姚建龙：论学校保护

姚建龙  鲁东大学教育科学院博士生导师，上海社会科学院法学研究所研究员。

内容摘要

学校履行教育职能并不能等同于对未成年学生的保护，恰恰相反蕴含着侵害学生权益的风险。学校教育与学校保护之间存在张力、冲突，应予以区分而不能混同。学校对未成年学生的保护义务可作安全保障义务和权益维护义务的区分，前者主要是指学校对未成年学生人身安全的保障义务，后者是指学校在实施教育管理活动中对未成年学生主体地位和平等地位的尊重及合法权益的维护,两种类型保护义务有着重大差别不宜混同，未成年人保护法学校保护章宜进一步厘清立法思路。

关键词：学校保护  未成年学生  教育法  未成年人保护法

“保护”往往与“教育、管理”并列为学校对未成年学生的义务，并用以指称学校与未成年学生之间的法律关系。但是，保护与教育管理是否应为并列关系、学校保护义务的构成内容是什么等有关学校保护的基本问题，不仅缺乏必要的研究，更未形成应有的共识。在未成年人保护法即将修订并拟较大幅度完善学校保护章以及教育部正在起草“未成年学生学校保护规定”的背景下，上述问题有必要予以厘清。

一、学校保护的基本问题

（一）保护与教育之间的纠结性难题

教育法中调整学校与未成年学生关系的主要有教育法、义务教育法和教师法，但是这三部法律仅原则性规定了学校和教师“维护受教育者的……合法权益”的义务，既从未使用“学校保护”甚至“保护”的概念，也并无关于学校对未成年学生“具体”保护义务条款的规定。关于学校保护义务的规范，肇始于专门性未成年人保护法规的制定。而回顾未成年人保护法规的立法发展过程，关于如何处理学校保护与学校教育的关系，始终是一个纠结性的难题。

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学校保护立法的尝试

首次使用“学校保护”一词，并明确规定学校对未成年学生保护义务的法规是1987年由上海市人大制定的上海市青少年保护条例。作为我国第一部专门性未成年人法规，其起草之初的名称是教育保护条例。在论证过程中，修改为保护条例，其原因是多数人认为“保护包含了教育的意思，所以名称不必加冠教育两字”。这部条例将青少年的年龄界定为“六周岁至不满十八周岁的未成年人”，将学龄前儿童排除在保护的对象范围之外，还将“主管机关”青少年保护委员会的办公室依托教育局设置。因为立法者认为“绝大多数保护对象都在教育局管辖范围内，他们最了解这些人的情况”。

除了条例保护的对象与学校教育对象重合、主管机构依托教育部门设置外，这一条例首次在法规中专设了“学校保护章”，并且在该章具体条文的设计上并未区分学校保护与学校教育，而是认为两者之间具有一致性。条例起草者认为：“学校保护是通过学校的课程设置和开展各项教育活动，全面地、系统地贯彻国家的教育方针来实现的。学校保护的根本目的，是为了促进学生在德智体美劳诸方面生动活泼地发展，成为有理想、有道德、有文化、有纪律的一代新人，为社会主义现代化建设培养大批合格人才。” 这一条例的学校保护章共7个条文，主要规定了学校保护的指导思想、全面关心学生的身心健康、提供必要的生活指导、尊重学生人格、对后进学生和特殊学生进行保护、建立家访制度等几个方面的内容。从条文的具体内容来看，更似对学校和教师在教育方式方法上的提示。

尽管第一部青少年法规的制定产生了积极的影响和效果，但这部法规将学校教育职能的履行等同于学校保护义务的履行，也留下了未成年人法规关于学校保护立法空间何在的疑虑。

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学校保护立法的发展

上海市青少年保护条例对国家未成年人保护专门立法产生了重大的影响。1991年，全国人大通过了未成年人保护法。这部全国性未成年人专门法同样设置了“学校保护章”，也以7个条文规定了学校保护未成年人的义务，其主要内容包括全面贯彻国家的教育方针、保护未成学生的受教育权、保护未成年学生和儿童的人身权、工读学校和幼儿教育等。尽管1991年未成年人保护法的起草者已经认识到学校保护属于“专门保护”，但是总体仍延续了1987年上海市青少年保护条例将学校教育职能与保护义务不加区分的立法思路。不过，未成年人保护法学校保护章已经在强调教育教学设施、集体活动安全的同时，开始侧重于通过对教育权的规制来体现对未成年学生的保护，例如规定不得歧视品行有缺点学习有困难的学生（第13条）、不得随意开除未成年学生（第14条）、不得体罚或变相体罚和侮辱人格尊严（第16条），尽管这些禁止性条款并未配置相应的实质性法律责任。

相对1991年未成年人保护法的重大进步是：2006年修订未成年人保护法时明确提出了“学校是教育、培养未成年人的基地，不仅要履行对未成年人的教育职能，还要依法承担对未成年人的保护义务”的修法思路，即开始提出要将学校的教育职能与保护义务区别对待，未成年人保护法应主要规定学校的保护义务而非教育职能。同时，这次修法还注意到教育法“对于学校的设置及职责、教师的权利和义务、未成年人受教育权的保障等作出了比较明确的规定”。因此，这次修订采取的是“问题导向”的方式“根据未成年人保护法的特点和当前学校保护中面临的突出问题”主要增加了四个方面的内容。不过，尽管这次修法的立法思路更加清晰，但是就学校保护章修改的实际内容来看，虽然强化了对未成年学生身心健康、人身安全的保障，但是对于学校保护的构成内容仍然欠缺清晰的认识，对于学校教育职能与学校保护义务仍未能合理地加以区分。学校保护专章立法的内在逻辑关系与基本法理，仍然是模糊的。

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未成年人保护法修订草案

2019年10月，全国人大公布了未成年人保护法修订草案。该草案说明解释了本次学校保护章修订思路：“修订草案从教书育人和安全保障两个角度规定学校、幼儿园的保护义务。‘教书育人’方面主要是完善了学校、幼儿园的教育、保育职责；‘安全保障’方面主要规定了校园安全的保障机制以及突发事件的处置措施，增加了学生欺凌及校园性侵的防控与处置措施。”

令人费解的是，就立法思路而言，本次修订草案将“教书育人”与“安全保障”并列为学校保护的内涵，并未能延续2006年未成年人保护法将学校教育职能与学校保护义务区分、教育法与未成年人保护法区别的思路，而是倒退回1991年未成年人保护法混淆教育与保护的关系的阶段，在修法思路上竟然将“教书育人”也视为学校保护。这样的修法思路令人费解，进而难以明晰该章的立法和修订重心。

从草案拟修订的具体条文内容来看，修订者认为在“教书育人”方面“主要是完善了学校、幼儿园的教育、保育职责；“安全保障”方面主要规定了校园安全的保障机制以及突发事件的处置措施，增加了学生欺凌及校园性侵的防控与处置措施”。然而，审视修订草案的学校保护章，就“教书育人”的规定显然不如义务教育法等教育法规明确，就“安全保障”而言又不如中小学幼儿园安全管理办法等学校安全法规系统。显然，如果按照修订草案说明的解释，学校保护章的修订是令人疑惑的。

早在1990年6月，国务院法制局曾经邀请专家学者对于《关于<未成年人保护法（草案）>与现行或即将颁布的法律、法规重复或不一致的情况》进行研讨，邀请函竟附上了这样一句话：“制定一部57条的法律，有38条与现行其他法律重复，制定这样的法律有何意义？” 就未成年人保护法学校保护章而言，由于其与教育法一样，在“形式上”调整的都是学校与学生（受教育者）之间的法律关系，如果“实质上”也没有区别，那么这样一个曾经在1990年就提出的“有何意义”的质问，即便在今天也并不会因为未成年人保护法已经出台和施行了30年而停止。在未成年人保护法再次修订的背景下，也仍亟待在学理上进行回答。

（二）“学校”界定的分歧

如何理解未成年人保护法“学校保护章”中的“学校”，存在着责任主体说与成长空间说的对立。责任主体说认为“学校保护”即“学校的保护”。这种观点认为，未成年人保护法是按照未成年人保护责任主体的逻辑来组织法典的结构，学校保护章是与家庭保护、社会保护、司法保护并列的四大保护之一。学校保护章规定的是学校对未成年学生的保护义务，也只应规定学校对未成年学生的保护义务。成长空间说认为，“学校保护”是指“在学校的保护”或者更准确的说是“校园保护”，即认为“学校”是与“家庭”“社会”“网络”并列的未成年人主要成长空间之一。校园也包括校内及合理辐射地域范围，具体包括与校园秩序和师生安全密切性格的校园周边地区、学校教育管理活动延伸至校外的空间、学校保护责任与家长监护责任转移的过渡地区。校园合理辐射地域范围属于未成年人的学校成长空间，也应纳入“学校保护”立法的规制之中。因此，未成年人保护法学校保护章除了应该主要规定学校对未成年学生的保护义务外，还可以规定对在校未成年学生负有保护责任的其他主体的保护义务，特别是明确和厘清监护人、教育行政部门、公安司法机关等学校保护最直接相关主体的责任，建立完善的学校保护体系。

成长空间说目前主要是笔者的主张，但尚未被未成年人保护法立法者所接受。从未成年人保护法的制定及2006年修订和2019年修订草案来看，仍然坚持的是责任主体说。在这三个版本的未成年人保护法中，学校保护章仅规定了学校（含教师）对未成年学生的保护义务。笔者认为，“成长空间说”的采纳已经具有可行性。2019年未成年人保护法修订草案在法典结构上作了重大的调整，在家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护这四大保护的基础上新增加了网络保护和政府保护两个专章。“网络空间泥沙俱下，各类信息良莠不齐，对于心理、生理尚未成熟的未成年人群体也造成了许多不利影响”，故引入网络保护十分必要。但这一法典机构的修改，动摇了“责任主体说”的法理基础。从“责任主体说”出发，家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护四大保护保持了法典结构的协调性和逻辑性。但是，增加网络保护后，打破了“责任主体说”的立法逻辑。家庭保护以家长为保护责任主体，学校保护以学校为保护责任主体，社会保护以社会为保护责任主体，司法保护以司法机关为保护责任主体，但是网络保护无法解释为以“网络本身”为责任主体，而只能理解为未成年人“成长空间”。在笔者看来，这为“学校”成长空间说的接受提供了可能性。

“成长空间说”的采纳更有其合理性：其一，可以将目前分散在各章之中有关学校安全的条款集中于学校保护章，逻辑上更合理，也有利于建立完善的学校保护体系。其二，基于“责任主体说”，未成年人保护法学校保护章仅规定学校对未成年学生的保护义务，其最大的弊端是容易导致将保护未成年学生曲解为仅仅是学校的法定义务，不当加大学校安全的责任和压力。而“成长空间说”则可以合理区分和规范不同主体对未成年学生的保护义务，特别是区分学校与监护人、学校与政府、学校与社会、学校与司法机关的未成年学生保护义务，既有利于形成合力共同保护未成年学生，也有利于纠纷的解决和责任的划分。近些年来，学校安全压力日益加大，校闹等不正常现象对学校秩序造成了很大的影响和冲击，与未成年人保护法学校保护章仅规定了学校单一保护义务的弊端有着重大的关联性。其三，学校是未成年人最主要的成长空间，学校安全也是全社会最关注的问题。按照“成长空间说”修订未成年人保护法学校保护章也是对长期以来制定学校安全法呼吁的积极回应。

当然，需要说明的是，如何根据“成长空间说”系统完善未成年人保护法学校保护章并非本文的研究重心。因为，试图让立法者在对学校保护义务的理解还存在偏差的情况下接受“成长空间说”，也许的确太过理想了。但显然，“成长空间说”对于准确理解学校对未成年学生的保护义务仍是重要的理论前提。

（三）作为未成年人保护责任主体的学校

然而，从实然的角度看，目前所谓学校保护仍然是指“学校”对未成年学生进行的专门保护，这也是本文所研究的“学校保护”。作为保护责任主体的当然解释，学校保护也包括了“教师”的保护。根据教育法第17条第1款“国家实行学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度”的规定，学校的范围包括未成年人接受学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的各级各类学校，主要是指幼儿园、中小学、中等职业学校及其他中等及以下全日制学历教育机构。

回顾未成年人保护法学校保护章的立法和修订过程，对“学校”呈现出逐步扩大解释的倾向。2006年修订未成年人保护法时，在“学校”“幼儿园”的基础上增加了“托儿所”。2019年未成年人保护法修订草案则更进一步增加了第36条，规定“婴幼儿照护服务机构、校外教育培训机构、校外托管机构等应当参照本章有关规定,根据不同年龄未成年人的成长特点和规律,做好未成年人安全保障工作”。对学校进行扩大解释以及扩大未成年人保护法学校保护章参照适用的范围，有利于加强对未成年人的保护，但仍应注意此类机构与通常意义上的学校，特别是中小学幼儿园对于未成年学生保护义务的差异性。

未成年人就读的学校有其特殊性，主要体现在以下几个方面：一是由于未成年学生或为无民事行为能力人或为限制民事行为能力人，因此相对而言需要对未成年学生承担更多的保护义务。二是主流观点认为学校对未成年学生不承担监护责任，“故监护人将未成年学生送至学校学习 ，其监护职责并未转移给学校;学校也不因接受未成年学生到校学习 ，就自然而然地承担起对该学生的监护职责 。”但学校对未成年学生负有保护义务，而法定监护人对未成年学生的监护责任中也包括保护义务，因此存在学校与监护人之间在保护义务与保护责任上的界分问题，这也是家校纠纷产生的主要原因。三是未成年人所就读的学校主要为义务教育阶段学校或者学期教育阶段的幼儿园，具有较显著的公益性和儿童福利性质，这类学校具有代国家履行国家监护职责的性质。学校的这些特点对学校保护义务的设定、履行和承担，不可避免地会产生较大的影响。

（四）学校保护的对象

学校保护的对象是未成年学生。狭义的学生以具有学籍身份为标准，广义的学生则以是否与学校之间存在事实上的教育关系为标准。与学校的扩大解释倾向一致的是：目前对于未成年学生的解释也出现了扩大的倾向，不仅是指在幼儿园、中小学、中等职业学校及其他中等及以下全日制学历教育机构就读的未成年人，而且还包括在婴幼儿照护服务机构照护以及在社会教育机构中参与教育培训的未成年人。对于学校和未成年学生的扩大解释有其合理性，但也应当认识到这种解释不宜超出学校及学生的基本内容。教育法调整的教育法律关系有其特殊性，未成年人保护法也不仅有学校保护专章，还有社会保护专章，不能忽视教育法的特殊性，也不能模糊学校保护与社会保护的界限。

与学校的特殊性一致，未成年学生也具有不同于成年学生的特殊性。首先，未成年学生除了学生身份外，还具有未成年人的身份，属于限制民事行为能力或者无民事行为能力人，受到未成年人保护法的专门保护。其次，未成年学生既在学校的教育、管理和保护之下，同时也在监护人的监护之下，存在学校责任与监护人责任的界分问题。再次，根据国家亲权理论，国家是未成年人的最终监护人，对未成年学生负有国家监护责任。从学校保护的角度看，也即国家对未成年学生的安全负有托底保障责任。

（五）学校保护义务的构成

对学校保护义务予以相对系统规定的是未成年人保护法学校保护章，但校车安全管理条例、幼儿园管理条例、学校卫生工作条例等教育行政法规以及中小学幼儿园安全管理办法、学生伤害事故处理办法等教育部部门规章中也分散规定了诸多学校保护对未成年学生的保护义务。

梳理上述法律法规特别是未成年人保护法关于学校保护义务的具体规定，可将学校对未成年学生的保护义务分为狭义和广义。狭义的学校保护义务即“安全保障义务”，所谓安全保障主要是指防止未成年学生在校内及学校组织的教育活动中受到伤害，其保障重心是未成年学生的人身安全。广义的学校保护义务则还包括对学校教育权的规范和限制，具体体现为学校在教育管理中尊重学生的平等地位，根据未成年人最大利益原则保障学生的各项合法权利，即“权利维护义务”。

从现有研究来看，尽管都主张学校对未成年学生具有保护义务，但是对于保护义务的具体构成内容尚缺乏系统和深入的分析，并且存在两个明显的问题：一是未能合理界分学校保护的边界而存在无限扩大学校保护义务内容的倾向；二是模糊了教育与保护的关系，没有认识到两者之间的张力。就已公布的未成年人保护法修订草案对于学校保护章的修订思路而言，也存在上述问题。

下文将详细分析学校的安全保障义务和权益维护义务的内涵和外延，以对完善未成年人保护法学校保护章的立法内容能够有所裨益。

二、关于学校的安全保障义务

保障未成年学生在校时免受各种形式的伤害特别是人身伤害，是学校保护的题中应有之义，也是对学校保护义务内涵的通常理解。近些年来，一些侵害未成年学生恶性事件所引发的对学校保护的关注与强调，也主要是针对学校的安全保障义务。

（一）安全保障义务的界定

安全保障义务是指学校作为学校的管理运行者，在为进入学校的未成年学生提供教育服务时而依法承担的保障其人身、财产安全的义务。基于未成年学生的特点，学校安全保障义务主要是指对未成学生的人身安全保障义务。

未成年人保护有狭义说与广义说的区分，就学校保护而言，也可以从广义和狭义的角度进行理解。在未成年人保护包括学校保护研究中，通常是从狭义的角度理解“保护”，侧重的是将“保护”界定为防止未成年学生遭受各种形式的伤害，特别是针对人身的各种伤害。这一理解比较接近“保护”一词的“尽力照顾，使不受损害”的字面内涵。在一般意义上，谈到学校保护通常也会与未成年学生安全保障等同起来。

安全保障义务是学校保护义务的底线内容，也是家长和社会最为关注的事项。从未成年人保护法学校保护章以及教育法规对学校安全的规定的变迁来看，具有日渐明晰和凸显学校对未成年学生安全保障义务的特点。以未成年人保护法学校保护章立法为例，1991年制定时该章7个条文中仅有2个条文分别规定了学校设施（第16条）及集体活动（第17条）的安全保障义务。2006年该法修改时对于学校安全保障义务增加了三个方面的内容，包括在第22条新增学校（包括幼儿园、托儿所）应当建立安全制度、第23条新增学校应制定对突发事件的预案、第24条增加了学校对未成年学生人身伤害事故的及时报告义务。2019年未成年人保护法修订草案，则拟进一步增加学校对学生欺凌及校园性侵防控的义务。

（二）安全保障义务的内容

未成年学生安全日益成为社会各界广泛关注的公共议题。2016年笔者受教育部政策法规司委托对学校安全状况进行的调查发现，当前学校安全形势不容乐观。未成年学生面临的最大安全风险包括意外伤害、学生欺凌、流行性疾病、交通事故、校外人员滋事、教师伤害、溺水、地震等。近些年来，为了加强对未成年学生的保护，主要以国务院行政法规和教育部部门规章，辅以数量可观的规范性文件、通知的方式进一步明确和强化了学校的安全保障义务。其中行政法规主要有校车安全管理条例（2016），教育部部门规章主要有学生伤害事故处理办法（2002，2010修正）、学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定（2002）、中小学幼儿园安全管理办法（2006）、幼儿园工作规程（2016）、学生食品食品安全与营养健康管理规定（2019）等，其他重要文件主要有关于做好预防少年儿童遭受性侵工作的意见（2013）、关于开展校园欺凌专项治理的通知（2016）、关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见（2016）、加强中小学生欺凌综合治理方案（2017）、国务院办公厅关于加强中小学幼儿园安全风险防控体系建设的意见（2017）、关于进一步加强中小学（幼儿园）预防性侵害学生工作的通知（2018）等。

梳理上述法律法规、规章，并参考教育部颁布的学生伤害事故处理办法对学校违反安全保障义务应承担责任情形的“自我确认”（主要为第9、12、13条），可以将学校的安全保障义务归纳为以下五大类型：

一是教育活动的安全注意义务。学校教育行为本身蕴含着安全风险，对这种风险，学校应当予以预防和控制，否则承担相应的法律责任。例如学生伤害事故处理办法第9条第4至7款、第9款规定，在四种教育活动中造成学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任。二是学生管理的安全注意义务。学校对学生负有管理的职责，并应避免在学生管理中的过错而对学生安全造成伤害。例如学生伤害事故处理办法第9条第11款、第12条第4款、第13条等明确了学校在学生管理中应当承担法律责任的主要情形。三是后勤服务的安全保障义务。具体又可分为两类：（1）设施、设备安全保障义务。例如学生伤害事故处理办法第9条第1、2款以及未成年人保护法第22条第2款等均对此提出了明确的要求。（2）服务安全保障义务。例如学生伤害事故处理办法第9条第1、2款以及幼儿园工作规程第14条等均对学校保障饮食饮水卫生安全等提出了明确要求。四是他人侵犯的防止义务。保护未成年学生，防止遭受来自他人（包括学校教师或者其他工作人员、学生以及校外人员）的侵犯是学校安全保障义务的重要内容。近些年来，防止他人侵犯未成年学生日益成为学校安全保障义务的重点，特别是防性侵、防校园欺凌、防校外人员侵入校园侵害未成年学生。例如，义务教育法第24条第3款、学生伤害事故处理办法第9条第10款、中小学幼儿园安全管理办法第3条等从工作人员的聘任与管理以及校园周边安全等角度，对学校提出了要求。五是安全教育与救助义务。学校负有对未成年学生的安全教育义务，须通过安全教育提高未成年学生的安全意识与自我保护能力，这是一种事前预防的义务。同时，学校还负有学生伤害事故发生后的救助义务，如果怠于行使救助义务造成相应后果，也需要承担法律责任。例如义务教育法第24条、学生伤害事故处理办法第5条第1款、未成年人保护法第22条第1款以及第24条等的规定。

上述五大类型安全保障义务的共同特点是，如果学校违反则要依照侵权行为法确定和承担相应的法律责任，有关责任人还需要承担相应的行政责任甚至刑事责任。总的来看，对于学校安全保障义务的规定更多的体现在教育法规之中，特别是有关学校安全的专门性教育行政法规与部门规章之中，而未成年人保护法学校保护章的规定相对较少且不系统。也正因为如此，2019年未成年人保护法修订草案对于学校保护章的修订，主要体现为强化了学校安全保障义务，包括回应社会关注增加防范校园欺凌和校园性侵的专门条款。

（三）安全保障义务的法理

教育法第32条规定：“学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。根据这一规定，学校作为从事教育活动的法人，也应如其他从事住宿、餐饮、娱乐、金融等经营活动及其他社会活动的自然人、法人、其他组织一样，负有在合理范围内照顾、保护“顾客”人身财产安全的义务。

对于学校的这种安全保障义务，有学者概括为四个法理依据：一是信赖关系理论。其基本观点认为，学生入学即在学生及监护人与学校之间建立了一种信任关系。监护人不能完整地履行监护职责，学生及其监护人有合理的理由相信学校会保障其利益。基于这种信赖关系，给学校课以安全保障义务是合理的。二是危险控制理论。其基本观点认为，从事一定的社会活动的人，对于其从事该社会活动所使用的场所具有他人不可比拟的控制能力，最可能了解场所的情况、预见可能发生的危险和损害，且最有可能采取必要的措施防止损害的发生或使之减轻，所以理应承担从事该社会活动的安全保障义务。三是收益和风险一致理论。其基本观点认为，从危险源中获取经济利益者也会被视为是具有制止危险义务的人。学校虽然具有公益性质，但仍属于利益一方，收益和风险一致原理同样适用。四是社会经济学理论。其基本观点认为，相对于其他主体，学校对其活动场所的控制能力最强，避免或者减轻危害发生的成本也最低，基于节约社会成本的考虑，由其承担必要和适当的安全保障义务是合理和经济的。也有学者将社会经济学理论的这一主张称为最小防范成本原则，并将其概括为：“对于意外或者过失，谁能以较低的成本防范，谁就承担这个责任。”

此外，还存在从监护关系角度对学校安全保障义务的解释，主要有“学校监护说”和“监护人委托说”两种观点。“学校监护说”认为，学校对未成年学生处于实际监护人的地位，对未成年学生的安全保障义务是基于学校监护人的地位而产生的法律义务。学校监护说曾经得到很多人的认同，但因为教育部学生伤害事故处理办法明确否定了学校监护人地位，这种观点已经成为少数说。“监护人委托说”认为，学校对未成年学生的保护义务源自于监护人的委托。监护人将子女交给学校时，即同时进行了保护义务的委托。与“监护人委托说”类似，还存在“监护代理说”。这种观点认为，学校是监护人代理人，学校的保护义务是基于代理监护人履行监护职责，包括承担安全保障义务。 

学校安全保障义务的来源不宜以单一理论进行解释，上述理论从多角度对学校的安全保障义务进行了阐释，对于认识学校安全保障义务均不无启发。

（四）安全保障义务的“职能化”

前述理论解释有一个共同特点，即都是将学校视为参与民事活动的主体之一，侧重从侵权行为法或者合同法角度分析学校安全保障义务的法理依据。但是，未成年学生所就读的学校具有不同于从事住宿、餐饮、娱乐、金融等经营活动及其他社会活动的民事主体的特殊性。例如，幼儿园提供的学前教育服务也被认为具有儿童福利供给性质。中小学，特别是小学和初级中学从事的义务教育活动是法律明确规定的“国家必须予以保障的公益性事业”（义务教育法第2条），未成年人就读的其他以财政性经费、捐赠资产举办或者参与举办的学校及其他类型学校也“不得设立为营利性组织”（教育法第26条），即便是民办学校也是“公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分”（民办教育促进法第3条），民办教育工作也由教育行政部门主管（民办教育促进法第8条）。

可见，未成年学生所就读的中小学幼儿园等学校具有公立为主、公益性质与儿童福利特点。基于上述特点，学校安全保障义务的履行也不只是被视为学校作为民事主体的义务。例如，义务教育法第23条规定：“各级人民政府及其有关部门依法维护学校周边秩序，保护学生、教师、学校的合法权益，为学校提供安全保障。”习近平总书记在2018年全国教育大会上强调：“办好教育事业，家庭、学校、政府、社会都有责任。各级党委和政府要为学校办学安全托底，解决学校后顾之忧”。师生人身安全属于党委和政府托底保障的首要安全需求。一个有意思的现象是，学校安全形势的严峻化对政府为学校提供安全保障提出了越来越高的要求，而政府对这种压力的回应则是更多地体现为通过提要求、压责任等方式传导给学校，学校安全保障义务也因此日益呈现出行政“职能化”的趋向。近些年来，这种学校安全保障义务“职能化”趋向至少表现在以下几个方面：

一是国家和教育行政部门频繁以文件、规章、行政法规对学校保障未成年学生安全提出要求。例如，因为海南万宁校长带小学生开房案的影响，教育部、公安部、团中央、全国妇联专门于2013年联合下发了关于做好预防少年儿童遭受性侵工作的意见。因为齐某强奸、猥亵儿童案的影响，最高人民检察院向教育部制发“一号检察建议”，教育部随即下发关于进一步加强中小学（幼儿园）预防性侵害学生工作的通知、教师职业行为十项准则。再如，针对近些年来校园欺凌热点，2016年国务院教育督导委员会办公室下发了关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见，随后教育部又联合多部门下发了关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见、加强中小学生欺凌综合治理方案等多个文件，强调学校对校园欺凌的防治义务。2017年，国务院办公厅下发了关于加强中小学幼儿园安全风险防控体系建设的意见，对学校安全风险防控提出了系统性的要求。

二是日益重视和强化学校安全保障义务的责任追究机制，而不仅仅是将学校视为民事主体适用侵权与合同纠纷规则来处理相关事故。“应对校园欺凌，提高教职员工的责任意识、建构相应的责任机制是不可或缺的一环。”以近年来广受社会关注的校园欺凌的防治为例，关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见就明确规定：“校长是学校防治学生欺凌和暴力的第一责任人，分管法治教育副校长和班主任是直接责任人。”加强中小学生欺凌综合治理方案更进一步要求：“建立问责处理机制……对职责落实不到位、学生欺凌问题突出的地区和单位通过通报、约谈、挂牌督办、实施一票否决权制等方式进行综治领导责任追究。学生欺凌事件中存在失职渎职行为，因违纪违法应当承担责任的，给予党纪政纪处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

三是以“一号检察建议”为标志，学校安全保障义务正式被纳入了检察机关法律监督的对象。2018年10月，最高人民检察院在办案和调研的基础上向教育部发出中华人民共和国最高人民检察院检察建议书（高检建〔2018〕1号），建议教育部积极推动幼儿园、中小学校园安全建设，有效预防和减少教职员工性侵害幼儿园儿童、中小学学生违法犯罪发生。“在各类刑事案件中，针对未成年人的犯罪总是最令人痛恨的，其中对未成年人实施的性侵犯罪更是挑战了人类的良知和底线。”这是最高检察院历史上首次制发关于社会治理的检察建议书，因此被称为“一号检察建议”。发给教育行政部门的“一号检察建议”产生了广泛而深远的影响，其中所带来的最大变化是，学校安全保障义务从此不再仅仅是教育行政部门对学校的督导职责，而且也正式被纳入了检察机关未检部门监督的对象范围。例如，2019年4月，最高人民检察院与教育部联合成立了督导组赴各地实地督导“一号检察建议”落实情况，对随机选中的学校进行突击走访。各地检察机关也通过“针对校园管理漏洞发出检察建议”“检察官担任法治副校长”“检察官送法进校园”等方式对学校而不仅是教育行政部履行安全保障义务的情况进行法律监督。 

学校安全保障义务的“职能化”，也使学校保护义务与学校的教育、管理职能具有性质的相同性。从这个角度看，主流观点将“保护”与“教育、管理”并列视为学校与未成年学生的法律关系，有其一定的合理性。

三、关于学校的权益维护义务

安全保障义务虽是学校保护义务的核心构成内容但绝非全部，教育法规及未成年人保护法还对学校课以了保障未成年学生合法权益的义务，这种权益维护义务与安全保障义务存在着重大的区别。在倡导未成年学生主体地位和平等地位的现代教育理念兴起的背景下，明确提出学校负有对未成年学生的权益维护义务并强调其与安全保障义务的区分，有着特殊的意义和价值。

（一）权益维护义务的界定

关于学校教育与学校保护的关系，存在“合一说”与“区分说”的分歧。“合一说”认为，学校履行教育（含管理）职能就是在对未成年学生进行保护，这种观点的特点是将学校教育职能与保护义务混同，没有认识到学校教育管理活动所实际包含的侵犯未成年学生权益的风险。

1987年上海市青少年保护条例首次探索将学校保护专章立法时，就明确主张教育即保护、保护也是教育的“合一说”。该条例不仅在立法过程中一度以“教育保护条例”命名，而且还将条例的保护对象以学龄（6周岁）为年龄起点，并将“青少年保护委员会”依托教育行政部门设置，学校保护章中条款也多为对教育方式方法的提示，可谓充分体现了“合一说”。1991年未成年人保护法在处理学校教育与学校保护的关系上，基本吸收了上海市青少年保护条例的“合一说”立场。该法学校保护章不仅包括了“学校应当全面贯彻国家的教育方针，对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育”（第13条第1款）“学校应当根据未成年学生身心发展的特点，对他们进行社会生活指导、心理健康辅导和青春期教育”（第19条）这类本应属于教育法规规定的内容，还包括了因为缺乏立法而“勉强”放入的有关工读学校（专门教育）的条款（第18条）。2006年修订未成年人保护法时，虽然修法者意识到了应当区分学校教育职能与保护义务，但遗憾的是并未能在修法时真正贯彻，甚至还予以了强化。例如，为了进一步弥补国家缺乏对专门教育立法的不足，这次修法不但未没有纠正1991年未成年人保护法的误区，反而增加了两款（第25条第1、2款）有关专门教育收生程序与政府应保障专门学校办学条件的内容。2019年未成年人保护法修订草案，则又在修订思路上明确回到了“合一说”的立场，在具体条文修订时还在学校保护章中进一步添加有关学校教育一般规定的内容。

笔者主张“区分说”，其基本观点是认为学校教育并不能等同于学校保护，而且两者之间还存在着内在紧张关系。尽管学校保护的主体与学校教育相同，但两者之间存在着重大差异。“教育”是学校的基本职能，在行使教育职能的过程中学校应当履行保护未成年学生的义务，但是行使教育职能、开展教育活动本身并不意味着就是在对未成年学生进行保护。恰恰相反，在“区分说”看来，学校教育职能的行使蕴含着压制甚至不当侵犯学生合法权益的重大风险。需要说明的是，此处所称的学校教育职能与保护义务的这种内在紧张关系，并非从学校安全保障义务角度所指的教育活动（如体育）对未成年学生人身安全的风险，而是指学校作为教育实施主体相对作为受教育者的未成年学生所具有的强势地位、管理权力所蕴含的侵犯未成年学生合法权益的风险。教育法第44条规定：受教育者应当履行遵守学生行为规范、尊敬师长的义务，遵守学校管理制度的义务。在封闭的校园之内，学校（包括教师）有如“利维坦”，学校以教育之名对未成年学生享有广泛的教育和管理的权力，包括基本没有救济途径的处分和惩戒学生的权力，缺乏自我保护能力且作为“受教育者”的未成年学生处于绝对弱势者的地位。学校在教育职能的行使过程中所蕴含的压制甚至侵犯未成年学生合法权益的风险，是客观而现实的。

教育法第30条明确规定，学校应当履行维护受教育者的合法权益的义务。尽管这一法律规定也往往被视为学校对未成年学生保护义务的法律根据，但是，通说并未从对学校教育权规范和限制的角度理解该条文所确立的学校对未成年学生的保护义务。笔者认为，教育法所规定的学校履行维护受教育者的合法权益的义务，是基于学校对受教育者主体地位而提出的，是对教育权行使的规范性要求。就学校保护而言，这样一种保护义务并不同于侧重人身权保障的安全保障义务，可以根据教育法第30条的表述将其概称为“权益维护义务”。

学校权益维护义务是现代教育理念的体现，也是对传统教育模式的修正。维护的基本内涵是“维持保护，使免于遭受破坏”。学校的权益维护义务，强调的是学校对未成年学生主体地位的尊重、对未成年学生权利的尊重。这一义务要求学校不得以教育管理之名，对未成年学生作为公民所应当享有的各项合法权益进行不当的减损甚至剥夺。学校权益维护义务是以对未成年学生主体地位的强调、未成年学生与学校平等地位的倡导为理论基础的，是现代教育理念的要求和体现，但显然也与学校教育职能的行使之间存在着张力甚至激烈的冲突，更存在着理解的分歧和界定的模糊地带。如果学校违背对未成年学生的权益维护义务，无法也不宜对学校课以与违背安全保障义务同样的法律责任。正因为如此，学校对未成年学生的权益维护义务的具体内容和责任形式，应当尽可能由法律予以提示或明确。遗憾的是，相对学校的安全保障义务，现行教育法规和未成年人保护法对学校权益维护义务的规定不仅条款不多，而且还缺乏法律责任和救济条款。“受教育者较难以教育法作为直接依据，通过法律途径维护自身权益。”且“当前的教育法学界将分析视角主要集中于学校与教师，相对而言较为缺乏以学生为导向的系统研究。尤其是关于法律地位的研究，更是如此。”

（二）权益维护义务的内容

根据学校在教育职能履行过程中最易忽视或侵犯未成年学生权益的情形，义务教育法、未成年人保护法等法律、行政法规和部门规章，以规范和限制教育权的方式对学校权益维护义务作出了一定要求，主要涉及未成年学生的以下几种权利：一是受教育权。针对学校易侵犯女子、品行有缺点学生、学习有困难学生、残疾学生等特殊学生教育权的情况，法律法规特别对学校维护特殊学生受教育权的义务予以了强调。例如教育法第37条第2款、义务教育法第19条第2款、残疾人教育条例第7条、未成年人保护法第18条等。二是休息娱乐权。针对目前中小学学业负担过重，容易侵犯未成年学生休息娱乐权的情况，未成年学生的休息娱乐权也是学校权益维护义务的重点。如未成年人保护法第20条、义务教育法第37条等的规定。三是人格权。能否维护未成年学生的人格权是检验学校是否尊重学生主体地位与平等地位的标尺，侵犯未成年学生人格权也是学校教师易发的侵权行为，为此义务教育法未成年人保护法等均对学校教师维护未成年学生人格权进行了明确规范，并同时对教师体罚、变相体罚未成年学生的行为进行了明确禁止。如义务教育法第29条第2款、未成年人保护法第21条、幼儿园管理条例第17条等。四是财产权。针对实践中一些教师和学校以教育之名向未成年学生谋取经济利益的情况，义务教育法第25条等明确禁止学校违反国家规定向学生收取费用和谋取利益。

对于学校在教育管理活动中容易忽视或者侵犯的未成年学生的其他重要权益，例如隐私权、参与权、知识产权等，目前无论是教育法规还是未成年人保护法学校保护章，均尚未能引起足够的重视，这种状况亟待改变。例如，因为学校侵犯未成年学生隐私权而引发的恶性事件常见多发，对于学校维护未成年学生隐私权的义务应当予以专门规定和明确。再如，近些来未成年学生携带手机、平板电脑等贵重物品进入校园与学校教育、管理之间的冲突日益激烈，对学校对未成年学生财产权的维护义务也宜进一步规范。还如，学校侵犯学生在校期间完成的作文、绘画、书法、摄影作品、创造发明等作品随意进行汇编、出版或者使用情况也较普遍，在日益强调知识产权保护的今天，也有必要对学校提出依法维护学生知识产权的要求。这些行为可能为学校内部规章所许可，但在国家法治化过程中，学校的内部管理也应迈入正轨。此外，尊重未成年学生主体地位和平等地位，必然要求学校尊重和维护学生的参与权，而对未成年学生这项重要权利的尊重还主要体现在政策性文件而非法律之中。

在笔者看来，随着我国中小学幼儿园教育理念的日益现代化，将会逐渐发现未成年学生权利的现象。在传统教育模式下被忽视、压制的未成年学生权利，将会渐渐地在学校的教育管理中被发现和得到尊重。当然，这将是一个长期的过程，也必然伴随着争议和冲突。笔者强调学校教育与学校保护的区别，提出学校的权益维护义务并将之与学校的安全保障义务并列为学校保护义务的构成内容，正是为了促进未成年学生权利的发现和尊重。

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（三）权益维护义务的法理

权益维护义务首先来自于法律的明确规定。教育法第30条第3款规定，学校及其他教育机构应当履行：“维护受教育者……的合法权益。”权益维护义务更主要来自于现代教育理念对于学生主体地位的提升及对学生与学校平等地位的倡导，这一点中外皆同。

早期关于学校与学生法律关系的观点，都强调的是学校的绝对权力地位。学校仅对学生负有安全保障义务，而并无权益维护义务。学校可以教育管理之名，对学生的权利进行限制甚至剥夺，而且这种限制和剥夺通常并无救济途径。例如，美国教育法曾经一度承认代替父母理论和特权理论，承认学校可以在父母所能行使权利的范围之内管理学生。但随着教育民主化运动发展，在联邦一系列判决中，美国教育法开始认为学校并非具有无限的权力来管理和教育学生，教育管理权的行使要受到学生权利的制约。例如，1961年美国“狄克逊诉阿拉巴马州教育委员会”案中，联邦第五上诉法院判决认为，学校并非具有无限的权力来管理和教育学生，学生仍有一定的人权和公民权，这些权利并未在其进入学校时被放弃。 

再如，日本教育法理论也存在公法特别权力关系论和教育契约关系论的对立。前者主张学校的权力至上、行政权优先，后者则强调学校与学生之间是对等的平等关系，教育管理权的行使要尊重学生的权利。公法特别权力关系论显然是与现代法治主义、民主主义相悖的，在日本这种理论已经被主张强调学校与学生之间平等的教育契约关系论所替代，学校在行使教育管理权时也应尊重和维护学生的权利。 

在我国，也曾经一度承认学校对于未成年学生的绝对教育管理权，此还被视为传统儒家文化、尊师重教文化的重要组成部分。即便是在今天，在看待学校与未成年学生的法律关系上，主流观点仍然主张教育管理与保护不区分的“教育、管理、保护说”。这种观点的特点是认为对学生的教育管理即保护，否认或者模糊教育管理与学生权利之间的紧张关系。不过，随着观念的革新和国家教育政策的调整，近些年来我国开始日益重视尊重和维护学生权利，提倡学生与学校、教师之间属于平等法律关系。例如全面推进依法治校实施纲要就明确提出要“大力弘扬平等意识，在体制和制度上落实和体现师生平等……的理念”。这样一种教育理念可以概称为“平权说”，其特点是主张不应将未成年学生单纯视为教育管理的对象，而是要尊重学生的主体地位、平等地位和合法权益。“高度凸显学生的公民主体性，显然有助于进一步抵制教育领域中针对学生的各种歧视现象。”尽管“平权说”在现阶段还主要处在观念倡导阶段，但已经开始对教育政策和实践产生重要的影响。近期教育部正在制定中的未成年学生学校保护规定（草案）显著强调了学校的权益维护义务，可以说已经在很大程度上接受了“平权说”。

需要指出的是，“平权说”又可以分为“绝对的平权说”和“相对的平权说”。前者主张未成年学生与学校和教师的绝对平等，后者主张仍应尊重教育的规律和未成年学生身心发育尚不纯熟的特点，强调的是学校（包括教师）在行使教育管理权的过程中应当避免不必要的扣减和剥夺未成年学生的权利。所谓平等是指法律地位的平等而非否认教育规律的绝对平等。绝对平权说对未成年学生权利的维护走向了另一个极端，未能兼顾教育的规律和特点。相对平权说强调的是对学校教育管理权的限制和规范，是一种理性和可操作的理论，也是笔者的主张。

（四）权益维护义务的“契约化”

学校权益维护义务主要体现为对学校教育管理权的规范和限制，其以承认和提倡未成年学生的主体地位、与学校的平等法律地位为前提。学校权益维护义务深受教育契约关系理论的影响，在教育契约关系理论看来，学生入学并未作出放弃合法权益的承诺。教育契约关系理论主张，学校在行使教育权时不应未经许可剥夺或者限制学生的权利，在作出涉及学生权益事项的决定时，仍应当征求学生及其监护人的意见和同意，即仍应遵循契约自由原则对契约之内容加以约定。

近些年来，这样一种观点已经开始影响学校的运作，也使学校的权益维护义务呈现出契约化的趋向，即越来越强调通过契约、协商的方式对教育权进行限制和规范：

一是学生不再只是被视为单纯的受教育者，而是开始要求尊重其自我管理和参与学校治理的权利。例如全面推进依法治校实施纲要要求，对于学校的章程或者其他关系学生权益的重要规则制度，要遵循民主、公开的程序，保证学生的意见得到充分表达，合理诉求和合法权益得到充分体现。再如义务教育学校管理标准也要求：“健全和完善家长委员会制度，建立家长学校，设立学校开放日，提高家长在学校治理中的参与度，形成育人合力”。在这样一种充分表达、充分博弈的过程中，我们才能创造出面向未来的教育，才能培育出引领未来的学生。

二是对于涉及学生利益的决定，开始要求学校尊重未成年学生及其家长的自主选择和决定。例如全面推进依法治校实施纲要即提出“学校实施直接涉及学生个体利益的活动，一般应当由学校或者教师提出建议和选择方案，并做出相应说明，提交家长委员会讨论，由家长自主选择、做出决定”，对于涉及学生的纠纷，强调以协商的方式解决。再如义务教育学校管理标准也要求“建立问题协商机制，听取学生、教职工和家长的意见和建议，有效化解相关矛盾”。

三是甚至对于最能体现学校教育管理权的惩戒权，也开始提出听取学生和家长的意见并经家长委员会审议通过的要求。当权利关涉未成年利益时，都需要有一定的法律限度和范围，不应绝对化。例如，教育部于2019年11月发布的中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）即拟规定“学校应当依法制定、完善校规校纪，明确教师实施学生管理和教育惩戒的具体情形和规则。学校制定校规校纪，应当广泛征求教职工、学生和家长的意见。校规校纪应当提交家长委员会、教职工代表大会、校长办公会议审议通过后实施，并报主管教育部门备案。”

权益维护义务的“契约化”实质上体现的是未成年学生与学校（教师）地位的平等从“倡导”向“实践”的迈进。转变的过程也要求教师提升增量意识，带领学生一起储备新知识，实现观念转换。当然，由于必然会对学校传统教育管理模式造成冲击，这一过程同样将会是艰辛和充满争议的。

结语

笔者的基本立场有二：一是主张学校保护与学校教育的区分，不应将两者混同，更不宜将保护与教育、管理并列视为学校与未成年学生的法律关系。不能认为学校教育、管理即学校保护。恰恰相反，学校教育和管理活动蕴含着侵犯未成年学生合法权益的风险。二是主张将学校对未成年学生的保护义务区分为安全保障义务和权益维护义务。前者是基于学校作为民事活动主体，对其“顾客”——未成年学生所应当承担的人身安全保障义务。后者是基于现代教育理念对学生主体地位的承认和平等地位的倡导，强调对学校教育权的规范和限制，要求学校在教育管理活动中尊重未成年学生的合法权利。

未成年人保护法学校保护章将学校保护与学校教育混同，模糊了该法与教育法的立法界限。同时，该章立法并未能清晰区分学校的安全保障义务和权益维护义务，造成该章条文内容和逻辑关系存在着较为明显的问题。虽然全国人大已经公布的未成年人保护法修订草案学校保护章有较大的改进，但是上述关键性问题仍然存在。笔者研究的初衷，正在于希望对该章的完善能够有所裨益，同时也希望能够对未成年学生学校保护规定的制定提供理论的支撑，并对学校履行对未成年学生的保护义务提供建设性意见。

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来源：《东方法学》2020年第5期（总第77期）。转引转载请注明出处。

责任编辑：孙建伟    龚  悦

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