陈弘毅：香港特别行政区法院的违宪审查权
陈弘毅，现任香港大学法学院陈氏基金宪法学教授，并兼任全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会委员、香港太平绅士、香港法律改革委员会委员、香港策略发展委员会委员、中国人民大学、清华大学、吉林大学、中山大学客座教授。香港大学法学学士(1980年)，美国哈佛大学法学硕士(1982年)，1984年获香港律师资格，并开始任教于香港大学法律系。1993年起任香港大学法律系教授，并曾任香港大学法律系主任(1993-96年)及香港大学法律学院院长(1996-2002年)。著有《香港法制与基本法》、《香港法律与香港政治》、《中华人民共和国法制导论》(英文版)、《法治、启蒙与现代法的精神》、《法理学的世界》等书及中英文论文百余篇。
违宪审查制度
在当代公法学中，法院的违宪审查权是一个愈趋重要的课题。法院作为负责解释和执行宪法和法律的司法机关对国家最高立法机关的立法行使违宪审查权，可说是美国宪法制度的一项重大发明，它创始于有名的Marbury v Madison案（1803年）[1]。法院的违宪审查权使宪法的真正效力和实际作用大大增强，并构成对立法机关和行政机关的滥权行为的一种监察和制衡机制[2]。相对于立法和行政机关，法院为“最不危险的国家机关”（能用于伤害人民的权益的力量相对上小）[3]，而且司法程序强调公正性、开放性和理性，所以违宪审查制度有其优点。时至今日，世界上很多国家都在其政法体制中引进了某种型式的违宪审查机制，作为监督宪法的实施的主要途径之一[4]。
香港回归之前的违宪审查制度
以前曾有人以为殖民地时代的香港法院并不享有审查和推翻立法机关的立法的违宪审查权，其实这是一种误解。英国法院没有违宪审查权，却是一个事实，这是因为英国没有正式的成文宪法，她长期奉行“国会至上”的宪政体制，任何由英皇会同国会（即英国的立法机关）制定的法律，法院必须忠实地执行；由于并不存在着任何更高层次的宪法文件，所以法院没有审查国会立法的理论性和实质性的依据（但此传统看法已因英加入欧洲共同体而逐渐改变）。
殖民地时代的香港立法局却并不享有英国立法机关的“国会至上”的地位，因为香港立法局是一个只是被赋予有限权力的机关，它的权力来自英政府为香港制定的《英皇制诰》，它的权力的范围也是由这份文件界定的。香港法院（以至英国枢密院作为香港的终审法院）作为解释和执行法律（包括《英皇制诰》在内）的司法机关，完全有权审查香港立法机关（即港督会同立法局）所制定的法律是否违反《英皇制诰》或超越了它的授权范围，因而是越权和无效的。
但这只是法理上的情况，而理论和实际却有很大的距离。由于《英皇制诰》赋予香港立法机关的权力是非常广泛的（“为了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”）[5]，而且（在1991年的修订之前）并没有设定对立法机关的立法权的限制（如规定它不能或非经某种程序不可就某些种类的事务立法、或规定它的立法不可剥夺某些人权），所以在1991年以前，香港法院根据《英皇制诰》对香港立法机关的立法进行审查的案例几乎是绝无仅有的[6]。但在实践上未出现有关的案例，并不表示法院在法理上没有违宪审查权。
这个论点在1991年后案例中得到证实；1991年《英皇制诰》第7条的修订和《香港人权法案条例》[7]通过后，香港法院终于有机会一展所长，发挥出一向以来潜伏于其司法权之中的违宪审查权。《香港人权法案条例》不仅废除了与它相抵触的先前法例（即在1991年6月8日（《香港人权法案条例》的生效日期）之前通过的法例），而且被间接地引进《英皇制诰》，成为了香港法院审查1991年6月8日以后通过的新条例的法理标准。这是因为为了配合《香港人权法案条例》的实施，《英皇制诰》第7条作出了修订，在1991年6月8日起生效。根据这项修订，香港立法机关不得在此日期后，制定任何限制人权的法律，如果有关限制与适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》的规定有所抵触的话（而此《公约》所规定的人权保障标准与《香港人权法案条例》所采纳的是完全一样的）。因此，香港法院便可以根据《公约》和《人权法案》内的人权标准，审查香港立法机关的立法[8]。
这种审查可分为两种。第一是针对1991年6月8日以前通过的立法的审查，这不算是违宪审查，而只属《香港人权法案条例》第3条和“后法优于前法”的原则的应用。《条例》第3条明文规定，废除与《香港人权法案》相抵触的所有先前法例。在有名的R v Sin Yau-ming 案（1991年）[9]，香港上诉法院裁定《危险药品条例》[10]中若干有利于控方的证据法上的推定条款违反《人权法案》中的无罪推定条款，因而无效，这便是香港法院应用《香港人权法案条例》于1991年6月8日以前已生效的法例的一个典型例子。
在Sin Yau-ming案后，香港立法机关修订了《危险药品条例》中被该案裁定为无效的条款，但部份修订后的条款仍在R v Lum Wai-ming案[11]中被裁定为未能符合《香港人权法案》和《公民权利和政治权利国际公约》的标准，因而无效。这件案件便是我们所说的第二种审查情况，即法院对1991年6月8日以后通过的立法的审查。这种审查是名符其实的违宪审查，因为审查的法理依据是1991年修订后的《英皇制诰》第7条。香港法院对此条的理解是，它们可以据此审查和推翻任何在1991年6月8日以后制定的、违反《公民权利和政治权利国际公约》（亦即违反内容与此相同的《香港人权法案》）的人权标准的立法[12]。
这个理解在1995年底的Lee Miu-Ling v Attorney General [13]案得到香港上诉法院的权威性的确认。在此案中，香港上诉法院审查了1994年香港立法机关制定的新选举法中关于功能组别选举的规定[14]，并裁定这些规定并没有违反人权法中有关普及和平等的选举权及人人在法律下一律平等并受法律平等保护等原则。上诉法院在本案的判词中引用和重申了该法院在1994年R v Chan Chak Fan案中所阐释的原则：
“《英皇制诰》禁止立法机关在立法时违反在港适用的《公民权利和政治权利国际公约》，从而使《人权法案》享有凌驾性地位。《人权法案》是在港适用的《公约》的体现。因此，任何与《人权法案》相抵触的立法都是违宪的，法院作为宪法的监护者将会予以推翻。”[15]
香港特别行政区法院的违宪审查权的行使
香港回归中国后，根据《中华人民共和国宪法》制定的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，取代了《英皇制诰》而成为香港的法制和宪制的基础[16]。虽然《基本法》没有明文赋予香港特别行政区法院“违宪审查权”（这里所说的违宪审查权是指特区法院就特区立法机关的立法的审查权，如裁定特区立法是否因与《基本法》相抵触而无效），但《基本法》保留了香港法院原有的审判权和管辖权（第19条），也保留了香港原有的普通法（第8、18条），又赋予特区法院对《基本法》的解释权（第158条），并规定特区立法机关制定的任何法律均不得抵触《基本法》（第11条）。这些规定都可理解为特区法院的违宪审查权的法理依据[17]。
从香港特别行政区成立以来的司法实践中，我们可以清楚看到，特区法院不但完全肯定了自己的违宪审查权，而且在某些判例中审查和推翻了特区临时立法会的一些立法。以下我们逐一研究特区成立以来的几宗涉及《基本法》的解释和特区立法是否违反《基本法》的诉讼。
第一宗诉讼是《香港特别行政区诉马维騉》案[18]，是香港特别行政区高等法院上诉法庭在1997年7月29日的哄动一时的判决。法庭裁定香港原有的普通法在回归后继续有效，并裁定全国人大常委会（根据1990年的全国人大决定）成立的香港特别行政区筹备委员会所成立的特区临时立法会享有合法地位[19]，因此其制定的《香港回归条例》[20]是有效的。对于本文来说，在此案中最值得留意的一点是，代表特区政府出庭的律政专员冯华健在法庭辩论中表明[21]，正如香港法院在1997年以前有权审查香港立法机关的立法是否与《英皇制诰》相抵触，在香港回归以后，特区法院也有权审查特区立法是否与《基本法》相抵触；但他在此案中的其中一个主要论点是，作为地区性法院，香港特别行政区法院无权审查全国人大的行为或决定。上诉法庭基本上接受了这个论点[22]，但其就临时立法会的法律地位的裁决，主要是基于它认为在“直通车”方案的破灭后[23]，特区筹委会成立临时立法会的决定是符合有关人大决定的，而且没有违反《基本法》。
《马维騉》案涉及的主要是香港特别行政区临时立法会是否享有立法权的问题，而非其立法在内容上是否与《基本法》相抵触。我们现在要谈的另外两件案件，却直接牵涉到法例在其实质内容上与《基本法》是否不符的问题。有关法例是临时立法会制定的对原有《人民入境条例》[24]的两项修订条例（即1997年7月1日生效的《1997年人民入境（修订) (第2号）条例》[25]和1997年7月10日起生效（但追溯至7月1日）的《1997年入境（修订) (第3号）条例》[26]）。此两修订条例都是为了具体实施《基本法》第24条关于香港特别行政区永久性居民的居留权的条文而制定的。
香港特别行政区成立后便立刻需要处理的重大法律问题，除了上述的临时立法会的法律地位问题外，便是所谓“无证儿童”（俗称“小人蛇”）是否需要遣返中国内地的问题。在《基本法》于1997年7月1日生效以前，香港永久性居民的在中国内地出生的子女并不享有前来香港定居的法定权利（虽然他们可以根据每天准许150名内地人士移居香港的配额，申请“排队”前来香港定居）。《基本法》第24(3)条却明文规定，这些港人在中国内地的子女是香港特别行政区永久性居民，在香港特别行政区享有居留权。于是在香港回归前后，出现了大批此类儿童偷渡来香港的问题：他们的家长对申请子女来港的长期轮候时间很不耐烦，他们安排把子女先偷渡来港，希望他们到步后便能行使《基本法》所赋予他们的居留权。
为了遏止这个偷渡潮，并使这些港人子女能够有秩序地分批前来香港，而不会对香港社会设施造成过大的压力，特别行政区临时立法会在1997年7月9日通过对《入境条例》的修订，规定虽然这些港人在中国内地的子女根据《基本法》享有在香港的居留权，但他们仍须申请“排队”来港，即在中国内地向公安机关申请来港的“单程通行证”，并同时透过公安机关向香港的入境处申请“居留权证明书”，只有在这两份文件都办妥的情况下，他们才能前来香港定居。此修订条例并明文规定它的效力追溯至1997年7月1日，用意是使在修订条例通过以前已经偷渡来港的“无证儿童”，必须首先遣返中国内地，然后才根据上述程序进行来港的申请。
在《张丽华诉入境事务处处长》[27]一案，一批“无证儿童”的父母指称上述修订条例褫夺了《基本法》第24(3) 条赋予其子女的居留权，因而是无效的。在同一案件中，部分原告人指称临时立法会较早时通过的《1997年人民入境（修订) (第2号）条例》中规定香港特别行政区的男性居民在中国内地的非婚生子女不能享有《基本法》第24(3) 条赋予的居留权，这也是与《基本法》相抵触和无效的。于是在《张丽华》案中，香港特别行政区法院便首次对特别行政区的立法行使了违宪审查权。
这件案件在1997年10月9日在特区高等法院原讼法庭审结，在1998年5月20日在高等法院上诉法庭审结。上诉法庭基本上肯定了原讼法庭的判决。第一，法院认为，由于《基本法》第22条规定中国内地人士进入香港须办理批准手续，而按法院的理解，此规定也适用于第24(3) 条所述的港人在中国内地的子女，所以上述关于“居留权证明书”和“单程通行证”的立法规定是合理的，并没有违反《基本法》[28]。第二，就入境修订法例中关于不承认生父与其非婚生子女的父子（或父女）关系的规定，法院则裁定为与《基本法》第24(3) 条相抵触，因而无效（虽然此规定是中英联合联络小组[29]在商讨《中英联合声明》的实施的过程中同意的，但法院认为这是无补于事的）。在这里，我们可以清楚看见香港特别行政区法院在行使其违宪审查权时，首次推翻特别行政区的立法。
此案后来再上诉至特区终审法院，终院在1999年1月29日作出判决﹙到了终院时，此案称为《吴嘉玲案》[30]﹚。终院推翻了上诉法庭就上述第一点（即关于“居留权证明书”和“单程通行证”挂?的制度）的裁决，但就第二点﹙即关于非婚生子女的居留权﹚来说，终院则维持了上诉法庭的原判。根据终院的判决，不但《1997年人民入境﹙修订﹚﹙第2号﹚条例》中关于非婚生子女的部份条文是违反《基本法》第24条而无效的，而且《1997年入境﹙修订﹚﹙第3 号﹚条例》中关于必须持有“单程通行证”才能来港行使居留权的条文也是违反《基本法》而无效的。
众所周知，终院在《吴嘉玲案》及它在同一天判决的《陈锦雅案》[31]﹙见下文﹚引起了轩然大波，特区政府估计，如果终院的判决是对的，那么在未来十年便会有一百六十七万港人在内地所生子女可移居香港。特区政府最终决定请求中央人民政府把《基本法》的有关条文提交全国人大常委会根据《基本法》第158条进行解释。
人大常委会在1999年6月26日颁布了对有关条文的《解释》[32]。人大常委会对《基本法》第22条的解释与上诉法庭的解释一样，亦即否定了终院对此条的解释及其关于“单程通行证”问题的理解。因此，《1997年入境﹙修订﹚﹙第3 号﹚条例》的有关条文并不是违反《基本法》的。但是，特区政府并没有要求人大常委会解释涉及非婚生子女居留权的《基本法》条文，常委会也没有在《解释》中处理此条文。因此，终院在《吴嘉玲案》中裁定《1997年人民入境﹙修订﹚﹙第2号﹚条例》中有关条文乃违反《基本法》的判决，仍然完全有效。这便证实了香港特别行政区法院就特区立法的违宪审查权已被真正地实质行使。
我们要谈的第三宗案件，也是关于《基本法》第24(3) 条的。在实施此条文时，《1997年人民入境（修订) (第2号）条例》规定，港人在香港以外所生的中国籍子女，如要享有在港的居留权，则其父亲或母亲在此名子女出生时必须已享有香港居留权。换句话说，如果某人从内地移居香港，而在他在香港住满七年（因而成为享有居留权的香港永久性居民）之前，他在中国内地的妻子诞下子女，则子女不能行使《基本法》第24(3) 条所规定的居留权。在《陈锦雅诉入境事务处处长》[33]一案，原告人对这个规定提出挑战，认为它与《基本法》第24(3)条相抵触。
案件于1998年1月26日在高等法院原讼法庭审结，原告人胜诉，这便是香港特别行政区法院在行使其违宪审查权时第二次推翻特别行政区的立法。但当案件上诉至上诉法庭时，由三位上诉法庭法官组成的合议庭在1998年5月20日一致裁定入境事务处处长的上诉得直，原告人败诉。上诉法庭认为，《基本法》第24(3) 条应理解为只适用于在其出生之时其父或母已是香港永久性居民的人，因此原告人所质疑的入境法例条文是完全符合《基本法》的。
上诉法庭的这个判决，被终审法院在1999年1月29日的判决所推翻。终院对《基本法》第24﹙3﹚条的解释，与原讼法庭的解释相同。但是，正如上面所述，全国人大常委会在1999年6月26日颁布《解释》，其中处理了第24﹙3﹚条的问题。常委会采纳的解释与上诉法庭的相同，亦即否定了终院的有关解释。这样，《1997年人民入境﹙修订﹚﹙第2号﹚条例》中的有关规定便是符合《基本法》第24﹙3﹚条的原意的[34]。
除了上述案件之外，香港特别行政区高等法院﹙包括其原讼法庭和上诉法庭﹚还审理了以下四宗关于居留权的诉讼，并在其中三件案件中审查《入境条例》的有关条文是否符合《基本法》第24条：
(1) 1998年2月27日，原讼法庭在《吕尚君诉入境事务处处长》案[35]作出判决，裁定香港永久性居民的继子或继女，不能根据《基本法》第24﹙3﹚条享有居港权，因为该条文只适用于亲生子女。
(2) 1999年6月25日，原讼法庭在《谢晓怡诉入境事务处处长》案[36]作出判决，裁定香港特别行政区永久性居民在中国内地收养的子女，可根据《基本法》第24﹙3﹚条享有居港权，而《入境条例》中与此原则不符的条文是违反《基本法》的。但是，上诉法庭在2000年3月16日推翻原判，裁定有关子女并不享有居港权。
(3) 1999年12月24日，原讼法庭在《Chong Fung-yuen诉入境事务处处长》案[37]作出判决，裁定在香港出生的中国公民，即使其父母当时并非在港合法定居﹙例如其父母是非法入境、逾期居留或临时短期居港者﹚，仍属《基本法》第24﹙1﹚条所指的香港永久性居民，而《入境条例》中的相反规定是违反《基本法》和无效的。上诉法庭在2000年7月27日驳回上诉，维持原判。此案日后可能上诉至终审法院。
(4) 2000年4月19日，上诉法庭在《人事登记处处长诉人事登记审裁处及Fateh Muhammad》案[38]中作出判决，维持了原讼法庭的原判。上诉法庭裁定，根据《基本法》第24﹙4﹚条申请成为特区永久性居民的外籍人士，必须是在紧接其申请之前的七年内“通常居住”于香港的，因此，《入境条例》中有关条文是符合《基本法》的。
香港特别行政区法院审查特区立法是否符合《基本法》的案件并不限于居留权的诉讼，虽然这种诉讼的确占了这些案件的多数。在居留权问题以外的违宪审查案件中，最重要和权威性的判决要算是《香港特别行政区诉吴恭邵及利建润》案[39]了。此案的关键是，特区立法机关在1997年回归时制定的《国旗及国徽条例》和《区旗及区徽条例》中关于惩罚侮辱国旗和区旗的行为的条文，是否有违《基本法》中关于言论自由和表达自由的人权保障。1999年3月23日，上诉法庭曾推翻原审裁判官的判决，并裁定有关条文违反《基本法》第39条所应用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》中关于表达自由的规定。案件上诉至终审法院，终院在1999年12月15日颁布判决，推翻了上诉法庭的判决。终院指出，根据《公约》，法律可基于公共秩序的考虑，对表达自由作出必要的限制。由于国旗和区旗具有重大的象征意义，因此对其作出法律的保护乃属公共秩序考虑的范畴，而特区有关国旗和区旗的法律对表自由所作的限制也是合理和与其目标相称的。
香港违宪审查的程序和司法补救
虽然正如上文所指出，香港在回归前已存在以《英皇制诰》的人权保障条款为基础的“违宪审查”制度，在回归后的司法实践中亦已建立以《基本法》为基础的“违宪审查”制度，但值得留意的是，香港的诉讼法中并没有对涉及违宪审查的案件的诉讼程序和法院在这些案件中所能颁发的司法补救，作出专门的规定。违宪审查问题（即某项立法是否因在回归前违反《英皇制诰》或在回归后违反《基本法》而无效）通常只是在一般刑事、民事或行政诉讼所引起的法律辩论中出现的问题，而并非案件的主要诉讼理由。
举例来说，在刑事案件中，如果控方在检控被告人时需要倚靠某些刑事的实体法、程序法或证据法的规定，而被告人认为任何这些条文与《英皇制诰》或《基本法》相抵触，便可以这些条文并无法律效力为其抗辩理由。例如在上述的R v Sin Yau-ming 和R v Lum Wai-ming等案，被告人的辩护便是控方所援引的证据法的某些推定条款违反《英皇制诰》所肯定的有关无罪推定的人权标准，因而无效。
上述在回归后的《香港特别行政区诉马维騉》案所涉及的也是刑事诉讼。在此案中，三名被告人被控串谋妨碍司法公正，这项刑事罪行是普通法所设立的，他们的抗辩理由则是，普通法在回归后已不再有效，而特区临时立法会所制定的《香港回归条例》（其中包含延续原有法律的效力的条款）也是无效的，因为临时立法会并不是根据《基本法》而有效地成立的立法机关。此外，上述的《吴恭邵案》（“国旗案”）也是涉及违宪审查的刑事案件。
违宪审查的问题也可出现于涉及行政和民事问题的案件。例如在R v Town Planning Board, ex p Auburntown Ltd [40] 和R v Town Planning Board, ex p Kwan Kong Co [41] 等案，受城市规划影响的土地所有人提起诉讼，指称《城市规划条例》所规定的制定规划图则的程序不符合《香港人权法案》第10条的其中一项原则，即在判定任何人在诉讼案中的权利时，该人有权获得独立无私的法庭公正和公开的审讯；但法院则裁定此原则在此情况下并不适用。又例如在Tam Hing-yee v Wu Tai-wai [42]一案，一个未能依照法院判决还债的债务人被法院颁令不准离开香港，他质疑授权法院作此颁令的《地方法院条例》[43]是否违反《香港人权法案》第8条有关自由离开香港的权利的规定，但在债权人上诉时被判败诉[44]。
香港回归后的数宗由法院审查法例是否与《基本法》相抵触的案件，都是涉及个人与政府的入境事务处之间的行政诉讼。例如在《张丽华诉入境事务处处长》一案，多名原告人请求法院就入境事务处的一系列决定进行司法审查，这些决定包括不准原告人进入香港的决定、不准原告人居留香港的决定、关于原告人须移送往中国内地的“遣送离境令”等。在《陈锦雅诉入境事务处处长》一案，八十一名原告人是未经批准而入境或逾期在港停留的港人在中国内地所生子女，他们不被获准在港居留，因而向法院申请对入境事务处的有关决定进行司法审查。
从上面可以看到，在绝大多数涉及违宪审查的案件，违宪审查问题只是法院在审理一般刑事、民事或行政诉讼的过程中遇到的问题，而不是原告人以请求法院就某项法律进行违宪审查为独立和唯一的诉讼理由。但值得留意的是，后者情况也确曾出现过，这便是上述的Lee Miu-ling v Attorney General一案。在此案中，原告人以一般民事诉讼程序请求法院颁布宣告令（declaration），宣告《立法局（选举规定）条例》[45]中关于功能组别选举的规定为违宪及无效。上诉法院的三人合议庭的其中一位法官列显伦（Litton）在其判词中质疑原告人所采用的诉讼程序是否正确，他认为更适当的程序应是《最高法院规则》[46]第53号命令的行政诉讼程序。
但无论使用哪种程序，原告人如要请求法院就任何立法行使违宪审查权，则先要确立自己的诉讼资格（locus standi）。根据普通法[47]，除非原告人的利益受到某件事情的直接影响，而此影响的程度又超过一般社会人士因此事情而受到的影响，否则原告人就此事情并没有诉讼资格。在此情况下，如有关事情有违法或违宪的嫌疑，原告人只可在律政司司长（Attorney General）的同意下进行“告发人诉讼”（relator’s action），以伸张公众利益，但就是否对此诉讼给予同意，律政司司长却享有法院不能过问的酌情决定权[48]。
在加拿大，最高法院通过司法判例创建了“公众利益诉讼资格”（public interest standing）的概念，使一般个人请求法院以宣告令行使违宪审查权的诉讼资格大为放宽[49]。根据这些判例，即使某人的利益不受某项立法直接的影响，他仍可提起宪法诉讼，请求法院就该立法进行司法审查，如果他作为一个公民对该立法是否有效有真正的关注（genuine interest），而同时并不存在任何其它合理和有效的方法，以容许法院得以处理这个问题。这种“公众利益诉讼资格”的原则并不适用于香港，估计香港法院仍将遵从较保守的普通法传统看法。
在处理违宪审查案件方面，加拿大法院的另一个创新是，在某些情况下，法院虽然宣告某项法例违宪，但仍容许该法例在一段指定的时间内继续生效[50]。这是一种折衷的安排，可避免因该法例被宣布实时无效时出现的法律真空，而政府和立法机关则可在有关指定期间内，亡羊补牢，从速制定符合宪法的新法。和加拿大的情况不同，目前来说，香港法院在涉及违宪审查的案件中所能采用的司法补救，只限于普通法在一般诉讼中的传统补救，如果法例被裁定为违反《基本法》便属自始无效，法院没有暂时保留该法例的效力的权力。
最后一点值得留意的与加拿大的违宪审查制度的比较是，加拿大政府可以把重大的宪法和法律问题（包括宪法解释问题和某项立法是否违宪的问题）提交最高法院，寻求其咨询性意见（advisory opinion）；这个制度是由专门的立法所设立的[51]。香港没有这样的立法，传统的普通法原则仍然适用，即法院只会在涉及当事人之间的具体争议的案件中所使其审判权，以解决一个实际的、涉及具体案情和利益的纠纷，法院不会处理抽象的或假设性的法律问题。
有些学者把各国的违宪审查制度区分为集中的和分散的违宪审查制度（视乎违宪审查权是否集中于某一专门机关还是分散于很多不同层级的法院），以及设有专门宪法法院的和由一般法院负责的违宪审查制度[52]。从这些分类方法来看，香港的违宪审查制度是分散的和由一般法院负责的。即使最低层级的法院（如裁判法院）也有权就某条法例是否违反《基本法》作出裁决，终审法院和高等法院上诉法庭只能在处理上诉案件时审理这类问题，它们就这类问题并不享有专属的第一审的权力，也并没有任何法律规定下级法院在遇到违宪审查问题时，必须转交较高级的法院处理。
香港特别行政区违宪审查制度的未来
香港特别行政区成立的时间只有三年，但特别行政区法院已经毫无犹疑地确立和行使了它的违宪审查权（就与《基本法》相抵触的特别行政区立法机关的立法来说），这可算是香港特别行政区法制史上的大事。从某个角度看，香港特别行政区法院的违宪审查权，可以理解为殖民地时代的香港法院根据《英皇制诰》所能行使的违宪审查权的延续。但我认为更贴切的说法应是，香港特别行政区根据《基本法》行使的违宪审查权是以往殖民地法院的违宪审查权的进一步发展和扩伸，因为《基本法》所产生的违宪审查的空间，是较以前《英皇制诰》所容许的空间远为阔大高深的。
正如前面所指出，在1991年以前，《英皇制诰》对香港立法机关的立法权并没有设定实质性的限制，所以违宪审查的空间几乎并不存在。1991年后《英皇制诰》引进了国际人权公约，香港法院才开始根据《公民权利和政治权利国际公约》的人权标准（亦即《香港人权法案条例》的标准）审查香港立法机关的立法。《基本法》第39条肯定了这些人权标准，《基本法》第三章更为特区居民的基本权利（包括上述第24条规定的居留权）提供全面的保障。除了一般人权保障外，《基本法》又提供对财产权的保障（第6及105条）[53]。此外，《基本法》十分详细地规划了特别行政区行政和立法机关的权力平衡关系，订明了特区政府须采用的社会和经济政策，并保障了一些界别和团体的具体权益。上述这些《基本法》条文都足以构成将来法院审查特别行政区的立法和政策的法理依据。
香港特别行政区法院行使违宪审查权的空间之所以较殖民地时代的更为广阔，主要是因为《基本法》是比《英皇制诰》更全面和具体的宪法性文件，成为了香港社会未来发展的宏观蓝图和总体规划。香港特别行区法院在根据《基本法》行使违宪审查权时，扮演的角色便是《基本法》的实施的权威性的监护者，这是一个庄严和神圣的任务，可谓任重道远。
当然，我们不可简单化地说，法院的违宪审查权的范围越大便越是好事，或者说法院在行使违宪审查权时越多否决立法或行政的措施便越是好事。违宪审查权往往导致法院介入处理一些具争议性的社会公共政策问题，在个人权利与社会整体利益之间、或在不同的相互矛盾的权益或价值观念之间进行协调。法院需要学习怎样适度地行使宪审查权这种锋利的武器，并在包括立法、行政和司法的整个政治和法律体制中找寻法院作为司法机关和宪法性法律的监护者的恰当位置。
从当代世界各国的政治和法律制度的发展趋势来看，香港法院的违宪审查权的扩展是符合世界潮流的[54]。越来越多国家已经认识到，法院的适度的违宪审查权，有助于具争议性的社会政策课题在社会的“公共空间”中的讨论和反思[55]。当法院介入这些问题时，它便在参与一种社会性的对话[56]。司法程序容许各种对立的意见和平和理性地展露出来，而法院的判决，则是高度理性的旁征博引有关材料、法理分析和推理的结果。因此，宪法性问题的“司法化”（即交由法院处理），是有一定的积极和进步的意义的。
0851.AC/en
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注释
* 本文的部份内容原刊于《中外法学》，1998年第5期，页12-18，现已作出增订，以反映最新的发展（至2000年7月）。鉴于篇幅限制，注释已全部删去。
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