IPO｜外资股东穿透核查问题的进一步讨论

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自2021年2月5日证监会出台《监管规则适用指引—关于申请首发上市企业股东信息披露》（以下简称“《指引》”）后，证监会及交易所又出台了一系列规则对股东穿透核查进行进一步细化的规定。其中，对于外资股东的穿透核查，囿于注册地监管、隐私保护等相关要求，外资股东的穿透核查存在一定的特殊性。有鉴于此，本文对外资股东穿透核查进行研究，以期对实操中的外资股东核查提供一定的参考。

一、外资股东穿透核查的豁免

对外资股东穿透核查时，原则上需穿透至“最终持有人”。根据《关于股东信息核查中“最终持有人”的理解与适用》（以下简称“《最终持有人的理解与适用》”），外资股东为境外上市公司、境外政府投资基金等法律明确规定的最终持有人时，可以直接被视为“最终持有人”，不再继续穿透核查；此外，如果中介机构能以适当核查方式确认外资股东的出资人不存在境内主体，并充分认证该外资股东入股发行人的价格不存在明显异常，可将该外资股东视为“最终持有人”。

同时，在一定条件下也可以不对外资股东进行穿透核查，其一，根据《指引》，如果发行人属于在全国中小企业股份转让系统挂牌、境外证券交易所上市交易期间通过集合竞价、连续竞价交易方式增加的股东，以及因继承、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导取得发行人股份的股东，则可以申请豁免穿透核查的要求；其二，如果属于直接或间接持有发行人股份数量少于10万股或持股比例低于0.01%的，不涉及违法违规“造富”等情形的，也可以不穿透核查。相关规则列示如下：

二、 外资股东穿透核查的实操经验

经检索IPO案例，对于拟上市企业存在境外资本入股情形的，我们重点对以下问题进行了分析与总结。

首先，针对外资股东监管重点关注的问题，主要包括：（1）外资股东停止穿透核查的原因；（2）核查到“最终持有人”的依据；（3）未能穿透的外资股东是否存在境内主体及入股发行人价格明显异常的情形；（4）股东核查工作是否落实股东核查规定的要求等。

其次，实操中，对于外资股东的穿透核查，原则上需穿透至“最终持有人”，当外资股东为境外上市公司、境外政府投资基金、大学捐赠基金、养老基金等法律明确规定的“最终持有人”的情形时，无需进行穿透核查。当不属于法律明确规定的“最终持有人”的情形时，中介机构主要通过两个层面来说明不再进行穿透核查的理由：其一，论证外资股东的出资人不存在境内主体，并充分认证该外资股东入股发行人的价格不存在明显异常，因此停止穿透核查（唯万密封、唯捷创芯、软通动力）；其二，论证外资股东属于直接或间接持有发行人股份数量少于10万股或持股比例低于0.01%的，不涉及违法违规“造富”等情形的，停止穿透核查（思特威）。

相关案例列示如下：

三、外资股东的核查手段

（一）规则层面

根据相关规定，我们理解，律师的核查手段可以包括客观证据、进程文件、工作记录等。客观证据是指律师在尽职调查时收集的相关材料，如工商档案、重大合同等；进程文件是指律师在尽职调查过程中形成的相关文件，如访谈纪要、取得的承诺函/确认函等；工作记录不同于进程文件，指的是查验计划等更具程序性的文件。根据《指引》的要求，在进行股东核查时，中介机构应保证出具文件的真实性、准确性、完整性，所依据的文件不仅包括进程文件，还应当包括进程文件。

相关规则列示如下：

（二）案例层面

经检索相关案例，我们理解，外资股东的核查手段，主要包括以下几个方面，第一，在客观证据方面，可获取外资股东的注册登记证书、合伙协议或公司章程、公司登记资料、股权结构等；如果该外资股东为上市公司，还可查阅获取上市公司的年度报告等公开信息披露资料；第二，在进程文件方面，可获取股东调查表、股东访谈、承诺函、境外法律意见书等。

关于《最终持有人的理解与适用》中所提到的“除此之外的外资股东，如果中介机构能以适当核查方式确认外资股东的出资人不存在境内主体，并充分认证该外资股东入股发行人的价格不存在明显异常，可将该外资股东视为‘最终持有人’”该条的理解与适用，第一，由于外资股东注册地监管要求、股东隐私保护、投资人间的协议约定等，客观上中介机构可能已经穷尽了公开渠道检索等各种核查手段，但外资股东的穿透核查仍存在一定难度，实操中，中介机构可能引用该条来作为外资股东的替代核查依据（思特威、国泰环保）。第二，从核查手段上来说，其一，关于“外资股东不存在境内主体”，除客观证据外，中介机构可通过外资股东对应的境内股东出具的关于出资人是否存在境内主体的承诺函（唯捷创芯、格灵深瞳、唯万密封等），境外律师关于该等股东的出资人是否存在境内主体的法律意见书（格灵深瞳）等，确认外资股东不存在境内主体。其二，关于“外资股东入股发行人的价格不存在明显异常”，中介机构可披露间接外资股东对应的发行人的直接股东的情况（唯万密封、思特威），以此确认外资股东的入股价格不存在异常的情况。相关案例列示如下：

四、小结

综上，我们理解，首先，外资股东在以下情况可以不再继续穿透核查：（1）属于法律规定的“最终持有人”；（2）不存在境内主体且入股发行人的价格不存在明显异常；（3）属于持股较少且不涉及违法违规造富的情况；（4）属于《指引》中第九条规定的可以申请豁免的情形。

其次，外资股东的核查手段包括客观证据和进程文件等。在客观证据方面，可获取外资股东的注册登记证书、合伙协议或公司章程、公司登记资料、股权结构、公开渠道检索的信息等；第二，在进程文件方面，可获取股东调查表、股东访谈、承诺函、境外法律意见书等。

（完）

声明：本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。

大家在IPO的过程中，有没有遇到股东穿透核查的问题？是外资股东还是非外资股东？可以在留言区聊聊看或者私信作者，下期再会~

作者介绍

熊川  

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

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马梦雅  

业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决

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