公司治理 | 旧案新谈-从万宝之争再谈公司董事会表决比例的设置

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从2015年开始，围绕上市公司万科控制权的商战跌宕起伏，虽然当前万宝之争早已告一段落，但万宝之争背后引发出的对资本市场法律法规的解读以及上市公司反收购条款的效力问题，在理论界和实务界一直持续不断地引起探究和思考。在当前上市公司章程修订过程中，新增反收购条款也仍然是个敏感且容易引起关注问询的问题。

而与此同时，在近年大量的非上市企业投融资交易实务中，投资方要求被投企业公司章程中将董事会表决比例提高到三分之二、四分之三，或者赋予个别董事一票否决权的情形亦不少见，相应限制了大股东对董事会的控制能力。在此背景下，本文从公司董事会表决比例设置的角度出发，结合现行法律法规和当前上市公司实操情况，简要分析如下，以供探讨。

一、万宝之争的简要回顾及董事会表决比例设置引发的问题思考

万宝之争的核心焦点之一即在于回避的董事是否系关联董事，关联董事是否应当算入董事会表决比例的分母之中，即有名的“分母之争”。

按照当时有效的万科公司章程，“制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案”等事项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。而2016年上市公司万科第十七届董事会第十一次会议上，就万科发行股份购买深圳市地铁集团有限公司资产事项，独立董事张利平进行了回避。万科的11名与会董事中，1人回避，7人同意，3人反对。如果将回避董事算入表决比例的分母，即同意比例7/11，小于2/3，董事会层面未获得通过；如果将回避董事不算入表决比例的分母，即同意比例7/10，大于2/3，董事会层面该议案获得通过。

关于董事回避与分母计算之争，在理论界和实务界已经有了诸多探讨，本文在此不再探究。但回到当时有效的万科公司章程，其中明确要求董事会三分之二以上董事表决同意的事项包括：（1）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或其他证券及上市方案；（2）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案；（3）在本章程规定的范围内，决定公司对外担保事项；（4）制订公司章程的修改方案，对个别董事会审议事项提高了表决比例要求。

那么，在董事会“人头多数决”的原则下，上市公司章程中设置高于《公司法》等法律法规求要求的表决比例是否可以完全意思自治？以及该等表决比例设置是否存在一定的界限，例如约定公司董事会全部事项均需要全体董事一致同意，该等约定是否会损害中小投资者利益而被认定为无效？此外，非上市公司和上市公司在董事表决权比例设置上是否存在差异，我们理解，可能需要结合法律法规及实操案例情况进行探讨。

二、现行规则下的董事会表决法定比例要求

（一）《公司法》中关于董事会表决法定比例要求

根据《公司法》，对于董事会表决比例，有限责任公司原则上由公司章程进行约定，股份有限公司则必须经全体董事的过半数通过，即董事会表决的基数系全体董事，且需要半数以上的董事出席方可举行。对于上市公司，则在股份有限公司规定基础上，明确将关联董事回避表决进行了规定，相关规定具体如下：

根据上表可见，在董事会表决程序上，《公司法》对有限责任公司、未上市的股份有限公司、上市公司的要求并不完全一致。其中，虽然未上市的股份有限公司和上市公司均系“人头多数决”，但上市公司明确将关联董事排除在计算表决比例的分母外，而未上市的股份有限公司并未排除在外。

在具体董事会表决比例方面，有限责任公司即有公司章程进行约定；而除了上市公司关联回避表决的例外规定，未上市的股份有限公司和上市公司关于表决比例方面并不存在本质不同，均是相关董事过半数通过，即董事会的表决比例大于二分一。

（二）上市公司董事会表决法定比例的其他规定