：“相关人员还存在利用职务之便非法获取方正集团巨额资金，用于支付他们非法获取的方正集团权益的转让款”需要说明的是，该案于2019年6月在北京市第一中级人民法院正式立案，截至目前，我们暂未检索到被告的答辩情况及法院的判决结果。因此，对于上述原告的指控细节及是否成立等问题暂无法得出进一步的结论。但我们认为，上述纠纷的产生本身即具有一定的警示意义，即在改制程序中对于外部投资机构的选择、股权激励对象的合理性、前述主体的出资来源等问题上应严格依据相关规定进行考量与筛选，相关决策程序应完整、合法、透明，从而防范潜在的国有资产流失风险。

四、国有资产流失问题中相关人员的责任风险

此外，就上述潜在的国有资产流失问题，不仅存在改制无效的风险，相关人员亦有可能承担相应责任。以下，我们拟从民事、行政、刑事等三方面进行归纳说明。

五、小结

综合上述，我们理解，国有企业在混改过程中造成国有资产流失的，不仅存在改制无效的风险，相关人员亦有可能面临民事、行政及刑事责任。因此，无论是审计、评估环节，还是是业务资产剥离、整合环节，亦或是外部投资者、激励员工的确定环节，都要严格遵循相关程序，进行充分考量，最大程度避免国有资产流失风险。

[1] 参考自公众号“财经三剑客”文章《中科院资本“混改”背后的“疑云密布”》，作者：财经三剑客。[2] 观点参考自公众号“前线理论圈”文章《在国有企业混合所有制改革中防范国有资产流失》，作者：段远刚。（完）声明：本微信公众号文章仅代表作者个人观点，不代表所在单位观点。

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熊川 合伙人 律师 

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