IPO | 发行人与国有金融企业进行交易未经过招投标程序的规范要点
-第424篇文章-
在IPO项目中，若发行人存在国有金融企业或国有企业客户，中介机构同事脑子里闪现的第一个问题，可能就是公司获得业务的方式是否通过招投标形式？但回过头来说，发行人与国有金融企业进行交易，是否必须要经过招投标程序呢？如果发行人与国有金融企业进行交易，没有经过招投标程序，发行人要如何规范和解释呢？以下，笔者将通过规则及案例角度，对前述问题展开分析。
一、发行人与国有金融企业进行交易是否必须履行招投标程序？
（一）招投标方面的规定
《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”
根据上述规定，我们理解，必须进行招标的项目主要为工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。工程建设项目又可以细化成两个方面，一方面为工程，即为建设工程，指建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；另一方面为工程建设有关的货物、服务，工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
那么，若发行人与国有金融企业进行的交易，并非与建设工程相关的项目，例如为国有金融企业提供IT技术服务的，是否需要履行招投标程序呢？对于这个问题，可能需要进一步检索国有金融企业采购方面的相关规定进行判断。
（二）国有金融企业采购方面的规定
《国有金融企业集中采购管理暂行规定》第十八条规定：“国有金融企业集中采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价，以及有关管理部门认定的其他采购方式。”其中，对于各项采购方式的具体适用条件，则详见于第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，具体情况如下：
根据上述规定，我们理解，国有金融企业集中采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价以及有关管理部门认定的其他采购方式，其中以公开招标为原则，以其他采购方式为例外。换言之，对于符合要求的采购事项，国有金融企业也可以采用非招标采购方式。
二、从IPO案例中看未经过招投标程序的规范要点
经在公开信息披露渠道检索，实践中发行人主要客户为国有金融企业或国有企业且在发行人未通过招投标程序取得客户业务机会的案例并不鲜见，相关案例初步梳理、总结如下：
根据上述案例，我们理解，有关发行人在论证发行人与客户之间的业务合作存在未履行招投标流程的瑕疵时，一般论证思路如下：
其一，通过分析发行人的业务类型，以论证发行人提供的业务服务不属于《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定的应当招投标的业务，即不属于工程建设项目。
其二，从双方市场地位角度，说明发行人作为供应商，一般无法控制或要求地位上更为强势的客户执行招投标流程，发行人只能被动根据客户的具体要求执行相应的磋商程序。
其三，通过相应的法律规定或客户内部的采购管理制度，详细说明发行人的客户未履行相应招投标流程的法律后果，即不履行招投标流程的法律后果主要由客户承担，并解释发行人与客户之间的合同是否应当按照规定或内部要求履行招投标流程。
其四，通过对发行人客户代表的访谈，确认与发行人在报告期内签订的合同不存在可能撤销合同或导致合同无效的情形，亦不存在任何商业贿赂行为或恶意串通行为。
【本团队成员刘名亦有贡献】
（完）
声明：本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。
大家对于以上问题是否还有其他观点？可以在留言区聊聊看或者私信作者，下期再会~
作者介绍
周德芳
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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汤泽佳
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熊川
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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