【学术前沿】姚万勤 | 法律父爱主义与专断医疗行为的正当化

摘要：刑法学界对专断的医疗行为正当化的理论根据存在"伤害说"和"非伤害说"的争议,但是无论基于何种立场均未能提供重要的理论支撑。社会个体由于获取信息的局限或者能力的欠缺在某些情形下无法形成有效的决定,国家基于法律父爱主义立场赋予的强制能够避免患者进一步损害自身利益,因而具有正当性的一面。在贯彻法律父爱主义的同时需要区分强制的程度,只是在当事人面对待决事项尚未行使有效同意,国家从最大限度地维护患者最佳利益出发才能作出干预的决定。因此,在刑法教义学视域,需要区分"患者或者家属能表达意志的场合"和"患者或家属不能表达意志的场合"对医生的专断医疗行为进行具体判断。

关键词：父爱主义;有限理性;违法阻却;危险允许

一、问题的提出

2017年8月31日，陕西省榆林市第一医院绥德院区妇产科，一名孕妇从五楼分娩中心坠下，因伤势过重，经医护人员抢救无效身亡(以下简称“榆林产妇跳楼案”)。事发后，围绕“究竟是谁拒绝为产妇实施剖腹产”，医院和死者家属各执一词。医院对外声称:“在孕妇入院待产之时，医院方就通过彩超发现胎儿的头部较大，顺产会有风险，建议家属选择剖腹产，结果产妇丈夫和产妇都选择了注射缩宫素催产的方式顺产。”其后医院公布了产妇及其家属在“产妇住院知情同意书”上的签字。所以，究竟是医院坚持要她顺产而拒绝为其剖腹产，还是其家属拒绝签剖腹产手术同意书导致产妇情绪失控跳楼轻生，便成为该起“罗生门”事件的关键所在。如果说该起案件尚未能盖棺论定，那么让我们将眼光转移到十年前北京某医院发生的另一起案件(以下简称“北京孕妇惨案”)，或许能使我们不再纠结“罗生门”事件的怪诞。2007年，一名孕妇因难产生命垂危被其丈夫送至医院，当时孕妇情况非常危险，必须马上进行剖腹产手术。医院决定为身无分文的孕妇免费治疗，而其丈夫却拒绝在手术通知单上签字。面对孕妇危急情况，医院一方面请110紧急调查该孕妇户籍并联系除其丈夫之外的其他家属;另一方面上报北京市卫生系统的各级领导，最后得到的指示却为:“如果家属不签字，不得进行手术。”结果产妇、胎儿双亡。

比较上述两起案件，存在以下相似之处，其一，家属均未在手术通知单上签字。其二，医院在未得到患者家属同意的情况下拒绝采取进一步的治疗措施。特别是“北京孕妇惨案”不禁让人为之一怔:一个救死扶伤的医疗场所，在丈夫拒绝签字或者其他家属无法签字的情况下，只能眼睁睁地看着患者死亡而“束手无策”。那么，紧急情况下是否必须由病人或者家属签字?我国《侵权责任法》第56条和国务院颁布实施的《医疗机构管理条例》第33条对此均有明确规定，即只要满足以下条件，医疗机构在患者及其家属拒绝签字的情况下也可采取紧急治疗措施:(1)发生了患者生命垂危等紧急情况;(2)尚未取得患者以及其家属的同意;(3)经医疗机构负责人以及授权负责人同意。

既然相关法律对此已有明确规定，为何医疗机构在手术之前依然要求患者以及其家属签字?如此便涉及到另一深层次问题:民法或者行政法承认的“专断的医疗行为”在刑法中是否免责并不明确。特别是近几年来，不乏有学者主张对专断的医疗行为进行司法入罪化。因此，医生在患者或者其家属尚未同意的情况下更加不敢进一步实施治疗措施。基于此，本文将进一步梳理专断医疗行为正当化的刑法障碍，力图引入法律父爱主义理论对其正当化根据进行阐释并明确其适用范围和界限，以期对我国刑法学的发展有所裨益。

　二、 专断医疗行为正当化的刑法障碍

19世纪之前，大陆法系国家普遍承认医生的专断医疗行为具有正当性和合法性。然而，这种承认仅基于传统的自然正义的视角，尚未与刑法产生关联，更未与犯罪等同。1894年德国帝国法院审理了“医师未经过罹患骨癌的小女孩的父亲同意，权衡各种风险之后擅自对小女孩实施了截肢手术”案(以下简称“骨癌案件”)，彻底打破了专断医疗行为无罪化的局面。虽然该医师通过手术成功地控制了患者小女孩病情并保住了其性命，一审法院也据此认定医师的行为具有正当性，但帝国法院的态度却与之相反，认为未经患者或者患者家属同意的手术不能排除伤害罪的构成要件符合性，最终作出“撤销原判、发回重审”的决定。该判决一经作出便迅速引起了极大关注。此后，德国诸多学者积极从违法性阻却事由中寻求正当性根据。正在理论研究有所进展之时，60年后德国联邦最高法院对另一起案件的判决，进一步肯认了未经患者同意的专断医疗行为构成伤害罪的立场。一名罹患子宫肌瘤的病人同意了医师切除其部分子宫的手术，医师在手术过程中发现，只有将其子宫完全切除后才能有效治疗肿瘤，于是在病人尚处麻醉状态阶段，擅自扩大了手术范围，将其子宫全部切除。对于本案，虽然初审法院以“可推定的同意”为理由否定了医师的刑事责任，但是，德国联邦最高法院坚持认为，未经患者真实同意的专断医疗行为具有违法性，符合伤害罪的构成要件。近年来，西方国家基于患者同意而逐渐形成的“告知后同意法则”已经获得了临床医学的普遍认可和接受，也成为西方国家中的一条不再随意变更的司法裁量准则。当然，司法上的盖棺论定并未能平息理论上的纷争，此后围绕“专断医疗行为是否构成伤害罪”分化为“治疗行为伤害说”和“治疗行为非伤害说”两大阵营，不同阵营内部因阐释理由的不同又呈现出较大的分歧。

（一）专断医疗行为伤害说解释立场及其障碍

治疗行为伤害说主要是以支持判例为基本立场，但是，即便诸多学者承认专断的医疗行为符合伤害罪的构成要件，他们同时也会力图在违法性阻却事由中为其寻求出罪的解释理由。

在19世纪中期，德国学界主要根据“医师的业务权”(berufsrechtdesArztes)对专断的治疗行为的合法性进行阐释。这种见解主要将医师的业务权视为违法性阻却事由。此外，有学者进一步补充并认为，“社会之所以容许医师医疗行为的合法性，是由于医师的行为是对社会有用的行为，且医疗行为具有国家或者公共的性质”。发端于德国的“业务权说”也得到了一些日本学者的支持，例如有学者认为，“立足于对构成要件客观的、形式的判断，外科手术本身应符合伤害罪的构成要件，但是作为正当业务的治疗行为，可以阻却违法性”。然而，“业务权说”至少存在以下问题:首先，该说将医生的业务权视为一种特权，但如果认可其具有正当性，必然会不再重视患者的自由决定权，显然，这种侵犯他人自由决定权的理论主张是不妥当的。其次，该说与德国其后的立法规定不相符合。特别是《北德联邦营业法》肯定了营业自由原则，如该法第4条规定:“商人团体不具有排斥他人经营某项职业的权利。”第6条补充规定:“该一原则同样适用于医疗业。”因而，主张医疗行为具有国家性质的观点不再具有合理性。

为了克服上述“业务权说”所带有的特权成分，随即在德国理论中展开的是“目的正当说”的解释立场。“目的正当说”不是将“同意”作为容许治疗行为正当性的基石，而是认为只要达成重要目的，即使侵犯了他人权利也是允许的。因此，以治疗为目的的专断医疗行为也能阻却违法性。然而，日本刑法学界所主张的“目的正当说”与德国不同，除了要求医师主观上具有医疗目的之外，还进行了以下限定:(1)作出主体必须是对治疗知识以及技术有认知能力的人;(2)治疗的方法和手段得到了社会的一般认可;(3)除了特别紧急的场合，仍然需要患者本人、患者配偶或者监护人的承诺。当然，无论是德国的还是日本的“目的正当说”均存在以下疑问:首先:“目的正当说”只是立足于医师的主观方面进行判断，忽视了对专断医疗行为客观方面的考察，因而具有扩大成立范围的弊端。例如，医师对其实施的所有的专断医疗行为，均可以主观上具有医疗目的进行抗辩，显然在大部分案件中，不仅难以明确客观上是否有明显的治疗效果，而且也难以证明医师主观上是否存在这种治疗目的。其次，医疗本身就具有治愈患者的目的，如果以治愈或者保持患者的健康作为目的，并不符合违法性阻却事由的根据。

一方面为了维持德国判例的立场，另一方面为了贯彻患者的意思自治权，“同意说”应运而生。该说主张，在一般情况下，治疗行为需要得到患者的同意，但是延迟治疗可能对患者的生命、健康造成危险时，可以依据“推定的同意”阻却违法性。因为当人们允许医生抢救生命时，就为他事后所作出的、甚至可能导致死亡的决定保留了机会，患者的意思自治权在此时便很好地被派上用场，因此，专断医疗依据推定的同意可以正当化。但是该说存在以下问题:首先，判断的标准模糊且存在分歧。该说一方面要求患者同意后才能实施治疗，另一方面对某些特殊情况又主张推定的同意阻却违法性，足可见判断标准并不统一。况且哪些是属于对患者生命和健康造成危险的情形，依据该说未必能判断清楚。例如就前文的“骨癌案件”而言，是不是不截肢就一定使患者面临生命危险呢?恐怕不能依据主治医师一人的诊断就能得出结论。其次，该说在实质上并未尊重患者的自我决定权。表面来看，患者对自己的治疗事项具有决定权，但实质上这种决定也只能根据医师的诊断结论作出，所以一旦患者接受医疗，对其如何处置、是否接受手术、以及手术是否对生命有危险、最终选择什么时机做手术等，都由医师进行把握，难免使医师演变为最终的“独裁者”。最后，在“推定的同意”场合，由于治疗行为缺乏患者的有效同意，行为的违法性并未得到彻底排除，所以仍然有成立伤害罪未遂的余地。

（二）专断医疗行为非伤害说解释立场及其障碍

目前在德国刑法理论中，“非伤害说”逐渐成为有力的学说。特别是Beling教授通过解构伤害罪的构成要件内容并将其作为解释理由，标志着解释立场由“伤害说”到“非伤害说”的转向。在其看来，应当重视从“侵害身体利益”的立场进行论证。刑法中的“伤害”是对“身体利益的侵害”，具体包括“身体健康、精神健全、外观完整”三个要素。如果某个行为对该三个要素产生不利后果的同时也产生了积极效果，就应否定成立伤害罪。但是该说存在以下疑问:首先，虽然表面上该种观点重视身体利益的三个要素，但是实质上滑向了只重视“身体健康”这一要素，因而会得出不妥当的结论。也即，医师只要是为了患者的“身体健康”，就完全可以不顾及患者的“精神健全”和“外观完整”。因此，只要采取的治疗方案最终取得了良好效果，那么专断的医疗行为就不符合伤害罪的构成要件。但是，某些专断的医疗行为对患者精神造成的损害以及对身体外观完整性造成的破坏不言而喻，如擅自摘除患者承诺外的器官，无疑是对身体利益的侵犯，但在该说看来，只要存在有利的一面，完全可以放任或者忽视不利的一面，如此难免会使社会秩序更加混乱。其次，该说所提供的对“手术失败导致被害人未能实现健康效果”的解决方案也不具有可取性。对此，Beling认为医疗失败这种情形符合伤害罪的构成要件，但可以通过违法阶段的特殊事由予以出罪。但是这种判断方式存在“以偶然发生的结果左右犯罪构成要件判断”的弊端，显然不妥当。综合来看，Beling教授的理论主张实质上只是重视客观效果，并未重视患者的自我决定权。

为了克服Beling教授理论的不足，另有学者认为，只要治疗行为是正当的(“行为正当说”)，即使治疗失败发生了危害结果，那么也能据此否定其主观上存在故意，甚至连过失也不存在，因而也就否定了其成立犯罪。虽然“行为正当说”具有克服或纠正“目的正当说”不足的理论优势，但也面临着以下的批判:首先，基于行为的正当性否认行为人主观故意或许能够成立，但是据此而否定其主观上的过失，难免会陷入到新的悖论中。因为从其实施专断的医疗行为开始，就意味着其有违反注意义务的可能，那么在医疗失败时，至少有成立过失犯罪的余地。其次，治疗失败的处理方案也不具有妥当性。相比较而言，只是简单地以行为正当性作为医疗失败的判断标准或免责事由，难免会陷入过于草率的窠臼。例如，对于任何医疗失败事件，医师均会以行为具有正当性作为抗辩事由，如此将过于扩大免责范围。所以与“目的正当说”相比，“行为正当说”不免从一个极端走向了另一个极端。

为了克服上述学说的不足，另有学者采用二分法的理论进路进行阐释，主要分为两种情形。第一，专断的医疗行为导致身体本质部分丧失的场合。对此需要区分不同的情形分别讨论，如果专断的医疗行为导致患者身体的本质部分丧失(如截肢)的结果，这种医疗行为符合伤害罪的构成要件。如果专断的医疗行为对患者的身体健康有所改善，那么只有在患者的整体健康得到好转且患者同意的场合才能认定不符合构成要件;如果患者没有同意治疗，而专断的医疗又导致医疗失败，即使医师主观上为了治疗的目的且客观上实施的治疗行为遵循了医疗准则，减少了行为无价值，但也构成伤害罪。第二，专断的医疗行为未导致身体本质部分丧失的场合。显然，在专断的医疗行为成功的场合，因为不符合伤害罪的客观构成要件，所以不构成伤害罪。但是二分法的处理方案也存在以下问题:首先，专断的医疗行为是一种未经患者同意的行为，那么为何对患者身体造成本质变化的治疗行为要求其同意，在其他的情形下又不要求其同意呢?如果重视患者的自我决定权，那么对所有的治疗行为都应需要患者同意才妥当。而这种只对造成本质性变化的治疗行为需要患者同意的方案实质上只是为医师实施专断的医疗行为开脱罪责罢了。其次，如何判断“造成身体本质部分的丧失”也不明确。是仅仅将其理解为切除身体部分组织吗?如前所论，伤害罪的构成要件本身就包含了“身体健康、精神健全、外观完整”三方面的要素，如果只是以患者丧失身体部分组织作为区分伤害罪的罪与非罪的根据，明显限缩了伤害罪的成立范围，所以并不妥当。

三、法律父爱主义的引入与专断医疗行为正当化根据的确立

随着患者自主意识的觉醒，专断的医疗行为未能充分重视当事人的意志，因而成为刑法学界批评的火力集中点。虽然根据我国《侵权责任法》第56条以及《医疗机构管理条例》第33条的相关规定，医师在满足了特定条件下可实施专断的治疗行为，但是如何在刑法之中寻找到恰当的出罪事由，同样困扰着我国刑法学界。无论是采取上述“专断医疗行为伤害说”还是“专断医疗行为非伤害说”的解释立场，合理性均值得商榷，为本文所不取。因此，“当法规范本身拙于应对社会实践的挑战时，我们也许不应当在法律材料中寻求具体法律问题的解决方法，而应当诉诸一种哲学分析进路，一种‘政治—道德’的解释范式”。对此，本文引入法律父爱主义对专断医疗行为正当性根据进行阐释。

　（一）法律父爱主义之流变、批判与反批判

法律父爱主义又称为法律家长主义，其原意是指法律应当像父亲对待自己的儿子一般，在表述上采取的是一种中性表达。父爱主义原本在政治领域被讨论，直到18世纪法学领域才有所涉及，最初与此相关的理论是穆勒的限制原则，其含蓄地承认了一种在公众面前的“不便利”与“人类自由好处”之间的平衡问题，如果某些事情被冠以“不便利”，那么此时其所影响的利益并不重要，而且我们可以将它拿来与其他利益衡量。因此，穆勒主张的限制原则充满了各种例外。而随后很多学者准备超越穆勒的限制原则，允许为了某些成年人的利益而对其施加法律强制，如哈特在否定了“法律道德主义”的基础上展开了论证，并最终将自己的理论称之为“法律家长主义”。他支持法律家长主义的论据是，个人并不是其自身利益的最好判断者。哈特也在现实社会中找到了支持其论证的根据，如社会个体会支持限售麻醉剂的法律，再如，要求摩托车驾驶者佩戴头盔大概也是基于家长主义的要求。如此说来，哈特将所有排除被害人同意的法律都视为基于家长主义的立场。

随着自由主义的不断深入，强化社会个体选择的重要性而限制国家或者政府过于干涉成为价值通约。例如罗尔斯提出的两个正义原则旨在避免因国家权力不当介入私人生活而对社会个体造成新的压迫。因此，从19世纪到20世纪后期，对法律家长主义的批判不绝于耳。如哈耶克以知识分工具有重要意义为切入，认为社会理论是不断进化的，因而主张允许社会成员通过不断犯错来确定最优的行为模式，而法律家长主义是一种限制或强制，不仅阻碍了社会的发展甚至对社会文明带来灭顶之灾。德沃金是基于权利立场对法律家长主义进行了猛烈的批判。其认为权利是抵御任何集体目标从而维护自身独立性以及自主性的护身符，社会中的其他人应当基于平等主义立场对社会中的每个人给予足够的尊重和关怀，我们不能以我们的标准或者自认为正确的行为路线和生活方式强迫他人作出选择，如此必将损害社会成员的自我价值。德沃金显然是将社会公众的自我选择作为第一位的，即便存在优越的值得保护的利益也不能以牺牲其他社会成员的自由意志为代价。

目前一般认为，“源自西方的法律父爱主义理论主张政府在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由和自治”。目的是为了保护行为人的利益而干预其行为。显然，现代自由主义的兴起足以构成了对法律父爱主义的挑战，其批判的核心在于国家的干预破坏了社会个体自治价值。其实不然。首先，个人自治或自我决定权需要借助于“自我”概念进行阐释，但是在“自我”概念之中并不能建立起关于个人主权的绝对意义。“自我”并非存在社会真空地带，而是与确定的社群存在关联。“一个真正的社群不是个人的单纯联合，一个社群的成员有共同的目的，不仅有协调一致的私人利益，而且这些利益还被社群的成员作为共同的目的来看待与重视。”国家介入社会个体的自治空间是为了更进一步维护社群整体利益不被破坏，实质是保护自治这一更为深层次的良善价值面的内在要求。其次，如果不承认法律父爱主义的动机只会导致社会生活的混乱和虚伪。在决定什么是对个人或群体最好的时候，所有人都是集体的自我代理人，法律父爱主义有利于发挥塑造社会个体良善的作用。家长主义虽然更多地表现自我风格，但是在贯彻“人的动机”这一点上比其他理论更彻底，即在行动的原因力中根植了对“你”的爱。最后，现代世界国家的立法有积极引入法律父爱主义的趋势。例如，美国犹他州规定矿工每人每天最长工作时间不得超过10小时;日本法律严格限制使用毒品;我国法律强制规定了“驾驶机动车需要系安全带、驾驶摩托车需要戴头盔”，等等。

（二）法律父爱主义的基本假设与专断医疗行为正当化的二元展开

法律父爱主义主要是建立在“个体有限理性”以及“增进弱者利益”两个基本假设的基础之上，专断的医疗行为正当化的根据离不开法律父爱主义的两个基本假设。

1.个体有限理性、防止自我损害与违法性的阻却

康德认为，理性能力是一种选择自己行为的能力，人一旦拥有了理性能力，这种人便是可以自治、有自觉意识，并能够认识到自己的一切利益，“能够客观超然地看待世界和判断他人，能对事实、人和事件作出审慎明断的认知”。根据诺斯的观点，人在决策时受两个方面因素的影响较大，其一是因为环境的复杂性以及交易信息量较大等，使人们对社会世界的信息的认知不完全;其二是人自身能力的制约导致其对客观世界的认知也存在不足。因此，人在现实社会中受各种主客观因素制约，不可能正确地预见所有事情。如果社会个体不能全面充分地掌握社会生活中的信息，那么也就难以作出正确的判断。

在医疗领域彻底贯彻社会个体的理性主义还存在较大的困难。首先，社会分工的日益精细化导致社会个体对医学知识的判断不再那么“精准”甚至“一无所知”。虽然现代医学取得了较大的发展和突破，但任何人对客观世界的认识都存在知识盲区，世界上依然存在尚未被攻克的疑难病症，即便医生借助先进的医疗仪器和治疗手段也往往束手无策。显然，只是依赖日常经验主义的普通社会民众很难作出符合患者利益的医学判断。其次，完全的理性主义侧重于重视形式主义，将社会平等意志推向极致，极易导致个体的有限性与社会永恒价值的严重分离，也容易导致侵犯患者人权的现象层出不穷。对于医疗行为而言，如果完全按照患者的意见行事，虽然表面上维持了患者自我决定权的价值，但是与医学诞生之日起就承载着的“救死扶伤、减轻患者苦痛”之永恒价值相比，其合理性必然大打折扣，面对患者的苦痛医生袖手旁观实质上侵犯了患者生存权这一基本人权。

在社会生活中拥有完全理性的社会个体是不存在的。社会个体在信息缺失或者判断失误的情况下作出错误抉择也实属不可避免。法律父爱主义秉承认知优先论，认为国家比社会个体在抉择时更加明智，因而作出的决定也就更加理性，更加符合社会期待。“法律父爱主义要保护社会个体免于伤害，就要对可能带来不良后果的自我选择予以自我限制、否定，科以相反的作为或不作为义务。”

在充满交易风险的社会，社会个体想要保全自身利益，必然需要借助特殊的手段或措施来分担风险或化解矛盾，如建立在契约基础上的合意以及同意成为了免责的重要事由。在刑法领域，现代国家也认可社会个体放弃自身权益的承诺，如刑法将“被害人承诺”或者“推定的承诺”作为重要的违法性阻却事由。引入法律父爱主义的核心在于防止社会个体由于自身信息或知识的欠缺发生选择错误，从而避免发生不当侵犯自我利益的情况。

那么，具体在专断的医疗行为场合，又是如何阻却违法性的呢?回归问题的实质，违法性在专断的医疗行为中何以被阻却的首要前提是明确通过何种理论来具体判断违法性。在刑法理论中，判断违法性的学说由“规范违反说”与“法益侵害说”的对立逐渐演变为目前“行为无价值”与“结果无价值”的争议。“传统的行为无价值从刑法维持社会伦理以及道义的立场出发，认为违法的本质是违反伦理、道义，从规范违反中寻求违法性的本质。”由于伦理具有时代性以及多样性的特点，在司法实践中也不易把握，所以最新的行为无价值论进一步摒弃了伦理特征的趋向，取而代之“社会相当性”理论，但是对违法性实质的判断仍然拒绝仅仅根据Welzel教授提倡的法益概念进行阐释。也就是说，目前行为无价值判断仍然将侵害法益、威胁法益之外的事实要素都考虑在内。与之不同的是，结果无价值认为违法性的实质在于行为侵害或者威胁了法益，因而在结果无价值看来，只有威胁或者危害到法益的这种客观事态才是违法性判断的基础。从刑法的任务是保护法益的立场出发，应当维持结果无价值的立场。基本理由有三:首先，虽然结果无价值遭到行为无价值关于判断范围局限的批判，但是结果无价值只是将对违法性判断无益的纯主观要素(如目的、动机以及伦理等)排除在外，其他有助于判断危害法益的客观要素并未排除在判断范围之外，而且如此使判断的内容更加容易得到检验;其次，在范围上，结果无价值并不是将一切侵害或者威胁法益的行为均视为违法的行为。“他人即便实施了侵害法益的行为，在该行为所引起的法益侵害不高于所保护的利益或者使自己或者第三人的法益得以保存的时候，应当说该行为就是合法行为。”最后，对于行为无价值运用“社会相当性”作为共同的一般原理的立场，也存在“概括、抽象、多义和内容不明确”的缺陷，还不如结果无价值的利益衡量判断原理清楚明确。

因此，基于结果无价值的核心支配地位，刑法学界长期以来将“法益的衡量”作为排除违法性的核心要素。也即，当法律所保护的利益存在冲突，那么就需要在相互冲突的法益之间确定:“对利益予以保障的范围和限度应当是什么，以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的保障等级和位序。”利益的概括衡量在方法论上关注行为效果恰好与结果无价值的逻辑存在契合，因而在刑法理论中，不允许将“优越利益”与“一般利益”等同视之。然而，现实世界中法益等级位序往往并不清晰明了，特别是在利益冲突的情形下就不能简单地根据一般价值顺序对利益进行衡量，需要借助于其他诸多因素进行综合判断。因此，确立何种判断标准则成为争议的焦点。对此，有学者认为，“利益的比较，应当依据客观标准进行。对于同一利益，以量的大小为标准;对于不同的利益，侵害各种利益犯罪的法定刑轻重则成为大致的衡量标准”。但是该种判断方法存在以下问题:首先，对于同一法益，依据量的大小进行衡量不具有妥当性。例如，对于侵犯生命权的行为就不能简单地根据量的大小进行比较，为了保全多数人的生命不意味着就可以侵犯一个人的生命。其次，对于不同法益，将其判断标准交由法定刑的轻重进行判断也不妥当。例如，侵犯他人生命权的故意杀人罪的法定刑不一定就高于侵犯他人健康权的故意伤害罪的法定刑。根据我国刑法规定，两者最高法定刑均为死刑。为了避免上述观点的不足，另有学者主张，保全法益和侵害法益之间的衡量归根到底是根据法益的具体保护价值来进行，具体包括两个方面的要件:第一是“法益均衡的要件”，即必须比较保全法益的价值和侵害法益的价值;第二是“补充性的要件”，即为了保全该法益是否有必要去侵犯其他法益。笔者认为，这种观点为法益衡量提供了相对明确的标准，首先，就“法益均衡要件”来看，可以对位序差异明显的法益进行衡量，一般来说，生命权高于人身权，人身权高于财产权，财产权根据多寡进行衡量。其次，就“补充性的要件”来看，“只要保全的法益与侵害的法益相比存在明显的优越的价值场合，可以阻却违法性”。可以对同一类型的法益进行具体考量，除了生命权这种特殊类型无法进行价值衡量(例如为了挽救数人的生命而侵犯了一个人的生命，也不能排除其行为的违法性)，在其他的场合，通过比较保全法益与侵害法益大致可以确定其价值的大小。例如，截掉一条腿明显比截掉两条腿的价值更大。因此，如果对于上述两个要件都能得出肯定的回答，那么就意味着此时保全的法益大于所侵害的法益，也就意味着可以阻却违法性。

具体而论，专断的医疗行为之所以阻却违法性，首先，从患者及其家属自身立场来看，对于医学知识的掌握和紧急救治情形的判断不如医师专业。例如，无论是在“榆林孕妇跳楼案”还是在“北京孕妇惨案”中，病人家属缺乏相关的医学知识无疑是导致惨案发生的重要因素之一，如果拥有专门医学知识的医师在面对紧急情况时还不能进一步作出降低患者损害的决定，那么将有可能演化为更加严重的结果。因此，允许国家根据社会的整体利益和公众的长远福祉对其权利进行干涉便会变得再正当不过了。其次，根据结果无价值的观点，在违法性的判断上对所涉利益进行衡量，也可看出专断医疗行为具有正当性的一面。虽然对于“伤害”的规范解读可以依据“身体健康、精神健全、外观完整”三个要素确定，但是为了保护主要利益(包含生命)的治疗行为，从整体利益考虑，就算有对较低利益的侵害，也不能认为其符合“故意伤害罪”的构成要件，所以对专断的医疗行为合法化应当以“优越的利益”为判断原则较为妥当。在专断的医疗行为的场合，虽然医师未经同意就对他人身体进行治疗必然会对他人身体的机能造成损害，在形式上符合伤害罪的构成要件，但是，如果将对身体的机能造成损害与医师想要保全患者的生命健康这点予以比较，显然被保全的利益大于侵犯的身体机能的利益;其次，专断的医疗一般发生在患者的生命健康将要遭受严重威胁的紧急情况下，且没有其他的措施能更好地保全患者，如果不进一步采取措施则可能会出现更为严重的后果，所以同样符合“补充性的要件”。

总而言之，法律父爱主义的理论彰显的是避免社会个体在有限理性支配下可能作出自我伤害的抉择，因而，医生在紧急情况下实施的专断的医疗行为即使排除了患者自治权，但是从违法性实质进行考察，且通过利益衡量的方法也能明确专断的医疗行为能够阻却违法性。

2．增进弱者利益、失败的医疗与风险的被允许

“人性尊严是衡量法律父爱主义最核心的标准，无论功效的最大化还是共同善的实现和保障，归根结底在于实现人的尊严。”国家最高层面的法律制度安排过于强调抽象人的一律平等性，虽然统一了适用标准，但也出现了因个体差异而导致的司法适用不公的现象。国家对公民施以强制的爱源于法律人格的变化，“特别是随着近代法向现代法的变迁过程中，法律人格发生了从自由的立法者向法律的保护对象、从法律人格的平等向不平等的人、从抽象的法律人格向具体的人的转变，其背后反映出从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变”。法律父爱主义在维护人性的尊严上不再固步自封，其在实然意义上区分了人的“强”、“弱”，并按照不同的社会博弈关系将“强弱”关系的情景模式解构为二元模式，对于相对弱势的一方，法律父爱主义像慈爱的父亲一般，通过干预对强弱力量进行再分配，从而达到增进弱者力量的最终目的。

在医疗关系中，“医生”与“患者”的“强”、“弱”关系泾渭分明。如果法律不再关注弱者的利益，将会导致作为强势主体对弱势一方置若罔闻。显然，如果赋予了“强者”关注“弱者”的规范期待，也不能保证在任何情况下均能实现良好的效果，毕竟“好心办坏事”也是客观存在的。同样，专断的医疗行为也可能导致医疗失败，那么是否能就此得出医师构成故意伤害罪的结论呢?对构成要件进行阶层判断，医师在尚未取得患者同意的情形进行手术并最终造成患者损害是不证自明的，因而具备了故意伤害罪的构成要件该当性和违法性要件。那么，又该如何阻却其责任呢?

笔者认为，对行为人科处刑事责任，不仅需要行为人实施了不被允许的危险行为，而且要求该行为最终导致了该危险。即便行为人制造了危险，但如果该危险是被允许的，那么就不能对行为人进行归责。同样，在刑法理论中通过何种标准判断“被允许的危险”还存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”是以行为人的认识为标准进行事前判断，“客观说”则是以社会上一般人的认识为标准进行事后判断。虽然归责是以行为人的主观认识为基础，但如果不能从行为人的立场出发，那么极易将一般人的认识强加给行为人而导致不合理的结论。但是，如果彻底贯彻“主观说”，将会架空“被允许的危险”的判断实质，因为人人都可以以当时主观认识为由否定自己对危险存在认识。因此，对于“被允许的危险”的判断应当以“客观说”为基础，即以行为时存在的所有客观事实为资料，不应掺杂任何关于人的认识能力的因素。但是，如果将“客观说”贯彻到底又不免存在扩大处罚范围的嫌疑。因为很多案件从事后判断都是促成结果发生的重要条件，理应都具有可罚性，但是实质上有些行为并没有制造危险。因此，“尽管判断的资料是事后查明的全部事实，但关于行为能否创造法益危险的预测应当站在行为当时的社会一般人而非纯粹自然科学的立场上来进行。具体来说，法官应当站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度，以案件发生时存在的所有客观事实为依据，运用一般人掌握的经验法则，从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不允许的危险”。

具体分析专断的医疗行为，首先，医师实施该行为的主观目的是为了增进患者的利益，而非伤害他人的故意。医师相对于患者明显属于强势的一方，如果还需要医师对患者人格差序化进行“一刀切”式的对待，实质上剥夺了想继续生存的患者的人性尊严。以一起真实的医疗案件为例。某医院的医生已经察觉到罹患尿毒症的病人需要及时透析治疗，强烈建议在皮肤尚未出现皮疹之前重新置一根血管，但是病人并未听取医生的意见，后皮肤出现大面积皮疹且无法导入血管，只能眼睁睁看着病情恶化直至死亡。如果医生在患者尚未引起重视之前能够主动为之，那么便能最大限度地维持患者的生存权，维护患者的尊严。其次，又该如何判断被允许的危险呢?对此，Engisch教授认为任何身体利益都是由盖然性所构成，如果医生进行专断的医疗行为增进患者身体健康的盖然性较高时，那么就应当认为进行手术存在优越的利益。而这种利益衡量的盖然性判断旨在表明，只要事前医疗行为有利于患者的身体利益，即便手术失败也不能对医师进行归责，这属于正常的且被允许的风险。但是，医生一旦擅自实施了专断的医疗行为，那么就应当从行为当时存在的所有客观事实来具体判断其行为是否制造了法所不允许的危险。手术存在风险是不容置喙的，如果医生在医疗过程中能够遵循所有的操作规范和医疗手段，那么就应当肯定该危险是法所允许的。

　四、法律父爱主义强制程度与专断医疗行为正当化的界限

虽然前文阐释了专断医疗行为正当化的根据，但并不意味着医师可以完全忽视患者的自我决定权而“为所欲为”，特别是针对不同的“法律父爱主义”的类型，还需要通过刑法教义学进一步限缩其正当化的范围。

法律父爱主义依据强制程度不同被划分为“硬法律父爱主义”与“软法律父爱主义”两种基本类型。“硬法律父爱主义”不考虑当事人对待决事项是否存在认识或者同意，如果国家认为有必要就会直接作出限制当事人行动的决定，从而实现对当事人的保护目的。“软法律父爱主义”旨在表明的是国家并非对任何待决事项均具有优先决定和干预权，相反，它只是在当事人面对待决事项未能及时行使有效同意之时，国家从当事人的立场出发，尽最大努力维护当事人的最佳利益而作出的干预决定，并且国家相信在相关障碍消除后当事人也会认可这种干预。本文认为“软法律父爱主义”更具有合理性。首先，“软法律父爱主义”相对尊重了当事人的自治权，符合当下的社会趋势。无论何种类型的法律父爱主义都意味着强制，但是根据类型不同，其强制的程度有所差异。“硬法律父爱主义”的强制程度远远高于“软法律父爱主义”。在“硬法律父爱主义”看来，国家干预是一种排他性的强制干预，只要国家意识到行为人的利益有可能会遭受损害就可以随时进行干预和制止，完全排除了当事人的选择权乃至决定权。而“软法律父爱主义”则认为，只有在社会个体自我选择面临不真实或者障碍时，国家才可以进行干预和禁止。目前社会是建立在契约自由的立场之上，即便是国家也无非是社会成员让渡自己的部分权利所构成，因此，国家完全排除当事人的自由意志进行干预的立场并不符合时代的精神。其次，在许多情况下推行某种形式的家长主义不可避免，但是“软法律父爱主义”所表现的家长式的作风“也能被最狂热的自由主义者所接受”，因为“软法律父爱主义”与“硬法律父爱主义”相比，即便发生了不当干预，也是损害较小的干预。当然，在“软法律父爱主义”支配下，也需要对以下几种情形进行刑法教义学分析并明确具体界限。

(一)患者或者家属能表达意志的场合

所谓患者能表达意志的场合，是指患者(除未成年人之外)清楚自己的处境以及对待决事项具有决定能力。在实践中可以区分为三种不同情形:

第一，如果在明确告知患者或者家属病情之后，患者和家属已经明确作出“放弃医疗”的一致决定，那么医生就不能进行专断的医疗行为，如果为之，就不能免除其相应的刑事责任。因为虽然医疗专家们具有高超的医学知识和技术，但是治疗过程对患者的生命和健康还是可能伴随着很强的危险性，所以还需得到患者以及患者家属的同意。此时，被害人同意的法律效果主要包含着两个方面的内容:“其一是在损害行为的道德重要性超过对个人自由的政策性保护考量的时候，当事人应当承担责任;其二是在责任分配时，遵循两个方面基本原则:一方面，如果损害完全是被害人个人造成的则一般不应作出刑法评价;另一方面，如果损害行为由第三方协助或组织，则第三方应该承担刑事责任。”即便是采取优越利益考虑的立场，维持或者增进利益是基于保护患者的考量，但是在软父爱主义下，也应当重视患者的自我决定权。因此，在他人已经明确拒绝的情形下，医生应当尽更大的职业道德义务进行危险告知，例如，可以告知治疗的效果、可能的侵害程度以及不积极治疗所附随的危险等内容，而不应采取更加激进的态度进行专断医疗。就“榆林产妇跳楼案”来说，本文认为其跳楼与医生采取的顺产治疗方案之间并不存在必然的关联，也就是说，此时孕妇轻生并不是由医生不采取剖腹产手术引起，而是由其自身难以承受疼痛压力所致，况且此时也未发生危及产妇生命等危急情形，所以医院以及医生应当充分尊重患者及其家属的意志，不能进行专断的医疗行为。

但是，在患者或者家属强烈要求医生采取安乐死的场合，又该如何处断呢?理论界一般将安乐死划分为三种不同的类型，第一是消极的安乐死，即不采取积极的医疗措施使患者死亡，从而缩短其痛苦过程的情形;第二是积极的安乐死，即积极采取措施缩短患者的生命而使其痛苦消失的情形;第三是间接的积极安乐死，即采取伴有缩短患者一定生命期限危险的副作用的解除痛苦措施的情形。对于消极的安乐死以及间接的积极安乐死目前作为无罪处理，那么成为问题的是，医生实施积极安乐死的行为能否免除其责任?虽然刑法学界对此论述颇多，但是我们仍然可以从家长主义的立场挖掘可靠的理论证成。“支持法律家长主义的哲学家尼·斯克希亚主要从硬法律家长主义立场出发，认为生命垂危但有能力作出决定的病患可以有资格接受医生协助的自杀，其依据主要有两点:一是禁止医生协助自杀会比有限允许更多地破坏自治，二是有限允许不会导致滑坡效应。”在越来越强调社会个体自治意识的当下，对于积极安乐死采取宽松怀柔的政策似乎越来越成为趋势，除荷兰通过立法明确安乐死合法化之外，德国、日本的司法判例对安乐死合法化判断的松动迹象也清晰可见。本文立足于“软法律父爱主义”的立场，认为不应免除医生实施积极的安乐死的刑事责任。首先，软法律父爱主义采取的是有限干预的立场，生命权不是任何社会个体能够随便处置的。“生命是包括自己决定权在内的一切权利或者价值的本源或者基础，因而有必要从最为厚重的保护的立场出发，亦即，即便是自主地处分自己的生命，也是对个人生命法益的侵犯，从而不为法所允许。”其次，从利益衡量的视角出发，生命权已经置于利益的最高端，尚未存在能超越生命权法益的类型。放任该种情形发生，不仅可能导致严重的道德滑坡效应，而且如果在司法实践中承认安乐死的合法化，还可能存在该制度被滥用的风险。

第二，如果只是明确告诉了患者家属而未告知患者本人，在其家属同意后实施的医疗行为能否免责则成为重要的争议点。以我国发生的一则司法案件为例。患者曹杏花感到腹部不舒服，去医院检查后被告知腹部里面有一个包块，医生建议手术治疗。手术后，曹杏花发现自己的身体不适并再次去医院检查后被告知，原来其卵巢在自己不知情的情况下被医生切除了。事后调查发现，在手术同意书上签字的是曹杏花的公公。据其公公陈述，在手术过程中，其被医生告知，为了治疗的需要和挽救其儿媳的生命，其儿媳的子宫双侧附件需要被切除，切除后可能会丧失生育能力。为了儿媳的生命着想，其公公还是在手术同意书上签了字。

于本案来说，不应当追究医生的刑事责任较为妥当。首先，本案中存在“软家长主义”适用的空间。患者已经在手术过程中，显然不能及时行使同意权，但是作为一种替代，医生也积极履行了向其家属告知的义务并取得了其家属的同意。其次，从利益衡量的视角来看，也可以得出肯定的结论。虽然生育权对于患者乃至患者的家庭来说，是一项重要的权利，但是与不及时实施治疗行为可能导致生命危险相比的话，显然是一种位阶较低的利益，因而可以通过利益衡量阻却违法性。

第三，如果明确告诉了患者本人及其家属的相关情况，但是患者本人与其家属的意见不一致，该种类型如何处理同样需要探讨。对于这种类型又可区分为两种不同的具体情形:其一，患者本人同意实施手术，而其家属不同意的场合。例如，患者甲因感染某种超强病毒，不截肢可能导致全身的脓毒血症(可能危及生命)，医生将该病情告知了患者甲及其家属，甲同意截肢，而其家属反对截肢并拒绝在手术通知单上签字。在这种情况下，即便医生进行了手术，也不应当追究其刑事责任。正如前文所论，此时患者本人并未丧失自由表达的能力，对待决事项(是否手术)具有自主决定权，因此，只要能够证实实施手术是其真实意思表示，那么就应当维护其自主决定权。其二，患者本人反对手术，而其家属同意的场合。例如，甲罹患胃癌(早期)，此时甲感到绝望，担心加重家庭负担并明确表示放弃治疗，此时其家属认为早期胃癌经过治疗能够得到控制而同意手术，并在手术通知单上签了字。笔者认为，对于本案以及该类型的案件来说，也不应追究医生专断医疗行为的刑事责任。因为从“软法律父爱主义”的立场出发，家属同意实施的治疗行为对患者来说是极为有利的，也极大地维持了患者的生存权，即便治疗会对其身体机能造成伤害，但是这种对身体利益的损害明显低于保全生命的利益，所以不应追究医生的刑事责任。

(二)患者或家属不能表达意志的场合

所谓患者或家属不能表达意志的场合是指患者处于昏迷等不能表达意志的状态，且不能及时联系到患者家属的情形。对于该种情形可以分为两种不同情况进行具体判断。

第一，如果患者处于昏迷等不能表达意志的场合，即便不进行手术也无生命危险，那么医生应当采取保守治疗，待到联系上患者家属后再决定是否采取进一步的治疗方案。如果患者属于智障等不能正确表达意志的场合，基于“软法律父爱主义”的立场，应当切实为了患者的利益才能实施专断的医疗行为，否则医师需要承担相应的刑事责任。例如，2005年发生的“切除智障少女子宫案”便是适例。“缪开荣、陈晓燕在对两名精神发育迟滞(重度)女孩行使监护人职责过程中，为降低监护难度，避免发生生育，由陈晓燕提议，并经缪开荣决定切除两被害人子宫;被告人苏韵华在被告人陈晓燕与其联系后，伙同王晨毅，在无手术指征的情况下对两被害人施行子宫次全切除术。”

本文认为，被害人智障少女的生命尚未遭到严重威胁，因而不能免除医生的专断医疗行为的刑事责任。首先，本案的特殊之处在于被害人不能正确地表达意志，那么具有监护权的福利院人员是否能够行使承诺权?答案是否定的。根据我国刑法的规定，承诺或者同意必须切实考虑被害人的利益，“本案中的同意并不是为了被监护人的利益，而是为了监护人的利益作出的，因此属于一种无效的同意”。其次，从软法律父爱主义来看，由国家进行干涉的前提也是为了维护被害人利益。本案中，只是为了福利院护理的方便以及对其以后可能怀孕的担忧，就擅自对其进行手术，显然不是立足于被害人利益的考虑。最后，退一步而论，就算阻止被害人怀孕有其正当性，但是如果还存在其他的手段，如进行输卵管结扎术也能阻止其怀孕，那么就应当选择对被害人损伤最小的手段，而不能采取对其身体机能具有较大伤害的切除子宫手术。所以综合来看，不能免除行为人故意伤害罪的刑事责任。

第二，如果患者处于昏迷等不能表达意志，不及时实施手术可能存在生命危险，又难以联系到家属的情形，应当及时对患者进行手术，对此不应追究医生的刑事责任。例如，“某14岁男孩被人殴打成颅骨粉碎性骨折被送往医院抢救，出事前其母亲被拘留，父亲在服刑，姐姐也才满17周岁”，对于这种需要及时治疗而又找不到监护人签字的紧急情况，本文认为，即便医生实施了手术也应阻却违法性。基本理由如下:首先，根据“软法律父爱主义”的基本立场，此时专断的医疗行为阻却违法性的道德基础在于:每个社会个体都有继续生存下去的基本权利，如果当事人不能及时主张该种权利，国家应当适时进行干预。其次，生命权居于较高的地位，如果医生对这种情形下的患者置若罔闻，反而有成立犯罪的余地。尽管我国宪法没有对生命权作出具体规定，但是刑法禁止随意剥夺他人生命权的行为。虽然在大部分情形下成立故意杀人以及故意伤害罪需要行为人实施类型化的作为，但是一定情形的不作为同样会构成犯罪。因此，医生放任不管的行为反而有成立不作为的故意杀人或者故意伤害罪的余地。因为:首先，于医生而言，其基于保证人的地位，具有救助患者的义务;其次，医生精通医学知识，具备了救助他人的能力;最后，不及时救助患者可能会发生更加严重的后果。

五、  结语

法律父爱主义从其诞生时起，在法治进程中所起的作用有目共睹。在相当多的情形下，“法律父爱主义一方面通过积极的手段使行为人的利益得到增加;另一方面则通过强制使某种利益免受某种损害”。但是，无论是“硬法律父爱主义”还是“软法律父爱主义”，都是以“国家强制的爱”为核心，因而也会遭到干预过于宽泛的批判，由干预而造成某类群体的不适也不能完全避免。正如范伯格所指出的:“经历过或者设身处地地想象过以家长主义获得正当性的禁止性规范的人们会证明，他们的不快不仅仅是沮丧或反感，更是某种道德上的憎恶和愤慨。而这种愤慨简而言之就是自己正当的、独有的权利被篡夺的感觉。而家长主义更是包含了藐视、贬低或贬损的意味，其结果正如在伤口上撒盐。”特别是随着风险社会的到来，人们对社会风险因素的担忧导致通过国家强制干预的立法也呈现上升的趋势，更是加剧了这种不适。即便法律父爱主义作为避免弱势群体决策失误的一种补救措施，但是在适用法律父爱主义之时也应当坚守基本的底线。因此，在法律父爱主义干预的路径中，应当区分“社会公共领域”与“私人专属领域”两个不同范畴。一般而言，社会公共领域属于国家权力干预较多的领域，为了公共福祉可以加大法律父爱主义的干预范围。对于私人专属领域，应当优先保证社会个体充分的自治权，但是如果确实需要法律父爱主义介入社会个体的自我选择领域，也应把握以下两点:其一，应当保证社会个体处于有益的地位，且确实为了社会个体的利益，无论是事前还是事后来看，均会得到社会一般理性人的积极同意;其二，在程序上也应当保障当事人以及其他社会个体的参与权。如果当事人由于各种原因无法参与，也应尽量保障其近亲属以及利害关系人能够参与到这种强制的决策过程中。

作者简介：姚万勤，西南政法大学法学院讲师，法学博士。

文章原载： 《比较法研究》2019年03期。

因文章篇幅原因略去注释。

本期编辑：梁银慧。

本期审校：魏琳。

转载本文请注明原文作者和出处。

欢迎学界实务界同仁投稿“刑法界”，作品请发至[e-mail]，本公号将择优推送。