上海市法学会 东方法学

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直播预告|王利明:合同编通则部分司法解释的理解与适用

看。为深入学习贯彻习近平法治思想,全面贯彻党的二十大精神,把习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育成果转化为繁荣法学研究,推进依法治国的强大动力,着力提升《<u>东方法学</u>》学术和社会影响力,推动学术研究成
2023年12月22日
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目录|《法治实务》集刊第1卷

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用,2019年起上海市法学会与中国知网战略合作,每年在线出版24卷《上海法学研究》集刊,中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告(2022年)》,《上海法学研究》集刊已获评“AMI(集刊)入库集刊”。其中,依据线上24卷内容在上海人民出版社线下出版的《上海法学研究》精选本,以由南京大学中国社会科学研究评价中心根据《中文社会科学引文索引来源期刊(集刊)遴选办法》入选为CSSCI(2023-2024)收录集刊。为更好支持高品质学术生产和品牌化学术传播,上海市法学会全面优化调整“上海法学研究系列刊群”的学术出版与传播:线下出版的《上海法学研究》(CSSCI来源集刊)每年固定出版4卷,刊印法学研究原创首发优秀学术作品,上海市法学会官方微信公众号同步全文刊发所有作品;线上出版的“上海法学研究系列刊群”出版形式和年度出版总量不变,进一步聚焦明确六个主题方向,力求能持续提升出版物质量,尽快形成中国法学法律界高识别度的品牌内容和出版风格,上海市法学会官方微信公众号选发部分特别优秀的作品,现焕新推出其第一种——《法治实务》。《法治实务》的唯一投稿邮箱:fzswjk@vip.163.com《法治实务》集刊第1卷目录——检察工作研究文集主题:检察现代化(一)检察理论研究基层检察机关“四大检察”融合发展的理论考察上海市嘉定区人民检察院课题组重罪领域贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的辩证法问题研究上海市徐汇区人民检察院课题组检察职能融合发展下的行政违法行为监督邱
2023年10月17日
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​张文显|中华法系的独特性及其三维构造

张文显中国法学会学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授、浙江大学国家制度研究院学术委员会主任要目一、独树一帜的中华法系二、中华法系以中华法理为根三、中华法系以中华法典为干四、中华法系以中华案例为叶中华法系是中华法治文明中一颗璀璨的明珠,在世界法制史上以其悠久的历史、宏大的视野、深远的影响而“独树一帜”。中华法系,以中华法理为根、以中华法典为干、以中华案例为叶,蕴含着深刻的法理思想、优秀的法律制度、丰富的法治实践。在坚持全面依法治国、推进法治中国建设的新征程上,应当深化对中华法系的历史认知,全面把握中华法系的独特性及其三维构造,推动对中华法治文明的阐释、转化和发展。中华法系是中华法治文明中一颗璀璨的明珠,是人类法治发展史上堪称传奇的佳话。中华法系在秦汉变法中萌芽,在唐风宋韵中长成,在中华文明的历史画卷中展开,编织着东方大国气韵生动的法治故事,蕴含着中华民族博大精深的法理经义。习近平总书记指出:“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧,有很多优秀的思想和理念值得我们传承。”在新时代传颂、传承、传扬好中华法系,一方面需要深刻领悟中华法系的独特性,另一方面也需要深入分析其基本构造与内容。一、独树一帜的中华法系习近平总书记深刻指出:“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源,中华法系在世界几大法系中独树一帜。”“自古以来,我国形成了世界法制史上独树一帜的中华法系,积淀了深厚的法律文化。”中华法系之所以“独树一帜”,主要体现在以下三个方面。中华法系有着悠久的历史中华法系,是世界上影响范围最广、延续时间最长的法系之一,有着悠久的历史。在漫长的过往里,中华法系在时间、内容和思想上保持了高度的延续性。一是中华法系在时间上的延续性。中华法系有着悠久的历史,在数千年社会变迁、王朝兴替中得到淬炼。中华法系形成于秦朝,到隋唐时期逐步成熟,其生命一直延续到明清。自秦代改法为律至20世纪初清末修律,中华法系持续时间长达两千余年。若进一步向前追溯至先秦这一中华法系的奠基时期,考察“明德慎罚”“五刑”“法经”等先秦时期的法律原则、刑罚制度、成文法典,中华法系的持续时间则更加久远。在数千年的历史中,中华法系保持了时间上的延续性,从未中断,这表明中华法系既在历史中不断完善、也通过了历史的检验。这正是中华法系在今天仍表现出生命力的原因所在。二是中华法系在内容上的延续性。遍历中国历朝历代的法制文献,不难发现许多内容具有很强的一脉相承性。例如,通常认为唐律是中国法典编纂的代表性作品,具有划时代意义,但唐律在编纂体例、具体制度等方面事实上表现出了与此前朝代法制的传承关系又如,自唐以降,唐律为“宋以后皆遵用,虽间有轻重,其大段固本于唐也”。可见,中华法系在内容上表现出高度的延续性特点。当然,延续不是照搬照抄,而是历朝历代结合自身治理实际对律法所作的相应调整与扬弃,即“中华法文化的发展历程是立足现实、纵向传承、代有兴革,……这个过程是具有连续性的,但又根据时代的特点,富有创新性,因而不是保守的、一成不变的”。三是中华法系在思想上的延续性。律法是中华法系的载体,思想是中华法系的内核,两者是互为表里的关系。中华法系绵延不断,不仅表现为其载体上的一脉相承性,也表现为载体背后法治思想、法治理念的一脉相承性。例如,无论朝代更迭、制度变迁,许多不同时期的律法中均体现出了以民为本、礼法并用、明德慎罚、矜老恤幼等法治思想。法治思想在历史维度下的延续性与合理性,塑造了中华法系独特的精神气质,也使许多制度在今天仍有极强的生命力。中华法系着眼文明秩序建构中华法系的另一突出特点,在于其不拘泥于立法、审判这样的法律技术操作,而是着眼于整个文明秩序的建构。申言之,中华法系将“天理”“国法”“人情”相结合,共同形塑中国古代的法理传统与治理机制,建构三位一体的文明秩序,生生不息地滋养中华传统法律文化,“术”“道”合一,恒久绵长。就“天理”而言,其在内容上通常指特定的自然秩序、政治秩序或道德秩序,涵盖了道义、伦理和正义的原则,体现了特定时代国家和社会层面普遍的共识、真理和价值观,具有天然的正当性。就“国法”而言,其是立法者有意识的规范创设,用以维护社会秩序和公共利益,通常以律令的形式呈现。所谓“法者,天下之理”,在中华法系下,法律是“理”的体现,“国法”源于“天理”,两者间具有一脉相承性。就“人情”而言,其产生于个人互动间,是法律运行中的柔性因素,在立法上表现为“缘情制罚”,司法上则表现为在个案中以“情理”分析法律适用的恰当性。在三者之间,“天理”具有不证自明的最高权威性,“国法”循“天理”而定并表现出高度的确定性和强制力,“人情”则依赖于结合风俗习惯等,对具体情形作个案式评判。因此,“天理”“国法”“人情”具有兼顾成文法与习惯法,兼有普遍性与个别性的特点。在不完全精确的意义上,可将“天理”“国法”“人情”一一对应于自然法、成文法、习惯法。值得一提的是,既不同于西方自然法学派对价值论的过分强调,也不同于法律实证主义将道德与法律截然二分的立场,在传统法系下,“天理”“国法”“人情”表现为并列关系,并建构了一种“大法观念”。例如,就立法活动而言,大清律例序言记载:“简命大臣取律文及递年奏定成例,详悉参定,重加编辑。揆诸天理,准诸人情,一本于至公而归于至当”,体现了“天理”“国法”“人情”间的互动关系。又如,就司法活动而言,南宋《名公书判清明集》有云:“法意、人情,实同一体。徇人情而违法意,不可也;守法意而拂人情,亦不可也。权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣”,体现了“国法”和“人情”共同作用于个案裁判中。在中华法系下,“天理”“国法”“人情”相互作用,旨在共同形塑古代社会的治理机制与文明秩序。言其共同形塑治理机制,是指社会治理被视为一项“系统工程”,而“国法”只是治理工具之一。“自古有天下者,虽圣帝明王,不能去刑法以为治,是故道之以德义,而民弗从,则必律之以法,法复违焉,则刑辟之施,诚有不得已者。是以先王制刑,非以立威,乃所以辅治也”,可见,律法在整个社会治理中并不是万能的。言其共同形塑文明秩序,则是因为中华法系下的行为规范由“天理”“国法”“人情”三者所共同塑造。在古代法制下,“国法”并未承担确定全部行为规范的功能,行为规范由“天理”“人情”共同参与划定。基于这一背景,中华法系中“天理”以“礼”为主,划定了基础性的行为规范;“国法”以“刑”为主,划定了底线性的行为规范;“人情”以“情”为主,划定了具体场景下的行为规范。三种行为规范相辅相成,共同塑造古代社会的文明秩序。中华法系影响深远中华法系虽孕育、形成于中国本土,但影响遍及域外、发展盛于千年、魅力于今日不减。因此,中华法系之所以“独树一帜”,还体现在其影响力之深远。在横向维度上,中华法系的影响力超越国界。仅有母国而无成员国,难以称其为“法系”,难以彰显“法律共同体”的法系特质,历史上,许多东亚国家纷纷输入中国的法制,使自身法制得到迅速发展,并自然而然地成为了中华法系的成员国。唐律疏议作为中华法系的法典代表,曾一度成为东亚各国的“母法”。例如,日本的文武天皇和元正天皇模仿隋唐律令制定了大宝律令和养老律令,高丽的李氏王朝以唐律为蓝本制定了高丽律和经国大典,安南(古越南)的李氏王朝“遵用唐宋旧制”制定了国朝新律和鸿德刑律,等等。由此,中华法系便形成了以唐律为母法,以日本、高丽、安南、琉球等国的法律为子法的文化结构。中华法系的影响力之所以超越国界,一在于中华法系本身之发达,制度之完备;二也在于中国国力之强盛,在东亚地区影响力之广泛。正如日本学者所作的观察,日本之所以“取法于中国”,是因为“当时日本之种种制度,皆有改良之必要,尤以‘世职’及‘兵制’为甚。此外则唐代武力日胜,朝鲜之日本势力减退,形势亦甚迫切,加以中国文化又陆续输入,故日本人心大受刺激,留学中国者又主张移植唐制于日本……遂决意编纂法典”。在纵向维度上,中华法系的影响力跨越时空。近代以来,中华法系受到西方法律文化的强烈冲击,法律制度几近破碎、法律文明趋乎沉默,但其法理基因一直根植于历史纵深处,并深刻影响着当今中国的法律理念、法律制度与法律实践。在理念层面,“以人为本”的法治观与“民惟邦本”的传统理念相契合;“依法治国”的法治观与“法者,治之端也”的传统理念相一致;“良法善治”的法治观与“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”的传统理念相呼应。在制度层面,我国刑法有关未成年人、老年人不负刑事责任或从宽处罚的规定,与古代律法有关“老小废疾”的规定具有一脉相承性;死刑复核的制度安排,可向前追溯到“死囚覆奏报决”等规定中;而有关共同犯罪的规定,也与古代律法“诸共犯罪者,以造意为首,随从者减一等”存在某种程度的暗合。在实践层面,“枫桥经验”等实践做法蕴含着“天下无讼”“以和为贵”的传统智慧。甚至当前的“河湖长制”也与古代“圳长”“堰长”“渠长”“河长”“湖长”等存在相似之处。可见,中华法系历史之悠久、视野之宏大、影响之深远,令人叹服。我们翻开典籍,回眸中华法治的印记,总有说不出的感动和莫可名状的欣喜。如此观之,称中华法系“独树一帜”,便再恰当不过了。二、中华法系以中华法理为根“法理”是中华法系的核心范畴,承载于中国古代法律文献和典籍中,呈现于诸多经典法理表达和精湛法理格言上,焕发出中华民族与众不同的文化气质。祖先们在立法、执法、司法等纷繁复杂的实践中如切如磋、如琢如磨,雕刻出“法理”这一概念珍品,用以指称那些在实践中得到验证的普遍法律原则、深邃法律思想、永恒法律精神。早在1900多年前的汉代,在史册中就记载有“明于法理”“明达法理”“明练法理”“雅长法理”等词汇,作为对精通法律之人才的称赞之语。后来,“法理”一词演变为律文所蕴含的正当依据、治国理政的根本原理等,具有了形而上的意蕴。南朝齐武帝永明年间,廷尉孔稚珪曾奏曰,“臣闻匠万物者以绳墨为正,驭大国者以法理为本”,法理被奉为治国理政之“本”。到唐代,“不习经史,无以立身;不习法理,无以效职”,熟谙法理被视为选拔官员的重要条件。到宋代,统治者进一步主张在司法审判中援引法理、裁判应“合于法理”。可见,“法理”正是中华法系的一个文明“意象”,若未能深谙其道,便难以窥见中华法系无比动人的思想华光。在中华法系的古典文献、法典、判例当中,尽显法理精华,可谓“法理泛在”。在中华法系中,法理几乎是无处不在、无时不有,它们像一个个精灵在法典、律令、判例的深处跳跃,是它们激活了中华法系的生命之原,也是它们点燃了中华法治文明的理性之光。我国古代思想家对中华法治文明的法理精华进行过精湛的提炼和论述。诸如“以民为本”“奉法利民”“奉法强国”“社会和合”“礼法互补”“德法共治”“以法为教”“定分止争”“明德慎刑”“大德而小刑”,“法、情、理统合”“弘风阐化”“刚柔相济”“宽严相济”“刑当贤、罚当暴,不杀不辜,不失有罪”等概念理念。再如,“法者,治之端也”“经国序民,正其制度”“法度者,正之至也”“国无常强,无常弱。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱”“凡将立国,制度不可不察也”“小智者治事、大智者治人、睿智者治法”“道私者乱,道法者治”“法者,非从天下,非从地出,发乎人间,合乎人心而已”“法者,天下之准绳也”“法者,天下之理”“法者,国家所以布大信于天下”“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也”“欲知平直,则必准绳;欲知方圆,则必规矩”“治国无其法则乱,守法而不变则衰”“法与时转则治,法与世宜则有功”“明礼以导民,定律以绳顽”;“有伦有序”“治乱世用重典”“观时而制法,因事而制礼”“一时之强弱在力,千古之胜负在理”“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格”“有道以统之,法虽少,足以化矣;无道以行之,法虽众,足以乱矣”“治国有常,而利民为本”“政之所兴在顺民心,政之所废在逆民心”“得众则得国,失众则失国”“治天下也,必先公,公则天下平矣”“立天下之正位,行天下之大道”“大道之行也,天下为公”“尽公者,政之本也;树私者,乱之源也”“以天下之目视,则无不见也;以天下之耳听,则无不闻也;以天下之心虑,则无不知也”“法不察民之情而立之,则不成”“为国也,观俗立法则治,察国事本则宜”“立善法于天下,则天下治;立善法于一国,则一国治”“法约而易行”“法必明、令必行”“令之不行,政之不立”“天下之事,不难于立法,而难于法之必行”“法令既行,纪律自至,则无不治之国,无不化之民”“法令行则国治,法令弛则国乱”“法立,有犯而必施;令出,唯行而不返”“法立于上,教弘于下”“徒善不足以为政,徒法不足以自行”“纵有良法美意,非其人而行之,反成弊政”“人法兼资,而天下之治成”“法不阿贵,绳不挠曲”“凡法事者,操持不可以不正”等经典论语。这些科学概念和经典论语,充分展现出中华法系的人文理念、理性思辨、实践智慧以及精湛的话语体系,令今人无比敬佩,令世人叹为观止。关于中华法系的法理精华和政治智慧,习近平总书记从六个方面(维度)也作出了精辟概括和阐释,而且与我国古代思想家的经典论语一脉相承,其中包括“出礼入刑、隆礼重法的治国策略,民惟邦本、本固邦宁的民本理念,天下无讼、以和为贵的价值追求,德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想,援法断罪、罚当其罪的平等观念,保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则,等等。”一是出礼入刑、隆礼重法。在我国,礼法关系曾经历“礼刑并用”“礼刑互斥”“礼法合一”“隆礼重法”等多个阶段的嬗变,礼与法的高度融合在历史的发展进程中渐成气候、臻于完善。其中,“礼”在中华法系下居于根本性地位。“道德仁义,非礼不成,教训正俗,非礼不备。分争辨讼,非礼不决。君臣上下父子兄弟,非礼不定。宦学事师,非礼不亲。班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄”,足见礼在传统社会治理中的地位,其可以“定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非”,是“天之经也,地之义也,民之行也”。另一方面,“法”在古代国家治理中亦扮演重要角色。“治民无常,唯法为治”,律法被视为“圣王”的治世之道,“是以圣王在上,经国序民,正其制度”;也被视为影响国家强弱的重要因素,“国无常强,无常弱。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱”。礼法交融、隆礼重法的礼法观形塑了古代社会的行为规范与政治秩序,是社会治理不可或缺的两个组成部分,“道之以德,齐之以礼,有耻且格”;“隆礼尊贤而王,重法爱民而霸”。二是民惟邦本、本固邦宁。民本思想早在春秋战国时期即有所体现,如《尚书》记载,“民可近,不可下,民惟邦本,本固邦宁”。民心被视为影响国家兴衰的关键因素,国家治理也应顺应民心向背,“政之所兴在顺民心,政之所废在逆民心”。民本思想有着丰富的内涵,践行民本理念也有着多个维度的要求:既要察民情,“法不察民之情而立之,则不成”,又要顺民性,“先王先顺民心,故功名成。夫以德得民心以立大功名者,上世多有之矣”;既要利民富民,“治国有常,而利民为本”,又要教民化民,“明王之养民,忧之劳之,教之诲之,慎微防萌,以断其邪”。不可否认,古代的民本主义具有很强的维护封建君主专制的印记,是一种“自上而下”的民本并高度依赖于圣君贤相的推动,且催生了“义务本位”的法律观,具有一定的时代局限性。但更不可否认的是,“民为邦本”的思想理念催生了诸多值得称道的制度、做法,孕育了诸多值得赞颂的传统、文化,对后世产生了重要影响。三是天下无讼、以和为贵。所谓“天下无讼”,并非指传统社会缺乏保障诉讼的制度和机制,而是指在中国古代存在“无讼”的政治愿景和秩序理想,古代的《息讼歌》等,表达了对民众减少诉讼的呼吁,明代朱元璋颁布的《教民榜文》亦体现了这一点:“民间户婚、田土、斗殴相争,一切小事不准辄便告官,要经由本管里甲、老人理断。若不经由者,不问虚实,先将告人杖断六十,乃发回里甲、老人理断”。呼吁“无讼”“息讼”,既是社会资源与个人资源有限背景下的产物,也有着更深层次的政治文化背景。就前者而言,在资源整体有限的背景下,于民众,诉讼意味着消耗大量的人力、物力,且当时寻找讼师、证据等压力较今日不可同日而语。于官员,古代地方官员往往同时司有行政、税赋、治安、司法等多方面工作,“兴讼”之风所将带来的断狱判案的压力易导致县衙等基层单位不堪重负。就后者而言,中国古代高度重视社会和谐稳定,认为国家兴盛建立在社会秩序良好、人民安居乐业的基础之上,而社会秩序良好依赖于减少冲突争斗,用礼教调节人际关系,并在发生纠纷时应酌理揆情以相对和谐的方式,如“申明亭”等加以解决。可见,所谓“礼之用,和为贵”,“君子和而不同,小人同而不和”,“天下无讼”的秩序愿景背后,蕴含着“以和为贵”这一重要的传统法理。四是德主刑辅、明德慎罚。“德”与“刑”系中国古代的两套社会控制系统,“德”以道德规范为核心,“刑”则对应着惩罚与制裁。在中华法系下,两套社会控制系统的位阶并不相同,前者居于首要地位,而后者则是对前者的补充和辅助。唐律疏议开篇即提出:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓、阳秋相须而成者也”。在此,“德”与“刑”一方面被视为如“昏晓”“阳秋”般相辅相成,另一方面也存在“政教之本”与“政教之用”的位阶关系。宋代刑法志记载,“惟礼以防之,有弗及,则刑以辅之而已”;元代刑法志记载,“道之以德义,而民弗从,则必律之以法,法复违焉,则刑辟之施,诚有不得已者。是以先王制刑,非以立威,乃所以辅治也”,均体现了在社会治理中“刑”“罚”较“德”“礼”的辅助地位。“治之经,礼与刑,君子以修百姓宁。明德慎罚,国家既治四海平”,在中华法系下,德主刑辅、明德慎罚被视为影响社会治理的关键因素,过度适用刑罚可能导致民怨沸腾,而以德礼相教则更能实现百姓康乐:“安者,非一日而安也;危者,非一日而危也;皆以积然,不可不察也……以礼义治之者积礼义,以刑罚治之者积刑罚;刑罚积而民怨倍,礼义积而民和亲……或导之以德教,或欧之以法令。导之以德教者,德教行而民康乐;欧之以法令者,法令极而民哀戚。哀乐之感,祸福之应也。”此种“德”“刑”既相辅相成又以“德”为本的政治观,孕育了中华法系下“慎刑”的法理思想。当然,在特定情势下,如遇社会动乱、暴徒肆扰、民不安宁时,法律必然冲锋在前,施以“严刑峻法”。五是援法断罪、罚当其罪。现行刑法规定了罪刑法定原则与罪刑均衡原则,而早在中国古代,先贤即已提出与上述原则相似的法律理论与法制实践。一方面,中国古代存在“援法断罪”的做法。晋刑法志记载:“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论”;唐律疏议规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十”。另一方面,中国古代还有“罚当其罪”的思想。“罚当其罪”,既体现为刑事处罚应与所犯罪行相适应,即“刑当罪则威,不当罪则侮”“刑不过罪”,“罪大者罚重,罪小者罚轻”;也体现在刑事处罚不受身份等与“罪”不相关的因素影响,即“圣人之为国也,壹赏,壹刑,壹教……所谓壹刑者,刑无等级”,“法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”。尽管中国古代的“援法断罪”与现代意义上的“罪刑法定”并不完全一致,“罚当其罪”也未必能够得到完全的贯彻,但放在当时的历史环境下,援法断罪、罚当其罪的思想所体现的适法平等观念,无疑体现了中华法系的文明性与先进性。六是保护鳏寡孤独、老幼妇残。鳏寡孤独、老幼妇残是社会的弱势群体,对其加以特殊的体恤和保护,是“仁政”的体现。在中国古代,对特殊群体的保护主要体现在恤刑与社会保障两个方面。就恤刑而言,我国早在西周时期就有“三赦”的说法,其中“壹赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰憃(蠢)愚”。唐律有关恤刑的规定相当详尽,依年龄(“七十以上、十五以下”“八十以上、十岁以下”“九十以上、七岁以下”)、残疾程度(“废疾”“笃疾”)、所犯罪行(“流罪以下”“反、逆、杀人应死”“盗及伤人者”)等,做梯度化、类型化的恤刑安排,并为后世所基本沿用。同时,唐律还就对孕妇制定了专门的行刑政策及对不按规定行刑者的处罚。就社会保障而言,古代通过赈济物资、收养安置等方式,对鳏寡孤独予以特殊保护。上述六个方面,展现出中国古典法理的思想精华,彰显了中华法系的理性思辨和实践智慧。中华法理具有深刻影响。首先,中华法理维系了古代社会秩序的稳定,在历史的发展进程中,中华法理提出了诸多维系社会秩序的原则和方法,涉及宗法、礼治、王道等多个维度,包含民本、仁爱、公平、和合等多重价值,为古代中国社会的稳定创造了良好基础。其次,中华法理孕育了独树一帜的中华法制。法制是对法理的具体贯彻和生动体现,法理是对法制的方向指引与价值提炼,正是在中华法理的指导下,中华法制得以孕育、创设、发展,并为不同朝代、不同国家所接受、效仿。再次,中华法理参与了璀璨中华文化的形塑。正是在中华法理的影响下,仁爱、民本、和谐、恤刑等中华文化得以逐渐地被塑造,使中华文化生生不息,中华文明光彩夺目。最后,中华法理的影响力跨越时空。直至今日,许多中华法理仍然深刻影响着我国的法制,并将在未来继续产生持续性的影响。就此而论,中华法理可谓中华法系之根。三、中华法系以中华法典为干“法典”是中华法系的制度表现,法典化是中华法系的主要特色。中国是文字大国,是汉字的发源地,我们的祖先们早就学会了用文字表达法律、将法律成文化、将成文法律法典化,并逐渐形成了“有典有册”“律例统编”的法典文化和典章化传统。春秋时期,郑国执政子产“铸刑鼎”、邓析编订“竹刑”,是成文法典的雏形。战国时期,魏国李悝著法经,设《盗》《贼》《囚》《捕》《杂》《具》六篇,含实体法和程序法,开中华法典化之先河。之后,商鞅以法经为蓝本,改法为律,制定秦律六篇。自秦朝始,中国历朝历代统治者都保持着“法典情结”,倾力编纂法典布信天下、以示威严。汉朝以秦律为基础,制成九章律,确立以律、令、科、比为形式的一整套法律制度。三国两晋南北朝时期各朝都编纂法典,其中魏新律、两晋泰始律具有代表性。法典化的鼎盛时期出现在隋唐,隋朝制定开皇律,唐初以开皇律为基础制定武德律12篇500条,后编定唐律疏议30卷,永徽四年颁行全国。唐律和律疏相结合,构成了中国历史上最完整的封建法典,是中华法系成熟的标志。正如著名唐律研究专家刘晓林所言:“中华法系最为成熟、完备的形态是以唐律疏议为代表的古代法典与律令体系,以及围绕律令体系形成的一整套立法、司法等法律操作技术与法学理论系统,更为重要的是基于此而孕育的法治传统、法律文化与文明秩序。”清末法律家沈家本论及法典沿革时曾说:“论者咸以唐法为得其中,宋以后皆遵用,虽间有轻重,其大段固本于唐也。”事实确乎如此,唐律疏议确立了中华法系的内在逻辑,以后宋刑统、大元通制、大明律、大清律例等各代法典基本沿唐律。中国古代法典化的特色和优势主要体现在以下四个方面。第一,以“法典”维护国家统一、社会稳定、人民安宁。首先,在5000多年文明演进中,我国逐渐形成了一整套包括朝廷制度、君臣共治制度、郡县制度、土地制度、税赋制度、盐铁专卖制度、科举制度、监察制度、军事制度等在内的国家制度和国家治理体系。自秦朝结束分封制,改行郡县制,统一度量衡,车同轨、书同文、国同制,两千多年来都沿袭统一的中央集权体制和基本法律制度,这种政治体制和法律制度两千多年来总体上有效地保障了国家统一、民族融合和社会发展,制定(编纂)法典就是把这些制度法律化体系化,使之具有至高无上的权威,更好地维护国家统一。其次,法律的成文化一方面在事前明确了“有所为而有所不为”的界限,与以“礼”为核心的伦理道德规范一同构成了中国古代的行为规范,以指引民众的行为并防止对规则的随意违反;另一方面在事后设定了一系列惩罚措施,以惩戒和威慑违法行为,并将刑罚权垄断于国家,避免因私刑而导致社会矛盾升级。就此而论,法律的成文化促进了社会的稳定。再次,在古代社会生产力相对低下的背景下,法律的成文化还通过保护财产权益、保护弱势群体、维护家长制度、塑造文化认同等方式,有效地保护了人民生活的安宁。第二,以“法典”适应“变法”“新政”。我国历史上的历次变法,从战国时期商鞅变法、宋代王安石变法到明代张居正变法,都伴随着法典化进程,战国时期著名政法改革家李悝编纂法经,商鞅以法经为蓝本制定秦律等,就是为了推动改革、推行新政。以“法典”适应“变法”“新政”,其背后的理论逻辑在于:任何“变法”和“新政”的出台,往往意味着“破旧立新”,而无论是“破旧”所孕育的深刻的社会变革,还是“立新”所需要配套的相应的政策工具与制度工具,都需要以“法典”的形式加以明确,以防止在此过程中所可能产生的混乱失序,并明确具体的制度设计和政策安排。更重要的是,一部系统、完备的新法典,往往还能够起到进一步巩固和扩大改革成果的效果,为“盛世”的出现奠定基础、积蓄力量。正如习近平总书记所指出的:“唐太宗以奉法为治国之重,一部《贞观律》成就了‘贞观之治’;在《贞观律》基础上修订而成的《唐律疏议》,为大唐盛世奠定了法律基石。”第三,以“法典”实现法制统一。从法律“进化”的角度看,如果说习惯法的成文化是“进化史”上的第一次突破,那么,成文法的法典化则当属“进化史”上的第二次飞跃。法典化,不是对既有规范的简单罗列与粗糙“装订”,而是以统一的制式、系统的内容、融贯的机理、和谐的意旨,在既有规范基础上作集成性创新,这需要高超的立法技术。从历史进程上看,维护皇权和统治阶级利益的封建社会法律,必然把打击犯罪作为立法之重,“以刑为主”是其本色。但随着经济关系、家庭关系、社会关系的复杂化,需要在原有律法的基础上,对包括民生、财产、婚姻、继承、诉讼等多方面内容作全面性规制,而中华法系圆满地完成了这一使命,因应时代变化发展需求,呈现出从“诸法合一”到“诸法合体”再向综合性法典发展的趋势,形成了结构合理、内容全面、机理一致的诸部法典,足见立法技术之高超。第四,以“法典”彰显精湛法律技艺。例如,从法经开始的各代表性法典均以“总则”与“分则”为体例,且法典中的定义或界定非常精确、法言法语精湛易懂,力求“所定律令,芟繁就简,使之归一,直言其事”。同时,法典文化中还蕴藏着诸多原创性概念,如“律母”(律文之中的以、准、皆、各、其、及、即、若)、“律眼”(但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重、罪同、同罪、听减、得减、收赎等语词)等。此外,在法典化的发展过程中,法律解释技术亦十分发达,并对法典适用形成有效补充,如湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》,对秦律中的诸多条文、术语作出解释,以说明、举例等方式对律文适用作详细展开,有效地化解了律文之力求精简与实践之纷繁复杂间的关系,并丰富了今日对法律解释学的研究素材。又如《唐律疏议》以“疏议”的形式对唐律规定作极为精细的解释,放在今日仍令人惊叹,可见中华法系下精湛的法律技艺。四、中华法系以中华案例为叶中华法系,根深干挺而有叶茂。“案例”是中华法系丰富而精彩的内容,可谓中华法系之“叶”。从内容上看,中华案例既包括类似于判例的“决事比”“断例”等,也有更广泛的民间案例。这些案例,蕴含着中华文化独特的法理精神,体现着法理与伦理、法治与礼治、法意与习惯等的统一性。出自衙门的浩瀚案例与立于朝廷的大国法典互为补充、交相辉映,以特有的灵活性和实用性适应社会民俗差异、地方社情民意、社会文化变迁,并不断为法典修订完善提供鲜活素材,保障了传统中国法制体系的稳定性和延续性。特别是在法制转型及多元法文化交汇时期,案例扮演着法律与社会冲突的缓冲器作用。案例虽小,却意蕴悠长,它是中华法系在社会生活里的微观镜像,是中华法理、中华法典摇曳在漫长岁月中的倒影。我们品读这些案例与解析,总可以寻到其中隽永的法理况味,总可以感怀其中睿智的情理法平衡,总可以借来照亮现代的法律难题和疑难案件。我们挖掘、提炼古代案例中的义理和智慧,必将有利于推动中华司法文化传承和发展,让中华法系在新时代重焕蓬勃生机。中华案例的意义,主要体现在以下三个方面。第一,司法案例闪动着中国古代司法文明之“光”。司法文明是法治文明进而是中华文明的重要标志,一个个经典案例深刻体现了中国古代司法文明。在几千年的社会发展中,我们的祖先讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同,秉持出礼入刑、隆礼重法,民惟邦本、本固邦宁,天下无讼、以和为贵等理念。这些既是中华民族的文化之根、精神之魂,也是司法的文明价值和人文精神。从中华法系之经典案例的分析当中可以看出,历代司法官都非常重视把“仁、义、礼、智、信”等核心道德作为司法断案的根本标准,用于定分止争、惩恶扬善、弘风阐化,促进社会形成“循法成德”“缘法循理”“诸侯轨道,百姓素朴,狱讼衰息”“礼乐天下”的良好风尚。在司法实践中,主张“礼法合一”“德法并济”,注重“内圣外王”“刚柔相济”,善于“导之以德,齐之以礼”“正人心、厚风俗”。中国古代司法文明还体现在“德礼为本、刑罚为用”“明德慎罚”“大德小刑”上。以著名法史学家张晋藩先生对“明德慎罚”的阐释,明德在于敬德保民、以德化民;慎刑就是谨慎用刑、避免滥杀无辜。从唐代到清代,明君贤臣均对“断罪不如法”“出入人罪”“受赇枉法”“请托枉法”“挟仇枉法”“滥用刑罚”“淹禁稽迟”等严加查办,甚至把“断狱不公”“听讼不审”“淹延囚系”“惨酷用刑”等列为必须整治的社会祸害。中国古代司法注重人文关怀,对孤寡老人、妇女儿童等实行宽宥、恤刑;维系家庭伦理,实行“亲亲相隐”;主张以法为教、以吏为师,为官者、执法者要清正廉洁、光明正大。第二,司法案例谱奏出中国古代司法智慧之“乐”。中国哲学的真谛在“天人合一”,中国司法的智慧在“法理情统一”。唐宋时期,统治者把“执法严明、谨持法理、审察人情”作为司法的最高境界,明确提出司法裁判应“当人情、合法理”等,而这也型构了中国古代司法的根基。天理、国法、人情相互贯通、动态平衡,彰显中国古代司法智慧之“律动之美”。优秀的司法官恰似一位精妙绝伦的琴师,善于拨动法、情、理的琴弦,丝丝入韵、袅袅成音。天理(天下之理)、国法(国家之法)、人情(人间常情)都是司法官需要考量的因素,既严格循法,又观照天理和人情。严格司法,就是依法断罪、援法断罪,即“刑当罪则威,不当罪则悔”“刑当贤、罚当暴,不杀不辜,不失有罪”。只有严格司法,才能从根本上保证司法公正,正所谓“且法,国之权衡也,时之准绳也。权衡,所以定轻重;准绳,所以正曲直”。但严格司法又不是刻板司法、机械司法,而要讲究法情理统合,包容人情世故、伦理纲常、世态万千。他们释法说理,非法律条文至上,亦非典籍经义至信,而是从实际出发,融天理、国法、人情于一体。他们依法断案,非推演而至,亦非就事论事,而是追求现实的合理性。他们或许不会“为真理而真理”,却把这份虔诚运用到对百姓真切的体察之中。中国古代优秀的司法官还特别讲求审判时效、避免拖延了事,如南宋时期著名判官真德秀曾言“一夫在囚,举实荒业,囹圄之苦,度日如岁,其可淹久乎!”第三,司法案例折射出中国司法传统之“虹”。与中国两千多年以德主刑辅为核心的法律文化和法情理一体化的司法智慧相适应,中国古代形成了一套殊异于任何其他国家的独具特色的司法传统,其本色可以概括为三点。其一,司法之规范渊源的多元性,司法官们善于使之各得其宜。司法官在断案时,往往同时考量国家法、民间法、案例法、道德规范、民风民俗、法理精义、国学经典等,努力融合多种优势、取得多重效果。正如法律史专家顾元教授所言:在中国古代,“一个成熟而合格的司法官不仅详究律的文义,并且兼读例案,以了解法律的实际运用;更要旁通经史,以探询法律的理论基础;此外他又须研读各种地方情事之书,了解民情风俗,认识当时当地的社会和将要接触的事物”。其二,司法判例互相借鉴。我国古代司法案例虽然没有英美法系中判例的制度性约束力,也没有形成当代中国指导性案例的“参照”惯例,却在日积月累的司法实践中达成了典型案例共识,因其参考价值而被借鉴,自然形成了事实上的“先例”“范例”。《刑案汇览三编》中曾记载这样一个案例:清朝嘉庆二十五年,徐还大和徐棒南两人先发生口角,进而转变为斗殴,打斗中徐还大误杀了前来劝和的胞伯徐松观。江苏巡抚审理此案后,依律判决,处以死刑,并将判决送达刑部核准,准备秋后行刑。但在全国秋审时,皇帝获知,该犯人还有一个守寡20多年的母亲健在,且该犯也没有其他兄弟,无人可分担赡养母亲的义务。与此同时,刑部查到,嘉庆二十一年四川省有一个类似的案子。于是,就参照之前案件判决,将此犯改判为死刑缓期执行,批准徐还大暂时回家赡养母亲。本案的处理过程和判决结果富有深意地诠释了“先例”的影响力。其三,类推司法、法官造法与法典律令相辅相成。尽管中国古代有比较完备的国家法典,但是生活的万花筒千变万化,社会的矛盾纠纷层出不穷,法典无法精确预测未来的一切,天衣无缝的法典如梦幻泡影。司法官必须要面对纷繁复杂的社会现实,在处理形形色色新奇案件、疑难案件时,根据封建社会的法律意识、道德准则、司法经验以及具体案件事实,创造出适合当下案件的裁判规则。由此,司法实践中便形成了“有法者以法行,无法者以类举,听之尽也”的传统,这一传统一直延续至清代。例如,清末编纂的中国历史上第一部民法典《大清民律草案》第1条规定:“民事本律所未规定者,依习惯法;无习惯法者,依条理。”这里的条理(法理)所指就是法官的法律认知和司法理念,这在事实上承认了法官造法的现实性、合法性和合理性。走进浩瀚的经典,透过历史的棱镜,从中华法理、中华法典、中华案例之中,我们一睹中华法系之风采,更深刻的体悟中华法系之“独树一帜”。历史是最好的老师,只有以史为鉴,才能开创未来。习近平总书记指出:“历史和现实告诉我们,只有传承中华优秀传统法律文化,从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路,同时借鉴国外法治有益成果,才能为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”“要注意研究我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用。”在坚持全面依法治国、推进法治中国建设的新征程上,我们应当深化对中华法系的历史认知,增强对中华法治文明的历史自信,深入挖掘中华优秀传统法律文化资源、科学阐释中华法系、推动中华法治文明创造性转化和创新性发展,不断激活中华法理、中华法典、中华案例的无限生命力,为中华法系重生、中华法治文明进步、中华民族伟大复兴而奋斗不已。往期精彩回顾曹权之|论传媒处理个人信息中的公共利益姜程潇|论元宇宙中数据财产权的法律性质吴泽勇|论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现赵谦|基本文化权益保障的信任共识论陈舒筠|统一法治背景下的法治高地建设施伟东|论中华法系的伟大复兴上海市法学会官网http://www.sls.org.cn
2023年10月8日
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施伟东|论中华法系的伟大复兴

华法系消亡说不成立二、法系概念更新势在必行三、中华法系有深厚历史根基四、赋予中华法系新的时代内涵五、推动中华法系的复兴发展结语在以中国式现代化推进中华民族伟大复兴的新征程上,法律法学界勇担建设中华民族
2023年9月23日
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“上海法学研究”系列集刊投稿指引

近期,上海市法学会发布“集刊动态|《上海法学研究》入选为CSSCI(2023-2024)收录集刊”的公告后,我们接到很多热心作者的电话、邮件,咨询投稿用稿事宜。经研究,现将“上海法学研究”系列集刊投稿指引说明如下:“上海法学研究”系列集刊由上海市法学会主办,分线下出版和线上出版两个序列。一、线下出版系列图1:线下出版的《上海法学研究》(CSSCI来源集刊)示例线下出版的《上海法学研究》从第8卷起在封面标识“CSSCI来源集刊”,今年计划出版第8、9、10卷,以后每年固定出版4卷,并授权中国知网等学术内容主要传播平台线上发布。即日起,线下出版的《上海法学研究》CSSCI来源集刊正式启用专用投稿邮箱:shfxyj@vip.163.com,诚邀法学领域专家学者、实务人士及广大博士研究生投稿;硕士研究生参与上海市法学会主办征文活动并获一等奖及以上的,获奖作品可择优选登。二、线上出版系列图2:线上出版的《上海法学研究》(AMI入库集刊)示例线上出版的《上海法学研究》为AMI(集刊)入库集刊,由上海市法学会与中国知网合作每年出版24卷,今后将进一步凝炼若干学术方向办出特色、办成系列。线上出版的《上海法学研究》(AMI入库集刊)在没有进行焕新出版之前继续沿用现投稿邮箱:fxhbjb@vip.163.com,诚邀法学领域专家学者、实务人士及广大博士、硕士研究生投稿;本科生参与上海市法学会主办征文活动并获一等奖及以上的可择优选登。三、投稿要求“上海法学研究”将始终坚持高质量、高品质、高要求的用稿标准,欢迎选题前沿、观点鲜明、论证扎实的原创法学法律学术论文,尤其欢迎与智慧法治等数字化相关的内容生产。来稿请统一以电子邮件形式连同投稿授权书电子版(需由作者亲笔签名后扫描或拍照作为稿件附件随稿件一并发送,打印签名无效,认可电子版与纸质版具有同等法律效力)发送至“上海法学研究”系列集刊的各专用投稿邮箱,注明作者姓名、职务、联系方式,并请严格依本刊注释体例引注。本刊用稿不收任何费用,也不委托任何机构代为收稿。因编辑部人手有限,暂定5个月内未接到用稿通知,作者即可另行处理。期待在广大作者、读者和法学理论研究机构、实务部门大力支持下,“上海法学研究”系列集刊能够办成广大学人交流思想的平台、碰撞火花的阵地,坚持品质、关注现实、面向未来,为推动法学学术繁荣、服务法治建设发展贡献力量。上海市法学会《上海法学研究》集刊编辑部2023年9月21日责任编辑:孙建伟
2023年9月21日
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陈舒筠|统一法治背景下的法治高地建设

陈舒筠上海交通大学凯原法学院博士研究生要目一、问题的提出二、法治高地的理论和法律基础三、法治高地建设的制度保障四、法治高地建设的最终目标结语法治高地是地方法治建设的新阶段,是多方面或某方面的领跑者、先行者,是经济发达地区的内生规则。法治高地建设既是基于国家鼓励地方建设更高标准的法治而展开的法治竞争,也是基于国家特别授权所进行的法治先行先试。基于法解释学的立场,为解决法治高地所引发的法治“木桶效应”,有必要拓展行为地管辖的联结点,建立跨行政区协议管辖和经当事人同意的跨行政区管辖,从而适当扩大其地方性法规的适用范围,避免法治高地被拉低的风险。法治高地的经验在应然意义上是全国各地的共同法,是其他地方的可复制经验。为此,法治高地建设的经验应作为示范性法治在全国其他地方积极推广,并在条件成熟时上升为全国性立法,从而推动我国法治整体水平的提升,从根本上消除“木桶效应”。一、问题的提出在我国依法治国的背景下,我国地方法治的发展呈现出三种叠加式的建设路径。我国的地方法治起步于对依法治国的响应和宣传式建设。20世纪末,地方积极响应中央的号召,纷纷提出依法治省、依法治市和依法治县的地方法治建设思路。各地方先是将“依法治省、治市、治县”作为一项全民普法教育的主要内容,后将“依法治省”作为其人大常委会讨论、决定重大事项或制定地方性法规的基本原则。依法行政的“行政”和依法治国的“国”,主要是指国家公权力。但“省”“市”“县”“乡”仅仅是行政区划概念,并不具有公权力的特征。依法治省、依法治市、依法治县之类的地方法治建设思路,要求公众服从法律。也就是说,这一阶段的地方法治建设虽然积极响应了中央的法治建设部署,但比较机械,形式重于内容。我国的地方法治发展于法治地方的建设。21世纪以来,在许多地方仍然把“依法治国”分解、套用到本地法治实践的同时,也有一些地方与法治国家和法治中国相呼应,提出了法治地方的建设思路。2004年,江苏省制定了全国第一份省级区域法治化建设的指导性文件《法治江苏建设纲要》,着重强调要使公共权力的配置和行使受到有效规范和约束。尤其值得指出的是,时任浙江省委书记的习近平同志,在2006年作出了建设法治浙江的重大决策,“开始了建设法治中国在省域层面的实践探索”。截至2016年,全国27个省级行政区都制定了本地方法治建设纲要。相对于响应和宣传式地方法治建设,法治地方的建设思路回归了依法治国的应有之义,较完整地体现了依法治国理念。在法治地方建设的进程中,近年来我国地方展开了与“GDP竞争”相对应的法治竞争,探索了法治高地建设的可能性。从可公开检索的北大法宝数据库来看,正式文件中“法治高地”建设最先出现在江西。同时发现,2021年福建省也在正式文件中确立了法治高地建设方案。随后,法治高地建设成为许多地方法治建设的目标。从理论上说,法治高地就是地方法治建设中多方面或某方面的领跑者、先行者,代表了法治的发展趋势。法治高地建设在我国法律秩序中引入了差序发展、地方竞争或局部先行的理念,标志着地方法治建设的新路径和新阶段。法治地方在实践了若干年后,受到了理论界的关注。第一,地方法治的证成。学者们首先回应了对地方法治的质疑,认为法治不只是国家独有的概念和实践,它也存在于地方。有学者认为地方法治只是法治国家在地方的实践,“地方法治化体现在法治的‘文本——行动——观念’三个层面,即在地方实现制度系统的法治化、行动系统的法治化和观念系统的法治化”。但也有学者认为地方法治是相对于国家法治而言的独立概念,因为地方具有相对独立的权力空间或自主权。第二,法治高地建设的名与实。有的学者把法治地方和法治高地建设概括为与“行政发包制”相对应的“承包型法治”,认为它“具有法治建设强激励、中央弱控制、争端解决方式行政化等特点”。更多的学者则把法治高地建设概括为地方的法治竞争,并开展了类型化研究,区分了纵向科层间的法治竞争和横向地方间的法治竞争。第三,法治高地建设的限度。地方毕竟不是国家,其权力是有限的。为此,学者们分析了地方法治竞争的动力和制度约束,包括中央与地方关系的规则型治理结构的约束,统一的司法权治理体制与运行机制的约束,以及“条条块块”权力纵横制约机制的约束。还有的学者认为,法治高地建设还受政治和政策的约束。第四,法治高地建设的利弊。有的学者肯定了地方法治竞争对我国法治建设的积极意义,同时指出地方法治竞争中存在偏向资本、弱视民众的倾向。但也有的持保守态度,认为“法治建设不仅不会以地方法治竞争的形式表现出来,还会减弱地方竞争”。上述文献表明,学界对地方法治竞争已经有很好的研究。本文拟在上述研究的基础上或延长线上探讨法治高地建设,并努力回答下列三个实践问题:第一,在统一法治的背景下,某些地方是否可以在法治竞争中成为其他地方的领跑者或先行者?第二,法治高地如何才能不因“木桶效应”而被拉低到一般水平,或者说法治竞争的领跑者如何才能保持其先进?第三,法治高地本身并非目的,并非法治竞争的归宿,而只是地方的一种先行探索,因而其经验如何在全国得以推广或上升为全国性立法,推动我国法治的整体提升?二、法治高地的理论和法律基础在我国统一的法律秩序中,地方能否成为法治高地,也就是地方能否在法治竞争中成为其他地方的领跑者或先行者,需要有理论和法律上的支撑。法治高地建设的理论基础1.经济发达与法治先进的耦合“了解经济秩序是了解其他整个社会秩序、特别是社会的法律秩序的基础。”我国在改革开放前期,先后建立了4个经济特区,开放了沿海14个城市,划分出东部、中部和西部三大经济带。在以经济建设为中心,不断解放和发展社会生产力的进程中,我国国内生产总值大幅提高,由1978年的3678.7亿元增长到2020年的101.6万亿元,年均增长9.2%。在经济跃升的进程中,获得经济率先发展政策的东部沿海开放城市作出了突出的贡献。到改革开放中期确立三大经济带的“七五规划”收官之年即1990年,分地区国民生产总值中排名前五的省份分别为广东(1471.48亿元)、山东(1332.13亿元)、江苏(1314.39亿元)、四川(1146.63亿元)以及辽宁(964.89亿元)。在这些对国民生产总值增长贡献较大的省内,不乏经济特区城市和沿海开放城市。由此,我国经济发展大体呈现出以点带面、从东部向内陆纵深推进的梯度发展态势。这是地方在发展经济上的竞争结果。同时可以发现,经济越发达的地方越需要更高水平的法律秩序,其法治化程度更高。在2013年的《中国法治政府评估报告》中,广州、上海、北京位列前三。在2020年的法治化营商环境指数排名中,深圳、杭州、湖州、广州、宁波分列前五。这些法治先进地区,也是经济发展水平较高的地区。可见,法治化程度与经济发展状况呈现出正相关态势,经济发展较高的地区有着更高水平的法治表现。2.经济发达与法治先进耦合的解释马克思主义认为,经济基础决定法律等上层建筑,经济基础的发展变化推动着法律等上层建筑的发展变化。法社会学也认为,“任何一次社会和经济的变迁都会引起法律的变迁”,因为“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的,即使不尽如此,经济利益也是影响法律创设的极重要原因”。上述原理对于社会演进过程或国家整体上的经济与法治关系无疑具有基础性的解释力,但对于一国之地方的经济与法治关系还需要进一步讨论。首先,我国地方的自主权得到了确认。地方法治竞争不同于国家间的法治竞争,是在国家统一法治背景下的内部竞争。地方在法治上有更高水平的需求,必须取得国家的允许和鼓励。一般说来,“只有在绝对必要的情况下,(国家)立法者才应按照自己的想法来形成和塑造生活;但在能够让生活自行选择的地方,它应避免进行多余的干预”,即开放竞争。我国过去曾实行压力传导型的科层制,存在着地方活力不足的弊端。通过从权力下放到央地事权分工的一系列改革,中央赋予了地方更多的自主权,充分激发了地方的积极性和自主性,形成了地方一定范围内自主发展的规则。地方逐渐把基于经济的自发秩序而内生的规则,制定为本地特色的法规或规章。这样,事实上就形成了经济发展到哪里、哪个阶段,法治就建设到那里、那个阶段的规律,从而催生了法治高地。其次,地方的理性人角色得以形成。地方政府在获得中央赋予的自主权后,虽然仍然是中央政府在地方的执行者,但却又有了地方利益主体的地位或角色。地方利益的核心是经济利益,因而地方政府也就逐渐成为具有自利和理性的“经济人”。各地通过初期的资源和规模竞争,逐渐发展成为营商环境的竞争。营商环境的本质是法治环境。“地方政府将法治环境的改善作为推动经济增长的重要手段和制度保障,通过地方立法、行政、司法多方通力合作,努力促进当地投资环境改善,以吸引更多投资、项目和人才,从而推动地方经济增长。”经济竞争诱发了法治竞争,法治先进必将转化成经济优势。因此,法治高地建设是经济发达地方对高水平法治的自然要求和内生规则,是适应经济竞争的法治竞争结果,是经济欠发达地方未来发展的方向,是国家统一法治所允许的积极探索和自主发展。法治高地建设的法律基础1.统一的法治为法治高地建设预留了空间我国是单一制国家,地方政府的权限不仅源于中央而且权力的行使受中央政府的统一领导。但这并不是说地方没有任何自主性,我国宪法规定对中央和地方关系实行在中央统一领导下充分发挥地方积极性和主动性的原则。具体到法治建设,中央的立法主要由地方负责实施,对违法行为的查处实行由下而上的级别管辖制度;在中央制定法律、行政法规和部门规章的同时,地方可以制定地方性法规和地方政府规章。地方对中央立法的实施都具有一定的裁量性,地方性法规都可以根据地方组织法第10、49条的规定“根据本行政区域的具体情况和实际需要”制定。经济发展及其营商环境是本行政区内最重要的具体情况和实际需要之一。因此,统一法治仍然为地方建设法治高地预留了空间。更为重要的是,国家的统一法治有时还鼓励地方建设更高标准的法治。比如与经济直接相关的标准化法把标准分为国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。其中,国家标准分为强制性标准、推荐性标准,行业标准、地方标准是推荐性标准。根据标准化法第2、21条的规定,地方标准的“技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求”,“国家鼓励采用推荐性标准”。还有环境保护法第15、16条,水污染防治法第14条,土壤污染防治法第20条,以及大气污染防治法第7条等,都鼓励地方制定更高的污染物排放标准。此类中央立法是对所有地方的开放性规定,从而为各地方开展法治竞争、建设法治高地提供了法律基础。2.先行先试的特别授权为法治高地建设提供了直接的法律基础或依据在改革开放早期,为引领和保障经济特区建设,全国人大常委会就授权广东、福建两省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济规范。党的十八大以来,中央鼓励地方积极探索、先行先试,为建设法治国家做出贡献,为改革创新发挥示范带动作用。根据中央的政策,全国人大常委会分别于2020年、2021年授权海南省、上海市人大及其常委会根据改革创新实践需要,遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则,制定在特定区域实施的变通法规。特别授权并非向所有地方人大普遍开放,而仅是针对特定地方人大建设法治高地的特殊通道。深圳市人大正是基于全国人大常委会对经济特区的特别授权,制定法规56项(现行有效45项),为深圳的法治建设和深圳经济技术走向世界前沿作出了不可替代的贡献。基于特别授权所制定的变通法规只能适用于指定区域,而不能扩大适用的区域范围。如上海市人大基于特别授权而制定的浦东新区法规,只能适用于浦东新区,而不能适用于上海其他区域。上海自贸区临港新片区虽然是一个统一的规划区,但却位于浦东新区、奉贤区和闵行区交界处。按规定,浦东新区法规只能适用于浦东新区范围内的临港新片区,而不能适用于奉贤和闵行辖区内的临港新片区。当然,全国人大常委会对地方人大的普遍授权和特别授权,只是为法治高地建设提供法律基础或依据。地方法治的建设水平还受本地方治理能力、科学技术的发展、地理环境的变化以及历史文化传统等多种因素的影响,因此有的经济特区虽然也具有变通立法权但却没有像深圳那样的法治建设成就。同时,地方人大即使取得全国人大常委会的特别授权,其变通立法也仍然具有相应的边界,不能限缩公民的自由,不能进行刑事立法,原则上也不能进行民事立法;所进行的主要是关于行政规制的立法,且受有关法治原则的限制。三、法治高地建设的制度保障在论证了法治高地建设何以可能后,法治高地在建设中如何才能不因“木桶效应”而被拉低到一般水平,也就是法治竞争的领跑者如何才能保持其先进性,就需要从制度上解决地方法治的“木桶效应”,实现法治高地的建设目的。法治高地建设的“木桶效应”从实践观察,法治高地建设在内容上主要表现为两类:一类侧重于法治政府建设,在诸如行政许可等授益性行政行为方面,通过改革简化流程提高效率,整合资源向相对人提供更优服务。如上海浦东旨在改善营商环境的“一业一证”改革;深圳建立粤港澳大湾区国际仲裁中心,整合粤港澳大湾区仲裁资源,形成跨区域、跨制度的长效互通机制,全面接轨国际通行的仲裁制度。另一类则侧重于法治社会建设,在诸如行政处罚等负担性行政行为中,尤其是在营商环境和生态环境领域提供更强、更严格的保护。如《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》在知识产权保护领域规定了比有关法律更为严厉的处罚,加大了对恶意申请商标注册行为人的处罚力度,增设了对违反地理标志保护的处罚和对会展单位侵权的处罚。在法治高地建设的上述两种类型中,法治政府建设往往会吸引个人或企业向法治高地汇聚,从而法治高地对进驻辖区的个人或企业具有法律管辖权。法治社会建设虽然对被保护的个人或企业有吸引汇聚的作用,但跨行政区侵权人就有可能利用属地主义和一事不再罚原则而规避更严格的规制。比如,浦东新区的当事人A与外地的当事人B发生知识产权纠纷,两地执法机关都具有管辖权。如果由B所在地管辖,就不能适用浦东新区法规而只能适用B所在地的地方性法规。这样,法治高地就可能因地方法治的“木桶效应”而被拉低到一般水平,法治高地建设的目的就无法得以实现。在私法领域实行意思自治原则,当事人可以约定案件或纠纷的管辖地。但地方法治是公法、行政法、规制法和强制法,对案件的管辖实行法定主义原则,而不允许当事人约定。行政处罚法第22条规定:“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的,从其规定。”也就是说,除了法律规定的行为地以外,管辖地的确定应当以法律、行政法规和部门规章的规定为依据,而不能以地方性法规或地方政府规章为依据。在没有特别授权的情况下,地方就无权为解决“木桶效应”而自行规定案件管辖地。为此,地方只能展开充分的法解释以挖掘现有立法的管辖权资源。通过解释获得管辖权在行政执法中,根据行政处罚法第22条的规定,违法行为发生地作为联结点是一个原则。对违法行为发生地作从宽或从严解释,关系到法治高地对外地行为人是否具有管辖权。有学者很早就提出:“行为地包括行政违法行为的准备、着手地、实施地、经过地和危害结果发生地。行为地行政机关对行政违法行为都有行政处罚管辖权。”这一观点在《中华人民共和国行政处罚法释义》中得到了认可,也已成为学界通说。根据这一解释,只要法治高地是违法行为着手地、经过地、实施(发生)地或危害结果发生地中的任意一个,即视作法律规定的“违法行为发生地”,拥有管辖权。除此之外,行政处罚法第22条后一句对行政处罚的管辖权作了特别规定。当前,法律、行政法规和部门规章所规定的特殊地域管辖有以下几种:第一,如果违法行为涉及不动产且该不动产在法治高地的管辖之下,则即使违法行为发生地不在法治高地辖区之内,法治高地也依法具有管辖权。第二,在具有相契合的特别法规定的情况下,管辖地还可以行为人户籍地、住所地、经常居住地,法人注册地、实际经营地作为管辖的联结点。如《旅游行政处罚办法》第11条第2款规定,旅游主管部门在查处地接社的违法行为时,发现组团社有其他违法行为的,应当送组团社所在地县级以上地方旅游主管部门管辖。这样,如果外地行为人以法治高地作为住所地、经常居住地或实际经营地的,则法治高地具有管辖权。第三,在涉及电子商务或网络传播的特殊案件中,法治高地如是服务许可地或者备案地、网络接入地、计算机终端设备等所在地,也能依法建立起管辖权的联结点,行使管辖权。根据行政处罚法第22条的规定,地方性法规无权对管辖权作特别规定。但基于前述特别授权,地方人大如认为建设法治高地确有必要,也可以对管辖权作变通规定。也就是说,当作为特别法的法律、行政法规和部门规章所规定的地域管辖不利于法治高地管辖时,基于特别授权的地方立法就可以变通规定管辖权,从而实现法治高地对辖区外行为人的管辖。如《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》可以规定,凡以浦东新区为所在地的一方当事人与其他地方当事人发生的知识产权纠纷,浦东新区知识产权主管部门都具有管辖权。通过合意获得管辖权法治高地还可以按照协商或合意建立管辖权联结点。合意管辖包括跨行政区行政机关之间经协商一致达成协议而建立的跨行政区协议管辖,以及行政机关经当事人同意而实施的跨行政区管辖。1.跨行政区协议管辖法律为协议管辖提供了支持。地方组织法第80条第1款规定:“县级以上的地方各级人民政府根据国家区域发展战略,结合地方实际需要,可以共同建立跨行政区划的区域协同发展工作机制,加强区域合作。”行政处罚法第25条第2款规定:“对管辖发生争议的,应当协商解决”。中央还为协议管辖提供了政策性支持,要求健全跨行政区域的反不正当竞争执法信息共享、协作联动机制,构建跨行政区域的反不正当竞争案件移送、执法协助、联合执法机制。法治高地为避免与外地行政机关之间争抢执法管辖权,可以通过协商、订立协议,约定案件管辖,从而实现“长臂管辖”。跨行政区协议管辖在实践中已经得到发展。例如上海洋山港,在地理位置和行政区划上属于浙江省舟山市管辖。上海市通过与浙江省协商,订立了共同建设洋山深水港的合作协议。上海市根据协议取得了洋山港区管辖权,制定了地方政府规章《洋山保税港区管理办法》,行使港口、工商、税收、金融、公安等领域的规划、许可、处罚和检查等执法权,从而使得上海的政府规章适用于浙江省辖区内的洋山港区。并且,跨行政区协议管辖在实践中还将得到进一步发展。前海深港现代服务业合作区地处深圳。深圳与香港通过协商约定,合作区内的民商事合同一方为港资企业的,则合同各方可自由约定是否适用香港法律。横琴粤澳深度合作区位于广东珠海,在横琴合作区注册的港资、澳资、台资及外商投资企业可以协议选择域外法解决合同纠纷,或者适用国际条约、国际惯例和国际商事规则化解纠纷。当前,区域合作已经是我国的国家战略,已在全国很多地方得到广泛实施,所涉及的法律管辖权大多需要通过协商一致加以解决。此类协议管辖也得到了最高人民法院司法政策上的认可。司法个案中,法院也支持行政机关间通过协商解决管辖权争议,反对相互推诿。最高人民法院在张某琪案中指出:“基于行政管理复杂性和法律规定不明确,在职权界线不清晰的情况下,行政机关之间应当主动沟通联系,共同协调解决,不能互相推诿”。法院在韩某一案的裁定中也认为,滕州市市场监督管理局“与山东省通信管理局相互推诿,将本应依法处理的举报事项拒之于门外,不符合全面推行依法行政,建设法治政府的基本精神”。当然,法治高地的管辖协议是为了避免管辖权争议而订立的协议,原则上应当以违法行为发生地或特殊地域管辖为基础。否则,如果没有任何管辖权联结点就订立管辖权协议,会导致法治高地的变通法规外溢适用到其他区域的现象,违反特别授权的强制性规定。对于有紧密合作的地方,法治高地可以订立全面性的管辖协议。2.经当事人同意的跨行政区管辖从比较法的角度看,德国对行政机关是否具有管辖权采取的是相对宽松的态度,即只有在“几乎没有任何事实上的联结点能够认为行政机关有权作出该行政行为,或是该行为所规制的事项属于行政机关的任务范围”的情况下,无管辖权才会导致行政行为无效”。也就是说,经当事人同意的跨行政区管辖也可以成为法治高地行使管辖权的一种方式。在我国,这类跨行政区管辖源于对司法实践的观察和分析。根据司法判例,它必须具备下列两个条件:第一,如果具有合理的联结点,行政机关可以行使域外管辖权。在李某志案中,原告在路边违法停车,北京市朝阳区东外大队所属交通协管员对其进行处罚并粘贴告知单。北京市朝阳区呼家楼大队在受理原告其他交通违法行为的非现场处罚时,一并对原告被东外大队查明的违法停车行为作出了处罚。法院认为,呼家楼大队具有处罚该类违停行为的职权,一并管辖并不违法。在该案中,合理的地域管辖联结点表现为在处罚有管辖权的违法行为时一并处罚并无地域管辖权的违法行为,符合高效便民原则。如果没有任何地域管辖的联结点,则行政机关不能行使地域管辖权。第二,行政机关明确地告知了违法行为人将进行的管辖;违法行为人同意行政机关的管辖,且同意系其真实意思表示。在李某志案中,法院认为呼家楼大队虽并非上述规定中的管辖权机关,但在原告自行前往呼家楼大队接受处理,且该大队已明确告知如无异议将一并处理,而原告未提出异议的情况下,呼家楼大队才实施了行政处罚,因而并不违法。如果不具备告知并获同意这一要件,则即使具有合理的地域管辖联结点,行政机关也不能行使管辖权。行政机关贯彻高效便民原则也应该尊重当事人的意愿。上述规则尽管只是法院在个案中的态度,我国也不实行判例法制度,但却是一种事实性规则,实际上发挥着效力作用。上述源于个案的规则经过传播而被广泛效仿,也可以发展成为一种习惯或惯例,从而发生普遍性拘束作用。有学者甚至认为:“我国判例运用的功利取向应当是判例的效用,而不只是效力,主要体现为注重判例运用在完善司法规范体系、提升法律适用水平、增进审判监督管理效能、推动司法整体水平的均衡发展、提升司法对外部社会影响力等方面的整体功效。”总之,通过地方立法甚至地方变通立法建设起来的法治高地,如果不想被拉低,管辖空间不被挤压,则应充分发挥行政主管部门的执法积极性和主动性,应通过行为地管辖的解释性拓展和合意管辖制度的建立,构筑跨行政区管辖,有效扩大地方立法的适用范围。从这一意义上说,上海临港新片区的奉贤、金山和洋山港区域适用浦东新区法规的问题也基本可以得到解决。四、法治高地建设的最终目标法治高地本身并非目的,并非地方法治竞争或法治差序化发展的归宿,而只是地方的一种先行探索。经过试点,对具有普遍意义的地方法治经验应当推广为全国各地的制度或者上升为国家的统一法治。法治高地经验的复制和推广法治高地的经验具有普遍性。这种普遍性的法治经验在应然意义上也将是其他地方共同的法。边沁说:“法律是什么,在不同的国家中有差别而且差别很大。然而,法律应该是什么,在所有的国家中却在很大程度上是相同的。”应然意义上的共同法将跨越时间和空间而成为现实中的共同法。埃利希认为,法律规范一旦被创造出来就具有“连续性投射”之能力。这种连续性投射既包括时间上的投射,如近现代对罗马法的继受,也包括空间上的投射,如判例法对大陆法系国家的影响。法律规范跨越时空的投射,关键在于寻找到相应的联结点。埃利希认为,要解决法律规范投射的联结点,需要确定相同的事实基础即确定需要解决的同样问题,在方法上要把法律规范高度抽象化,在路径上要不断凝练法律概念。法治高地多是经济发达地区。发展经济是各地的重要目标,发达地区所经历的阶段各地都会经历。有关地方学习经济发展经验,在经济发展到一定阶段的基础上,也借鉴了经济发达地区的法治建设经验。也就是说,法治高地探索出的先进经验对其他地方法治建设具有示范性、可复制可推广性,是所有地方或早或晚的共同法。我国法治高地的经验首先是通过有组织推广而发挥示范法或共同法作用的。从纵向来看,国务院及有关部委对法治高地的先进经验进行总结,并形成推广清单。如国务院办公厅就营商环境的改革举措列出首批在全国复制推广清单,国家发展改革委对深圳综合改革的典型经验和创新举措进行梳理,并发文鼓励各地学习借鉴。从横向来看,有关地方通过协同立法,使得法治高地的立法文本能够推广至合作各方。这样的协同立法机制已在立法法、地方组织法中明确规定,为一地立法的复制推广提供法律保障。在横向上,有关地方还通过区域合作组织推广法治高地的行政监管和执法经验。长三角示范区执行委员会成立两年来,共推出了88项制度创新经验,并向长三角省市及全国其他地方推广。法治经验还将通过政府考评或民间评估得以推广。通过有组织的推广,可以将法治高地的先进经验作为一种示范法或共同法及时、有效地推广到有需要的其他地方。同时,法治高地经验还将通过自发性借鉴或效仿,成为消除经济和社会发展水平所导致的法治差异的重要途径。现代社会通信手段非常发达,媒体传播极为迅捷,一地的先进经验可以瞬时传遍全国各地,为法社会学上所说的制度模仿提供极佳条件。此外,各地政府也是事业发展的理性人,对先进经验的学习和借鉴具有良好的积极性。如2002年,广州市政府在全国率先开展政府信息公开立法,得到全国各地的纷纷效仿,从而进一步推动全国性政府信息公开立法。2006年,深圳市借鉴新加坡的经验,在事业单位分类改革中提出探索依法设立、具有法人地位、自主运行、实现专门性目的的非营利性公共组织即法定机构的设想,并在随后多项立法中规定了法定机构,现得到很多地方经济技术开发区或自由贸易区立法的仿效。通过有组织的推广和自发的模仿,法治高地建设的经验逐渐成为各地的标配,各地的法治逐渐走向统一,法律管辖权和法律适用难题即使依然存在也不再会是截然不同的结果。补短板是解决“木桶效应”的有效方法。法治高地经验上升为国家立法作为法治高地来说,只有把自己的经验上升为中央立法,才能从根本上解决管辖权及法律适用上的难题,消除“木桶效应”。法治高地作为一个省、市,无论人口、面积或经济超越某个小国多少,毕竟只是国家内部的地方行政区域,与作为一个国家的领土不可相提并论。任何省、市与兄弟省、市之间不能画地为牢,各省市都是统一国家的共同组成部分。国家再小都是一只独立的木桶,一个地方再大也只是一只木桶中的板块。一块木板独大或几块木板较长,都难以决定木桶的容量。只有所有地方法治水平的普遍提高,才能提升国家的整体法治水平;只有法治高地的经验上升为统一的中央立法,才无需通过管辖权解决适用何地有效的法律规范问题。法治高地建设是一项国家授权或鼓励而在地方展开的法治探索或试验,形成可复制、可推广的经验。20世纪80年代全国人大常委会批准设置经济特区,就是国家交给地方的改革试验任务。2020年国务院依据行政许可法第25条的规定批准上海市浦东新区开展“一业一证”改革试点工作。批准这一先行先试的目的,就在于国家需要对行业准入涉及的多张许可证进行“一业一证”的改革,即将多张许可证整合为一张许可证,实现“一证准营”、跨地互认通用,优化营商化境。2021年全国人大常委会之所以授权上海市人大及其常委会变通、制定浦东新区法规,就是“为建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系”,“为全国推进制度型开放探索经验”。当然,地方的改革试验是否取得预期成效或成功需要评估。法国对地方的改革试验制定了专门的法律,明确规定了承接改革试验任务的地方所应具备的条件以及需要暂停在本地实施的法律清单。改革试验的期限一般为五年(特殊情况需要延长的不超过三年),要求承接任务的地方明确提出改革的预期目标和主要措施。并且,它明确规定了对地方改革试验的评估制度。“在规定的试验期结束之前,法国政府要向议会提交一份附有参加试验的地方政权对试验的观察意见的报告。该报告应反映地方政权采取措施的实施效果,尤其应反映实施成本和质量、地方政权的组织、国家服务的组织以及财政和税收影响方面的效果。”该法规定,在上述基础上由国家议会作出决定,是结束实验还是延长试验期限,或者推广经过试验的改革措施。我国立法法第13-16条也规定了对国务院授权立法的试验期、总结和将改革经验上升为法律的制度。并且,这些制度也会被作为要求载入授权决定。我国对地方的改革试验还没有建立专门的制度。地方的改革试验其实有两类。一类是专项改革试验。如在地方实行监察体制改革的试点,实行了与对国务院的授权立法相同的制度,在改革期限届满后得以在全国推广,并制定了监察法。又如前述国务院批准上海市浦东新区的“一业一证”改革,也有类似要求。另一类改革试验则具有一定的综合性。如经济特区、中国特色社会主义先行示范区、社会主义现代化建设引领区、自贸区等建设以及区域一体化发展,往往不是单项法律所能调整的。对地方的综合性改革试验,有的并没有授权变通立法,即使授权进行变通立法也没有设定试验期、总结和上升为法律的要求。全国人大对地方人大的变通立法监督主要是通过备案审查制度来实现的。地方综合性改革试验的经验要上升为法律基本上有两个通道,一是由国务院主管部门总结并由国务院制定为行政法规或者经国务院提请全国人大立法,二是由改革试验所在地全国人大代表联名或代表团向全国人大提出议案。所以,法治高地应该积极把自己的建设经验提交给国务院及其主管部门,或者拟定为议案交由全国人大代表办理。结语全面推进依法治国建设社会主义法治国家,是我国的基本方略。法治的全面推进意味着我国法治的多向度建设。本文从地方法治向度简要总结了响应宣传、法治地方、法治高地三个发展阶段,潜在说明了作为地方法治核心基础的地方自主权的不断发展。从理论上看,法治高地建设与经济发展存在内在逻辑,是经济发达地区的内生规则。从制度上看,法治高地建设既是基于国家法治向地方的普遍开放而展开的法治竞争,又是基于特别授权而进行的先行先试。法治高地建设必将导致“木桶效应”,有必要为法治高地拓展行为地管辖的联结点,建立跨行政区协议管辖和经当事人同意的跨行政区管辖。基于共同法的立场,法治高地建设经验作为示范性法治,将被全国其他地方效仿而得以推广。作为国家法治建设的先行先试,法治高地的建设经验在条件成熟时应及时上升为全国性立法,从而提升我国法治的整体水平。在通过补短板,把法治统一到更高水平后,再进行新一波法治高地探索。有关法治高地建设,本文尚未研究的问题还有很多。例如在社会主义法律体系基本建成的基础上,地方如何运用好法律授权建设更高水平的法治?地方是否需要针对所有的立法作出变通规定?技术性的问题,如将变通立法报送备案时应向备案机关说明对法律、行政法规、部门规章作出变通规定的情况,是否还应当向社会作出说明,是否还应当详细说明变通的理由?诸如此类的问题,有待学界的共同研究。往期精彩回顾宋美娴|智能商品的循环经济实践与法律议题分析张曼|脑隐私法律保护的制度建构曹权之|论传媒处理个人信息中的公共利益姜程潇|论元宇宙中数据财产权的法律性质吴泽勇|论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现赵谦|基本文化权益保障的信任共识论上海市法学会官网http://www.sls.org.cn
2023年9月15日
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集刊动态|《上海法学研究》入选为CSSCI(2023-2024)收录集刊

近日,《上海法学研究》编辑部收到来自南京大学中国社会科学研究评价中心的收录证书。根据《中文社会科学引文索引来源期刊(集刊)遴选办法》,《上海法学研究》入选为CSSCI(2023-2024)收录集刊。《中文社会科学引文索引(CSSCI)》是南京大学自主研发的人文社会科学引文索引数据库,主要收录所有来源期刊/集刊全部来源和引文信息,旨在服务于人文社会科学领域的知识创新、前沿研判、综合评价,提升中文学术影响力。其数据是对中文人文社会科学领域以期刊/集刊为载体的成果产出状况和学术引用情况的真实记录,可以为研究机构、学术期刊和研究人员提供可用于分析、研究、批评和评价的原始数据和统计结果。为进一步推动法学法律学术研究和成果的传播应用,2019年起上海市法学会与中国知网战略合作,每年在线出版24卷《上海法学研究》学术集刊,中国知网全文收录,可在线查询、下载电子版。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告(2022年)》,《上海法学研究》学术集刊此前已进入“AMI(集刊)入库集刊”序列。为打造高端品牌化学术阵地,围绕智慧法治、数字法治、元宇宙法治等学术方向,2019年起我们又每年组织在上海人民出版社线下出版《上海法学研究》精选本,集中呈现法学法律界年度有态度、有品质、有特色的前沿内容生产,亦即这次最新入选为CSSCI(2023-2024)收录集刊的《上海法学研究》。未来我们将全面优化调整“上海法学研究”的学术出版与传播:线下出版的《上海法学研究》(CSSCI来源集刊)每年固定出版4卷,刊印法学研究原创首发优秀学术作品,上海市法学会官方微信公众号同步全文刊发所有作品;线上出版的《上海法学研究》“AMI(集刊)入库集刊”出版形式和年度出版总量不变,但将进一步聚焦明确办刊用稿的主题方向,力求能持续提升出版物质量,尽快形成中国法学法律界高识别度的品牌内容和出版风格,上海市法学会官方微信公众号选发部分特别优秀的作品。真诚期待法学研究机构、法律实务部门和广大优秀作者、读者的支持帮助,我们共同打造更高品质的品牌学术阵地,合力推动高质量学术研究成果更好服务法治进步。
2023年9月15日
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目录|《上海法学研究》集刊2023年第6卷

《上海法学研究》学术集刊即将焕新升级,期待法学研究机构、法律实务部门和广大优秀作者、读者支持帮助,共同打造更高品质的品牌学术阵地,合力推动高质量学术研究成果更好服务法治进步。焕新出品,敬请期待!《上海法学研究》集刊2023年第6卷目录——2023世界人工智能大会法治青年论坛文集主题:可持续数字社会的法
2023年9月14日
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高灵欣 韩冰西 | 公共数据类型化开放视域下授权运营制度的立法构建

高灵欣中南财经政法大学法律硕士研究生韩冰西中南财经政法大学法律硕士研究生要目一、问题的提出二、公共数据授权运营制度的合法性基础与法律属性三、授权运营在公共数据类型化开放体系中的制度定位四、公共数据授权运营制度的立法建构结论授权运营制度是解决当前公共数据开放困境的新举措。目前各地已开展相关立法实践,但其理论基础和制度构建尚存诸多问题。在授权运营制度合法性证成与法律属性界定的基础上,通过类型化分析,将其置于公共数据开放体系中进行重新定位,构建公共数据授权运营为主、非授权运营为辅的公共数据开放体系。基于数据类型化视角,在具体制度构建中,应坚持“正面清单”为原则,明确利益主体间的权责关系,同时引入第三方监督机制确保公共数据的安全。为了激发市场活力,授权运营的主体不应限于特定所有制企业。同时,开展授权工作时,按照不同的数据类型进行差异化授权,促进公共数据资源的合理配置。一、问题的提出2020年3月,中共中央、国务院在《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中,首次将数据作为与土地、劳动力、资本、技术并列的第五大生产要素。数据作为新型生产要素,对人类社会的经济发展影响深远,而公共数据作为数据的重要组成部分,其价值更是不容忽视。21世纪以来,以美国和欧盟为代表的国家和地区致力于公共数据开发利用的立法实践。为了构建统一的数据空间,促进公共数据的开发利用,欧盟于2003-2018年间制定并反复修订了《公共部门信息再利用指令》。2009年,美国相继颁布《开放和透明政府备忘录》《开放政府指令》,拉开了政府数据开放的大幕。就公共数据开放的立法实践来看,我国尚处于政策主导下的地方试水阶段。2015年,我国开启了公共数据开放的相关部署。《关于促进大数据发展的行动纲要》《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(以下简称“十四五”规划)等多部全国性政策的颁布为地方公共数据开放利用的探索提供制度支持。在国家政策的推动下,地方掀起了数据立法与数据开放实践的高潮。从整体来看,我国公共数据开放的法治建设远落后于开放实践,致使实践中普遍存在政府“不敢开放”,企业“不敢利用”的数据开放利用困境。为了破解这一困局,2018年以来,重庆、北京等地陆续以各种方式开启公共数据授权运营制度的探索,试图找到制度实施的最优路径。特别是2021年“十四五”规划将授权运营上升为全国性战略后,各地相关探索如火如荼地开展。截至2022年10月,我国已经上线超过200个政府数据开放平台。重庆、北京、四川、上海、浙江等省市已成为公共数据授权运营探索的主要阵地。公共数据授权运营成为解决数据开放现存问题、推动数据要素市场及数字经济蓬勃发展的有效方案。然而,授权运营制度仍处在发展初期,其理论探索及制度构建还存在诸多问题。具体而言,公共数据的权属不明、授权运营法律属性及定位争议等问题都加筑了公共数据授权运营制度构建的障碍。首先,数据权属争议或使授权运营制度成为无源之水。有学者提出,授权运营制度是对数据权属的确认,在数据权属尚不明朗的现状下,其理论证成欠妥。为了解决这一难题,多数学者以数据确权为进路对公共数据的权属进行论证,但始终无法达成共识。鉴于此,在数据权属不清的情况下,授权运营制度构建何以可能?进言之,公共数据授权运营制度构建的基础究竟为何?其次,授权运营制度本身也仍需探索、完善。地方立法对授权运营制度规定抽象,鲜少涉及具体内容,致使授权运营现有框架较为简易,制度构建不足的背后实质上是授权运营的法律属性及定位争议。就法律属性而言,学界尚存在行政许可与行政协议之争。授权运营制度究竟是行政许可?还是行政协议?而定位争议根本上来源于公共数据类型划分与开放制度的混淆。授权运营与传统的公共数据开放模式的关系究竟为何?本文试图在厘清上述争议的前提下进行授权运营制度的立法构建。在授权运营制度合法性和法律属性探讨的基础上,以公共数据类型化为切入点,通过细究公共数据概念之历史嬗变,发现公共数据间存在异质性突出的问题,致使试图构建一体化的开放策略难以实现。据此,有必要针对其异质性特征构建类型化的开放体系以涵摄各种类型的公共数据,并在此基础上对公共数据授权运营制度进行重新定位。最后,从制度构建层面提出公共数据授权运营制度的具体内容,以期为未来立法提供助益。二、公共数据授权运营制度的合法性基础与法律属性公共数据授权运营的合法性基础:数据权属与数据权益何谓“公共数据”?国家立法尚未明确公共数据的概念,但是结合地方现有法规政策,公共数据这一概念已经逐渐达成共识。公共数据是指具备公共管理与服务职能的主体在依法履职或提供公共服务过程中产生、收集的数据。该主体具体包含国家机关、事业单位以及其他依法管理公共事务、提供公共服务的组织。为了构建公共数据授权运营制度,在了解了公共数据的基本内涵后,有必要对其合法性基础进行理论证成。公共数据的权属问题是授权运营制度构建的基础议题。有学者以数据权属问题尚在争议为由否认授权运营构建的合法性。更多学者则尝试为“公共数据究竟属于谁”这一问题提供解决思路。有学者认为基于无知之幕假设,比较不同权利归属模式下的利弊,公共信托所代表的公共数据国家所有权是最优选择。有学者认为依托数据产权界定模型,总结公共数据基本特点,公共数据应当归属政府。有学者认为公共数据应当为全民共同所有,并由政府代为管理。还有部分学者持分别所有说,认为应该将公共数据中的个人数据、企业数据进行剥离,各归其数据源发主体所有。据此,学界对于公共数据权属问题争论不休,一时难有定论。诚然,数据的无形性、无限复制性等特征,决定了数据从诞生之际,就会天然地对应多个主体。例如公共交通流量数据,既对应公共出行的个人,也对应提供公共交通服务的企业,当数据归集到行政机关,又由政府所控制,致使判断数据权属成为公共数据持续开放利用的难题。事实上,对数据权属的界定即为对数据财产权主体的认定。传统财产权本质上是基于对物的“所有权”而带来的经济利益,然数据的经济利益不源于“所有权”,而是来源于对数据的持续性使用。可见,以数据确权为进路的规范方式与促进公共数据流动、开放、利用的制度导向相去甚远,难以实现释放数据要素价值,推动数字经济发展的目标。据此,公共数据授权运营制度构建中各主体间的利益平衡不应以数据权属为基础,而要关注数据所承载的财产权益,即数据权益。职是之故,应摒弃当前对公共数据“所有权”的确立倾向,从收益权角度平衡数据要素市场各方利益。公共数据授权运营的法律属性:行政许可与行政协议授权运营制度的法律属性认定是公共数据适用此开放模式必然要解决的问题,将直接影响公共数据要素市场各方的权责关系以及制度的主要规则构建。对于这一议题,学界存在以下两种主要观点。其一,以冯洋为代表的部分学者认为公共数据授权运营系一项行政许可。其二,也有学者将其定性为行政协议。基于我国当前的制度规范及地方实践,笔者认为授权运营协议兼具行政法上的“强制”与民法上“平等自治”的理念,应将其定性为行政协议,加之其不在现行法规定的五种传统行政协议范畴之列,据此应将其划分为其他行政协议,有学者称之为“新型行政协议”。1.公共数据授权运营并非行政许可从规范出发,行政许可法第2条规定,行政许可是指行政机关在审查相对人申请后,准予其从事特定活动的行为。而公共数据授权运营协议中的运营主体往往也需要通过“申请+审核通过”等环节才能获得数据的利用权限。且根据行政许可法第12条第2项规定,公共资源的配置可以设置市场准入。公共数据作为一种特殊的公共资源,其安全风险防控与数据处理能力要求较高,应由符合特定条件的主体从事运营,对公共数据进行授权运营可以视为特定行业的市场准入。据此,按照文义解释将公共数据运营协议定性为行政许可似乎并无不妥。然而,值得注意的是,将授权运营作行政许可的性质认定只是解决了其资格准入问题,并不能覆盖行政机关将公共数据交付第三方运营的情况,而政府提供公共数据的行为恰恰是授权运营制度的核心。故此,行政许可无法反映公共数据授权运营的本质。另外,从法律关系来看,公共数据授权运营与行政许可的法律地位与权利义务皆有较大差异。首先,公共数据授权运营通常以协议方式运作,行政机关与运营者共同受合同约束,双方地位具备私法意义上的平等性。而行政许可系单项赋权行为,行政机关处于主导地位,第三方运营者只能被动接受,双方法律地位并不平等。其次,在公共数据授权运营中,行政机关与可信第三方皆按照协议行使权利、履行义务,例如行政机关需要向第三方提供经授权的公共数据。而行政许可中,行政机关无须履行义务,只需行使许可权力。最后,从地方授权运营实践出发,公共数据授权运营主体可能还需向政府支付对价,这与行政许可的免费性特征背道而驰。因此,尽管从文义出发,公共数据授权运营具备行政许可的某些特征,但如此便将其认定为行政许可并不妥当。笔者认为,公共数据授权运营是通过协议达成公私合作以促进公共数据的开放和利用的一种形式,其性质应当认定为新型行政协议。2.公共数据授权运营系新型行政协议公共数据授权运营兼具公法“强制性”与私法“自治性”的双重属性,行政机关与被授权的可信第三方既有行政法上的管理与被管理的关系,又有民法上的平等缔约、合作的关系。结合司法解释的规定,公共数据授权运营应认定为新型行政协议。首先,从公法“强制性”角度出发,行政机关不仅就合同的拟定、内容设计起主导作用,还享有依职权对被授权主体的公共数据运营情况进行管理和监督的权力。基于公共数据安全性的考虑,行政机关在协议履行过程中,往往可以通过单方面关闭数据使用权以行使合同解除权,并且在被授权主体违反协议约定造成安全风险时,对其课以行政处罚。可见,行政机关作为合同的一方主体在合同签订、履行、解除过程中皆享有更大的话语权。这种话语权并非基于平等的市场行为,而是基于具有“强制性”特征的行政行为。其次,从私法“自治性”的角度观之,授权运营协议的成立和生效是基于双方当事人真实一致的意思表示,并非行政机关单方面的强制性行为。换言之,合同双方虽存在管理与被管理的关系,但也不是绝对的控制与被控制关系,二者皆以数据的开放/利用为价值链接点,共同在合同中表达自己的真实诉求。最后,结合最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条的相关规定,行政协议一般包括下列要素:一是主体要素,行政机关作为协议主导方,在协议中享有行政优益权;二是目的要素,协议的签订是为了公共利益;三是内容要素,协议的内容需体现行政法上的权利义务关系。具体到公共数据授权运营协议,其一,行政机关作为主导方,在满足特定条件时,可以单方面终止协议,发挥其行政特权。其二,公共数据授权运营协议的签订、履行、解除都满足公共利益的要求,本质上都是为了在保证安全的前提下促进数据要素市场流动、助力数字经济发展。其三,在协议内容上,行政机关享有对被授权单位运营情况的监督管理权,被授权单位须加以配合,体现了行政法上的管理与被管理关系。据此,将公共数据授权运营的法律属性认定为新型行政协议更为合宜。三、授权运营在公共数据类型化开放体系中的制度定位公共数据授权运营作为“十四五”规划中完善数据开发机制的新举措,是对现行公共数据开放体系的延伸和发展。然而,新举措的提出也带来了制度定位的难题。有学者基于两者的区别认为公共数据授权运营制度是公共数据开放体系的组成部分,并且与无条件开放、受限开放并列,共同构成公共数据开放的主要机制。在地方立法文件中也可看到此类观点的适用,例如北京市的立法实践便将公共数据的授权运营与已有的两种数据开放类型进行并列设计,具体如下图所示:图1
2023年9月14日
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孟醒|多元大数据应用类型下的证据证明问题及其应对

孟醒辽宁大学法学院副教授、博士生导师要目一、基于大数据的不同应用类型而产生的证据问题二、大数据证据运用的价值权衡三、大数据证据运用的具体规则不同类型的大数据应用存在不同的证据证明问题。预测类应用的技术特殊性使大数据证据的关联性合法性尤应被关注;识别类应用与损害之间的因果关系证明使算法逻辑的合理性证明成为核心;分析类应用则不仅算法逻辑,算法设计逻辑也同样属于证明焦点。为解决大数据证据的证明难题,应把握大数据技术与民事诉讼、刑事诉讼的司法理念之间的价值权衡,基于比例原则、当事人地位差异、案件性质等要素明确大数据预测类证据的慎重采纳、大数据运用者的算法解释义务、算法合理性的证明责任分配转移等具体证明规则。“大数据开启了一次重大的时代转型。就像望远镜让我们能够感受宇宙,显微镜让我们能够观测微生物一样,大数据正在改变我们的生活以及理解世界的方式,成为新发明和新服务的源泉,而更多的改变正蓄势待发”。2013年,英国学者维克托对大数据作出了如此预言。近几年,大数据技术发展迅速,为社会带来了巨大变革。伴随着大数据技术在社会各方面的深入推广使用,司法上也不可避免地要遇到各类承载着机器人算法和人工智能技术的大数据资料。当基于大数据技术而获得的结论造成了事实争议,或者大数据技术运用本身形成争议时,大数据技术便须作为法院审理的核心之一,在法庭上接受质证与调查。因此在证据上,大数据证据不可避免将成为法院需要面对的重要证据之一。法院应如何面对大数据特性带来的证明难题,在大数据的冲击下维持确保司法公正的基本程序原则,是本文要讨论的问题。一、基于大数据的不同应用类型而产生的证据问题讨论大数据证据在法院审理中的具体应用,须将证据的使用情景具现化,在详实的语境范围内作出实际探讨。不同的使用情景中自会形成不同的证据问题。因此,有必要首先归纳出目前大数据技术的应用类型,明确不同类型可能产生的不同证据情况。在现阶段,大数据在各方面均已有了十分广泛深入的应用。整体而言,大数据应用根据原理差异,可以分为三种类型,分别为大数据预测类应用、大数据识别类应用、以及大数据分析类应用。这三种应用在刑事及民事诉讼中,会形成具备不同证明功能的大数据证据,从而产生不同的证据问题。大数据预测类应用大数据预测类应用是指,通过人工智能对大量数据的提取学习,根据以往数据的统计经验,对具有特定特征的个体未被实际观察监控的行为进行预测判断,从而成为大数据运用者的某项决定或行为的依据来源。例如,公安机关会基于大数据预测分析判断某个个体具有犯罪嫌疑,从而进行侦查、抓捕。基金理财平台会基于对大数据的统计经验,结合用户的以往信息及调查问卷,判断其是否合适特定的理财产品。这类大数据应用的特点是,其形成判断决定的大数据来源本身并非仅限于判断决定对象,而是参考了大量其他人的数据,通过统计分析,根据概率进行判断预测。其次,这类大数据之所以属于预测类应用,是因为其所针对的是大数据被运用对象的未来行为,而非过去行为。这也意味着,这类大数据应用无论从其数据来源非属于大数据被运用对象而言,还是从其针对的非属于被运用对象的已有行为而言,其影响被运用对象的判断决定的依据来源都具有明显的间接性,其关联性也仅限于概率性的推测判断。当大数据运用方基于此类大数据预测,作出的行为导致大数据被运用方权利受到损害时,相应的大数据证据的关联性必然会受到质疑。另一方面,尽管这类大数据预测依靠的并不全是(甚至大多数都不是)大数据被运用者本人相应行为的信息数据,其对大数据被运用者的信息监控和提取却是海量的。并且,大数据运用者会通过信息协同效应,将原本没有意义的信息碎片整合起来,形成严重危机个体隐私权的完整情报。例如利用算法,将监控摄像头下每个人一个月内的行径踪迹全部整合起来,从中发现疑点并作出预警,公安机关再根据这些疑点着重调查可疑对象,从中发现犯罪线索,实现犯罪预防。此时大数据算法实际已经将原本零碎的监控内容整合成了每个人完整的生活轨迹,其阻止犯罪的价值与其侵犯个体权益的代价相权衡,使用这类大数据预测的正当性值得考究。因此,对于这类大数据证据,证据的合法性必然也会发生争议,是否应当基于非法证据排除规则予以排除,是值得考虑的问题。因此,大数据预测类应用应当属于大数据技术差异于传统信息技术最大、发展前景也最远大的一种大数据使用方式。同时,它也是冲击传统逻辑分析、传统道德伦理最大的大数据使用方式。当这类大数据预测出现失误,而给大数据被运用方带来权益损害,因此形成诉讼时,围绕大数据技术的争议将尤为突出。大数据预测使用的技术原理是否不当、以过去数据甚至非本人的过去数据去推论未来行为的合理性是否能在司法层面站住脚等问题将成为法院审理的关键。这些问题与案件事实本身的关联不大,但却需要司法资源的高度投入,相关的司法权衡也会成为未来法院需要面对的难题。大数据识别类应用大数据识别类应用是指,通过对图像识别、词汇识别、语音识别等算法,对存在的具有特定特征的信息进行识别筛选,从而对算法监控的特定行为对象进行识别、预警或消除。大数据识别类应用的一般运用即为人脸识别、语音转笔录、听歌识曲等应用,更为复杂的则为以上述识别为基础,进行进一步的判断操作类应用。例如公共场所对类似炸弹等危险物品的识别排除,或对具有特定特征的人进行潜在危险分子的识别预警;网络平台对带有敏感词的语句和视频的识别和自动删除;网络平台对可能侵权的视频和音乐的识别和删除。当大数据的识别类应用仅限于识别时,不会轻易引起刑事或民事纠纷。纵使其识别错误,但若大数据使用者只停留在对事物的识别阶段,也不会因此错误产生其他损害。然而,当大数据识别类应用涉及识别之后的后续操作时,就可能会因错误识别而给大数据被运用者带来权益损害。大数据识别类的错误识别是一定会出现的概率性问题。由于这类识别的基础逻辑是大数据的累积和概率的推算,因此必然会有错差的可能,而其算法错误造成的权利侵害更会成为大数据被运用者寻求司法救济的对象。此类错误造成的损害存在两种情况,第一种是大数据识别机能本身直接连带其他程序机制,使特定识别结论自带后续程序效果,在被侵权人没有其他行为的接入情况下形成直接损害。例如基于敏感词的累积识别导致微信账户被错误地永久销号;基于危险爆炸物的错误识别导致大数据被运用者的财产灭失乃至人身自由被限制等。第二种情况是大数据识别类应用仅提供识别功能,但因其错误识别导致识别功能的使用者作出错误行为,从而造成损害。例如,植物识别类应用错误识别植物,导致用户食物中毒;医疗识别类应用错误诊断疾病,导致患者误诊。通过上述两种大数据识别类应用的损害情形可看出,对于此类问题,大数据识别与损害之间的因果关系将成为法院审理的一大焦点。为解决此问题,则大数据算法的合理性必然会成为争论的对象。大数据方当事人会以大数据算法合理为由,将被运用者的损害正当化,以免除自己的过错赔偿责任。而另一方面,被害者也会根据大数据的算法逻辑来证成自己向大数据一方当事人的损害赔偿请求权。而在面对大数据算法的合理性问题时,算法自身的公开也会成为一大焦点。大数据运用方基于商业机密等原因会拒绝公开,大数据被运用者由于不具有相应的专业能力,也很难在举证之时提出相应的算法不合理的证据。如何确认大数据运用者的责任,如何处理相关的证明责任分配,也会是法院面临的难题。大数据分析类应用大数据分析类应用,是指以大数据为人工智能的深度学习材料,基于大数据的信息提取分析,根据大数据运用者的计划设计特定算法,形成实现大数据运用者目的的自动化决策,如外卖平台通过大数据控制骑手分配,自媒体平台通过大数据设计个性化推荐,广告企业通过大数据设计个性化广告推送等。大数据分析类应用与大数据预测类应用和识别类应用存在一定的机理差异。无论是大数据预测类应用还是识别类应用,其应用设计均有较为明确、较为唯一、且可公开的指向目标。对于大数据预测类应用而言,其目的在于预测筛选未来可能发生的特定行为,这种行为本身是明确且可公开的。例如,公安机关针对机场筛选可能涉及恐怖袭击的行为;金融程序针对客户筛选可能危机金融稳定的行为。此类筛选均有明确且可合理推导得出的积极指向,大数据设计者也没有就筛选对象的隐瞒理由。但是大数据分析类应用不同。大数据分析类应用的“分析”具有多元化的目的,也会因此存在不同的分析指向和具体的分析逻辑。而分析目的本身是难以公开的。例如广告企业开发大数据分析类应用以设计个性化广告推送,其或者希望刺激不同阶层的客户群跨层增加消费能力,或者希望刺激相应阶层客户群维持相应领域内水平消费能力,可以形成不同的目的。而不同广告企业也会根据不同的标签要素去形成大数据分析逻辑,从而形成不同的个性化广告推送方案。因此,对于大数据分析类应用而言,除了各大数据技术应用均有的算法自身的黑箱问题之外,大数据运用者影响大数据分析的逻辑动机也处于阴暗之中,可能成为审理的另一焦点。以外卖平台为例,其对骑手的路线和时间计算是否蕴含了商家对骑手过度剥削的动机,其对商家的推送顺序是否蕴含了平台垄断及推广收益的动机,其对消费者又是否存在根据消费者评价记录计算配送优先度、时间限度、价格范围等事项,均属于很难被获知的内容。因此,大数据分析类应用的侵权,不仅涉及算法本身的误差造成的侵权,也会涉及算法设计之初即存在的侵权动机。然而,相比于大数据预测类应用和大数据识别类应用,大数据分析类应用的商业性开发及应用更为广泛,其算法内容,尤其是算法背后的决策逻辑,更加牵扯商业机密,公开质证的难度也会相应升级。在大数据应用侵权的案件中,大数据的算法毫无疑问是具有直接关联性的证据,其被公开质证的正当性基础容易被建立。然而对于算法设计动机,商家极力掩饰,其关联性的建立十分困难。此外,即使被要求公开,商家公开出来的动机的真实性调查也会较为困难。在这种情况下,法院如何平衡双方当事人的地位差别,获得准确全面的证据资料,并对其进行客观的证据评价,将成为一大难题。二、大数据证据运用的价值权衡大数据证据在司法运用过程中,存在上述证明难题,其根本原因在于算法技术及大数据的信息基础方面的特殊性与传统司法面对的证据有极大差异,会与司法的诸多价值理念产生权衡方面的难题。因此,欲理清证据规则应如何针对大数据证据进行调整,有必要先理清大数据证据运用的相关价值权衡。大数据证据采纳与比例原则判断如上文所述,不同类型的大数据应用均有其大数据证据的关联性和合法性问题,将会影响大数据证据的可采纳性,而大数据证据所要证明的往往是大数据一方行为的合理性和正当性,如果大数据证据不可被采纳,则大数据一方剥夺受害者权益、造成其损害的行为将失去合理依据,从而将在裁判中获得不利的结果。由此可见,大数据证据能否被采纳,会成为一项证明关键。就结果而言,通过大数据技术而产生的证据显然具有直接关联性,且能够实现大数据运用者所欲追求的特定价值。然而就过程而言,大数据算法所依据的数据及数据获取手段却可能存在不当。尤其如果进行长远的价值考量,大数据证据的获取手段如果被允许,其未来可能带来怎样的影响,是否会违反司法的价值理念,是法院需要慎重考虑的问题。这其中,大数据预测类应用下的证据关联性和合法性问题尤为突出,因为大数据识别类和分析类应用的影响力及于当下而非未来,其主要依据的数据也基本围绕大数据被运用对象本身。当此类的大数据算法存在合理性问题时,其会成为大数据被运用者主张自身损害的事实依据,更多属于法院需要调查的事实问题,而非证据问题。与之相比,大数据预测类应用,尤其是刑事诉讼中,大数据预测类应用作为锁定犯罪嫌疑人的主要线索之一时,其证据的关联性合法性将直接影响到被告的定罪问题,更能成为证据焦点。由于大数据证据的结果与其获得过程的正当性和与所证事实之间的关联性存在着脱节,因此,对大数据证据是否具备关联性及合法性的判断无法回避对司法影响的价值性判断。此时,应权衡大数据证据被采纳之后所获得的价值,与其所侵害的权益相比,谁更为根本更为重要。在民事诉讼中,应考虑大数据证据被采纳之后所实现的司法救济,与大数据证据的形成过程可能给平等、意思自治、契约合意等私法基本理念带来的损害相比,哪项更为关键。例如,当大数据证据的采纳只能给强势群体带来纯粹的经济价值,而其代价则是弱势群体在私法社会中的意思自由时,该大数据证据的采纳即应予以慎重考虑。反之,若大数据证据对意思自治的侵犯是为了维护更多个体的权益,则该证据即可以考虑被采纳。在刑事诉讼中,要充分考虑大数据证据的运用,是否会给公权机关带来更容易侵蚀公民权利的空间。尤其要考虑的是,当大数据证据被允许自由运用,从而给公权机关传递出可推广大数据技术适用的信号时,是否会产生公权滥用的潜在危险。算法黑箱与充分质证权无论是民事诉讼还是刑事诉讼,诉讼当事人均应享有充分的质证权,才能确保裁判结果的公正性。尤其对于刑事诉讼来说,更应赋予被告足以抵抗公权威压的质证权利,才能发挥司法机关权力制衡的基本职能。质证权实质包含两层面的内容,其一是证据的公开,其二是围绕证据充分平等的意见交换。对于普通证据而言,第一层面的证据公开不具有需要特殊关注的需求,证据提交至法院即等于公开。然而对于大数据证据而言,其构成并不具有直观性,并非提交至法院就等于公开。即使大数据运用者将其证据的形成过程公开解构,大量的程序代码与大数据证据之间的衔接依旧无法被直观建立。因此,对于大数据证据而言,其维护当事人质证权的基础并非单纯的提交至法院意义上的“公开”,而是能够让法院及对方当事人形成实质理解的,对大数据证据形成逻辑的“解释”。这种解释不需要讲述代码转换为程序的过程,这一过程作为非专业人士的法官来说也毫无意义。对于法官和对方当事人而言,更关键的公开应为阐明大数据的数据来源、数据类型、算法原理等要素,帮助法院及对方当事人判断是否存在不合理情况。无论是上述何种大数据应用类型,均会存在需要通过算法公开以论证大数据结论合理性的情况。若大数据算法逻辑不合理,则大数据运用方当事人必然需要承担相应的损害赔偿责任。而如上文所述,大数据分析类应用除了自身的算法逻辑之外,其算法设计的动机逻辑也会影响到大数据应用结论的合理性,会比其他两类大数据应用多一层对算法设计逻辑的公开要求,需要设计者说明对大数据分析的预期设计。大数据技术往往会被归为商业机密,而大数据分析的设计预期则更可能来源于企业内部的决策机密而在司法上具有较大的公开难度,但是在算法黑箱与充分质证权之间的衡量下,为防止大数据运用方无限利用大数据技术侵犯个体权益,其保密权应当在充分质证权面前进行让步,但该让步只需要达到能够实现证据的公开质证即可,无需因此让大数据运用方彻底丧失对大数据技术的保密能力。一方面,大数据运用方可以保留具体代码技术的机密状态,而只公开大数据构成、算法原理等基本内容。另一方面,大数据证据可以只进行相对公开,被公开人则需要承担相应的守密义务,以维持证据公开质证与商业机密之间的平衡。证明责任分配与实质平等无论是民事诉讼还是刑事诉讼,均需要考虑诉讼对抗双方的实质平等问题,避免两者的实力差形成的裁判不公。在民事诉讼中,法院维护实质平等的表现主要在于对基本权利遭受侵害的被害人的侧重关怀,以及在一方当事人为企业等强势主体,另一方当事人为普通个体时对普通个体的侧重保护。在刑事诉讼中,法院维护实质平等的表现主要在于对公权机关强力的程序合法规制,以及对被告人的无罪推定保护。当大数据被运用方为弱势个体时,其很难通过自己的能力来证明大数据证据的瑕疵问题。弱势个体在主张大数据算法存在问题时,在大数据运用方拒绝的情况下,甚至无法提交大数据证据来佐证自己的主张。基于其弱势地位,为了维护诉讼程序的实质平等,法院应对大数据证据所指向的特定事实进行证明责任转移。例如,当大数据分析类应用可能对个体造成权益损害时,其大数据算法的合理性应由大数据运用者承担证明责任。在公诉机关利用大数据技术对被告人提出定罪量刑主张时,也应由其就相关技术的合理性承担证明责任。但是,应明确上述证明责任分配的转移应仅限于实质平等意义上的证明责任调整。一方面,对于不具有明显实力差异问题的情况,不应实行此证明责任转移。例如,在商事竞争中,同样也会出现大数据算法方面的争议问题,此时,由于双方当事人的争议不涉及基本权利,双方的实力地位也不具有明显悬殊性,便无须启动证明责任分配转移。另一方面,证明责任的分配转移不能超出诉讼程序对主张行为的合理预测。一般而言,对于超出合理范围的主张,应由主张者承担证明责任。基于对理性人普遍诚实守信的预设,诉讼法一般要求打破这一预设的主张人承担更多的证明负担。因此,按照预设,大数据算法的合理性可能在善意范围内存在问题,但是大数据算法设计者的动机应该基本属于善意。如果大数据被运用者想主张算法设计的初衷即存在不当,则其应当承担相应的证明责任,而不基于实质平等的考量予以转移。值得一提的是,上述证明责任的分配,并不影响承担证明责任的当事人基于自己举证的困难而向法院申请文书提出义务,或向法院申请依职权调查证据。对证明责任的分配,应避免仅因证据偏在而实行常规证明责任的频繁转移。作为实体法明文规定下来的证明责任,其分配应考量更宏观的社会调整以及同类型案件的整体共性,而证据偏在这种更加个案、更为具体的问题则可通过程序法的文书提出义务制度解决。换言之,对于大数据运用者而言,即使其不承担证明责任,也可能基于文书提出义务或法院的要求而产生必须提交大数据证据的举证负担,否则即可能需要承担相应的不利后果。三、大数据证据运用的具体规则根据上文分析的价值权衡,本文认为,大数据证据的司法运用,应当基于民事诉讼和刑事诉讼各自不同的情况,遵循以下具体的证据规则。大数据预测类证据的慎重采纳如上文所述,大数据预测类应用与其他两种应用不同,需要采纳更广泛多元的数据来预判尚未发生的行为对象,对这类证据的司法采用将对司法理念产生更为深远的影响,因此要慎重考虑。刑事诉讼和民事诉讼的司法理念并不相同,因此应分开分析。就民事诉讼而言,其司法理念优先保护自由公平的交易社会,尽可能减少对双方当事人的权利约束。因此,只要大数据预测类应用没有严重侵犯一方当事人的意思自由,使其彻底失去公平交易的机会,则可予以允许。然而对于刑事诉讼而言,公权机关的特殊性使其对大数据预测类的应用具有更深远的侵犯公民权利的潜在危险,因此应予以更为审慎的规制。由于大数据预测类应用始终要以大量个体零碎化信息为依据,始终存有隐私侵害、偏见统计等问题,因此应谨慎适用。通过大数据预测来获取线索的侦查手段,应局限在重大恶性案件,并在其他常规侦查手段穷尽的情况下才可以使用,否则即应将这类证据视为缺乏合法性而予以排除。无论是民事诉讼还是刑事诉讼,大数据预测类证据若想被采纳,需要确保其大数据来源的合理性。其一,大数据预测类应用不能利用明确违法的手段收集数据,组成大数据来源。基于民事诉讼和刑事诉讼的不同,收集数据的手段究竟是否违法,可能会存在不同的判断标准。类比于非法证据排除,民事诉讼的标准可远松于刑事诉讼标准,只对“严重”侵害对方利益的情况予以排除。但民事与刑事诉讼共同的底线应是防止大数据运用方通过大数据获取来过度侵蚀大数据被运用方正当的权益空间。其二,应确保预测类应用的大数据中不具有会产生歧视影响的数据。此外,考虑到大数据预测的基础是关联性较弱的其他数据,大数据预测类证据的证明效力应整体降低,不能作为认定事实的唯一证据。最重要的是,应确保这类大数据预测只是一种问题的解决手段,而非发现问题的平台,以防止这类大数据的滥用。例如,对于贩毒案件,大数据预测类应用应当是在发现贩毒问题之后,为了能够锁定犯罪嫌疑人所在地点,在穷尽其他侦查手段后,通过大数据预测来判断其可能出现的地方。大数据预测类应用不能直接作为一种犯罪预测,在贩毒案件被发现之前启动预警,引导侦查机关去发现案件以及犯罪嫌疑人。如果采用后一种应用模式,大数据预测类应用就会长期启动,所有人都会长期处于过度的监控之下,且所有人的信息在碎片整合的情况下能够随时均被大数据运用者完全掌握,而不仅仅是在亟须这类信息的时候才被掌握。这样的大数据预测类应用是超过其需求范围的滥用,应当予以禁止。大数据运用者的算法解释义务为了确保司法上的充分质证权不会因为大数据证据的专业性和内里算法的机密性而被削弱,应当明确规定大数据运用者的算法解释义务。算法解释义务并非要求大数据运用者从大数据应用开发的专业角度来解释算法,而是要求其从大数据应用的结果出发来解释其结果的形成依据。算法解释需要同时包含大数据的算法逻辑和大数据的数据来源。为应对大数据分析类应用的特殊情况,大数据运用者的算法解释义务还应扩张至算法设计的逻辑动机,以防止算法本身合法,但算法设计动机不合法的情况出现。对于大数据运用者的算法解释,对方当事人提出申请时,不需要承担过重的说理负担,只需要具有一定合理的理由,说明该大数据证据的质证需求以及自己不具有算法信息的获取能力,即可认定申请成立。法院也可依职权要求大数据运用者进行算法解释。对算法进行解释,主要是对算法的基本逻辑及其大数据的数据库样本情况、数据来源、设计者等信息进行解释,让法院和对方当事人理解大数据运行的基本逻辑,以确定当中是否有不正当的歧视偏见成分,或者存在出现不合理误差的情况,以此成为大数据侵权的过错责任认定依据。算法解释应与相应的证据相配合,确保大数据运用方提供的解释为真。例如,外卖平台公司为证明自己没有利用大数据分析模型来过度剥削骑手劳力,应对自己的外卖配送算法逻辑和算法设计逻辑予以解释,并同时提交外卖配送程序开发时的记录文件和载有讨论运营成本利益的公司文件,以对相应解释进行佐证。在必要的情况下,当事人及法院可以委托第三方中立机构对大数据算法进行专业鉴定,进一步确认大数据运用方的算法解释是否真实。在民事诉讼中,当事人的鉴定申请可以由法院根据案件情况决定是否准许。然而在刑事诉讼中,考虑到公诉机关与被告人之间的关系,以及两者与法院之间的距离和被告人对司法公信力的主观感受,对于当事人委托第三方中立机构来鉴定大数据算法的申请,刑事法庭应当以准许为基本原则,只在申请明显不合理的情况下予以驳回。算法解释义务必须附有违反该义务时的严苛制裁,才能确保义务人的履行。大数据运用者的算法解释义务可以比照文书提出义务,违反义务时排除该证据,或者法院直接认定对方当事人所主张的事实为真,以督促大数据运用方积极履行算法解释义务。在刑事诉讼中,对于公权机关采取的大数据算法,应当予以绝对公开,接受社会监督。即使是法律规定的不予公开审理的案件,其大数据算法的解释公开也并非直接具有可以不公开的理由。如若主张不应绝对公开,大数据运用者必须能够证明其大数据内容涉及国家机密,或者其大数据算法的解释公开会给涉及国家利益的犯罪带来更多的侦查困难。对于公权机关的大数据预测类应用,甚至应当在大数据技术使用之初即向社会公开相关的原理及使用范围,及时杜绝大数据技术的不合理适用。在民事诉讼中,对于涉及商业机密的大数据算法解释,则可以不对外公开,但仍应让法院获得足够的信息以进行审理判断。法院、对方当事人以及对大数据算法进行专业鉴定的第三方中立机构在获取相应的信息后,应当对此承担保密义务。算法合理性的证明责任分配大数据运用方和相对人之间在信息和专业上必然不平等,但这一现象并不意味着与大数据技术相关的所有证明责任均应转移给大数据运用方。值得注意的是,大数据技术牵扯到的权益损害最终应归于当前实体法的具体规定,而在实体法的这些规定下,通过大数据技术造成损害只属于形成请求权基础的原因之一。实体法不能以偏概全,仅因当中可能存在大数据技术应用的证据偏在问题而将调整整体情况的实体法规定为证明责任转移。但就算法合理性的证明而言,其证明责任则可分配给大数据运用方。如上文所述,受害方只需对大数据算法的合理性提出合理质疑即可完成向大数据运用方作出的算法解释申请,而具体何为“合理质疑”,则应根据当事人的实际情况灵活把握。对于普通个体,该合理要求应该降低,只要当事人不具有明显的恶意动机即可认定其合理性质疑成立。对于具备竞争关系的其他公司企业,则合理性要求应当升高,避免企业利用司法资源打击竞争对手。对于同样具有大数据技术的企业而言,其有足够能力指出质疑大数据算法不合理的具体事项和理由,甚至可以提交佐证质疑的专业性材料,因此与对待自然人受害者不同,企业主体的合理性质疑与算法解释的申请,除了考察其质疑算法合理性的动机是否存在恶意之外,还须审查其申请的具体依据及相关佐证材料。证明责任的分配转移应仅限于大数据算法的合理性问题,而不应不及于大数据设计者的初衷动机问题,以避免证明责任的过度转移导致当事人地位的逆向不平等化。尤其对于大数据的设计动机而言,能够证明这一内容的多为企业内部商业资料,如果转移证明责任加强证明负担,则可能反被利用为竞争企业窥探商业机密的工具。尽管证明责任没有转移,但是文书提出义务制度依然可以使用,对算法设计动机存在问题负有证明责任的受害方可以通过文书提出义务方式要求大数据运用方通过提交公司会议记录等证据来帮自己完成证明,也可通过申请法院依职权调查的方式调取公司文件。不过如果最终证明达到真伪不明状态时,仍应由大数据受害者一方承担不利后果。在申请相关的文书提出命令时,大数据被运用方需要提供相对具体的理由,来合理怀疑大数据设计者的不合理动机。例如,对于网约车平台的大数据杀熟问题,大数据被运用方可以提交自己与另一个平台新用户就同样距离的约车所出现的不同价格记录,来提出对大数据设计者不合理意图的质疑。往期精彩回顾姜兴智|赋能型法治:破解营销号问题的体系性框架张祖增
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赵谦|基本文化权益保障的信任共识论

赵谦西南大学法学院教授、博士生导师,西南大学国家治理学院博士后合作导师要目引言一、基本文化权益保障的体系化信任要义二、彰显开放式信任要义的科学化供给规范进路三、彰显规则式信任要义的功能化供给规范进路四、彰显普遍干预式信任要义的绩效化供给规范进路结语基本文化权益保障往往通过发展公益性文化事业,来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识。其通常依托公共文化服务供给规范的效能化行为指引,来提升当事人组织行动的信任共识程度,以最优化满足公民的基本文化需求。抽象信任、普遍信任与弱信任作为法律信任思维所呈现的规范特性,有必要基于此分别厘清公共文化服务供给规范所涉治理模式、资金管理与设施管理事项的信任要义。进而设定相应的外部、内部与主体之开放式行为交往指引,投入结构、用途管制之规则式物质保障指引,场所、服务与监督之普遍干预式行为评判指引,以类型化型塑实现公共文化服务科学化、功能化与绩效化供给的规范进路。最终通过明晰公共文化服务效能化供给,来强化基本文化权益保障所达成的信任共识。引言基本文化权益保障往往“以公共文化服务体系为依托,通过公共文化服务最低限度供给”来发展公益性文化事业。在“推动社会主义文化大发展大繁荣”“推动文化事业全面繁荣和文化产业快速发展”,立足于“把满足人民精神文化需求作为文艺和文艺工作的出发点和落脚点”,通过“完善公共文化服务体系,提高基本公共文化服务的覆盖面和适用性”,确证、明晰“发展文化事业是满足人民精神文化需求、保障人民文化权益的基本途径”。要在满足公民的基本文化需求过程中,来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识,为实现基本文化权益保障提供思维引领。党的二十大报告指出:在“繁荣发展文化事业和文化产业”过程中应“坚持以人民为中心的创作导向”“坚持把社会效益放在首位”。这明晰了所涉组织行动的客体与目标定性,凸显了“坚定人民中心的立场、遵循文化发展规律”的基本经验。应依循其方向引领,来有序提升相关当事人在差异化文化需求交往、整合过程中的信任共识水平,以确保基本文化权益保障的预期实效。法律信任思维作为一种“愿意选择法律作为调控其参与社会关系的手段”的思维方式,在依循既有规范设定去实现法律与人之间的组织行动指引层面,往往呈现出抽象信任、普遍信任与弱信任这三类规范特性。可依循组织行动过程中存续之法律信任思维的规范特性指引,尝试发现相关“法律规范既有的逻辑规则与逻辑秩序”。进而在基本文化权益保障过程中,针对公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体,来切实强化文化认知、情感和意旨面向的信任共识,以最优化满足公民的基本文化需求。一、基本文化权益保障的体系化信任要义实现基本文化权益保障所依托的公共文化服务供给规范作为一种旨在保障“让群众广泛享有免费或优惠的基本公共文化服务”的法律行为规范系统,往往围绕公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体之间的权利资格与权力责任命题而具体展开。其亦是在基本文化权益保障措施设定过程中,通过强化面对“人民群众多样化、多层次、多方面的精神文化需求”之信任共识,来“促进基本公共文化服务标准化、均等化”的一种模式化规范依托。承载信任共识的公共文化服务供给效能化命题在公共文化服务供给规范指引下当事人组织行动的信任共识程度,往往为相应政府主导、社会力量参与之权力导向型的公共文化服务供给效能化水平所决定。公共文化服务供给主要表征为在各级文旅行政部门主导下,结合产业化运营趋势,对所在地区公共文化服务事项实现计划、组织、实施和控制的系列行为过程。其作为传播先进文化、开展文化活动的基本载体,相关当事人组织行动的能力水平乃至信任共识程度,将进一步影响所在地区因“财政资源配置结构和文化事业经费支出结构”而捉襟见肘的公共文化服务实效。在基本文化权益保障规范体系构建过程中,2016年公共文化服务保障法(以下简称保障法)和公共图书馆法(2017年制定,2018年修改)(以下简称图书馆法)作为我国公共文化服务立法的高位阶表征,围绕“努力让人民群众的获得感成色更足、幸福感更可持续、安全感更有保障”之目标定位,已大致确立了在当事人组织行动过程中促进公共文化服务效能化供给的科学化、功能化与绩效化规范面向。近年来,伴随社会主义文化大发展大繁荣的深入推进,渐成学界热点的公共文化服务供给相关研究大多从法理渊源、绩效评估、供给侧改革、均等化实现、软治理式发展、设施建设补偿机制等方面,来厘清所依托之公共文化服务体系及相应服务事项的本体内涵,以彰显其整合社会多元价值冲突、促进培育良善社会秩序的引领效应。但各家言说鲜有围绕相关条款推动“人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式”呈现之规范要义而具体展开。事实上,层次、形态渐趋多样化的公民基本文化需求,亦决定了公共文化服务供给在结构类型与供给保障方面的多元性与差异性。特别是在当下我国“公共文化服务体系建设水平仍然有待提高”的前提下,类型化型塑实现公共文化服务效能化供给的规范进路,以指引完成在公共文化服务供给过程中表征理性公共权威之信任共识的有序强化,或许更显其现实紧迫性。抽象信任规范特性指引下的开放式信任要义抽象信任即是一种一般化信任,往往置于共同体维度中,为解决现代社会的各种不确定性、不稳定性问题,立足于凸显“更基础、更广泛、更深厚的自信”“更基本、更深沉、更持久的力量”之文化自信,来提供可能的非具象化信任感依托。该类信任在规范建构层面通常超越“只具形式统一性的时空”面向,凭借抽象信任系统的载体形式,来提供目标明确但手段不确定的开放式行为交往指引。抽象信任关系较之确立个体间信任的具体信任关系,更为强调双方主体的非明确性与间接性。其产生于抽象信任系统载体基础上,以凸显“在象征标志和专家系统中信赖的发展”之抽象信任规范特性。一方面,象征标志作为实现相互交流的基本媒介,往往需要通过一定的符号表达来完成所涉信息的有效传递,否则会增加社会交往过程中的松散性、随意性与偶然性。另一方面,具有特定专业知识的技术专家体系所表征之专家系统,则基于公众对专家及其专业知识的固有信任,得以尝试指引确立促进个体认知行为转化的程序规则。正是因为理性社会主体对象征标志和专家系统的信赖,方能产生抽象信任关系。“法律的特殊强制性、普遍约束力和至上权威性等独特品格和属性”则为主体疑虑的化解和信任共识的确立,提供必要的系统规范保障,进而为涵摄“价值规范、精神理念、意义内涵和理想图景”诸要素的现代实质性法治建构指明方向。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动抽象信任系统,往往通过对所涉社会关系的影响进行干预,来明晰法律保护、约束下的有序生活方式。其在成就“有强大的价值引导力、文化凝聚力、精神推动力的支撑”之信赖的基础上,本身亦成为一种信赖目标,从而推动所涉各方主体依循该类规范媒介来预判当如何作为,以获取合乎规范保障要旨的相应利益。当然持续信任的确立,有赖于在确定运行过程是否合乎规则的前提下对规则本身的充分信心。需在该类明确目标的引领下,通过非统一的多样化手段,来实现法律与人之间的开放式行为交往。基于此,在基本文化权益保障手段选择过程中彰显基本文化权益保障的开放式信任要义,即旨在设定实现基本文化权益保障所依托的公共文化服务供给规范指引下的服务供给标准样式,从而为所推进的公共文化服务科学化供给,提供凸显抽象信任规范特性的开放式行为交往指引。在“利益相关者理论”指引下,介入公共文化服务供给治理的各方主体实现参与的利益目标虽然明确,但公民基本文化需求所呈现的“从生存性需求到发展性需求的转换”态势,决定了参与程度和范围的手段是个殊化、不确定的。可考虑从外部协同交往、内部专业交往与主体交往参与这三个方面,来具体厘清相关规范大致明确的公共文化服务供给治理模式。普遍信任规范特性指引下的规则式信任要义普遍信任即是一种关系型信任,往往植根于“信用契约和法律规则”,通过规则、规范乃至制度载体形式,依托“价值观念的影响力”作用于不特定的陌生人之间。该类信任在规范建构层面通常强调置于“观念信仰共同体下以规范准则、法纪制度的管束制约为基础”,来提供目标具体、范围清晰、措施明确的规则式物质保障指引。确立于制度信任基础上的普遍信任,往往需要通过行为准则、组织法纪等约束载体来产生。该类以载体为基础的普遍信任关系,通常在观念信仰共同体中呈现出一定的载体羁束特性。这种不以血缘关系为纽带、旨在凸显集体生存联合状态的共同体,应积极推动所涉成员面对各类事物的主客观认知,尝试完成“确信无疑、仿效榜样、言行指南”的信仰式凝结。在这一凝结过程中,有必要避免“做出失信行为而面临关系中断的处罚”,应通过包括制裁规范在内的理性制度设计来规训人们的行为。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动普遍信任系统,往往需要通过具体的制度、规范、法纪、准则来完成固化并消解各种不信任诱因,从而凭借促进经济平等的制度化方式来达致作为社会信任重要基础的平等保障。应“通过教育引导、舆论宣传、文化熏陶、实践养成、制度保障等”,为利益受损群体和社会弱势成员创设更为公正的制度性机会与上升空间,并在一定程度上抑制既得利益群体正当、合法利益诉求的过快增长。有必要对各种利益作出权威、稳定、持续的协调与平衡,在信任规则载体设定及其实施的过程中,来实现法律与人之间的规则式物质保障。基于此,在基本文化权益保障目标定位过程中彰显基本文化权益保障的规则式信任要义,即旨在依循实现基本文化权益保障所依托之公共文化服务供给规范的指引,基于非以追求盈余结果效益最大化的目标,来明晰保障公共文化服务供给所涉资金协调、控制诸事项。应更多地从社会效益性角度出发,围绕“使中国特色社会主义文化和道德真正成为民族复兴的外在伦理秩序和最广大公民的内在心灵秩序”的方向进行引领,为所推进的公共文化服务功能化供给,提供凸显普遍信任规范特性的规则式物质保障指引。可考虑从多元化资金投入结构与一体化资金用途管制这两个方面,来具体厘清相关规范大致设定的公共文化服务资金管理事项。弱信任规范特性指引下的普遍干预式信任要义弱信任即是一种流动性信任,往往超然于控制机制的依赖性,而存续于对社区或集体单位组织的信任之中。伴随所涉组织体成员的职业或地位变化,弱信任会推动相应个体通过获取有价值的信息来尝试改变其现状,并在不同群体之间实现横向或纵向的身份流动。该类信任在规范建构层面通常强调非凸显关系特征前提下彼此服务目标的厘清与相互独立,以“潜移默化地影响着人们的思想观念、价值判断、道德情操”。进而置于指引、监督、激励抑或惩戒功能面向下,尝试提供“对每个人都一视同仁并具有被普遍尊重的根据”之普遍干预式行为评判指引。在弱信任关系下,所涉主体实现彼此信任往往不再依赖由各种血缘关系和地缘关系所架构的基础关系,而更多地基于相关公共信息本身的及时性、准确性与真实性。该类主体间信任的实现通常置于他益性的帮助或劳务服务网络中,尝试增强所涉公权力机关与私主体之间的互信,并通过社会整体诚信意识的提升来管控信任风险。特别是就私主体面向公权力机关“保有恰当怀疑且能设计相应制度性规范以制约、监督和问责”的客观情势而言,改变两者间的弱信任关系实属必要。应强化所涉公权力机关的服务职能,通过积极改善权力行使满意度、实现公共服务有效供给、推动民生福利长足发展等相关实效举措,来提升各类私主体面向公权力机关应有的信任感。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动弱信任系统,往往需要通过必要的绩效考评来提升公权力机关的服务质量以成就必要的权力信任。设计该类定性与定量相结合的绩效考评标准与方法,应围绕所涉公共服务促进“文化交流,沟通心灵,开阔眼界,增进共识”的质量与效能目标定位具体展开,并辅以相关公权力行使者激励、惩戒制度性规范,来充分发挥相应的导向、激励和监督功能。典型弱信任关系维度的法律信任往往表征为促进利害关系方展开更为可信的严格监督。为了强化该类信任,有必要积极彰显所涉制度性规范的普遍性与被普遍尊重的依据表达。最终尝试通过被公平适用的、源于相关规范属性的制度性规范设计,来积极提升所涉制度性规范与相应道德评判的契合度,进而实现法律与人之间的普遍干预式行为评判。基于此,在基本文化权益保障原则约束过程中彰显基本文化权益保障的普遍干预式信任要义,即旨在依循实现基本文化权益保障所依托之公共文化服务供给规范的指引,围绕公民基本文化需求的享有和实现程度,来列明实现服务供给之各类公共文化设施的管理制度规定。进而厘清对公共文化服务供给效能进行考核、评议的评判指标体系与操作规程,最终为所推进的公共文化服务绩效化供给,提供凸显弱信任规范特性的普遍干预式行为评判指引。依循“‘文化治理’的理念与原则”,可考虑根据文化服务本身的“多样性、创造力与社会覆盖度”需求,通过体系化设定所涉场所、服务与监督管理活动应该“做什么、怎样做、做到什么程度、由谁去做、由谁协助、工作程序如何”等事项的持续、有效的行为规范,来具体厘清相关规范大致梳理的公共文化设施管理规范要点。二、彰显开放式信任要义的科学化供给规范进路在基本文化权益保障手段选择过程中,保障法和图书馆法相关条款,已初步明确了外部协同交往式公共文化服务供给载体机制、内部专业交往式公共文化服务供给机制和各方主体实现交往参与的具体方式,并立足于“推进基层公共文化设施共建共享,鼓励社会力量和资本参与公共文化服务体系建设”的原则定位,大致确立了促进公共文化服务科学化供给的规范面向。应基于此,依循凸显抽象信任规范特性的开放式行为交往指引,围绕所涉政府职能部门、社会组织、公民个人等多方主体推动的交往式服务供给模式,来具体型塑该类规范进路。外部协同交往式公共文化服务供给保障法第6条的“公共文化服务综合协调机制”规定,即明确了所涉外部协同交往式公共文化服务供给载体机制的主要功能定位,并方向性确立了相关政府职能部门在该机制下的协同管理方式。事实上,公共文化服务综合协调机制作为公共文化领域的一类创新型协同交往治理机制,旨在落实“统筹服务设施网络建设,促进基本公共文化服务标准化、均等化”的文化体制机制创新任务,以尝试破解该领域存在的职能部门多头干预、资源分散、权责冲突、标准不一等问题。“党委领导、政府管理、部门协同、权责明确、统筹推进”相关规定即明确了该综合协调机制的抽象制度架构面向,“国家公共文化服务体系建设协调组”的设立则在机构建制方面就该综合协调机制所涉机构设置事项予以了明确规定。但该综合协调机制的制度架构与机构设置事项,皆更多地停留在机构虚置化的统筹协调层面。该协调组统筹下各职能部门的具体职责分工、相互协作事项尚需进一步细化、列明,并凸显必要的标准化、规程化之机构实体化规范设定。需在维持相关职能部门既有“三定”方案所列职责事项范围大体不变的前提下,以协调平衡各方利益关系的最小制度变迁成本,来尝试逐层确立中央以下各级地方的“公共文化服务体系建设协调组”体制。应充分发挥党委、政府的统筹协调作用和文旅行政部门的功能主导作用,进一步明确纳入不同层级协调范围的公共文化设施规划建设、公共文化服务供给运营管理等服务体系建设事项的具体规程;并通过日常化通讯协调、定期沟通会晤、重大事项联席会议决定等方式,来达致各级“公共文化服务体系建设协调组”的功能主义职权配备。内部专业交往式公共文化服务供给保障法第24条和图书馆法第23条的“法人治理结构”条款,即将法人治理结构作为法定的内部专业交往式公共文化服务供给机制予以了规范确认。所涉内部专业交往旨在凸显组织机构内部通过职业化、专门化的内设权力机关协同管理模式,来确立“依法独立运作、自我管理和承担职责,各利益相关方共同参与治理”的组织运作架构。宏观层面的制度建构往往还应通过相对微观的机构建制、内部治理和组织运行控制等事项设定来予以细化。事实上,法人治理结构作为一种基于服务原则和公共利益的新型内部交往治理模式,旨在推动各类公共文化服务供给单位实现独立运作、自我管理与自我约束。应置于决策、执行与监督这三个基本层面,切实推动传统指令式事业单位管理模式的科学转向,以具体缓解唯上型粗放运营、偏离公共文化服务相对人实际文化权益需求、专业化程度较低等问题,从而有效提升各类公共文化服务供给单位的运营效益。其一,在决策层面。有必要设立“公共图书馆、博物馆、文化馆、科技馆、美术馆、纪念馆、体育场馆、工人文化宫、青少年宫、妇女儿童活动中心”等公共文化服务供给单位理事会,由相关政府职能部门、行业领域专家和相应的服务供给单位工作人员、公共文化服务相对人这四方代表组成,具体负责所涉公共文化服务供给单位运营原则、方式、规划、章程等决策事项的拟定。其二,在执行层面。可考虑公开竞聘专业化、职业化、技能化与标准化的管理团队,来具体负责相应决策事项的实施和公共文化服务供给单位的日常运营管理。其三,在监督层面。既明晰相应层级监察委员会派驻纪检监察组的常态化日常监督机制,也设定“保持独立性、职业谨慎,忠诚于公众利益”的第三方独立审计之补充式技术监督机制,从而实现对决策与执行这两个层面的全方位有效监督。主体交往参与式公共文化服务供给公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体主要包括以相关政府职能部门为表征的供给主体和以公民个人为表征的相对人这两类。相关社会组织因其置于不同场合的差异化功能定位,身份属性亦可互换,既可成为供给主体也可作为相对人。一方面,就公共文化服务供给主体的主要交往参与方式而言。例如,保障法第7条的“文化主管部门、新闻出版广电主管部门、其他有关部门”职责规定、第57条的“公开信息”规定,以及图书馆法第5条的“文化主管部门、其他有关部门”职责规定、第11条的“行业规范、行业自律”规定,即围绕所涉政府职能部门职责范围、行业规范与自律、公开信息等事项,列明了公共文化服务供给主体的主要交往参与方式。基于此,该类主体实现交往参与的具体方式规范设定,应更多地凸显其基于自身职责权能的一元管理式履职性参与。所涉职责范围、行业规范与自律事项有必要从保障并具体实施公共文化服务供给的角度,就其相应的职务、职责行为来予以清单式、准据化规定。所涉公开信息事项则需从接受公共文化服务相对人监督并提供必要参与制度空间的角度,就其应尽的信息公开义务来予以方向性、原则化规定,通过最大可能地提升公共文化服务供给事项的透明度,在公共文化服务各方主体之间达成最大限度的信任共识。另一方面,就公共文化服务相对人的主要交往参与方式而言。例如,保障法第15条的“选址征求公众意见”规定、第23条的“公众参与使用效能考核评价”规定、第37条的“居民委员会、村民委员会协助开展公共文化服务相关工作”规定、第56条的“公众参与服务考核评价”规定、第57条的“接受监督、舆论监督”规定,以及图书馆法第47条的“社会公众参与考核”规定,即围绕所涉征求意见、参与考核、协助开展和监督等事项,列明了公共文化服务相对人的主要交往参与方式。基于此,该类主体实现交往参与的具体方式规范设定,应更多地凸显其基于权利意识、主体意识乃至公民参与意识“如何寻找自己的依托,寻找自己的归宿,扩展自己”所要求的主体性参与。所涉征求意见、参与考核、协助开展和监督事项有必要分别从参与公共文化服务供给主体决策、执行和监督各个环节的角度,来确立扁平化权力结构下公共文化服务的全过程参与理念,并就各阶段的活动事项来予以原则性规定。三、彰显规则式信任要义的功能化供给规范进路
2023年9月14日
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李超 李旭颖|算法司法的扩张:基本框架、制度逻辑与权力调适

李超上海市长宁区人民法院法官助理李旭颖上海市长宁区人民法院法官助理要目引言:作为权力的算法一、算法司法扩张的基本框架二、算法司法扩张的制度逻辑三、算法司法扩张的权力调适结语以大数据、云计算等为代表的新一代人工智能技术迅猛发展,催生出算法司法这一新的司法形态,并且呈现出运用空间上泛化、运行成本上高额化、作为治理能力和治理体系评判指标化的扩张趋势。算法司法扩张的制度逻辑包括司法发包制下的权力紧缩、互联网技术对司法权力的解构和工具治理中的非理性行为这三层诱因。为防止算法司法无序扩张,有必要进行算法权力调适,可将实现算法司法正义作为调适的方法论,扎紧算法司法权力运行监督制约之笼,推进司法领域算法公开,让算法守法,并通过外在框架与内部体系的联合矫正避免由技术支持嬗变为技术依赖,从而实现算法善治和未来法治。引言:作为权力的算法社会的发展总是离不开技术的推动,历史上三次工业革命就是最好的例证。作为智能化时代最活跃的生产要素和技术禀赋的算法,亦是如此。算法源自于技术领域,指的是指导机器完成特定工作的一系列指令。一方面,算法作为数字时代的技术核心,为人类生产生活提供了高效的运作路径。从私人领域到公共空间,都可以窥见算法之身影,可以说,个人的衣食住行和国家的现代化治理,都在某种程度上受益于算法。另一方面,算法也是一把双刃剑,不可避免地带来负面影响,比如信息茧房的出现、商家大数据杀熟行为、算法歧视等,给正常的社会秩序带来了冲击。正是由于算法的这种影响力,学界也敏锐地观察到这一点并开展了大量的研究,探讨算法与权力之关系。有的学者认为是一种可以影响社会秩序的软权力,也有学者认为其属于社会权范畴,还有学者概括了算法的权力基础与特征,将算法置于权力理论的解释框架内进行探讨。同时,算法作为一种规则,似乎与法律也存在着千丝万缕的关系,于是有学者认为算法权力就是法律权力,将算法等同于法律,因为算法有能力通过技术来规范人的行为,据此得出算法权力下法律功能消亡的结论。从应用来看,算法庞大的控制权逐渐延伸,在司法领域内呈现出不断扩张的趋势,算法司法成为提升司法人工智能应用水平的必由之路。本文以此为着眼点,分析算法司法扩张的基本框架,明晰其内在制度逻辑,并提出针对算法权力调适的可能路径,以保障算法司法的良性发展。一、算法司法扩张的基本框架正如研究者海德格尔所言,数学作为一种可通达性的知识,是现代自然科学、现代数学和现代形而上学产生的同一根源因素。数学绝妙之处在于拥有最简洁明了的方法,同样,算法也是如此,算法是对复杂表象进行抽离而得出问题精简答案的方法,核心是按照预先设定的步骤获得期望结果的指令,因此全部价值就体现在它的运算速度上。当算法介入并在司法领域不断扩张,在“推理不过是计算”的观念影响下,算法给司法带来的速率与高效非常明显。因此,有学者将算法在司法领域内的应用统称为算法司法,即司法过程中用算法来解决司法问题的司法。算法司法扩张的实践样态当前算法司法的扩张表现为范围广、影响深、涉及利益主体多等表征,对其进行界定能有效区分算法在司法领域内适用的范围及其边界,为之后运行模式的控制提供有效的逻辑前提。具体样态展开如下:其一,算法司法在运用空间上泛化。当前算法司法运作在法院审判、执行和司法管理等各个领域,从证据审查到风险评估,从庭审记录改革到类案推送,从辅助裁判到智慧执行,都能发现新技术对传统司法模式的塑造与升级。算法权力延伸到法院职能结构中,关涉民众立案、诉讼、执行等多方面,其中都有算法技术赋能的身影。具言之,算法技术因其本身固有的实用主义优势使得其在司法体系内部运用广泛,在当前各级法院提升司法人工智能水平中效用明显,且往往会直接对当事人诉的利益实现产生影响。一般来说,司法决策经由算法参与后,自动化生成的决策往往具有终局性,压缩法官自由裁量的空间,当事人此时寻求救济往往较为困难。其二,算法司法在运行成本上高额化。在算法司法运作过程中,需要投入大量的人力物力财力,这就带来技术本身运用和维护产生的高昂成本问题。与此同时,技术的升级换代在法院内部人员结构上、内设机构资源整合上甚至是职能转变上都提出新标准,而法院为配合这种技术变迁,也会进行内部资源的重新分配。因此算法司法在采集收据、处理数据、分析数据和结果输出上,都要纳入相关的社会公共资源,同时通过决策影响各类资源整合,总体运行成本较高。其三,算法司法作为治理能力和治理体系评判的指标化。算法司法的扩张,并不完全是司法机关主动拥抱新技术的结果,其中还存在被动接受的现实。我国不同地区的经济、科技、社会发展水平并不一致,这也导致法院在现代信息化水平上高低不一,但当前较多地方都把司法人工智能技术作为衡量司法现代化的重要标准,在这种考核指标的压力下,不乏出现“面子工程”现象。此外,法院本身在人工智能等极度专业化的技术方面,与专业公司相比并不占优,因此相关算法司法的平台几乎都是由大型科技公司创建,法院通过与互联网企业合作外包来构建诉讼服务平台。其中不可避免地会涉及企业是否存在滥用技术权力、窃取公共数据的问题。算法司法扩张的潜在影响其一,“技术利维坦”对司法公信力的侵蚀。算法司法运用的初始目的仅仅是服务司法的一种基础手段,但随着算法自我学习能力的不断优化,算法权力得到明显增强,智能化的算法决策甚至在某些场合取代了人工决策,算法的这种智能行为类似于将传统的委托代理关系异化为依托智能化技术的合理化决策,而我们接受算法输出的结果很有可能就是算法自主选择的“最优推荐”。需要注意的是,虽然算法具有自主学习、持续优化能力,但仍无法改变其作为技术的辅助性地位,从技术本质上来说,它就是二进制的计算程序,它的系统运行和自动化决策都是执行代码指令的结果,呈现显著的“代码决策”特征,因此对于决策的结果如何、会带来何种影响都无法准确地预料。此外,如果司法工作人员如何屈服于算法霸权,困顿在算法的“囚笼”之中,那么会愈发依赖算法司法的自动化决策行为和决策结果,本身的独立性地位、公共性代表的角色就会不断被虚化,进而导致责任主体不明晰的问题,这将会对司法的公信力带来重大损害,司法的权威也会受到挑战。其二,算法权力异化对公共属性的消解。司法活动致力于实现社会公平正义,具有明显的“公共性”属性,而算法司法则试图在理论上构建超脱人类主观情感因素实现绝对公平的智能社会,但现实是算法的固有缺陷如算法黑箱、算法歧视等问题也在不同程度上带来冲击“公共性”的隐忧。一方面,算法的介入改变了权力结构布局。算法作为一种衍生性的技术权力,技术公司是操作其运行的责任主体,而这些技术公司正通过借助技术手段变相承担部分法院的司法职能,更有甚者可以径直绕过司法主体直接由机器作出司法决策,这种私权力直接对公权力造成隐患。另一方面,面对算法异化对“公共性”的包围,人作为社会主体的话语体系地位被不断削弱,人类话语权也逐渐被算法精准推演的结论所替代。在算法司法中,司法主体与司法客体之间连接超脱了传统场域限制,更多是以人机交互的形式存在。正如有学者所言:“身体的直接交流让位于通过数字化编码的虚体的中介进行交流。”简言之,在算法情境下,人类可能会陷入公共话语权被压缩的境地。其三,数据公正性缺失对公平正义的减损。“计算机还完全不理解公平这个概念,程序员不知道该如何为公平编码。”诚然,人类文明几千年的历史中,对社会公平正义的追求就从未停止过。何为公平以及如何实现公平,在不同国家、不同社会都有自己不同的理解,作为一种价值层面的观念,它没有“1+1=2”的绝对标准,算法司法作为新兴技术,也必然无法将此概念具象化、标准化。同时,设计者在建构算法司法模型时,会将个人主观情感和价值倾向加入算法中,当数据、算法并不客观时,算法输出的结果也很难保证客观,既会侵害个体权利,也会损害公共利益,造成社会公平正义的失衡。二、算法司法扩张的制度逻辑算法司法的迅速扩张不仅是因为其相较于传统司法治理模式,在治理成效上的突出优势,更有赖于当前司法中存在的行政管理职能结构,即借助制度手段来加码算法司法扩张。为此,有必要透过算法扩张的表象,剖析内部的运转机理,来实现对功能弱势上的补充,激发数字司法治理的效能。司法发包制下的权力紧缩发包制起初是行政领域的名词,所谓行政发包制是经济学者周黎安提出的分析我国政府间关系和行政治理的理论分析框架,强调“以任务下达和指标分解为特征的行政事务层层发包”,“行政发包制也可用于解释行政机关的活动,或可以认为存在一种行政化的司法发包制模式”,在司法发包制语境下,上级法院将部分行政任务发包给下级法院,要求其在规定时间内完成相应指标,并以此作为重要的考核依据。其一,地方在政策执行过程中存在主体行为偏差。我国各级法院在进行司法人工智能改造过程中,呈现出较为明显的自上而下特征。党的十九大报告中指出“科技是第一生产力”“发展新一代人工智能”,党的二十大又鲜明提出“加快建设网络强国”。最高人民法院2022年审议通过了《2023年最高人民法院信息化建设需求》《智慧法院评价指标体系(2022年版)》等文件。上述都表明中央层面号召地方法院不断提升司法人工智能的应用水平,发挥大数据、算法等智能技术作用,提升司法服务的效能,中央层面的方向指引也为地方智慧司法生产机制提供了充分的正向激励。然而,尽管中央在顶层设计上擘画了智慧司法的转型方向,但建设智慧法院的目标仍未得到明确厘定,在司法发包制下也较容易出现因理解偏差而出现偏移目标的情况。同时,由于算法技术的化约性,针对司法领域中某一具体问题进行的相关数据收集、算法运算、结果输出,技术往往也较难进行客观界定,算法将疑难问题简约化的处置也会因考虑不全面而使得结果与目标相背离。如此一来,算法司法在运用的本质上仍体现的是个人的价值偏好。算法司法作为服务司法治理的工具,追根溯源还是要受制于社会权力结构和司法的本质目的,否则会加剧算法司法运用过程中的算法偏见、算法歧视等不公平不公正的问题,导致算法司法的异化。其二,地方治理碎片化导致数字形式主义。在行政领域,中央与地方的委托代理问题是我国行政组织架构中的固有难题。在司法领域也同样如此,如何在保证中央集中统一的前提下最大限度地发挥地方治理的主动性与积极性是需要解决的问题。就算法司法的应用成效来看,算法司法实现了对传统司法模式的革新,缩减了地方法院治理的边际成本,拓展了法院对于疑难复杂案件的认知能力,进一步强化了决策者的理性思维与决策效果,例如在疫情期间,当事人无法到庭,通过互联网在线诉讼足不出户便可以完成整个诉讼过程,既突出司法便民的宗旨,也为法官高效审理案件提供空间。当然,算法司法的自动化特征与追求效率的迅捷性,也抑制了法官在司法过程中的自由裁量空间,产生司法运作过程中的治理碎片化特点。与此同时,拥有丰富经验的法官让位于自动化算法决策和算法项目化治理,会加剧这种碎片化的趋势。试想当法官陷入各种纷繁的考核指标和报表核算中时,算法司法带来的反而是一种累赘,此时算法技术的运用不仅没有给基层减负,还容易导致数字形式主义的压力。互联网技术对司法权力的解构“互联网技术的发展,带来了互联网治理的变迁”,随着互联网司法的兴起,网络空间规则体系也在国家法的推动下不断健全升级。在变迁过程中,代表国家意志的互联网司法展现出新形态,不断提升在互联网领域的规范能力,并通过不断强化与智慧司法的理念融合,进一步拓宽了智慧司法的广度与深度。尽管当然智慧司法的运用还仅停留在辅助层面,暂没有带来颠覆性的技术主导功能,但通过在审判执行和司法管理端不断发力进行技术更新,技术对司法权力的解构已经在司法运行的各个细节中逐渐体现。更深的一层逻辑是,因为技术仍需要依赖现有的互联网企业基础,而恰好这种基础又能对司法本身运作的机理施加影响,故互联网技术极有可能重构司法权力,催生出新权力的萌芽。法院在司法治理能力和治理体系现代化背景下,将自身建设的目标定位于智慧法院时,必然离不开互联网平台先进技术的加持,两者之间存在内在的互动关联。随着智慧法院建设深入推进,司法公共数据开放超越传统“司法信息公开”范畴,打破了平台数据交易壁垒,将海量数据汇集。数据作为一种战略资源,是新时代人工智能技术的原动力,数据基础越牢固,运用数据进行运算、分析得出的结论也更精准科学,应用的效益也会最大化,技术转化为权力才会有更广泛运用空间。此时,国家通过公权力形成的数据向社会开放后,开放的对象不仅仅是单一的数据,更是展现数据背后的权力框架体系,若技术平台能提升数据的抓取能力和剖析能力,那么解构公权力就不会是一种奢望。值得注意的是,当互联网技术与司法权力存在耦合时,市场主体更易利用耦合基点衍生出新权力。从技术研发的平台和基础设施来看,互联网司法和智慧法院所依托的全部技术,都是在互联网市场经济发展充分的前提下,将互联网平台技术予以吸收的结果,而非国家将另一体系中的互联网技术嫁接到市场中。所以从互联网司法到算法司法、智慧司法,都表达出国家权力的一种面向,即倾向于借助市场技术发展的成熟性标志成果予以运用。换句话说,互联网平台在国家法规范“伸出手”之前就已经在市场中大浪淘沙,存在建构技术权力黑箱的可能,而国家无法通过公权力实现对数据的垄断,只能依托商业主体进行相应的数据分析。工具治理中的非理性行为在内部司法发包制和外部技术解构的双重挑战下,地方法院在运用算法技术进行司法治理时,受制于多方面因素,治理形态上呈现出非理性化的特征。具体而言,包括对于算法技术的强依赖性、对于收集海量信息的无休止性、算法司法效能的后期羸弱性等。其一,对于算法技术的强依赖性。在智慧司法建设过程中,如果说技术主导是指技术逐渐从司法中的辅助性角色成为推进司法改革的重要力量,那么技术依赖则是指在角色转变过程中,法院、法官与技术之间形成特定的依赖关系。当前对于司法技术的强依赖性主要包括司法决策中的技术依赖和平台系统建设中的技术依赖。从司法决策中技术依赖这方面来看,传统司法组织和司法官的判断力及控制力在逐渐下降,算法司法中,数据自动化决策、专业技术技能等成为司法实务运作的重要方面,虽然具有高效和简洁明了的优势,但也不可避免地使人类加大了对技术的依赖,人的主观能动性意愿为此也不断降低。技术依赖具体体现在算法决策对人类自主决策的侵蚀,我们知道算法司法以追求同案同判为目标,但与其说是同案同判,还不如说是算法司法倡导者主张将决策权力让渡或委托给算法系统,迈向“法治”的建设方向。故算法与司法相结合产生的算法司法,内在的目的之一就是限缩法官自由裁量的空间。另一方面,法院平台系统建设也形成了对技术的强依赖。法院不仅需要从网络平台购买司法服务技术,还需要网络服务平台长期提供运营和维护工作。可以说,在算法技术领域,网络服务平台形成与实施了强有力的算法司法垄断,并且这种垄断会随着平台以商业秘密为由拒绝公开相关算法代码而进一步强化。其二,对于收集海量信息的无休止性。基础数据的不完整将直接导致算法结果的科学性。对个体信息的收集是算法司法运行的首要步骤,建立数据庞大、全面准确的信息数据库,能够提高算法司法预测结果的科学性和有效性。然而,如果信息收集的方式不当,存在违法可能,或是收集的信息存在原始性的数据错误,就会存在侵犯公民个人信息权和隐私权、输出错误结果的问题。同时,在信息收集过程中,信息收集的边界往往也较难界定,使得逾越边界收集信息、过度收集信息等情况屡见不鲜,“重收集利用轻管理保护”的价值偏颇也会带来一些次生问题,造成算法司法扩张与公民权利弱势的矛盾。其三,算法司法效能的后期羸弱性。当前,算法等人工智能技术在司法中的运用,大都集中在法院自上而下提供司法服务或者进行司法管理等环节,这就造成了信息的收集和使用单一传输模式,即注重法院如何运用算法司法技术提升司法人工智能的治理效果,忽视了公民个体通过技术表达诉求、民主参与的可能渠道,出现“公权力—私权利”的二元失衡局面,算法司法的潜力还没有完全发挥,面临后劲不足的窘境。另外,受司法组织结构影响,由于司法发包制的存在,算法无法激发出其在资源整合和系统集成上的优势,加重了法院各部门、不同法院之间的信息壁垒,出现数据孤岛现象,使条块分割、碎片化治理的情况更加突出,阻碍了算法司法效能的长远提升。三、算法司法扩张的权力调适算法司法的扩张不能无序任其生长,需要进行相应的权力调适,来增强法律与技术之间的理性契合。调适前提:作为方法论的算法司法正义就算法技术本身而言,其最大的价值是效率,但当算法与司法相结合后,效率将不再承载着最大价值的使命,在算法司法语境下,正义成为贯穿其中的基本价值。因此,必须将算法司法正义作为方法论上的主线,并以此作为核心展开合法性、正当性调适。其一,技术层面的正义价值必须是在算法司法中具有最高位阶的价值。美国学者Cathy
2023年9月13日
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唐国峰 黄俊杰|司法大数据视野下执行“衍生案件”的治理进路

唐国峰四川省成都市中级人民法院一级法官助理黄俊杰成都市金牛区人民检察院检察委员会委员、综合业务部主任要目一、问题的提出二、态势分析:以S省C市法院执行“衍生案件”为样本三、执行“衍生案件”数量持续高位的成因探析四、治理执行“衍生案件”的内在需求与外部逻辑五、构建“回应型司法”治理体系余论执行异议、复议司法解释施行后,有效保障了相关主体合法权益,进一步规范了执行行为。然而,实践中大量不正当或非必要异议申请涌现,由执行案件衍生出众多执行异议、复议、监督及异议之诉案件,既加剧了“人案矛盾”,又造成公正与效率间张力的激增。治理执行“衍生案件”是促进执行工作高质量开展,服务大局的必然之义。因此,应以构建“回应型司法”治理体系为进路,提升执行工作体系和执行能力现代化水平。具体路径为:理念更新,强化善意文明执行和释法析理、开展协同治理并坚持“疏堵并重”;规则增量,完善涉执规范、增设诉讼费缴纳制度、探索一裁终审和滥提异议制约机制;闭环治理,规范执行行为、异议分流处理、锻造办案质量。近年来,伴随我国经济社会高速运转和民众权利意识提高,诉讼案件量呈高位增长态势。最高人民法院“五五改革纲要”明确将“诉源治理”列为今后司法改革的重要任务,旨在从源头减少诉讼增量。广义上的“诉源治理”,既包括法院外部的诉前治理,又包括诉内“衍生案件”治理。“衍生案件”是指经过人民法院初审程序作出裁判后,因上诉、申请再审、发回重审、申请执行、申诉信访等事由,衍生形成的案件。从司法实践来看,各地法院对外部“诉源治理”探索得多,对诉内“衍生案件”治理重视不够,没有形成高效协同的治理体系。理论界对“衍生案件”治理的研究亦是凤毛麟角。然“衍生案件”大量存在,耗费了巨大的司法资源,阻滞人民法院工作高质量运转,影响了当事人实体权益的兑现。2021年2月,中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》,提出“要减少衍生诉讼案件发生,牢固树立‘一个纠纷一个案件’理念,加大矛盾纠纷一次性化解力度,尽最大可能促进案结事了,减少上诉、申诉案件发生。”2021年9月,最高人民法院印发《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》,把“衍生案件”治理纳入意见之中,从司法政策层面对“衍生案件”治理提出现实要求。一、问题的提出审判领域的“衍生案件”治理已逐渐进入业界视野,而执行领域的“衍生案件”治理则鲜有人关注。执行“衍生案件”是指因首次执行案件未一次解纷而产生的衍生案件,主要包括因执行救济程序引发的执行异议、执行复议、执行监督、执行异议之诉案件以及因终结本次执行程序后发现可供执行财产而恢复执行的案件。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(简称《执行异议复议规定》)自2015年5月5日起施行后,有效保障了相关主体的合法权益,进一步规范了执行行为。然而,司法实践中亦出现大量恶意异议、反复异议、随意异议等不正当或非必要异议情况,既加剧了“人案矛盾”,又造成执行领域公正与效率间张力的迅速扩增,严重损害了人民群众的司法公正感、获得感。减少不正当或非必要的执行异议类案件,成为执行工作高质量开展的应对难点,因而本文旨在探讨如何有效治理因执行救济程序而产生的执行“衍生案件”。本文立足司法实践,以S省C市法院执行“衍生案件”办理情况为对象,分析了执行“衍生案件”的发展态势及其折射出的流程冗杂、程序空转、功能异化等问题,多维度剖析执行“衍生案件”高位运行的成因,以开展执行“衍生案件”治理的内在需求和外部逻辑为动因,尝试构建“回应型司法”治理体系。二、态势分析:以S省C市法院执行“衍生案件”为样本C市属于S省省会城市,C市法院历年的案件体量和综合质效均位于全省前列。对C市法院2017-2021年审结的执行异议、执行复议、执行监督等执行裁决类案件(简称执裁案件)及执行异议之诉案件进行统计分析,发现如下特征:执行异议案件成倍增加,而异议成立率整体下降,执行行为异议支持率为20%左右,折射出该程序耗能高而效能低;执行复议案件年均增长率超30%,改发率整体呈下降趋势,总体上复议诉求成立率愈来愈低,但部分基层法院执行异议案件质量较差,易导致纠纷向后延伸;执行监督案件总量少,但攀升较快,监督申请成立率超四成,反映出执行异议裁判质量尚需加强;执行异议之诉案件量持续上升,一审案件中不予受理、驳回起诉及撤诉等案件占比近四成,二审改发率近25%,体现出一审案件诉前和诉内治理工作均需加强。2017-2021年执行异议案件办理情况1.执行异议案件量逐年递增而成立率整体下降执行异议案件包括执行行为异议、案外人异议、申请追加变更当事人、申请不予执行仲裁裁决案件等。2017-2021年,C市法院执行异议案件结案数呈逐年递增态势,2021年案件数量是2017年案件数量的223.59%。对结案方式进行概括统计,除2017年执行异议成立案件数略高于异议不成立案件数之外,其余年份均是执行异议不成立案件数较多。5年来,执行异议案件异议成立率分别为51.7%、40.7%、44.8%、43.6%、43.3%,整体呈下降趋势,但仍超过四成,既反映出当事人不当或无需行使异议权的情况有所增多,亦反映出执行行为本身合规性不足。图1
2023年9月13日
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黄春晓 胡蓉|算法(智能)时代的司法筹谋——基于革新命题视野下的思维导向与图景架构

黄春晓深圳市福田区人民检察院检察官,最高人民检察院法治前海研究基地兼职研究员胡蓉广东卓建律师事务所实习律师要目一、引言二、算法(智能)时代的崭新命题:境况与挑战三、算法(智能)的司法意义:司法算法(智能)化趋向四、未来司法的算法(智能)筹谋:思维导向与图景架构结语当前逐渐进入一个算法(智能)时代。司法革新命题的实践关涉算法(智能),二者不仅息息相关,更是互为利害。既然算法(智能)作为一个时代特征已渗透到各个领域的社会关系之中,那么,未来司法应当如何紧扣这个主题,便成为司法筹谋上一个无法回避的重要内容。由此,在必要性、可行性论证的基础和根据上,未来司法的革新思维导向和图景预设已然迫在眉睫。按照法学发展观和司法演进论的思维导向,以下三个阶层及其循序推行大致是当前算法(智能)意义之于司法筹谋的基本图景架构:算法(智能)作为辅助功能角色的司法延续性革新;作为线上法务裁决的司法开创性尝试;作为人工智能替代的司法颠覆性远景。一、引言智能、智慧司法的概念与观念关涉,作为司法革新的一个命题切入,在当下算法(智能)时代声势浩大的叙事和投身中,已然赋予了可感可见的导向性与实践性。诸如大数据法务应用、远程提讯、网络会议、智慧检察、智慧法院、线上法庭等人工智能上的司法应用已日趋多元并竞相争鸣,并呈蒸蒸日上之势。作为自上而下的司法革新工作部署和探索,亦已提上日程。例如,最高人民法院《人民法院信息化建设五年发展规划(2021-2025)》,提出了“建设以知识为中心、智慧法院大脑为内核、司法数据平台为驱动的人民法院信息化4.0版,面向法院干警、诉讼参与人、社会公众和其他部门提供全新的智能化、一体化、协同化、泛在化和自主化智慧法院服务”的目标。最高人民检察院印发《检察大数据行动指南》,意在依托大数据及智能语音等前沿科技,推创“智慧检务”,提出要以“检察大数据战略”赋能新时代检察工作高质量发展,以“数字革命”驱动新时代法律监督整体提质增效。这些方案、规划和举措便是司法革新的实践性探索之实证、例证。算法(智能)对时代的颠覆性意义,之于司法而言,其实践性寓于驱使或者达成某种乃至一系列的改进、推演和革新。由此,算法(智能)意义顺理成章地成为司法革新命题中必须直面甚至迫在眉睫的思维(认识)与实践(存在)。“之所以称之为算法时代的到来,是因为电子数据(计算机)和信息时代的蓬勃发展,为算法时代的呼声提供了基础和机遇。”司法对于电子数据和信息的应用,已然时来久远且系不可或缺。但是,在人工智能的司法应用上,当前总体显现的仍然是一种在边缘的地带上作审慎前行的步骤和尝试,因而仍不具颠覆性。当然,有关算法(智能)的颠覆性应用亦已被少数的机构或者人员作深入而远景的探究,与此有关的理论和实践也在跃跃欲试。甚而,“有种说法是未来法官可能会以某种方式被机器取代,这种隐忧萦绕着本书及一切关于未来线上法院的讨论。”诚然,这种所谓的说法其实现可能性虽然还具有一定的未知性和不确定性,但作为关切时代方向革新上的一种思量或者预见,现今的司法不可也无法回避这一问题。在把握世界发展主流和时代脉动趋向的情势下,司法理应放眼全球新视野、新格局,放眼世界法治发展方向和科技革命带来的算法(智能)之时代潮流,尤其要专注于将目光聚焦在未来可能的焦点上以及应运而生的司法变革上,使之与时代一脉相连并互为般配。否则,司法事业便无法适应新时代所带来的各种革新、各种发展,最后可能成为革新和发展的绊脚石。为此,司法应当理解并运用算法(智能)赋予的技术性条件,在方法论意义的涵摄下,在革新命题的视野下,不仅在理论上找寻司法革新的思维导向支撑,而且从实践中探寻司法运用的图景架构模式。二、算法(智能)时代的崭新命题:境况与挑战毋庸讳言,司法无法独善其身于当下的算法(智能)时代,尤其在以技术革命作为时代指征的趋向之下,技术的话语权几乎能覆盖社会的全领域。因此,司法与技术交相呼应,并互为关涉能动。司法在法治职能的本分上为技术进行全方位的法律规制和保护,技术在实践应用的层面上为司法提供最前沿的支撑和革新。诚然,在学科分门、领域另类和内质要素的区分上,技术的归技术,司法的归司法,这亦是应有之义。但是,物质世界本来就是一个普遍联系着的整体,不同事物之间的区别只是在于一个“连续的函数”,而不是截然断裂开来的。关于技术的分类,在以实践性作为前瞻的意义上,美国哈佛商学院教授从创新技术管理领域的角度对技术提出了一种分类概念,将技术区分为延续性(sustaining)技术与颠覆性(disruptive)技术。一般而言,延续性技术指的是支持、改进或延展社会生产力和生产关系的技术,例如计算机技术对于自动化设备或者办公系统的优化和改良;颠覆性技术指的是形成根本的变革、取代或突破社会生产力和生产关系的技术,例如数字化产品对于传统相机领域的终结和人工智能对流水线人力劳动的替代。这一概念区分对于现实与未来社会的根本意义在于,认清技术的属性事关所涉领域的兴衰更替问题。对于延续性技术,其所涉领域侧重关切延展、改良、推进等延续性命题,亦可称之为承继性革新;对于颠覆性技术,其所涉领域侧重关切突破、取缔、变革等颠覆性命题,亦可称之为重构性革新。引申到司法领域,对于当前热门的技术领域的应用,以电子数据(计算机)和信息技术为例,在延续性技术和颠覆性技术区分方面,既面临紧迫的境况又面对未来的挑战。司法机关在办公自动化系统、案件管理系统、计算机辅助速记(CAT)、文件展示系统、电子证据呈示(EPE)、互联网信息平台等应用上,早已切入并循序地改进着这些系统、应用使之不断优化和适应,这种优化和适应是在承继的基础上不具颠覆性地作出革新,因此是延续性技术上的承继性革新属性。但是,当电子技术和信息技术进一步发展,尤其是在人工智能、芯片领域实现了技术上的革命性突破后,这种突破性、颠覆性技术对社会生产、生活领域的施与与渗透,表现在技术应用上,就形成了一种时代性的挑战,诸如人工智能裁判系统、机器人法官(电脑法官)等突破,便具颠覆性技术的重构性革新属性。英国牛津大学教授在十年前的《法律人的明天》一书中认为:在法律领域至少存在13种颠覆性的新技术,包括文档自动化、无间断互联、电子法律集市、电子学习、在线法律指导、法律开源、封闭的法律社区、工作流程和项目管理、嵌入式法律知识、在线纠纷解决、文档分析、机器预测和法律人机问答,并预言:“颠覆性技术不仅会主导法律工作本身,也会知道如何选用法律服务提供方(无论是人类或计算机系统)。价格比较系统、口碑系统、法律服务在线拍卖将会被频繁使用,创造出一个电子法律集市,与过去几十年甚至更久的传统法律交易方式全然不同。”时至如今,技术的发展与司法的应用已非昔可比。按照当下的眼界与境况,前述的颠覆性技术中仍可称之具颠覆性的,可能就只有在线纠纷解决、机器预测和法律人机问答这三项应用的开发。在本文的视界和预测里,则还要加上线上法务裁决、人工智能替代(机器人法官或电脑法官)这两项,作为颠覆性技术方面与时俱进的前瞻。而将文档自动化、无间断互联、电子法律集市、电子学习、在线法律指导、法律开源、封闭的法律社区、工作流程和项目管理、嵌入式法律知识、文档分析等仅作为辅助功能角色的司法延续性革新的归类。有关司法延续性(承继性)革新与颠覆性(重构性)革新具体的论证将在后文第四部分解析。三、算法(智能)的司法意义:司法算法(智能)化趋向通常,我们将算法概念解读为数字化上的非意识性运作,即以人类智能实现和替代为目的的非人类智能的人工智能。然而这是一个相当狭义的概念。何谓算法,按照现时相对共识的解释,“算法指的是为了解决问题而进行权衡和计算的一套有条理的步骤,”包括通过机械、电路等非意识性的运作和通过感觉、情感和思想等意识性的运作两大类。算法并不是单指某次计算和运作,而是计算和运作时采用的方法及步骤的总和。按照这种理解,世间一切意识体的存在与变迁,以及意识体所控制和付诸的一切举止,几乎都是算法的结果。而“人类的算法,是通过感觉、情感和思想来运作的。”由此,人类算法、人工算法(人工智能)以及其他意识生命体算法,都被涵摄在广义的算法概念之内。也因此,作为人类智能输出体、表达体的司法,也当然涵摄于算法。但是,涵摄并不必然被局限性地理喻为包含关系,交叉、关联、能动也是一种关切。并且,在涵摄关系中,是作为一种路径、手段、原因,还是作为一个结果、目的、方向,都有待对涵摄主体与涵摄对象作进一步的解析、论证。司法是对争议事实的裁断评判,是司法主体利用人类智能施行定纷止争的一种最权威和最后的方式,这个利用的过程就是被广义算法分支界定为人类算法(人类智能)的范畴。但是,在这个利用过程中,人类算法(人类智能)只是一种方法或者路径,并不能代表也当然不是司法本身。司法的本身涵盖司法主体、对象及裁断评判等诸多要素,至少而言,主体和对象这两个要素就不具备人类算法(人类智能)的基本涵义。因而,在此仅将司法与算法作涵摄关系的界定,并且将它们理解为显著区分的两个概念。为此,在总体上,“司法作为一个目标结果,在广义的算法概念和算法涵摄下,可以说,司法的过程和步骤就是一套算法的推演。作为以目标结果为导向的司法,之于算法而言,司法只是赋予了解决问题的意义追求,是在算法推演之后的应有之义被司法所获取来作为裁断评判的目标结果。”在此意义上,算法可以说是司法所要解决问题的一个前奏——基本路径和基本方法的总称,但司法并不等同于算法,或者说是算法的一个派生或者分支。在法哲学的体系结构上,司法是可以归结为认识论的一个命题,而算法则是可归结为方法论的命题。在认识论和方法论之间,是无法确定归属关系的。但是,由于“哲学不再主要关注物、对象、存在,而把兴趣放在认识、意识、方法上。”因而可断言,方法论是通向认识论的根本路径,认识论是方法论的意义所在。算法是司法的基本路径和基本方法,司法是算法的目标结果和意义追求。只有在以司法(或其他)目标结果为追求的使命下,算法才被赋予意义。事实上,从方法论的角度而言,与其将司法与算法作涵摄上的概念关联,不如将算法作为司法的一种方法论理喻。如此而来,便不必纠结算法与司法到底如何以及怎样包涵、交叉、关联、运用、能动以及包含、交叉、关联、运用、能动的程度和分量等颇为费解的问题。那么,站在司法的角度,算法是司法的实现路径,是司法通往目标结果的运作和控制的过程。这个运作和控制包含了司法构成要素中的各个要点和元素,包含了逻辑甚至数学等的形式演算,最终以结果陈述表达出司法的追求目标。如果站在算法的角度,司法是算法的一个服务对象,是算法世界里的生化现象和电化反映所创造出的意识流和主观体验的一种感应和对照。这种感应和对照就是一个条理性步骤,其间并不包含结果陈述,因此可以这么说,算法本身并没有也不是追求目标,算法是一条可以通往目标追求的路,而且这条路是需要思维、开辟或设计、推演的而不是现成或者亘古不变的。如前所述,人类算法与人工算法(或者说人类智能与人工智能)作为方法论被赋予了司法上的意义,而其他意识生命体算法(譬如动物智能)或者与司法无关联或者只能作为司法的对象而缺失司法主体的能动性特征,故而被排除在司法关涉之外,便是个中因由了。另外,当我们在用语上称之为算法的时候,大致表达的是个方法论概念;当我们称之为智能的时候,大致表达的是个科学性概念;当我们称之为算法(智能)的时候,大致表达的是个宽泛笼统的包容性概念。当下的时代,大可直言不讳地称之为算法(智能)时代,这不仅在于算法(智能)概念的渐趋性风靡,更在于算法(智能)应用的全方位覆盖。司法领域亦难别具一格,当然,司法对算法(智能)的应用,在概念上更倾向于“智能”而非“算法”上,在理解上更聚焦于技术的实践性转化上而非方法论的理论性意义上。然而,当前被应用得较为广泛而深入的,大多是一些硬件类的实践指向,譬如办公自动化系统、案件管理系统以及线上法务诸系统,并标注为智慧(智能)司法等头衔或称谓以契合时代指征。这些应用显然不具备重构性或者颠覆性意义。至于更具软实力的法律信息系统(英文缩写为JURIS)、线上纠纷解决(英文缩写为ODR)等应用,则尤其彰显了算法(智能)在司法上的技术性应用特征。因而,“就使用电子自动装置与利用控制论和信息论的知识而论,法律科学在今天首先面对的并不是这些新的可能的界限,而恰恰是它们的开端。”譬如,“ODR运动的主要目标并非开发系统来支持人类调解员和谈判员。他们的野心更大,追求开发出系统来帮助当事人之间直接化解纠纷,无需再诉诸传统法院体系。”在以革新作为一个永恒话语与实践导向的时代潮流中,司法在革新的命题上必然要整合时代的共性与司法领域的个性,并以此作为时代的一个元素,协同形成契合性、同步性的时代整体。如果算法果真作为一种哲学思维,普适性地表达于世界,那么即便只是作为一个抽象但并非空洞的概念,也可以将之认为是一种认识上的趋同或者趋向,即算法赋予世界以一个范式,或者称之为世界算法化。并且,在算法(智能)的技术应用上,司法也实证地从中获益匪浅,以智能、智慧为名目的诸多司法革新系统或举措,带动或者辅佐了司法的效率和公正这些价值追寻。这样,司法不仅在认识论的层面上找到算法趋向(算法化)的特征,而且在方法论的层面上发现算法趋向(算法化)的功用。在实证的角度上审视,时代呈日趋多元和交错的社会关系与技术应用之情态,司法为此也在不断地调整、扩张自身的功能性,使之适应与统揽作为最后裁判者的身份适格。司法的数字化和信息化建设与革新,就是以这种适应与涵摄的功能性为导向的。尤其在海量的法律法规、暴增的案件数量以及频现的新型疑难问题出现后,司法通过开辟如前所述的多种智能通道,或缓和或摆脱诸如此类的困惑与境况。甚而形成司法的算法(智能)化趋向或司法算法(智能)化。司法算法(智能)化或算法(智能)趋向不仅仅只是一个抽象的概念陈述,它提供了一种概念理论与客观实践相结合意义上的功用呈现的基本路径,这也是前文——算法的司法意义——所表达的内涵。无论是算法(智能)的司法意义,还是司法的算法(智能)意义,都是司法与算法(智能)之间相互关联的结果,是彼此赋予意义的。在实践目标的引领下,司法算法(智能)化就是要导向一个功用上的价值实现付诸,即充分利用算法概念派生下的诸多方法,诸如数据与信息、人工智能、辅助和防控等司法智能系统,为司法的实践目标结果找到最佳的裁断评判方法。事实上,在人类(司法官)智能受限的情况下,司法上的误差和偏差在所难免,如果利用算法(智能)及其派生、衍生方法,能够找到通向最佳方法之路,那就为司法算法(智能)化找到了合理而模范的根据。譬如借助人工智能所建立的一系列系统的帮助,可以为司法机关和司法人员实现或者更接近正义和统一的司法提供和创造条件。司法的算法(智能)趋向或者司法算法(智能)化,并不等于是算法将会对司法实现一种绝对的取代。事实上,司法与算法(智能)之间不存在取代的问题,因为一个是目标结果,一个是步骤方法,一个是认识论命题,一个是方法论命题。但既然我们用方法来认识目标并解决问题,那么在方法和目标之间所建立的相互关联和相互作用,就需要两者互为动力、共同促进。因此,在司法与算法(智能)的关联以及作用问题上,双方都需要为对方作推力,都需要各自的完善与强化。司法需要根据自己的特点来扩张、开创算法(智能)的体系,没有扩张和开创,算法(智能)便只停滞在一个固定的步骤上推演,也就无所谓司法的精进和提升,算法(智能)概念就因一成不变而几乎没有意义。与此同时,算法(智能)也需要根据自己的特点来配套、支撑司法的目标,没有配套和支撑,司法只能在机械的三段论逻辑或者生硬的法条中,像一台机器设备一样地流于形式,司法便显得生硬、刻薄和缺失人性。就像齐佩利乌斯所言,“没有这方面的努力,则法律人很容易陷入所谓‘只见树木,不见森林’的危险,辨识不清其裁判在法的整个关联体系当中所处的位置,无法理解那些值得考虑的利益的多样性,并使自己在细枝末节当中迷失方向。”为此,下文将就算法(智能)在当前及未来的司法应用可能,以司法革新作为思维导向,分三个阶层进行预设性图景架构,作为算法(智能)时代的司法筹谋。四、未来司法的算法(智能)筹谋:思维导向与图景架构基于前文所述的算法(智能)时代的境况与挑战命题以及司法算法(智能)化趋向,司法终究无可消极面对。作为积极因素的推进响应使然,司法在此命题上理当作出必要而适当的筹谋,作为与时俱进的时代特征的契合与协同。这是司法对于革新命题的回应,也是对算法(智能)命题的回应。因此,在关切未来司法的思维导向上,革新命题和算法(智能)命题所导向、衍生的基本思维模式及其显著指征,都应当被司法筹谋囊括在内。亦即,在架构或预设未来司法的图景时,革新命题和算法(智能)命题必然要作为两个主要的思维导向被融入未来司法的筹谋之中,以免陷入目标、定位偏离或者体例、方略偏颇等无以为继或无关紧要之境地。此外还需审慎的一个问题是,任何对于未来的(司法)筹谋,都在一个循序的阶层上推进,一劳永逸的幻想从未在历史的背影里被哪怕只是形式地认证过,因而必须坚定地摒弃这种幻想。这就是罗纳德·德沃金站在法哲学高度上所指称的,“每种哲学都声称能够通过下述方式确保实现其构想:社群经由一系列的步伐向前推进,每一步都不会是革命性的,每一步都建立在已经定位的结构之上并安身其中”。事实上,革新是个永恒的主题,发展也是一个永恒的主题,算法(智能)也在发展的路径上作永恒的改进甚至突破,未来司法的循序演进,正是在这样的背景之下被合乎逻辑地界定。在司法的历史眼界里,我们可以轻而易举地发现这样的发展轨迹和历史脉络。为此,未来司法的筹谋,亟须关注阶层的循序性,近期的、中期的、远期的,特写的、远景的、全景的,都应当在循序的视界里被一一筹谋。诚然,司法的未来筹谋,也是一个多维度的整体,而并非仅仅关联革新和算法(智能)的命题,只因论题的限制,故而仅作关涉论题的论证,而并非说没有关涉就无关紧要或者无甚重要。譬如法规范本身的技术性命题,法价值导向的目标性命题等,亦是不可或缺且关系利害的。为此,在命题导向思维和阶层架构图景的论题上,未来司法的算法(智能)筹谋,针对算法(智能)技术应用的层面,在体系的前瞻性上,区分了下列三个不同的循序阶层。第一个阶层是算法(智能)作为辅助功能角色的司法延续性革新;第二个阶层是算法(智能)作为线上法务裁决的司法开创性尝试;第三个阶层是算法(智能)作为人工智能替代的司法颠覆性远景。算法(智能)作为辅助功能角色的司法延续性革新作为司法的辅助,在工具角色的功能性挥发的类别上,算法(智能)应用是首要的,毕竟电子数据和信息技术基于计算机(及软件)与通讯业的飞速和高度发展,将海量的数据、资源进行归结、整合、编辑和创作、开发等活动,实现了单纯人类劳动不可能的任务。由此在电子数据和信息应用支撑下,算法(智能)的技术性特征,凸显出无可比拟的优势地位。“法律信息系统业已证明是可建立和在实务上是可利用的,并且日益在实践中被接受。”在对这些数据和信息成果进行转化并予以广泛而充分的应用和实践后,司法就获得了得力的助力、助手,因而在效率和公正的价值目标实现上便更加妥善与顺当了。对于算法(智能)的利用,在司法的特定领域,核心的问题仍然是如何将算法(智能)的技术性转化为实用性而作为辅助甚至替代。这也是前文所述的延续性技术与颠覆性技术的实践性应用问题。当前的司法革新项目,大多在延续性技术的范畴上推行司法革新,当然作为一种实验积累或者经验沉淀,这是必经的过程。但在更加长远的视界里,司法革新正是要通过这些积累和沉淀,推陈出新甚至实现颠覆。这些积累和沉淀及其延续和展望的革新,大致可以归纳为以下所述的几个方面:1.在程序性法务的数字化应用方面即案件或者其他法务、公务通过电子数据和信息的语言格式实现对于程序性内容的记载、管理和流转功能的应用。例如办公自动化系统、案件管理系统、案件互联流转系统以及证据数字化形成和传送系统等。所谓的办公自动化系统,指的是司法机关在局域网上通过开发专属应用软件实现处理、办理日常行政性实务的办公系统。法律事务以外的公务,都可以在办公自动化系统中操作、处理和实现。这一系统对于提高办公效率、减缩财务支出、促进公开公平等价值目标甚有裨益。该系统已被广泛地开发和应用,后续的改进、调整和优化是其发展方向,尤其在语音(指令)识别、纠错(风险)预警和自动提供智能方案等方面的延续性革新。所谓的案件管理系统,指的是司法机关在局域网上通过开发的应用软件实现对案件的受理、立案、办理和内部流转的案件办理、管理系统。该系统中包括法律文书的自动化形成、电子阅卷、办案期限警示等功能,通过该系统有效地避免了人力上因疏忽、误差、遗漏等而存在的制约。目前,该系统业已被各司法机关普遍应用,后续的革新一般也在改进、改良上作推进。所谓的案件互联流转系统,指的是不同司法机关之间在局域网上通过开发应用软件实现案件在彼此间相互流转和共享的案件办理、管理系统。在电子卷宗、实物证据数字化等应用的支持下,该系统可以实现案件流转的数字化形式,有利于档案管理、卷宗保存和证据固定等,从而避免了实物、卷宗的传送和保管风险,并且在流转效率上也有所突破,在案卷归档的便捷性上更是无可比拟。当然,由于保密的问题,该系统需要对权限进行充分考虑并合规设置。所谓的证据数字化形成和传送系统,指的是收集、制作证据的司法机关或司法工作人员对证据按照传统方式进行收集、制作后,可以同时采取数字化的形式予以固定或者保存,或者对某些证据直接进行数字化制作、收集,并以数字化了的证据作为案件证据的主要形式进行程序上的流转、传送、共享的办案系统。目前而言,这个系统的难点在于将语言文字化的精确性和情感性语言文字表达的准确性等问题。2.在法律适用上的辅助参考应用方面即在案件的办理、审理过程中,通过算法(智能)在电子数据和信息技术上的优势应用,为司法机关和司法人员提供对于疑难案件裁决的法理论支持和法实践参照的辅助功能应用。例如专家解释系统、法律文件汇编系统和判例指导系统等。所谓的专家解释系统,即指司法机关通过建立一个电子数据集成的法学学理和司法理论文库,集合法学专家、司法精英等法律人的观点之大成,指导司法实务中遇到的疑难问题。司法机关和司法人员对实务上的疑难问题的“症状”,可以通过专家解释系统寻求可对症的“药方”。所谓法律文件汇编系统,即指一国现行的法律渊源以及权威司法机关发布的指导性、典型性判例,无一遗漏地收集到该系统软件中,并根据软件系统的智能设置,实现适配的、关联的、同类的法律规范自动检索、呈递,或者是典型案例与指导性案例的自动遴选参照、对照,防止司法机关和司法人员在案件办理中出现常见的、易见的法律适用误差或者显著的司法差别。所谓的判例指导系统,即指将同类案件的司法处断以电子数据的方式类型集中,作为后续司法处断的标准的参照或者遵照,防止出现“同案不同判”的司法差别。在判例指导系统中,可以另辟部门法(譬如刑事、行政处罚)裁量参考系统,规定一个裁量计算公式,设置一定的(法定刑)档次、基准刑、情节参数和增减比例以及自由裁量的幅度,以此得出的结论来作为司法人员在案件裁量时的参考,并且在倘若不参照而出现设定阈值外的裁量裁决时,系统会自动进行检校和警示。由于裁量参考系统解决的是一个数量上的问题,因而在很大的程度上可以进行具体量化的确定性,而算法(智能)在这方面的功能远远超过了人工的能力。因此,这是一个很重要的而且很有价值的应用设计和推行,这对于司法的统一将起到相当和可靠的作用。上述司法辅助参考体系的建立,通过“电子数据处理可以在很大程度上使我们能够方便地查找各种裁判资料(如立法文件、以前的司法裁判和学术著作)……数据处理的这种使用方式保证了我们不会错过和遗漏相关的法律规范和先前的裁判”。这将在很大的程度上实现在案件质的方面中对冤假错案的规避以及在案件量的方面中对裁量差别的矫正,为司法终极目标——统一的司法——的实现或者接近,发挥极其显著的作用。3.在内部监察上的检校防控应用方面对于作出司法裁决的案件,司法机关内设职能部门基于事后督察(包括自行发现,有关人员检举、控告、申诉以及其他机关转交等来源方式)的必要而通过对数据系统中的类同案件进行参照比较,从而发现并纠正司法裁决上的不统一,以此控制、防止或者纠正案件的裁决出现不准确裁断和不妥当偏差而进行的监察、督察功能应用。例如司法防控(督察)系统。该系统与前述判例指导系统,在技术上几乎可以等同视之,只是在作为最终的目标导向上,二者有所区别而已:一个是通过自身发现、自身检视与自身预警导向准确的司法裁决;一个是通过外部发现、外部审查与外部督察导向统一的司法纠错。司法在价值导向上无可非议地预设了相对统一这个目标追寻,这是为了避免司法人员滥用自由裁量权的法理使然。然而,自由裁量的标准设定,如果没有普遍的参照标准作为根据,针对个案之间的比对显然分量不足,而人工的检索、比对以及标准提取又纷繁复杂且困难重重。在此情况下,引入电子数据和信息智能分析优势,从海量的参照数据中提取普遍标准,这对于算法(智能)应用而言简直就是触手可及的。然而,当前司法的某些情状上,对类似案件的定罪量刑、裁量空间频频出现了较大的差别与相异,这对于司法而言就是一种在裁断评判上的混乱与破坏,这与相对统一的司法观念、司法价值也是格格不入的。在当下,司法显然无法达到绝对统一的司法理想目标,但也不能以此作为可以差别对待的理由。基于防控或者监察、督察的必要,司法防控(督察)系统的设计和应用也是可彰显积极且效益的。4.在克服移动成本的线上场景应用方面由于各种因素的存在而造成案件办理中各方参与人因空间距离而产生一定的成本和不便,通过网络的线上技术设置而实现空间成本减除的应用。例如远程传讯系统、线上庭审系统和线上会议系统等。所谓的远程传讯系统,即指司法机关和司法人员在办理案件过程中,需要传讯有关案件的当事人或其他关联人员的,通过远程通讯终端的链接和三维远程数字传送技术,实现空间上的便利兑现,并通过系统内部的存储功能对实时数据予以收集与固定,以此解决某些并非必须线下(面对面)的法务处理及证据储存。所谓的线上庭审系统和所谓的线上会议系统,也是利用网络链接和三维远程呈现技术实现的对案件审理上的法务工作的跨空间操作应用实践,与远程传讯系统没有本质上区别,系同类别的算法(智能)应用。这类应用的普及度和便捷度,主要依赖于数字和信息技术的发展,“随着新技术(比如三维立体全息远程呈现技术)的涌现,更加强化了那种现场聚集感。未来通过全息远程呈现技术出庭可能会变成常规方式,采用任何远程呈现技术的庭审当然仍属于同步庭审。”5.在线上答疑解惑的法律咨询评估指引应用方面在互联网上开辟的专门用于用户(访问者)在处理法律事务或者寻求法律帮助的过程中对于法律专业领域的问题,在线根据系统(软件应用)的引导而获得相关疑惑的解答与评估,并从中获取法律行动的指引的算法(智能)应用。这类应用可以在前述专家解释系统、法律文件汇编系统和判例指导系统组合的基础上,添附法律事实的构成要素特征归纳的程序编辑,并设置一系列的引导性程序,实现最终的等同于三段论法律逻辑的适配和推演。进而,该应用根据模拟的结论,对后续行为动向进行评估,并根据评估结果指引用户(访问者)如何进行诉讼行为或者采取其他应对措施。例如线上法律咨询系统,这个系统可以帮助用户(访问者)识别法律诉讼以及非讼法律事务的必要性、可行性以及前景等法律行动预期,当然也会有一部分的用户(访问者)根据对争议事实的评价、评估而放弃后续行动。当前利用网络进行法律咨询服务,局限于专业法律机构或者官方法律援助网站的人工答疑,不仅其成本(人工上的“一对一”和其他收费制度等成本)过高,而且还存在人工的专业水平限制。并且,这与客户(用户)接受法律咨询服务的后期代理利益具有一定的关联性和功利性,因此受到很大的局限性。曾经有法律界的热心人士提出了“无讼行动”的理念和实践,“无讼行动”类同于线上纠纷解决系统(下文将有论述),但在技术支撑、成本投入、法治环境等因素的制约下,该义举尚处预备阶段。线上纠纷解决系统是由庞杂的分支组构而成,线上法律咨询系统就是一个很重要的分支和预演。6.在辩护、代理的法务联络应用方面指的是在诉讼进程当中,通过局域网链接,建立作为辩护或代理身份的律师事务所(及律师)与案件所在的司法办案机关之间关于实现辩护、代理等法务联络的应用。这类辩护、代理法务联络系统包含了远程联络、会见以及法律文书、案卷资料数字化传送等功能,因此该系统不仅方便辩护、代理等个案法务进程,并且还能解决会见难和移动成本等现实困境。在办理案件过程中,辩护人、诉讼代理人需要与有关案件的司法机关和司法人员进行接洽联络或者会见、约见的,通过远程通讯终端的链接,实现时空上的便捷。譬如辩护、代理的审核、接洽,预约面见或者网络会见,接受或反馈辩护、代理意见等。与此同时,对于有权查阅案卷资料的辩护人、代理人,通过专门的网络线路,传送可以查阅的电子案卷资料和法律文书,减少不必要的往来移动成本,从而提高法务效益。前述各个应用系统之间可能存在一定的包容或者交叉,例如案件互联流转系统与辩护、代理联络系统就是交叉的关系,在各司法机关的案件流转系统及律师事务所的案件辩护、代理联络之间存在事务上的共享空间;案件互联流转系统与案件管理系统则是一种包容的关系,案件互联流转系统可以兼并案件管理系统。对于包容部分,可以进行必要的系统合并;对于交叉部分,可以进行有条件的系统兼容。这种合并和兼容的问题,通过算法(智能)的技术性设置和调整就可以实现,在此不再展开赘述。在算法(智能)作为辅助功能角色的司法延续性革新阶层,本文建构了程序性法务的数字化应用、法律适用上的辅助参考应用、内部监察上的检校防控应用、克服移动成本的线上场景应用、线上答疑解惑的法律咨询评估指引应用和辩护、代理的法务联络应用等方面的司法革新系统,并在各个方面都拓展了具体应用上的功能配置,以此作为司法革新命题下的算法(智能)应用的图景架构。算法(智能)作为线上法务裁决的司法开创性尝试算法(智能)作为辅助功能角色的司法延续性革新的各项系统建设,都可谓司法革新中的锦上添花或优化改良的性质,是一种革新命题和技术命题合并的思维导向下的延续性范畴,因其更重要的是作为辅助角色而在实质意义上不具开创性。纵然某些革新项或者具有开创性的某种色彩或者预备,但在算法(智能)的极限视界上,仍然不具分量,因而大抵是在量变的范畴上被定义。譬如在线法律咨询系统,其所提供的准人工智能解答和指引,仍然在一个参谋、参考、辅助的角色和地位上,尚无法实现人类裁决者的身份替代。但是,这种应用为未来可期的在线纠纷(人工智能)解决系统,则提供了大有裨益的实践性预备。而在线纠纷解决系统,则具备了算法(智能)的极限性探求的实行(而非预备)性质,因而具备算法(智能)命题的开创性。线上法务裁决在司法算法(智能)化趋向所引申的实践性进程上,是作为算法(智能)在司法领域应用的一个突破,它在限定的范围内实现了局部的人工替代。可以说,这种应用系统是人工智能与人类智能的有机集合体,是司法迈向人工替代的前奏和试验。因此,线上法务裁决可以这样作出大致的界定:它指的是对于简易争议事实或者程序性法务进行评价、预判或者裁决的算法(智能)系统,包括线上立案(受理)系统、模拟裁决系统和简易案件线上裁决系统等。1.线上立案(受理)系统基于案件登记制度的颁行,立案(受理)属于程序性法务,一般作形式性审查(刑事自诉属于特别情况)。因此,具备形式要素的条件审查对于算法(智能)系统而言,其复杂性和精确性在技术上所要求的突破相对比较容易,实现难度并不苛刻。因此,在总体上而言,在线立案系统并不具有颠覆性的人工替代的分量级别,但是,这种开创性的人工替代,也已具备跨越式的特征,毕竟其在某一司法领域上实现了准人工替代。根据最高人民法院的报告,“自2020年1月1日至2021年5月31日,全国法院在线立案1219.7万件,在线立案占全部立案数的28.3%;电子送达3383.3万次,占总送达数的37.97%。”当然,这里的在线立案指的是在线受理后由人类法官进行审核决定是否立案,而不是完全人工智能意义上的立案审核决定。因此,该在线立案归类为上述之算法(智能)作为辅助功能角色的司法延续性革新之阶层更为合适。2.模拟裁决系统这个算法(智能)系统是前述线上法律咨询系统的再优化,但不同的是,模拟裁决系统是官方的准裁决性质,即该系统由各司法机关在自己的职权范围内设置,相当于官方的模拟初判。“再激进一点,融入博弈论的精神,有些系统将对谈判解决方案提出双方都可接受的具体建议。”该系统从海量的司法案例中归纳、提炼法律事实、法律行为判断的特征和要素,与用户(当事人)提交的争议事实进行比对甄别,按照法律三段论的模式进行推演,模拟作出裁决,提供孰是孰非、是否启动诉讼和如何应诉等结论建议,作为用户(当事人)预判的参考。这个模拟裁决系统,显而易见地具有同案同判、司法统一的优势,并且对于减少诉讼资源的无谓消耗,也必然具有可观的利益。3.简易案件的线上裁决系统对于简易案件,算法(智能)完全能够从海量的司法先例中提炼、归纳和捕捉到规律性和规范性的特征和元素,予以保存。对于用户(当事人)在系统上提交的争议事实,算法(智能)对该争议事实再进行法律提炼、归案和捕捉,并与先前提炼、归纳和捕捉的规律性特征和元素进行适配性地比对和审断,再根据三段论的推演,作出司法裁决。当然,如果当事人不服这个系统的算法(智能)裁决,则程序应当设定的法律救济模式只能回归到人类法官审理模式,而不可能再让算法(智能)系统再裁决一次,因为算法(智能)系统还是原有的算法(智能)技术设置,裁决多少次的结论都是一样的,除非证据发生变化。算法(智能)作为人工智能替代的司法颠覆性远景这似乎是一个不合适讨论的命题,毕竟未来不可预测、一切皆有可能,即便站在预测学或未来论的幻想角度,对于诸如“电脑法官”“人工智能法院”“机器人律师”之类的概念,单纯涉及也能令人瞠目结舌。这些概念,对于当前人类而言是不可想象的,或许只能在畅想甚至科幻的意义上去作设定,甚至认为这必定是一种在玄学上故弄玄虚的玩意,不具科学性。由于“司法者的心灵和灵魂,是当前的人工智能无法拥有和替代的……司法的感性和人性,是当前的人工智能无法触摸和实现的……”等等缘故,算法(智能)是几乎不可能完全取代司法机关和司法人员的。设若只是在科幻领域的视角上去畅想可能性,那么,由于如前所述的算法(智能)应用的实在与可期,这里再作更加远景的畅想,也算是一种当然的延续性意义,但是这个接近终极的延续性可能终究可以称之为颠覆性之质变了。未来司法是否可能实现“电脑法官”“人工智能法院”的模式,根据现在的算法(智能)条件无法给出确定性的答案。因此,这部分的描述(甚至不能称之为论证),或许称之为假设会更加合乎语言的准确性。假设有一个“电脑法官”,以及一些“电脑检察官”“电脑律师”和“电脑警察”,它们拥有强大的算法(智能)能力以及行动力,它们能做现时的法官、检察官、律师、警察等司法参与角色的所有实务,有自主思考能力,具备情感、心灵、灵魂与人性,能思考能分析,并各司其职地执行着法律。那么,作为对人类之间的纷争作出的裁决,一定是最公正无私的(除非被人类设定了徇私枉法的程序)。这种裁决,较之于当前的司法模式而言,具备绝对的颠覆性。但这只是一种假设。当然,如果这种假设在未来被现实化,那也不能说司法就不关人类什么事了,至少,人类对于法理论研究、法哲学思考以及新的立法、情势变更的规制、对算法(智能)司法的督察等法律上的活动,必须关涉。否则,人类就不是人类而只是事物或者事务,而算法(智能)则翻身做主。为此,至少而言,对于因人工智能替代而引发的上诉、救济等法律行动程序,则仍然只能选择人类智能的模式,回归人类法官、人类检察官、人类警察以及人类律师等身份。因为,人工智能推演的是一个“唯一正解”的结论,显然不具备上诉、救济意义。但无论如何,这不仅遥远而且太具不确定性。结语人工智能未来可期的无限发展,不仅意味着人类将在更深远的层次上和更宽广的范围上实现改造自然和改造自身的能力,而且也意味着人工智能与人类智能之间的渐趋同步。基于此,司法与算法(智能)交相关切与协同并进,是时代发展之必然趋势,拥有可感验及可预见的无限光明前景。目前,学界及实务界大多数观点对算法(智能)能否全方位取代人类智能在司法上的所有付诸持怀疑乃至否认的态度,甚至列举了算法(智能)的诸多局限及不利条件,譬如算法(智能)无法实现自我解释之局限性;算法(智能)无法公开透明;算法(智能)无法获取人类的感情和心灵,等等。然而,鉴于算法(智能)的不可思议的发展历程,以及技术革命的无限可能,本文仍执意通过方法论和发展论的理论基石虽大胆但完全有根据地对未来司法作出一系列的前瞻和假定,并对此充满了乐观和期待。正如本文所述,司法的未来筹谋并非一蹴即至,而是一个循序渐进的过程。至于这场未来司法革命的历程和境况,毋庸置疑的,这一方面取决于新兴技术、人工智能的发明、发现和发展,另一方面取决于法律人对算法(智能)的司法意义的深入探索、研究和实践。往期精彩回顾杨崴
2023年9月13日
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吴泽勇|论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现

吴泽勇华东师范大学法学院教授、博士生导师要目一、证明责任倒置还是因果关系推定?二、关联性与因果关系的证明实践三、因果关系要件的重构四、相关事实的证明在中国法语境中讨论环境侵权因果关系的证明责任问题,出发点只能是证明责任倒置,而非因果关系推定。因果关系证明责任倒置的规定在理论上遭遇广泛批评,司法实践中也逐渐形成了“权利人证明关联性存在,污染者证明因果关系不存在”的变异方案,但该方案缺乏理论依据,且无法清晰划分当事人的证明负担。解决问题的关键是厘清因果关系要件的内涵,让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案,不但完美匹配现行法的规范目的,也足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。环境侵权中的因果关系证明责任倒置,是我国侵权法中一个颇具特色的制度,但这一制度遭遇了来自理论界和实务界的双重挑战。不少学者认为,证明责任倒置立法存在重大缺陷,因果关系推定才是缓解被侵权人证明负担的理想方案。法院一般不会直接要求污染者对因果关系不存在进行举证,而是首先要求被侵权人对因果关系的存在进行一定程度的证明。为了弥合立法与实践之间的巨大鸿沟,最高人民法院在2015年《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境侵权司法解释》)中引入了“关联性”概念。根据该解释第6条,被侵权人必须首先证明污染与损害后果之间具有“关联性”,进而才能适用侵权责任法第66条的证明责任倒置规范。该解释为侵权责任法第66条的适用指示了一个方向,但这个方向远远谈不上清晰,而且还引发了一些新的问题。比如,如何有效区分因果关系与关联性?对于侵权责任法第66条,民法典并未作出实质性的修改。在2021年修订的《环境侵权司法解释》中,2015年版本第6-7条的核心内容同样被保留。就理论界长期讨论的那些话题,新法和修订后的司法解释均未提供任何新的信息。例如,现行法确立的环境侵权因果关系证明责任规范是否合理?因果关系推定是不是关于这一问题的终极答案?经过2015年司法解释的修正,司法实务采取了何种证明责任分配方案?以及最根本的:如何界定被侵权人的证明责任,才能在双方当事人之间较为公平地分配证明负担?就上述问题,环境法学界和民事诉讼法学界均不乏研究。但受限于规范表达暧昧不明、司法实践纷繁无序,既有研究并未圆满回答上述问题。加之论者对证明责任理论缺乏深入认识,这类研究在理论上也不乏可商榷之处。本文以民法典适用为背景聚焦关注这些问题,以期澄清理论争议,为司法实践寻找一个简洁明了的法律适用方案。一、证明责任倒置还是因果关系推定?在环境侵权因果关系的证明责任问题上,中国法始终坚持证明责任倒置,而非因果关系推定的立场。关于这一问题的法教义学研究,也只能以此作为出发点。因果关系证明责任的规范发展环境侵权中的因果关系证明责任倒置,最早出现在2001年民事诉讼证据规定中,之后在2004年固体废物污染环境防治法、2008年水污染防治法以及2009年侵权责任法中,被多次重申。随着我国环境侵权责任的适用范围从环境污染拓展到破坏生态,民法典第1230条进一步规定:“因污染环境、破坏生态发生纠纷,行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”立法者就此给出的理由是:因为环境侵权的特殊性,受害人证明污染者的行为与其损害之间存在因果关系非常困难,为了减轻受害人的举证负担,让受害人更容易获得救济,故采纳证明责任倒置制度。根据证明责任的一般原理,在上述证明责任分配方案中,应该首先由污染者对因果关系不存在进行证明,这种证明需要达到高度盖然性的证明标准。在此基础上,被侵权人对因果关系存在进行证明,这种证明不需要达到高度盖然性的证明标准,只需要让因果关系不存在这一事实陷入真伪不明即可。如果事实调查终结时因果关系有无存疑,法官应作出不利于侵权人的裁判。不过,在环境侵权司法实践中,许多法院并没有遵循上述方案。根据环境法学者2007-2009年完成的一项调研,在954份裁判文书中,运用证明责任倒置的仅占49.6%。这反映出这样一个事实,那就是,环境侵权中的证明责任倒置立法并没有像学者期待的那样被适用。事实上,最高人民法院也承认:“大多数环境侵权纠纷案件都要求被侵权人提供污染行为与损害之间存在关联性的初步证据。法院普遍拒绝在原告未对因果关系存在的可能性进行初步举证的前提下直接适用举证责任倒置规则……”最高人民法院于2014年发布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》要求:“对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷,原告应当就存在污染行为和损害承担举证责任,并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据,被告应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”这一思路延续到了2015年的《环境侵权司法解释》。根据解释第6条,被侵权人应首先就污染行为、损害后果和两者之间具有关联性提供证据材料。同时,上述司法解释在2021年的修订中依旧被维持。对证明责任倒置规范的质疑针对环境侵权因果关系证明责任倒置的立法,学术界一直存在批评声音。在批评者看来,基于证明责任倒置的立法设计,“无论损害成因是否具有特异性,也无论科学上对某种损害后果的发生原因是否有较为明确的认定,都可以从加害行为与损害结果这两个事实中直接推定二者存在因果关系。这一规定忽略了基础事实与推定事实之间的常态关系”。有学者担心,在因果关系证明责任倒置的立法例下,如果某工厂存在排污情况,周围居民但凡发生肺炎、癌症等相关病症,都可以起诉工厂并获得胜诉。按照现代医学的发展水平,工厂几乎不可能证明排污与上述病症之间绝对不存在因果关系。最高人民法院组织编写的司法解释释义书也认为,直接适用举证责任倒置规则,“会导致推定出的因果关系在客观性和可靠性方面无法经受实践的检验。造成这一问题的原因在于举证责任倒置规则在逻辑结构上的不足”。早在侵权责任法颁行之前,就有学者主张,我国环境侵权立法应采因果关系推定,而非证明责任倒置规则,即首先由受害人对因果关系存在进行初步证明,受害人完成这种证明后推定因果关系存在,而侵权人需要从反面证明因果关系不存在,方能免责。这种观点在侵权责任法施行后继续出现,甚至逐渐成为环境法学界的主流观点。这一观点虽然未被立法采纳,但对司法实践具有一定的解释力,对最高人民法院的司法政策也产生了深远影响。只有少数学者明确反对上述观点,认为我国环境侵权立法应继续实行因果关系证明责任倒置原则,没必要退回到因果关系推定。2015年《环境侵权司法解释》颁布后,有学者认为,《环境侵权司法解释》第6、7两条确立的因果关系证明规则,在理论上更接近法律推定——即只有原告完成了对于“初步证据”或是“关联性”的证明之后,才可以使被告承担因果关系的证明责任。该学者认为,这在证明责任分配上更加公平合理,有利于减少滥诉的发生,总体上更容易让人接受。但更多学者认为,虽然经过2015年司法解释的调整,我国环境侵权因果关系的证明责任分配有一定的进步,但立法与实践的割裂依然存在。对于此种割裂,学者或主张通过解释论的方式予以化解,或主张通过立法论的途径进行改革。这些讨论在具体观点上或有差异,但基本方向都是借鉴因果关系推定的思路,对证明责任倒置的适用加以限制。回到证明责任倒置的出发点上述讨论涉及两个问题:一是我国环境侵权因果关系的证明责任是什么;二是我国环境侵权因果关系的证明责任应当如何。这里先回答第一个问题。笔者认为,在环境侵权因果关系的证明责任问题上,中国法始终坚持证明责任倒置的立场。关于这一判断,可以从以下两个方面展开。首先,因果关系证明责任倒置与因果关系推定是本质上不同的两种证明责任规范。尽管两种方案都被认为具有减轻被侵权人证明负担的功能,但两者达成这一功能的机制有重大区别,所导致的法律效果也存在明显不同。推定一词含义众多,既可能指法官通过间接事实认定主要事实的事实认定活动,也可能指法律明文规定的、从一个基础事实推导出某个推定事实的立法规范,甚至可能指某些法定证明责任规范背后的立法原理。前者一般称为事实推定,严格说来并不具有法律意义,后者常常与证明责任倒置重合,属于实体法的风险分配规则。因此,这里讨论的因果关系推定仅限于第二种,即法律上的事实推定(简称法律推定)。这个意义上的因果关系推定,包含两个阶段的证明活动。在第一个阶段,权利人不需要终极证明因果关系存在,而是只需证明某个法律规定的基础事实,法官即推定因果关系存在。在第二个阶段,侵权人可以通过证明因果关系实际上不存在,来排除法官对于因果关系的推定。我国法上,典型的法律推定是医疗侵权责任中的过错推定规则。根据民法典第1222条的规定,患者只需要证明法律规定的三种基础事实之一,法官就必须推定医疗机构有过错。而医疗机构如果要避免因为过错被认定而承担侵权责任,要么通过反证让基础事实陷入真伪不明,要么从反面证明其没有过错。在这些证明活动中,患者对基础事实存在的证明是本证,医疗机构对基础事实不存在的证明是反证,对其无过错的证明是本证。本证需要达到法定证明标准,而反证只需要将法官的心证拉低到真伪不明。而在因果关系证明责任倒置规范中,被侵权人只要证明了加害行为和损害后果,污染者就必须证明两者没有因果关系,否则就要承担侵权责任。被侵权人不需要证明某个因果关系存在的基础事实,对污染者来说,也不存在“对基础事实进行反证”的选项。这里的风险分配机制显然不同于上文所述的法律推定,而与过错推定原则下过错要件的证明责任分配类似,即一旦法律规定的前置要件成立,另一个要件也自动成立——对方当事人能够证明该要件不成立的除外。如果非要说这是“推定”,那也只能将其称为“法律要件推定”,而绝不是法律上的事实推定。其次,我国法选择了因果关系证明责任倒置的立法模式。很显然,原侵权责任法第66条和现民法典第1230条都采取了证明责任倒置的表达方式,而非因果关系推定的表达方式。有争议的是,最高人民法院2015/2021年司法解释是否改变了这种模式?姑且不论司法解释可否改变立法设置的风险分配机制,仅仅从规范表达上,也无法得出这样的结论。根据司法解释第6条,被侵权人应对污染行为与损害之间存在关联性“提供证据材料”。这是一个关于具体举证义务的规定,这一义务的设定,并不必然与客观证明责任相关。从文义上,该条解释并没有规定一个或者多个基础事实,也没有规定,一旦这些基础事实得到证明,就推定因果关系成立。因此,就现行法的表达而言,没有证据证明,环境侵权责任中的因果关系证明责任倒置已经被因果关系推定取代。作为一项关于环境侵权证明责任的法教义学研究,本文的出发点也只能是证明责任倒置,而非因果关系推定。当然,在此基础上,我们还要回答“证明责任倒置是否可能”的问题。如果这一方案完全没有实现的可能,即便是法教义学的讨论,也完全有可能通向立法修改的结论。二、关联性与因果关系的证明实践经过司法解释的调整,我国司法实践逐渐形成了“权利人证明关联性存在,污染者证明因果关系不存在”的证明责任分配方案。但该方案缺乏理论依据,也无法清晰划分当事人的证明负担。关联性的内涵必须承认,“关联性”概念的引入,一定程度重塑了我国的环境侵权责任。《环境侵权司法解释》第6条中的“关联性”究竟是什么?按照最高人民法院释义书的观点,关联性是指“污染行为与损害之间存在构成因果关系的可能性”,而非确定性。最高人民法院2019年发布的第127号指导性案例,选取了天津高院2014年的判决。该判决是在《环境侵权司法解释》颁布之前作出的,故没有出现“关联性”的表达,但实际上代表了我国法院对于原告证明负担的理解。案例1:在吕某某等79人诉S重工公司海上污染损害责任纠纷案二审判决中,天津高院认为:“《侵权责任法》第66条规定……就本案而言,吕某某等79人应当就S重工公司实施了污染行为、该行为使自己受到了损害之事实承担举证责任,并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据;S重工公司应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”由判决书说理可知,最高人民法院希望被侵权人进行的证明,是一种对于污染行为与损害之间存在因果关系的初步证明。这一认识与学术界对关联性的认识高度趋同。学者通常认为,关联性是指污染与损害之间存在某种联系,以至于可以认为污染具有导致损害的可能性。而因果关系,一般是指加害行为与损害后果之间引起与被引起的关系。但考虑到环境侵权的复杂性和多样性,这一领域的因果关系证明,很多时候也无法达到一般侵权责任案件中的那种确定程度。换句话说,这里的因果关系证明,本质上也是一种盖然性(可能性)的证明。这样一来,关联性与因果关系的区别就主要体现为证明标准的差异,即对关联性的证明只需达到低度盖然性标准,而因果关系证明需要达到高度盖然性标准。《环境侵权司法解释》第6条使用了“被侵权人……请求损害赔偿时,应当提供证明以下事实的证据材料”这样的表述,该条似乎可以被理解为关于环境侵权损害赔偿诉讼起诉条件的规定。但在司法实践中,对该条的适用显然是从实体证明的角度,而非从起诉要件的角度展开的。司法实践中的因果关系证明根据《环境侵权司法解释》第7条,污染者能够证明“排放污染物、破坏生态的行为没有造成该损害可能”“排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地”“该损害于排放污染物、破坏生态行为实施之前已发生”或者“其他可以认定污染环境、破坏生态行为与损害之间不存在因果关系的情形”之一的,法院应认定因果关系不存在。结合学者的阐述,这四个事实的反面或可概括为“污染与损害之间存在一般因果关系”“污染物到达”“损害发生于污染之后”和“污染与损害之间存在特定因果关系”。在司法解释起草者看来,这四个方面涵盖了环境侵权诉讼中因果关系证明的所有可能。不妨以此为根据,对实务中的证明责任分配作进一步的观察。案例2:在陈某某诉T化工公司水污染责任纠纷案中,一审法院认为:“原告陈某某举证和有关鉴定报告证明,被告T公司与陈某某所承包的鱼塘相毗邻,排水口相联通且为野徐镇工业园内唯一使用氰化物的单位。2012年4月20日至次日所降中到大雨导致含有氰化物的污水排入原告承包的鱼塘造成鱼受污染而死亡的可能性较大。本案中,原告证明T公司系鱼塘周边氰化物使用者的唯一性且有相联通管道排泄雨水及氰化物外泄的可能性,由排污口氰化物浓度高于鱼塘内水可以推定,外源性污染物介入导致鱼死亡的较大可能性。而T公司对原告渔业用水水质标准提出质疑,国家制定的水质标准,是环保、水利部门对水体进行监测、环境管理的依据,而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的前提或界限。因此,本案中鱼塘水中的氰化物含量是否符合二类水质的标准以及是否应当用渔业用水的标准衡量,与排污单位承担赔偿责任并无必然之关系,T公司的抗辩不足以否定本案因果关系的存在。”案例3:在韩某某诉Z石油吉林分公司水污染纠纷案的再审判决中,最高人民法院认为:“(2010-177)号水质监测报告表明,鱼塘石油含量严重超标,水质环境不适合渔业养殖。综合韩某某交的证人证言等证据,可以认定原油泄漏与其鱼塘中的鱼死亡之间具有一定关联性。……石油飘浮在水面上会隔绝氧气导致水体缺氧,且石油中所含有毒物质亦会对水中生物造成影响,导致鱼类死亡。由于嫩江洪水下泄,将泄漏原油带至韩某某鱼塘,鱼塘中的鱼死亡亦发生于原油泄漏之后,这是双方当事人均认可的事实,故本案损害与污染行为之间存在明显的空间、时间关联性。Z石油吉林分公司主张韩某某2010年养鱼损失并非原油泄漏造成,而是由于嫩江涨水超过堤坝导致全部鱼流失。但Z石油吉林分公司对其主张仅提供了由大安市长江石油技术有限责任公司出具的一份《证明》……从《证明》内容来看,并不能充分证明鱼塘中的鱼系全部被嫩江洪水冲走这一主张,亦无法排除所泄漏的原油造成鱼塘中的鱼死亡的可能性,也无法排除韩某某为清理油污挖坝注水导致鱼塘中的鱼被冲走的可能性。因此,Z石油吉林分公司并未完成法定的举证责任,其应承担相应的不利后果。”案例4:在祝某某诉T水利水电工程管理处水污染责任纠纷案的再审判决中,最高人民法院认为:“根据《地表水环境质量标准》,渔业水域水质标准为Ⅲ类。SHC-J2017112的《监测报告》表明,T水库从上游排出劣V类水,区间水库库心水质为IV类,水质环境已不适合渔业养殖。T水库6月14日开始排水,祝某某养殖鱼类突然大量死亡发生于6月19日。综合祝某某提交的三亚政府热线答复及证人证言等证据,本案损害与T水库排水行为之间存在一定的空间、时间关联性。虽然区间水库距离T水库有2公里,中间还有南岛农场的生产生活污水汇入,但在T水库管理处排水之前数月内祝某某养殖的观赏鱼并未大量死亡,可以排除上述因素的影响。综上,可以认定T水库排水与祝某某养殖的观赏鱼死亡之间具有因果关系。”案例2中,原告初步证明了“污染物到达”“损害发生于污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”,而被告尝试对“污染与损害之间存在一般因果关系”提出反证,但没有成功。案例3中,原告初步证明污染与损害之间具有“空间关联性(污染到达)”“时间关联性(损害发生在污染之后)”,以及两者具有一般因果关系,而被告尝试证明损害发生是因为其他原因—即否定两者之间存在特定因果关系,但并未成功。案例4中,原告同样完成了对污染与损害具有空间、时间关联性以及一般因果关系的初步证明,而被告试图对“污染物到达”提出反证,但未获成功。三个案例中,案例2是最高人民法院公报案例,案例3、案例4是最高人民法院判决。从这几个案例来看,最高人民法院对于环境侵权因果关系的判断大致是遵循“两步走”的模式进行的:首先,原告需要对污染与损害存在关联性进行证明。观察判决书中的说理,这里的关联性一般涉及“污染物到达”“损害发生于污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”。这种证明不需要达到很高的证明标准,只要让法官相信待证事实的成立具有可能性即可。其次,被告需要对污染与损害之间没有因果关系进行证明。这可以通过对上述三个事实的反驳来完成,也可以通过对“特定因果关系不存在”的终极证明来完成。但无论以哪种方式,污染者对因果关系不存在的证明都必须达到民事诉讼的法定证明标准。显然,并非所有法官都对上述方案有清醒的认识,实践中也必然存在这样那样的变种方案。对司法实践的反思应该说,上述证明责任分配方法大体上符合法官的直觉。但这个方案理论上经不起推敲,操作上也远远谈不上精确。第一,在因果关系证明责任倒置的背景下,要求原告对因果关系的部分内容进行初步证明,缺乏理论依据。如前所述,在我国环境侵权诉讼的实践中,被侵权人需要证明的内容通常涉及最高人民法院司法解释第7条前3项事实。按照证明责任一般原理,负客观证明责任的当事人应就构成要件主张具体事实,并在具体事实发生争议时首先提供证据。也就是说,主张责任、主观证明责任原则上应与客观证明责任保持统一。当然,这一原则并非没有例外。比如,当待证事实的事件经过典型地不在负证明责任当事人的控制之中时,基于民事诉讼的当事人诉讼推进义务,控制事件经过的当事人应对待证事实作具体化的否认,并在出现争议时进行相应的举证。此即不负证明责任当事人的事案解明义务,其目的是为了解决诉讼中的信息偏在问题。但是,我国环境侵权司法实践中被侵权人对因果关系所作的证明,在涉及对象和证明内容上都不同于事案解明义务。首先,事案解明义务的对象是为不负证明责任当事人控制的事件经过。而在我国环境侵权诉讼中,被侵权人需要进行初步证明的事项,很难说都在其控制之中。尤其是,对于“污染与损害之间存在一般因果关系”这一事实,被侵权人并没有任何信息优势。其次,事案解明义务主要涉及权利人对其否认的具体化,只是当这种具体化的否认被负证明责任当事人否认时,才涉及相关证据的提出。第二,这一方案无法清晰划分双方当事人的证明负担。初步证明在我国法上并不罕见。一般来说,引入这一制度的目的是为了减轻负证明责任当事人的证明困难。一个例子是非新产品专利方法侵权中的初步证明。根据最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第3条,对于非新产品的专利方法侵权,原告需要举证“被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品”“被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大”以及“原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力”。原告完成举证后,法院可以要求被告举证证明“其产品制造方法不同于专利方法”。这一规定的背景是,根据我国专利法,在非新产品专利方法侵权纠纷中,仍由权利人对侵权事实负证明责任。但对专利方法的侵权活动一般在侵权人控制当中,权利人很难进行充分举证。为此,司法解释允许法官在权利人进行力所能及的证明后,要求侵权人进行反证。本质上,这是一种临时心证的法定化。其基本逻辑是:考虑到特定事实的证明难度,负证明责任当事人进行较低程度的证明后,即允许法官形成临时心证;对方当事人如果不能进行有效的反证来动摇这种临时心证,临时心证转化为最终心证,即认定待证事实成立。初步证明的主体与负客观证明责任的主体一致,这一制度设计在逻辑上和操作上都问题不大。反观环境侵权诉讼中,对因果关系不存在负客观证明责任的是污染者,对因果关系进行初步证明的却是被侵权人。当事人要对大体相同的事实进行不同程度的证明,双方的证明负担很难进行精准划分。也许有人会说,通过准确把握关联性的证明标准,可以对双方当事人的证明义务加以区分。但问题是,证明标准是否达成的判断本身具有很强主观性。这种主观性可以说是“先天性”的,基于自由心证原则,法官有权依据其内心确信的状态,就待证事实的证明情况作出结论。这意味着,对于法官的事实认定来说,证明标准从来就不是一个真正有效的约束机制。在现行法对裁判文书事实说理并无强制性要求的背景下,法官作出任何一种判断,都有相应的法条可以援引——要么是《环境侵权司法解释》第6条,要么是民法典第1230条和《环境侵权司法解释》第7条。由于两套规范之间界限模糊,法律适用中的抵牾之处在所难免。三、因果关系要件的重构解决目前问题的关键是厘清因果关系要件的内涵,让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案,不但完美匹配现行法的规范目的,而且足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。证明责任倒置的立法目的按照立法释义书的解释,环境侵权中的因果关系证明责任倒置,是“为了减轻环境侵权受害人的举证负担,更迅速地救济受害人”。这很容易被理解为,证明责任倒置的目的在于降低证明难度,缓解权利人的证明困境。但这种理解是不准确的。一方面,缓解证明困境有很多策略,不一定非要运用证明责任倒置的方法。另一方面,有些事实先天难以证明,无论哪方当事人负证明责任都一样。环境侵权中的因果关系,正是基于这样的事实。环境侵权具有复杂性、潜伏性、非直观性,不仅被侵权人很难证明污染与损害之间的因果关系存在,污染者同样很难证明这种因果关系不存在。证明责任倒置的真正意义在于,它改变实体法的风险分配机制。环境侵权中对因果关系适用证明责任倒置立法,目的是为了倾斜保护被侵权人,让更多被侵权人获得救济。与一般侵权责任相比,在环境侵权中,因果关系真伪不明的风险被转移给了污染者。因果关系的风险分配,可通过下图表达:上图中,我们用A圆代表诉讼因果关系存在这一事实的证明状态,B圆代表因果关系不存在这一事实的证明状态。假如A圆的白色区域代表因果关系存在被证明,B圆的黑色区域代表因果关系不存在被证明,那么二圆相交的灰色区域,就代表因果关系是否存在陷入真伪不明。对于白色区域和黑色区域而言,无论因果关系的证明责任分配给谁,诉讼结果都没有区别。区别在于灰色区域。如果被侵权人对因果关系存在负证明责任,法官需要对A圆进行评价。这意味着,当证明结果处于灰色区域时,被侵权人败诉。而在证明责任倒置的立法下,污染者对因果关系不存在负证明责任,此时法官就需要对B圆进行评价。当证明结果处于灰色区域时,污染者败诉。由此可见,通过证明责任倒置的方式,侵权责任法第66条和民法典第1230条将更多胜诉机会留给了被侵权人。这种风险分配的调整,会对诉讼中的攻防结构产生重大影响。在证明责任倒置之前,加害行为、损害后果以及两者之间具有因果关系这三个要件都是权利成立要件,其指向的事实属于请求原因事实,需要被侵权人主张和证明。证明责任倒置之后,因果关系在性质上变成了权利妨碍要件,其指向的事实变成了抗辩事实。这意味着,在对“权利成立与否”进行审理的阶段,被侵权人不需要对因果关系进行主张,法官也不需要对此进行审理。事实上,无论侵权责任法还是民法典,都将因果关系不存在与“法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形”相提并论。这清楚地表明因果关系不存在作为抗辩事实的性质。立法者固然有权通过证明责任倒置来转移败诉风险,但这种立法技术的运用并非毫无限制。在同时包含权利成立要件和权利妨碍要件的规范结构中,两类构成要件与规范效果之间的关联是不同的。其中,权利成立要件的确定对于侵权责任的成立具有基础性价值。因为,只要这些要件被确认,法官就应当认定责任成立。而权利妨碍要件不具有基础性,只具有例外性。法官在权利成立与否的审理阶段,可以对这类要件暂且不问。此类要件存在的意义,在于为潜在责任人提供抗辩的机会。基于上述区别,当立法者将一个权利成立要件调整为权利妨碍要件时,他必须确保,剩余的权利成立要件仍然可以初步建构起一种责任。否则,证明责任倒置立法就会因为违背常识而被搁置。民法典第1130条确立的构成要件组合是否足以建构起一种侵权责任?对这一问题的回答,取决于我们如何理解该条涉及的构成要件。因果关系要件的构成与普通侵权相比,环境侵权的发生过程漫长而复杂。在普通侵权案件中,只要加害行为和损害后果被确认,两者之间的事实因果关系通常不会引起争议。侵害直接作用于被害人身体或财产,加害行为被确认,这种行为“与特定损害有因果关系”几乎也就同时被确认。但是,环境侵权却并非如此。首先,从污染物被排出到污染物作用于被侵权人的身体或财产,会有一个空间上的跨度;其次,污染物到达与损害发生之间,还会有一个时间上的间隔;最后,环境致害多数时候包含一种或多种化学反应过程,并非普通人通过感官可以感知。上述三个方面,分别对应《环境侵权司法解释》第7条中的“污染物达到”“损害发生在污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”。在学界之前的讨论中,这三个要素都被纳入了因果关系要件当中。按照这样的理解,在证明责任倒置的立法下,环境侵权责任的证明责任分配方案如下(方案1):1.权利成立要件:加害行为(排污行为);损害后果→被侵权人证明。2.权利妨碍要件:因果关系不存在(污染未到达;损害先发;无一般因果关系;无特定因果关系)→污染者证明。根据这一证明责任方案,被侵权人只需证明被告有排污行为,以及他受到了损害,法院就应当认定环境侵权责任成立。这一推理违背了普通人的直觉,因为一个遥远的排污行为加上一个不知何故发生的损害,显然不足以建构起一个环境侵权责任。换句话说,在权利成立要件与责任构成之间,存在显而易见的逻辑真空。但是,这是否意味着,因果关系证明责任倒置的立法就是错误的?因果关系证明责任倒置规范本身未必有严重的问题。问题可能出在对因果关系要件的理解上。证明责任是要件事实真伪不明时的裁判规范,构成要件的确定是讨论证明责任分配的前提。在我国过去的学术讨论乃至司法解释中,人们都习惯性地将加害行为理解为排污行为,而将污染到达理解为因果关系的内容。但这种理解,很难说符合侵权法的一般原理。在侵权法上,只有施加到被害人身体或者财产的行为,才是一个具体侵权责任中的加害行为。这一点不言自明,在一般侵权责任中很少被讨论,但在环境侵权中,恰恰需要被强调。一个企业的排污行为,与这个世上绝大多数人无关。只有污染到达之地的人或财产,才有可能与污染物发生关系。因此,从逻辑上,环境侵权纠纷中的加害行为不能理解为孤立的排污行为,而必须包含污染到达被害人这一要素。与此不同,方案1中被归入权利妨碍要件的其他三个要素,只能放在因果关系要件当中考虑。在哲学上,因果关系包含了事物在时间上的顺序性。在环境侵权诉讼中,损害发生在污染到达之后,是两者具有因果关系的逻辑前提。从这个角度,损害后发只能纳入因果关系要件,由污染者负客观证明责任。至于一般因果关系和特定因果关系,本来就是因果关系在不同阶段的呈现,除了纳入因果关系要件,并无其他选择。综上所述,因果关系证明责任倒置的法律规范并不存在所谓的“逻辑缺陷”。补上污染物到达这一要素之后,加害行为加上损害后果这两个构成要件,足以初步建构起一个环境侵权责任。对多数人而言,从“污染者排除的污染物到达了被侵权人的身体或财产,而且被侵权人遭受了损害”这一描述中,大体上能够得出“排污者应当承担责任”的推论。当然,这一推论是初步的、可废止的。考虑到环境污染本身的复杂性,不能排除损害其实是由其他原因所导致的这种可能性。因此,允许污染者通过证明“损害发生在污染到达之前”“污染物不可能导致被侵权人所受损害”或者“被侵权人所受损害事实上不是由该污染物导致的”之一来寻求免责,亦属合理。经过这样的调整,我们得到了一个新的证明责任分配方案(方案2):1.权利成立要件:排污行为(排污行为;污染物到达);损害后果→被侵权人证明。2.权利妨碍要件:因果关系不存在(损害先发;无一般因果关系;无特定因果关系)→污染者证明。证明责任倒置立法的可行性按照学界之前的理解,加害行为加上损害后果的权利成立要件的组合,无法初步建构起污染者的环境侵权责任。遵循这种理解,立法规定的证明责任倒置规范显得让人无法接受。作为回应,司法实务逐渐形成了“被侵权人对因果关系存在进行初步证明+污染者对因果关系不存在进行终极证明”的变异方案。这一方案的缺陷已如前述,与之相比,本文提出的方案(方案2)具有明显优势。首先,因果关系证明责任倒置的立法得到了坚持。在司法实践中,作为对方案1的矫正,污染到达、损害后发和一般因果关系经常作为“关联性”的内容,被分配给被侵权人证明。这固然是为了弥补方案1的逻辑缺陷,在出发点上具有一定的正当性,但是,要求被侵权人证明因果关系要件的核心内容,无疑是对证明责任倒置立法的偏离。在本文提出的解释方案中,通过将污染到达归入加害行为,传统方案的逻辑缺陷得以治愈。与此同时,损害后发和一般因果关系的反面仍分配给被告证明,证明责任倒置立法也得到了坚持。其次,被侵权人的证明负担得以理顺。如前所述,缺少了污染到达这一要素,加害行为和损害后果无法初步地建构起一种环境侵权责任。在过去的司法实践中,污染到达多数时候也是由被侵权人证明的。但是,在该事实被理解为因果关系构成要素的情况下,被侵权人的这种证明负担很难解释。实践中,对被侵权人的证明应该达到何种程度,也存在明显不同的认识。而按照本文的理解,这些问题都不复存在。因为,污染到达属于加害行为的构成部分,被侵权人对其进行证明属于本证,当然应当达到高度盖然性的证明标准。最后,这一方案在操作上更加简洁。将污染到达纳入加害行为,这一事实要素就由(过去理解的)权利妨碍要件的内容变成了权利成立要件的内容,应由被侵权人证明。而损害后发、一般因果关系和特定因果关系,属于因果关系要件的内容,仍由污染者从反面证明其不存在。按照这样的理解,被侵权人、污染者的证明负担一目了然。无需引入初步证明的制度设计,也无需引入关联性这类广受争议的概念,只需稍微调整一下对于因果关系和加害行为的理解,客观证明责任就与主张责任、主观证明责任实现了统一。从操作上,这一方案简洁明了,更便于法官理解和运用。四、相关事实的证明基于本文对于环境侵权责任构成要件的重构,权利人应当证明污染物到达,而污染者应当对损害发生在污染物到达之前、污染与损害之间没有一般因果关系、污染与损害之间没有特定因果关系进行证明。污染到达的证明按照本文提出的解释方案,环境侵权纠纷中的加害行为不只是排放污染物,还包括污染物到达被侵权人的身体或财产。在某些污染类型中—比如在水污染、大气污染中,污染是否到达经常是诉讼中的关键争点,其证明情况直接影响案件审理的结果。污染到达经常被理解为司法解释第6条中关联性的内容,需由原告初步证明。而按照司法解释第7条,污染未到达又被列为因果关系不存在的一种证明路径,需由被告进行终极证明。司法实践中,法院有时从第6条出发,要求原告证明污染到达,有时从第7条出发,要求被告证明污染未到达。案例5:在R公司诉G工厂水污染侵权责任纠纷案一审判决中,法院认为:“原告虽提供监测报告证明其取水点粪大肠杆菌仍然超标,但原审法院在上次判决中也指出,原告取水点汇水面积为3.49平方公里,在汇水面积范围内居住有其他村落,也有村民耕种的土地,人、畜及农业面源污染共存,不能排除还有其他污染源,现原告将其现在的污染指向被告2018年排放粪污中的粪大肠杆菌,原审法院认为违反科学常识,难以建立因果关系。原告没有证据证明被告向外环境排污并到达其取水点,即没有完成证明责任,其要求被告对其受到的污染损害承担责任没有事实和法律依据。”案例6:在姚某某、J公司诉B公司海域污染损害责任纠纷案的再审裁定中,最高人民法院认为:“首先,根据原审查明的事实,B公司的排污口在案涉海域附近,在本案污染事件发生期间处于不间断的排污状态,B公司在案涉海域排污的事实客观存在。姚某某已就B公司在案涉海域排污及其在案涉海域养殖的大蚝因本案污染事件而死亡的损害事实进行了举证,尽到了举证责任。根据侵权责任法第66条的规定,B公司应就其排污行为与污染损害结果之间不存在因果关系承担举证责任,但其所提供的证据不能证明其排放的污染物没有抵达本案污染事件发生的海域,抑或本案污染事件发生原因与其排放物无关。《……事件调查及原因分析报告》虽未具体提及北投公司的排污行为,但也没有认定北投公司的排污行为对本案污染事故没有影响,更不能用以否定客观存在的北投公司的排污行为。”案例5中,尽管被告曾经排污,原告取水点也确实污染物超标,但是原告没有证明二者具有同一性。从“原告没有证据证明被告向外环境排污并到达其取水点”这一论述来看,法院似乎是将排污行为与污染到达进行了一体处理。倘若如此,这一论证是值得肯定的,因为污染到达与排污行为本来就都属于加害行为的内容。案例6中,原告证明了被告在污染事件发生期间处于不间断的排污状态,以及原告在涉案海域养殖的大蚝确因污染事件死亡。按照本文建议的方案,判决书接下来应该讨论原告是否证明了污染到达。但是,判决书转而指出被告无法证明污染没有到达、或者污染与损害之间不存在特定因果关系,并以此为由认定了被告的环境侵权责任。这一论述把污染未达到与无特定因果关系都作为被告应当证明的事项,在证明责任分配上显然与案例5不同。在将污染到达理解为加害行为构成要素的情况下,原告对污染到达的证明属于本证,需要达到民事诉讼的法定证明标准。但考虑到环境污染的潜在性和复杂性,这种证明很多时候无法达到一般侵权纠纷中所能达到的那种确定程度。这种情况下,允许被侵权人运用间接事实和日常生活经验来完成证明,实属必要。比如,在水污染案件中,污染源与损害发生地的距离、污染物排放量和排放时间、污染源与损害发生地之间的地形走势,甚至损害发生之前的降雨情况等,都可能成为确定污染是否到达的间接事实。这些事实加上人们关于污染物流向的日常生活经验,很多时候可以让法官形成污染到达的内心确信。这种结合经验法则完成的间接证明,不应该理解为初步证明,也不涉及证明标准降低。它只是考虑到环境侵权案件的类型化特征,在法官自由心证的范畴内,允许证明主体选择恰当的证明手段而已。被告当然也可以对污染未到达进行举证,但被告的证明属于反证,只需动摇法官对污染到达的内心确信即可。损害后发的排除损害发生在污染到达之后,属于证成因果关系要件的具体事实,应由污染者从反面进行排除。但现实中,与损害发生时间相关的信息几乎都在被侵权人掌握之中,污染者很难进行有效的证明。对于这种证明困境,不妨适用事案解明义务来缓解。尽管事案解明义务在我国法上尚无明文,但在自由心证原则下,法官本来就应该采取一切必要的措施对争议事实进行调查,只有穷尽所有手段依然不能形成内心确信时,方能作出证明责任判决。而作为一种经由司法实践发展出来的制度,事案解明义务所体现的法理,与我国法上的文书提出命令、证明妨碍等制度可谓一脉相承。所有这些制度,无非都是为了解决民事诉讼中的信息偏在问题,而发展出来的证明困境缓解策略。因此,在我国适用事案解明义务,并无实质性的障碍。理论上,事件经过处于不负证明责任当事人的控制之中,是适用事案解明义务的典型场景。在诉讼中,如果双方对损害发生时间产生争议,法官可以要求被侵权人首先对损害发生的具体时间进行解明,即对该事实进行必要的具体化。对于被侵权人提供的事实,污染者可以有针对性地予以否认,并进行证明。但要注意的是,事案解明义务不改变客观证明责任。污染者的证明是本证,而非反证。如果案件审理终结而损害是否发生在污染到达之后真伪不明,法院应当判定环境侵权责任不成立。实践中,关于损害发生时间的争议很少出现。但是,裁判文书有时会涉及这一要素。比如,在前文案例3中,判决指出:“由于嫩江洪水下泄,将泄漏原油带至韩某某鱼塘,鱼塘中的鱼死亡亦发生于原油泄漏之后,这是双方当事人均认可的事实,故本案损害与污染行为之间存在明显的空间、时间关联性。”这里的时间关联性,无非就是损害发生于污染到达之后的特定时间。案例4中,判决指出:“虽然区间水库距离汤他水库有2公里,中间还有南岛农场的生产生活污水汇入,但在汤他水库管理处排水之前数月内祝某某养殖的观赏鱼并未大量死亡,可以排除上述因素的影响。”这里同样认定了损害发生在污染可能到达之后。实务中,这一事实基本上都是由被侵权人举证证明。这是正常的,因为被侵权人对此进行举证最为方便。不过考虑到这一事实是因果关系的构成要素,其客观证明责任应明确由污染者负担。一旦就该事实发生争议,法官应当按照上段阐述的思路展开证据调查。一般因果关系的排除理论上,几乎没有人会反对一般因果关系属于因果关系构成要件的内容。基于现行法,这一要件只能由被侵权人负客观证明责任。理由是,环境侵权证明责任倒置的立法目的在于倾斜保护被侵权人,而在司法解释第7条列举的四个要素中,一般因果关系对于败诉风险的分配最为关键。污染到达在过去的实践中也是由被侵权人证明,本文方案只是明确了这一证明的本证性质,在实践中不会带来明显变化。损害发生时间在实务中很少出现争议,即便证明责任分配错误,一般也不会影响到案件审理结果。而就排除特定因果关系的证明责任,理论上不存争议,实践中,污染者多数时候很难完成证明。这种背景下,一般因果关系的证明和排除,经常成为原、被告诉讼攻防的主战场。从这个角度,将一般因果关系交给污染者证明,对于缓解权利人的证明困难、实现因果证明责任倒置的立法目的,至关重要。案例7:在王某某诉B服装衬布厂环境污染责任纠纷案的二审判决中,法院认为:“根据环境侵权司法解释第6条规定,被侵权人应当就环境污染行为、损害事实以及二者之间具有关联性的事实提供证据材料。该关联性虽非一般侵权责任要件中的因果关系,但其证明标准仍应达到较高程度的盖然性标准,即达到事实可能成立的证明标准。本案中,因人体患病机理较为复杂,导致上诉人终止妊娠存在多种可能因素。上诉人提供的污染物危害后果的科学文献学术理论等可以作为专业知识参考,但不属于民事诉讼证据,也无法实现对本案中关联性要件的证明目的;上诉人其他举证内容证明被上诉人排放污染物的行为以及上诉人的损害事实,却并无证据用以证明被上诉人排污行为与上诉人终止妊娠之间的关联性。”案例7中,判决论述的重点是被告终止妊娠与原告排污行为之间是否具有因果关系。本案判决实体是否正确姑且不论,事实说理显然谈不上周延。在本案中,上诉人证明了被上诉人有排污行为、以及她确实遭遇了损害后果。接下来,法官应当对污染是否到达被告身体,以及损害是否发生在污染到达之后进行调查。这两个事实得到肯定的答案之后,再调查一般因果关系和特定因果关系的存无。判决书一方面略过了污染到达和损害后发,直接进入一般因果关系的讨论;另一方面,将该事实的证明责任分配给了原告。鉴于普通人对于此类科学问题本来就没有很强的证明能力,这一处理显然不当加重了被侵权人的证明负担。更重要的是,这种证明负担的转移,偏离了立法者设定证明责任倒置规范的初衷。实践中,作为被侵权人的原告经常会对污染与损害之间具有一般因果关系进行举证。这种举证很多时候会借助鉴定结论、检测报告等科学证据。如何看待这种举证?本文认为,不妨将这种举证视作一种“预备性反证”。基于客观与主观证明责任分配,原告没有首先对因果关系进行举证的义务。但是,为了增加己方胜诉可能,原告有权进行这样的举证。这种举证是对被告未来证明活动的反驳,在性质上属于反证。这种“预备性反证”一方面为被告的本证指明了方向,另一方面,也给被告的本证增加了难度。特定因果关系的排除特定因果关系是严格意义的因果关系,其证明或证伪都会直接终结关于因果关系要件的争论。被告对于因果关系不存在的证明主要表现为对替代性原因的证明。如果证明了被侵权人的损害实际上是由其他原因导致的,其排污行为与损害后果之间的特定因果关系自然被排除。在证明责任倒置的语境中,这种证明在性质上属于本证,应达到高度盖然性的证明标准,而不是“有此可能”就行。案例8:在郝某某、刘某某诉韩某某、韩某、谭某某财产损害赔偿纠纷案中,二审判决认为:“因原告已经举证证明了被告发生侵权行为的基本事实,根据以上法律规定,应由被告对不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。各被告虽提出连通器原理,但该说明只是理论说明,不能达到证明本案事实的证明目的,故不予采纳。各被告辩称毗邻原告耕地处还有其他人经营的鱼棚,对此,原告不予认可,被告在一审法院指定的举证期间内,亦未提供相应证据,该意见一审法院不予采纳。各被告辩称事发时有台风经过且降雨量增大,即使发生排水泄漏,也存在很大不可抗力因素,对此,被告提供了兴城市气象局提供的气象文件,该证据一审法院予以采纳。此外,被告未提出其他证据予以证明可不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系的证据。”案例8引用部分主要讨论了被告对因果关系不存在的证明。判决先后讨论了被告对一般因果关系不存在的证明、对其他替代因果关系的证明以及对不可抗力的证明。这几个方面,基本上反映了因果关系抗辩可能涉及的内容。从证明责任的角度,将这些要素的证明责任分配给污染者是正确的。除了不加论证地排除被告提出的“连通器原理”值得商榷,判决书对被告提出的其他事实和证据的分析尚属得体。其中,损害由其他鱼棚导致,属于被告为否认特定因果关系存在主张的事实,被告对此进行的举证是本证,应当达到让法官形成内心确信的程度。往期精彩回顾丁文杰|通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”钭晓东|论生成式人工智能的数据安全风险及回应型治理宋美娴|智能商品的循环经济实践与法律议题分析张曼|脑隐私法律保护的制度建构曹权之|论传媒处理个人信息中的公共利益姜程潇|论元宇宙中数据财产权的法律性质上海市法学会官网http://www.sls.org.cn
2023年9月13日
其他

张祖增 邸卫佳|ChatGPT模型在数字图书馆建设中的嵌入:风险挑战与法律防范

张祖增中国政法大学民商经济法学院博士研究生邸卫佳山西大学法学院硕士研究生要目一、问题的提出:ChatGPT模型在数字图书馆建设中的嵌入二、技术赋能:ChatGPT模型在数字图书馆嵌入的功能优势三、技术风险:ChatGPT模型在数字图书馆嵌入的风险挑战四、技术规制:ChatGPT模型在数字图书馆嵌入的法律应对结语作为凝萃于科技、经济、文化、法律等诸多学科的一体化信息资源存储、整合与输出性数字媒体服务平台,数字图书馆建设在推进我国图书馆治理体系与治理能力现代化过程中扮演着举足轻重的角色。当前,随着ChatGPT这一新型生成式人工智能系统在各领域的广泛适用,充分挖掘该语言模型在新时代数字图书馆建设中的价值作用具有重要实践意义。因应新技术的生成与发展“对善和恶都具有无限的可能性”,为此,在数字图书馆中嵌入ChatGPT系统,势必要处理好技术赋能、技术风险泛化以及技术话语法律驯顺间存在的内在逻辑关系。不可否认,ChatGPT模型能够通过多样化对话,有效促进数字图书馆的亲民性;通过技术的植入,极大提升数字图书馆的高效化;通过创设发达的算法系统,切实增强数字图书馆的智慧性。然而,亦应警惕ChatGPT在数字图书馆中应用可能产生的国家数据安全、公共行政安全以及个人数据安全等数字风险隐患。为避免ChatGPT在数字图书馆中适用引发人工智能系统的失序状态,应以技术规制的道路为遵循,构筑数据调控、责任导向以及权利保障的综合性防范体系,以实现数字图书馆技术之治和规则之治的完美融合。一、问题的提出:ChatGPT模型在数字图书馆建设中的嵌入随着区块链、大数据、算法等计算科学的兴起,数据要素在社会中的地位进一步凸显,信息科技对社会变革的驱动作用已成必然。以党的二十大精神为根本指引,2023年2月27日,中共中央、国务院印发了《数字中国建设整体布局规划》,突出强调了建设数字中国对推进中国式现代化的重要依托作用。数字图书馆作为传统图书馆在现代信息科技飞速发展驱动作用下实现数字化转型的新样态,其既构成数字中国建设的重要面向,同时也是新时代建设服务型、智慧型图书馆,进而实现图书馆治理体系与治理能力现代化的必然选择。
2023年9月12日
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仇欣欣|新型互联网不正当竞争司法审查范式构建

仇欣欣成都铁路运输第一法院一级法官要目引言一、实证检视:新型互联网不正当竞争纠纷的裁判现状及存在的问题二、法理透视:新型互联网不正当竞争行为的裁判路径差异化原因探析三、路径选择:新型互联网不正当竞争案件司法审查范式的厘清与归位结语互联网行业技术高速发展促进商业模式创新落地,可以预见未来互联网领域的不正当竞争纠纷将愈加复杂,裁判者需更加深入了解互联网领域的技术发展、业务模式的新情况。为维护市场竞争秩序,除了从立法层面完善互联网反不正当竞争领域的规制体系,在司法层面,应确立统一的法律适用规则和司法审查范式。司法实践中处理互联网不正当竞争纠纷案件时,存在法条引用、不正当性认定、法益损害论证不统一等问题,结合互联网产业与技术发展的新实践,应回归保护竞争秩序的目的,全面考量竞争法的价值目标、利益保护、经济分析等方面因素,立足于世界互联网发展趋势和我国数字经济发展良好势头,构建更加合理的互联网不正当纠纷审查范式,以期为类案裁判提供司法指引。引言网络信息技术、融合性技术、大数据技术的发展,一方面使传统行业得到改造提升,另一方面催生新业态新模式。这使得市场竞争的模式、主体与影响也在不断发生变化。平台、用户与数据作为互联网经济的核心要素,其对数字经济竞争形态的影响主要体现在平台运营下跨界竞争成为主要竞争模式。司法领域,涉互联网不正当竞争纠纷从2016年的330余件上升至2020年的1700余件,2021年800余件,新类型涉互联网不正当竞争行为层出不穷。2017年11月修正的反不正当竞争法第12条,2022年3月反不正当竞争法司法解释第21至23条专门针对新型互联网不正当竞争行为进行了规制,以期确定和厘清互联网生态竞争的规则与边界。司法实践中,法院在考量具体行为与作出裁判时引用反不正当竞争法第2条一般性条款的案件数量大大超过互联网专条。“概括+列举+兜底”的立法模式制定的互联网专条,在司法实践中还存在操作混乱的问题,需进一步确立此类案件的裁判路径,统一裁判思路,让裁判者在面对日新月异的新型不正当竞争纠纷时,能够准确适用不正当竞争的原则性条款、互联网专条、兜底条款,并在裁判说理中进行规范论证。一、实证检视:新型互联网不正当竞争纠纷的裁判现状及存在的问题在以流量经济为代表的互联网经济中,用户价值成为引导生产要素配置的核心指标,网络用户的恒定性,导致竞争具有较强的跨界性和流动性。相对传统的直接竞争对抗,围绕用户价值产生的竞争模式多种多样,且技术手段与方式也更加复杂。互联网领域不正当竞争类案件,明显受技术创新与商业模式变化的影响,手段多变且损害后果不确定性大。鉴于涉互联网新型不正当竞争类案件中,多会涉及反不正当竞争法第12条“互联网专条”的评判和理解适用,笔者以“反不正当竞争法第12条”为搜索关键词,对知产宝收录的2020—2021年案例进行全文检索,共计返回146份判决,通过筛选,以其中95份判决作为本文研究范本。在案件样本中,互联网不正当竞争的行为类型分布如下:图1
2023年9月12日
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姜程潇|论元宇宙中数据财产权的法律性质

姜程潇北京大学法学院博士研究生要目一、数据财产权法律性质之证成二、元宇宙数据的性质与特征三、元宇宙中数据财产权的法律性质之教义学分析元宇宙的用户对其元宇宙中的数据财产权是一种支配、排他性的权利。元宇宙服务端权利人对元宇宙用户财产的权利属于非支配权的相对性权利,且对服务器中的元宇宙用户的数据财产权而言,服务端权利人处于准占有辅助人地位。对于元宇宙中的无主财产来说,若沿用无主物之理念,那么将缺少对外部干涉行为进行有效救济的手段。因此,元宇宙服务端权利人对元宇宙中的无主数据财产权具备准占有人之地位且具有本权。对于元宇宙用户来说,应满足用户排除第三人以及元宇宙服务端权利人对元宇宙中无主数据财产权的不当干涉,各用户对于元宇宙中的无主数据财产权均具有“期待权”。元宇宙本身是一个镜像世界,其根本目标在于实现物理领域和数字领域之间的无缝连接。元宇宙被定义为一种融合空间,融合了虚拟增强的物理现实并具有时空持续性。元宇宙属于用户共建性的虚拟世界,其特征是自我配置、沉浸式体验和虚实融合性。虽然元宇宙是脱离现实世界之外的虚拟空间,但其运转规则很大程度上已经获得了现实化。换言之,元宇宙中的社会规范(尤其是财产规范)在一定程度上应符合并可以通过现实世界的理论来构建。因此,本文通过私法教义学构造的方法来厘清元宇宙中财产的法律性质,可以在一定程度上规范化、制度化元宇宙中的财产私法规则。数据的法律性质在理论界一直存有不同的学说且暂无定论,如“所有权说”“债权说”“独立的新型权利说”等,这对于辨析由数据构成的元宇宙之概念的私权性质产生很大阻碍,尤其是元宇宙财产问题。因此,笔者沿用曾使用过的“数据财产权”概念来直接立论,讨论元宇宙中财产的法律性质。一、数据财产权法律性质之证成财产权利的法律性质是由财产权利客体的本身特征决定的,如物权、知识产权等法律性质都是由其自身权利客体所决定。数据财产权利的法律性质同样是由数据这一权利客体本身的特征所决定。数据财产权利的客体数据无论从欧盟、美国和中国的相关立法中对数据的界定都呈现了数据具有双层结构的特征,此外,数据的客观存在也呈现了双层结构的特征。数据的双层结构特征决定了数据财产权利的法律性质。数据双层结构特征从法律调整对象的角度来看,数据作为权利客体呈现为双层结构。首先,欧盟通用数据保护条例(GDPR)作为调整数据权利法律关系的法律之一,其主要调整数据内容。GDPR的立法目的在于保护个人数据安全和信息流动。GDPR对个人数据进行了明确定义,其是指已识别或可识别的自然人相关信息,包括姓名、识别号码、位置数据、互联网标识、个人身体、生理、遗传、经济、文化或社会身份等。因此,GDPR仅围绕个人信息进行规范,未涵盖纯抽象数据载体。换言之,GDPR调整的对象是数据内容而非数据载体,是一项数据内容调整和监管法。其次,美国开放政府数据法和GDPR相比,不仅是一部数据内容调整法,还是调整数据载体的法律。该法案对术语和定义的精确度要远高于GDPR。数据在该法案中被定义为以任何形式和介质记录的信息,其与元数据作出了区分。与此同时,该法案提出了“机器可读”的概念,即数据以一定格式存在,并可以被计算机自动处理而不丢失任何语义。换言之,机器可读一词在一定程度上对传统的可识别性进行了定义,从而该法案区分了可机器识别(可识别)的信息和其他信息,其调整对象不仅局限于与数据内容相关的数据,还包括抽象的非内容数据,如元数据中的数据格式。因此,该法案将数据分为数据载体和数据内容。最后,我国数据安全法中的数据定义和调整范围突出了数据的双层结构,即数据载体和数据内容。根据数据安全法,数据被定义为“任何以电子或非电子形式对信息的记录”。这一定义将数据划分为两个层面:数据的记录形式(电子或非电子)以及被记录的信息内容。此外,从数据的客观存在上,数据作为客体也呈现双层结构的特征。数据是信息的表现形式和承载体,但数据是以比特(bit)的形式存在。比特是二进制信息的最小单元,可以表示为0或1。比特的组合和排列方式决定了数据的表达方式和准确性。比特作为数据的载体,通过不同的组合和排列方式,可以表示各种不同的信息。它可以是文字、数字、图像、声音等形式,是人们对事物的观察、记录和描述的结果。因此,数据作为信息的表现形式和承载体,本质上以比特的形式存在。换言之,数据由载体和内容构成,载体是由0和1组成的二进制信息单元,而内容则是信息的具体表达。基于双层结构的数据财产性质从生产要素的角度出发,若数据能够成为生产要素,数据需要满足财产的性质。换言之,数据私权具备财产权属性。在经济学中,财产权主要是用于确定资源或经济商品如何被使用的权利。在权利内容上,它包括以下几个方面:(1)使用财产的权利,包括使用财产作为生产资料或用于个人消费;(2)从财产中获得收益的权利;(3)将财产转让给他人、改变、放弃或销毁的权利。上述权利内容的存在和行使,可以带来使用价值和交换价值的实现。财产权利人利用财产创造使用价值,满足自身的需求。同时,财产的转让和收益权使得财产具有交换价值,可以在市场中进行交易。这一点可以从经济中金钱价值概念来得到印证。而金钱价值则是财产权的基础要素。因此,在数据私权财产性质的证成中,需要满足数据财产权可以实现数据财产的使用价值和交换价值。此外,所谓上述权利的表现形式或内容,其本质是权利权能。以所有权权能作为示例,在理论上,所有权的(积极)权能分为广义使用权能和变价权能两类。广义使用权能包括占有、使用、收益和处分等方面,变价权能是指通过改变财产的金钱价值来行使权利和能力。倘若进一步具体化使用权能(广义)和变价权能所表达的财产权权利人对财产的积极性支配,它的所有权权能就具体化为占有、使用(狭义)、收益和处分权能。而若满足财产权权利人对具体的权利权能的积极性支配,使用、收益以及处分权能都建立在占有权能的基础之上。因此,通过所有权示例,在证成上需要满足数据财产能够实现“占有”。从呈现信息的角度上看,数据并不具备一个可以被支配的客体。以个人信息数据为例,在个人信息法律关系上,个人信息数据的内容层面是指特定主体之间的法律关系,这些法律关系更多呈现的是相对性权利结构。换言之,其表达更多的是对于个人信息数据采集的权利义务和个人信息人格性利益相对人的权利和义务。在功能上,该法律关系并不是单单确保个人信息数据采集者积极性的权利行使,其最主要的目的是在维持法律关系的过程中降低采集者行为的负外部性。但基于数据双层结构,对于数据的客体观察仅仅从信息或内容上来看是不够的。对于数据客体的“占有”的构造,可以从数据载体层性质的分析得以实现。从占有制度的发展来看,虽然原则上占有制度要求支配的对象是物品,但仍有可能突破物作为客体上的限制。以准占有概念为例,其构成要素可以总结为:首先,对财产权的实际支配;其次,占有的客体是财产权。以无形财产权中的著作权和债权为例,虽然其客体并不具备成为物品的可能性,但通常认可无形财产权适用于准占有制度。此外,在准占有的构成中,其管领能力同样可以从时间和空间等维度进行构建。对于数据载体而言,财产权权利人对于数据载体具备管领的能力。尽管数据载体本身不满足物之特征,但数据载体所处的数字空间这一性质,可以体现权利人与空间的结合关系。通常认为,即使一本书放置于家中的书柜,离开自身住所的权利人仍然对该书具备管领能力。因此,当数据存储在个人电脑或移动硬盘中,财产权权利人可以对其进行准占有。当然,数据载体也可以存储在网络硬盘中,虽然权利人并不拥有网络硬盘(服务器实体)的实体所有权,但基于一般的社会观念,使用网络硬盘所对应的密钥可以理解为权利人对数字空间的管领的一种呈现。基于数据双层结构的性质,数据作为客体具备事实上的管领能力。也就是说,数据可以成为准占有的对象。至此,通过准占有的概念的引入,数据作为客体可以实现被占有。换言之,权利人对于数据客体可以行使占有权能。在此基础之上,权利人具备条件行使使用权能(广义)以及变价权能,即数据私权具备财产权性质(下文用“数据财产权”来指代)。综上所述,基于数据双层结构以及数据准占有的概念的构造,数据财产权呈现数据财产权的权利人对权利客体可以通过事实上的管领具备支配、排他性关系。值得注意的是,有学说质疑数据的排他性,其主要的说理角度在于数据可以低成本复制。同时,复制出的新数据并不妨碍原数据的使用排他性为财产之基础,而可复制性体现的是数据客体所具备的竞争性概念,否认竞争性的逻辑并不排斥客体能够具备排他性。
2023年9月12日
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李晓霞|场景理论下侵犯公民个人信息罪印证模式的融贯性补足

李晓霞江西省会昌县人民法院三级法官要目引言一、侵犯公民个人信息罪传统印证证明实践样态考察二、整体法秩序下侵犯公民个人信息罪传统印证模式的反思三、侵犯公民个人信息罪场景印证模式的理论塑造四、侵犯公民个人信息罪印证证明的场景分解与演绎结语随着个人信息分类、案件事实要素不断趋于复杂化、海量化,侵犯公民个人信息罪传统印证模式未能有效区分具体场景,未对信息分类、行为对象做精细化分析,进而导致印证形式化、公式化。对此,应基于个人信息犯罪特殊的场景形态,借助场景理论对证据事实进行宏观勾勒和细致锚定,促使证据印证的准确化和可视化,实现证据审查运用的“认知-决策”转型。在具体操作上应遵循以下步骤。首先,整合案件证据,形成证据摘要;其次,通过证据信息进行案件事实的粘连,形成场景判断,即线性结构、伞形结构、环形结构的流转场景;再次,根据个人信息流转场景“树”的重点环节,选择不同的印证路径;最后,通过相关要素的场景印证,实现案件事实的最终确证。引言在大数据场景中,社会互动从现实空间扩展到虚拟空间,个人信息作为一种流动元素,使个人信息犯罪呈现涉众性、链条性等特征。不同于传统犯罪“事→人”的证据审查模式,侵犯公民个人信息犯
2023年9月11日
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姜兴智|赋能型法治:破解营销号问题的体系性框架

姜兴智大连海事大学法学院博士研究生要目一、问题的提出二、营销号问题的潜在危害与治理瓶颈三、营销号治理困境的规范逻辑与实质动因四、实现赋能型法治:营销号问题法律治理的应然范式结语自媒体时代营销号泛滥问题对于网络社会的健康发展,造成系统性危害,这对法律治理造成的挑战可以概括为“治理缺位”“制度阙如”和“能效减损”。对于上述困境的突破,需要基于营销号的形式特征、实质规律以及获利方式,建构并发展符合自媒体时代营销号治理逻辑的现代性法律治理模式。基于此,在积极法治观理念下培育赋能型法治模式,统筹推进“制度赋能”“主体赋能”和“技术赋能”,促进“法律——技术”治理模式之间的功能性耦合,建构破解营销号治理难题的体系性框架,实现从工具性治理迈向价值性治理的根本性转变。
2023年9月11日
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陈璐 闫治郅|法定数字货币的刑法规制路径研究

陈璐河南财经政法大学副教授闫治郅河南财经政法大学硕士研究生要目引言一、法定数字货币的特殊属性二、法定数字货币的刑事规制困境三、法定数字货币刑事规制的路径构想结语法定数字货币是我国法定的货币形式,具有非债权性和法偿性特征,同时具有一定的犯罪预防功能。我国现有刑法规范难以有效规制数字货币犯罪,侵犯财产罪难以兼顾法定数字货币的多重法益,货币犯罪罪名体系呈现滞后性。在晚近刑事立法观的指引下,应当重构针对数字货币法益的罪刑规范,扩大侵犯财产罪的规制范围,明晰既遂标准;扩充货币犯罪罪名的犯罪构成,同时增设侵犯数字货币管理秩序罪,厘清新罪适用的竞合和共犯问题,科学合理地解释和适用法律。引言数字货币以区块链为技术基础,是一种采用密码学的方式通过特定算法形成加密字符串,以数据形式存在于网络之中的价值物。虚拟、匿名、点对点去中心化交易使数字货币诞生不久就风靡全世界。数字货币的匿名化和去中心化的特性,以及各国缺乏对其准确的定性和成熟的法律规制使得数字货币成为诸多犯罪的温床。2014年我国紧密贴合国际货币金融体系变革的趋势,对法定数字货币的发行展开研究,并于2020年在北京、上海、广州、深圳等地开展试点。那么,法律上如何对法定数字货币定性?当前刑法规范针对数字货币犯罪陷入了怎样的规制困境?本文立足刑法教义学视角对上述问题展开研究,并基于晚近刑法立法观提出新的刑事规制路径,以期刑事法律规范更进一步为数字货币时代下的经济发展与金融变革提供规范保障。一、法定数字货币的特殊属性数字货币根据发行方的不同以及是否由国家信用背书分为私人数字货币和法定数字货币。以比特币、以太坊、泰达币为代表的私人数字货币是由个人通过计算机算法挖掘而出,不依赖于主权国家信用,其价值性主来自使用者的信赖利益。数字货币的法律属性主要有货币说、商品说、虚拟财产说、电子数据说、有价证券说等。2013年央行、工信部等五部门联合发布的《关于防范比特币风险的通知》以及2017年七部门联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》彻底否定了比特币、以太坊等私人数字货币的货币属性以及市场流通的合法性。在实务中,有判例将数字货币定性为电子数据。在个案中,被告人吴某利用某虚拟货币交易平台漏洞,采用技术手段将几十万泰达币归于自己账号,并造成该交易平台近4万元的维护损失,该法院最终判决吴某构成破坏计算机信息系统罪。尽管私人数字货币交易的匿名性和点对点的去中心化交易深受青睐,但其天然存在着不可控的交易风险和价值的不稳定性,且自身的属性颇为驳杂尚未统一,因此始终无法被国际官方普遍认同。正是在这一基础上,各国相继研究拥有普遍公信力的、相对稳定的数字货币,法定数字货币应运而生。仅从刑法领域而言,当法定数字货币作为犯罪的客体或工具时,其自身的法律属性决定着犯罪行为所侵犯法益的性质,也就决定着罪与非罪、此罪与彼罪的判断标准,因此明确其法律性质是研究数字货币规制的前提。法定数字货币是国家的法定货币形式法定数字货币是在主权范围内以央行信用为保障,以国家信用为背书,央行拥有唯一发行权的国家法定货币形式。相对于私人数字货币定性的广泛争议,法定数字货币更加贴合货币的本质,即以国家主权信用作为价值基础下的信息化的一般等价物,具有更加完整的货币功能。同私人数字货币不同,法定数字货币由国家特定金融机构统一发行的,是现行法定货币的数字化形式,具备完整的债券、支付和流通功能。因此,在其基本属性上,法定数字货币具有等同于纸质人民币的货币属性和地位。法定数字货币具有非债权性和法偿性与当前市场现存的支付宝、微信支付等电子支付所不同的是,法定数字货币具有非债权性。法定数字货币由央行发行,跳过造纸厂和银行,利用分布式记账本和加密字符串组成公钥传输、私钥解密完成点对点交易,并由特定信息管理中心集中记录,所转移的是货币本身,并非简单的数据转移和信息转移。而现有的电子支付仅是银行支持下的第三方支付方式,通过互联网交易申请转移用户在银行的现金存款,实质上所转移的是用户对银行的债权而并非现金本身,且自始至终离不开银行这一第三方媒介点以及人民币的最终归属。法定数字货币则不需要银行作为交易媒介,最大程度保持货币交易的独立性。基于其法定货币的地位,法定数字货币也有着不同于私人数字货币的法偿性既有有着央行和法律保障下的刚性流通、交易及清偿功能。有学者认为法定数字货币的法偿性是事实有限的,会受到国家政策、地区实施以及技术条件的限制,与现金的无限法偿性有一定的参差。笔者认为,法定数字货币发行是以替代现金,实现人民币无纸化,以更好地贴合国际货币金融体系,推动人民币国际化为最终目的,因此与现金拥有等同的法律地位和效用,在法偿性上趋同于现金。而法定数字货币正式投入使用之时必然基于完善的技术条件,会尽可能避免因网络或其他硬件设施所导致的无法交易问题,作为非技术人员而将技术限制作为法偿性限制条件不甚妥当。法定数字货币兼具犯罪预防性基于交易匿名化以及点对点去中心化快捷交易的特点,近几年来,私人数字货币成为诸如盗窃、诈骗、抢劫、洗钱、非法集资、传销、涉毒、涉恐、涉黑、掩饰隐瞒犯罪所得等众多犯罪的温床。据中国裁判文书网的数据显示,仅涉及私人数字货币的刑事案件多达上千余件,且不乏涉案金额巨大的大案。由于私人数字货币的法律属性尚未定论,法院审理涉及数字货币案件时缺乏统一准确的依据,以至于在某些盗窃数字货币的案件中竟出现了盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等不同的判决。法定数字货币能够有效减少货币类财产犯罪的发生。我国研发的数字货币采用“一币二库三中心”的技术设计架构,以央行和各商业银行的数据库为基础,配备身份信息认证中心、货币流转信息登记中心和用户交易大数据分析监控中心三大信息管控机构,摒弃私人数字货币的去中心化和匿名化,具备可追踪性,实时监测资金流向和交易信息,且每一笔资金含有用户个人身份信息。当资金交易流转涉及违法犯罪时,侦查机关联合相关部门可随时查证交易双方的身份信息和交易流水,有效阻碍了利用法定数字货币进行洗钱、转移资金、行贿受贿等犯罪行为的实施,并为侦查机关侦破相关经济犯罪提供便利。法定数字货币的加密技术也能切实保障用户个人财产的安全,大大增加传统财产类犯罪的技术难度。诸如盗窃用户个人数字账户内的数字财产所需具备的计算机技术绝非常人可为,如若普及数字货币则必然大大降低普通盗窃罪的发案率。此外,即使采用暴力、胁迫手段逼迫他人转移数字财产,或是敲诈勒索他人财产后指定数字货币转账方式,案发后也足以及时利用数字货币的可控匿名性阻止犯罪人取得赃款,甚至行为人可能因此暴露个人数据地址而被侦查机关查获。由此可见,法定数字货币的出现和普及对预防货币犯罪具有积极作用,但由于其有别于传统货币的特性,也使得数字货币对我国货币犯罪的罪行规范体系造成了较大冲击。二、法定数字货币的刑事规制困境如前文所述,法定数字货币的加密技术和无体性、可追踪性使得众多传统犯罪行为无下手之地,或许可在短时间内降低传统货币类财产犯罪的发案率,一定程度上有益于公私财产及经济、金融秩序等法益的保护。央行研发者设计法定数字货币之初欲运用加密算法、可信云计算、分布式账本等技术,本身也有对其技术不被攻破的预设。但是,法定数字货币的最终目的必然是实现人民币的无纸化,即最终代替现金在市场流通,而刑法目前在侵犯财产罪和货币犯罪的客体设定上仍然停留在有体财产和纸质货币层面,即便是知识产权、虚拟财产等财产性利益能否解释为“财物”这一问题上还仍有争议。那么当法定数字货币正式投用之时,仅以财产犯罪评价显然难以兼顾法益保护的全面性和整体性。此外,当前我国刑法对传统货币犯罪的罪刑规范也不再适用于数字货币,以变造货币罪;运输、购买假币罪等为代表的罪名将丧失效用,面临沦为象征性罪名甚至是废除的风险。由此可见,我国当前针对数字货币的刑事规制已然陷入困境。侵犯财产罪难以兼顾法定数字货币的多重法益学界普遍认为,应当以侵犯财产罪规制侵财性数字货币犯罪。从物理形态层面讲,法定数字货币本质上是法定货币的数字形态。换言之,存在于账户中的法定数字货币便是公私财产的数据形式。那么窃取、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法获取法定数字货币的行为实质上也就等同于侵犯他人的财产利益,应当归属侵犯财产罪的范围。从法益保护层面讲,侵犯数字货币在同时符合侵犯财产罪和非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件时,其明显更贴合财产犯罪所要保护的法益类型,即公私财产利益。电磁数据仅仅是法定数字货币的物理载体而非实质属性,执意于其数据形式,则难免有重罪轻判的嫌疑,更是模糊了刑法法益保护的方向,使得当事人的真正利益(即财产利益)得不到有效保障。然而,仅以侵犯财产罪规制侵财性数字货币犯罪难以兼顾法益保护的全面性和整体性,必须考虑到法定数字货币同时兼具计算机信息系统安全、信息安全乃至国家安全等多重法益。例如,在盗窃、抢劫金融机构的案件中,现行刑法以普通盗窃罪、抢劫罪定罪处罚。但行为人采用特殊技术手段入侵、破坏金融机构数字货币管理系统,非法获取金融机构系统内数字货币的,单以侵犯财产罪或是计算机类犯罪均难以兼顾多重法益的保护。金融机构数字货币管理系统关系着国家金融管理秩序的稳定以及国家安全,如果遭到入侵破坏,极易造成极为严重的后果,其危害性和法益侵害的复杂性远大于一般侵财犯罪行为。然而,以侵犯财产罪和计算机类犯罪数罪并罚又将陷入重复评价的泥潭当中,无论行为人采取何种手段,其最终目的均在于非法获取并占有数字财产,学理上也应当评价为想象竞合从一重罪论处。笔者认为,规制法定数字货币犯罪,除了着眼于法定数字货币的财产法益,其蕴含的其他法益同样不容忽视。然现行刑法当中尚未存在兼顾数字货币多重法益的罪刑规范。现有货币犯罪体系的规制滞后我国刑法关于货币类犯罪的规定集中于破坏金融管理秩序罪这一类罪当中,形成以伪造货币罪、变造货币罪领衔,出售、购买、运输假币罪为补充,持有、使用假币罪为兜底,以及游离于走私犯罪中的走私假币罪的整套货币犯罪罪名体系,是数字货币问世之前我国货币犯罪的一条完整的惩治链。然而我国刑法在设定货币犯罪之初,均是将以纸币为首的有体货币形态作为犯罪对象来考虑的。法定数字货币的出现无疑会使现有货币犯罪的客体范围呈现狭隘性,部分罪名存在丧失规制效用的风险。即使法定数字货币的设定有着针对伪造等侵犯法益行为的技术化防范,伪造的成本和技术难度比较纸质货币呈几何系数上升。但完善的法制是法定数字货币最终替代纸币、促进金融秩序变革的最终保障和最后防线,理应针对我国现有货币犯罪体系进行分析,避免立法上的“亡羊补牢”。1.伪造货币罪的规制范围狭隘我国现有货币犯罪体系能否适用数字货币的关键问题在于法定数字货币能否被私人创制的问题。货币研究领域的通说基于法定数字货币安全技术的预设提出了否定说,认为法定数字货币受其本身数据性的无体特征以及加密字符串的构造,辅以安全保障技术,难以进行伪造。笔者则站在刑事立法角度上赞同肯定说,即可通过破解法定数字货币加密算法或入侵央行数字货币管理系统等方式实现数字货币的私人创制,以假乱真。刑事立法不能仅站在事物当前的发展阶段考虑问题,而应当贯彻积极主义立法观,充分发挥立法工作的主观能动性。法定数字货币研发者必然会在设计过程中充分考虑当前技术手段可能存在的风险从而采取有效预防措施,但这仅仅只是数字货币应对风险的第一道防线,即从源头上杜绝可能出现的侵害数字货币运行秩序的风险。法律尤其是刑事规范作为最后一道防线,应当充分发挥一般预防作用,尽可能囊括可能造成法益侵害的一切犯罪风险。因此应当考虑法定数字货币被伪造、变造的可能性,并依据法定数字货币的研发进度和技术进一步研究伪造、变造法定数字货币的方式。笔者认为,法定数字货币存在被伪造的风险,例如可能基于“黑客”技术的发展对货币加密字符串进行破解,或入侵央行数据库“盗取”公钥并伪造私钥从而伪造个人的数字账户,以干扰正常的数字货币发行,非法获取数字货币。然而,我国伪造货币罪中关于“伪造”的定义仅限于仿照真货币特征非法制造假币和制造真伪拼凑的假币,对“货币”的定义也限于可流通和兑换的人民币和境外货币。可见这里无论是假币还是真币的界定均是有具体形状、图案的有形货币(包括纸币和金属硬币、纪念币等),并不包括数字货币,而行为方面的“伪造”也是在货币有形的基础上。对“伪造”法定数字货币的行为,并不在现行伪造货币罪的罪状之内。可见在数字货币领域,伪造货币罪的客体范围已然狭隘。2.变造货币罪和运输货币罪丧失规制效用(1)“变造”法定数字货币的行为无法界定变造货币罪是我国刑法所特有的规定,即区分开伪造和变造,单独设立法定刑。变造与伪造的最大出入在于变造货币必须基于真币的基础上进行加工,通过改变真币的形态和价值以取得非法利益。而德日刑法则将变造包含于伪造的概念之内,仅以伪造货币罪规制。而变造货币罪能否适用数字货币的关键点在于如何区分数字货币的变造和伪造。多数学者质疑对数字货币的变造能否实现,以及能否明晰数字货币伪造和变造间的区分标准。笔者针对这一问题同样持否定态度,理由在于:“变造货币”要求对真币进行加工处理,通常是增加原本的货币面额。而数字货币均是以虚拟数据构成,且摒弃传统纸币的面额设定。对加密字符串进行“变造”已然超出现有科技知识的理解范围,或者即使假定存在变造的可能,如何在原有数据基础上实现对单枚数字货币的价值变更?在上述问题得不到合理解答之时,很难想象变造货币罪在数字货币领域如何发挥规制效用。(2)运输假币罪在数字货币领域的规制效用丧失刑法规定为明知是假币而进行运输,符合数额规定的情形。值得注意的是,这里的运输通说认为是采用一定运输工具进行大量假币运输的情形,仅携带一定量的假币从一地到另一地的行为不宜认定为“运输”,也就是以运输工具的介入作为运输假币罪和持有假币罪的学理区别。然而,数字货币因缺乏实体形态,仅依靠数据传输实现转移,显然无法以传统意义上的运输定性。同时法定数字货币采用点对点的交付方式,排除了第三人介入的可能性,在物理层面否定了运输存在的可能性。因此运输假币罪在数字货币时代可能丧失规制效用,可能作为象征性罪名或被废除。缺乏私自发行或流通非法定数字货币行为的刑事规制手段法定数字货币一经流通,私人数字货币的合法性就有待商榷。从目前相关部门已经颁布的关于虚拟货币规范的通知中可以看出,我国目前对私人数字货币持否定态度。而原因也有迹可循:其一,私人数字货币缺乏统一管理,安全性和稳定性低。作为具有流通价值的虚拟产品,其发行、存储、交易、流通均呈现去中心化的特点,依赖区块链技术点对点交易。整个过程没有官方机构的介入,没有国家信用的保障,整个运行过程难以保障用户的财产安全。且私人数字货币的价值来源来自用户的信赖利益而非国家信用背书,具有不稳定性。从比特币发行之初至今,其比照美元的汇率波动毫无规律,在其中一段时间内受全球金融体系的影响出现过大涨大跌的情形。其二,私人数字货币易滋长犯罪。匿名化、去中心化的交易特征以及可兑换多国法定货币的地位,使得私人数字货币成为诸多犯罪的温床,为我国反洗钱、反恐怖主义、扫黄打黑、打击毒品、打击非法集资等众多打击犯罪的行为增添难度,严重者甚至有危及国家安全的可能。其三,私人数字货币有侵犯国家货币主权之可能。梅传强教授有言,国家货币主权是国家主权不可或缺的内容之一。私人数字货币设定之初就有使货币去中心化、政治化、国家化,抛弃现实货币国家主权的内涵。损害国家的货币发行权,无疑是侵害国家对货币的管控秩序,一定程度上就是对国家主权的侵害。那么如何规制私自发行数字货币或使用非法定数字货币的行为?我国现行法律规范尚未对此予以规定。首先,在此类行为的合法性问题上,笔者持否定态度。结合法定数字货币的研发目的,国家是希望建立一个以国家公信力为基础的稳定安全的数字货币流通秩序,那么就将衍生出新的法益—国家的数字货币管理秩序,即包含国家的数字货币发行权、法定数字货币唯一流通权以及其他国家调控数字货币的权利。私自发行国家尚未承认的数字货币无疑侵犯了国家的货币发行权,破坏了法定货币的流通秩序,应当予以禁止。而使用国家未承认的数字货币,致使非法定数字货币在市场上流通的行为则破坏了法定数字货币的唯一流通性,有造成国家数字货币流通秩序紊乱的危险。因此无论是擅自发行还是使用私人数字货币的行径,法律都应当禁止并予以规制。其次,如何规制此类行为的问题上,有学者认为可以通过司法解释的方式将ICO行为纳入非法经营罪的兜底条款中予以规制。笔者认为有所不妥。首先,从规范地位而言,非法经营罪在理论界多以“口袋罪”为之诟病,实务上多将尚未对应刑法规范的一定程度上扰乱市场秩序的存疑行为以非法经营罪的兜底条款予以定性。以该兜底条款规制数字货币犯罪其一不利于引起理论上和实务上的重视,容易低估数字货币犯罪的社会危害性和法益侵害性。其次,从法益保护层面,非法经营罪规定在扰乱市场秩序罪这一类罪之下,所蕴含的主要目的是维护市场秩序的稳定,保障的是社会主义市场经济下的生产经营活动。而数字货币犯罪则属货币类犯罪,所侵害的是国家货币管理法益,扰乱的是国家金融秩序而非生产经营秩序。以非法经营罪规制则容易混淆数字货币犯罪的法益类型,违反罪刑法定原则。除此之外,使用非法定数字货币的行为尚未具体刑法规范予以规制,如若以使用假币罪处罚,则无法将非法定数字货币解释为“假币”,有类推适用之嫌。可见在现行刑法中尚未存在能够合理规制该类行为的规范。三、法定数字货币刑事规制的路径构想对法定数字货币的刑法规制,笔者秉持晚近刑事立法观的理念指引,提倡刑法积极介入数字时代的货币管制和金融变革,全面保障法定数字货币的发行、流通、支付、交易、存储、追踪等运行秩序以及法定数字货币的管理秩序,充分发挥刑法对金融安全秩序的保障作用。重构侵犯财产罪的适用标准1.明确侵犯财产罪的客体范围及于数字货币如前文所述,我国司法实务上在侵财性数字货币犯罪案件的认定出现分歧,根本原因在于数字货币的法律属性尚未明确。尽管法定数字货币的法币地位和财产属性毋庸置疑,但仍需具体的法律规范得以确立。基于数字货币仍处于试行阶段,我国尚未出台明晰法定数字货币法律属性、货币地位、发行办法以及监管机关的法律法规。因此实务上缺乏定性数字货币的规范依据,侵犯财产罪的刑事规制措施难以名正言顺地及于数字货币。笔者认为,扩大侵犯财产罪的客体范围,首先应当完善前置法并发挥其在刑事规制中的作用。完善现行货币管理法规或出台新的“数字货币法”,明确数字货币的法律属性以及自其发行至监管等各个方面的具体规定。刑法依据前置法的规定,定义数字货币的财产属性,将其纳入侵犯财产罪的客体范围规制保障。2.明确盗窃数字货币行为的入罪标准笔者认为,为最大程度兼顾法定数字货币的多重法益保护,对盗窃数字货币的情形,应当以行为入罪而非以数额入罪。原因在于,在侵财罪类罪当中,唯有盗窃数字货币的行为模式受数字货币特征影响较大。除盗窃卡片型数字钱包的情形之外,行为人多数会采用入侵计算机系统的方式,因此必然侵犯除财产利益之外的其他法益。因此,将盗窃数字货币的入罪节点前置更有利于对数字财产多重法益的保护。有学者认为,数字货币的特点使得盗窃罪的既遂标准也将面临重构。除卡片型数字钱包之外,行为人采用互联网方式非法获取他人账户或数字钱包内的数字货币的,受数字货币可追踪性的特点和智能合约的影响,实际控制财物的可能性低于普通财物。因此,有观点认为,非法获取他人数字货币的,既遂标准仍然采用控制说,但应当以行为人实质上控制财物,被害人无法利用冻结、智能合约限制或追回之时为既遂标准。笔者认为,对待数字财产权的保护不能与普通财物一概而论,无论是私钥的专属性还是数字钱包的个人信息安全,均决定着数字财产保护措施应当更为严苛。因此,侵财性法定数字货币犯罪的既遂标准应当更加贴合“失控说”,即不要求行为人实质性地控制数字财产,仅以行为人采用特定手段成功转移被害人账户内的数字货币作为既遂标准即可。同时参考盗窃普通财物既遂后财物被追回或行为人主动返还情形的处理,行为人转移的数字货币受到冻结或限制时,依然认定盗窃既遂,仅在量刑时考虑减轻、免除处罚或适用但书规定。此外,考虑到数字货币的法益复合性,可明确行为人在非法获取他人账户内的数字货币过程中,造成他人信息泄露、私钥丢失或数字钱包受损等严重后果的,在所犯罪名的法定刑范围内从重处罚。建构完善现行货币犯罪体系1.重构伪造货币罪的构成要件(1)扩大伪造货币罪的客体范围,外延“伪造”行为的含义首先,对“货币”的含义作扩大解释,将法定数字货币纳入“货币”的客体范围内。同时值得考量的是,“伪造”数字货币不仅侵害了原本伪造货币罪所规制的法益,同时可能危及国家机密数据的存储以及央行信息系统的安全等额外法益,且“伪数字货币”的生成周期较一般假币短,流通速度和范围又远大于普通假币,对货币流通秩序和金融管理秩序的破坏更为严重,其法益侵害性已经远大于伪造纸质货币。因此笔者认为,可以将伪造数字货币的情形作为从重处罚的量刑情节。数额巨大或造成货币流通秩序混乱等严重后果的,可设置法定刑升格要件,在较重的法定刑范围内从重处罚。其次,外延“伪造”行为的含义。对伪造行为的罪状应当叙明非法生成数字货币的具体行为方式,包括但不限于对货币加密字符串进行破解,或入侵央行数据库“盗取”公钥并伪造私钥等。(2)废除变造货币罪,将“变造”行为归入伪造货币罪予以规制基于数字货币的特征,我国刑法中的变造货币罪在数字货币领域已然无法起到相应的规制效用。因此在数字货币时代,我国可借鉴德日刑法不区分“伪造”与“变造”行为的生成型货币犯罪规制方式,将变造货币的情形纳入伪造货币罪的罪状中,增设三年以下有期徒刑或拘役的法定刑予以规制。一来可以实现法益的统一保护,减少司法过程中区分伪造与变造所耗费的司法资源,提升司法效率;二来可避免变造货币罪沦为象征性罪名。2.明晰下游货币类犯罪的规制效用基于对生成型货币犯罪—伪造货币罪的犯罪构成的重构,其下游的事后型货币犯罪的罪刑规范也应当进一步明晰。(1)出售、购买假币罪的适用性及主观入罪考量出售假币的行为实务上一般作为伪造货币后的下游犯罪行为,行为人将伪造的假币以低于面额的价格出售,以假币换取真币。购买假币的行为则是从对应主体的角度上同理分析。而出售、购买伪造的法定数字货币同样是具备可能性的,在货币犯罪客体的法律属性以及法益类型上,法定数字货币趋同于现金,在认同法定数字货币可以被伪造的基础上,规制出售、购买假数字货币行为是具备必要性的,可以以出售、购买假币罪定罪量刑。值得注意的是,这里的购买假币罪有学者认为应当将行为人有将购买所得的假币置于流通的目的作为入罪要件,如若行为人购买数字货币的目的是进行研究则不应当入罪。笔者对这一论断持质疑态度。购买假币罪的保护法益若认定为破坏货币正常流通秩序,则明显与使用货币罪的保护法益重叠。参照行贿入罪的立法目的,这里所规制的购买行为根本上是为了减少或杜绝出售假币的行为,以从根源上减少伪造行为的发生,因此不应当考虑购买者的主观意图,仅将其购买后的是否投入市场流通的后续行为作为量刑情节即可。此外,考虑购买法定数字货币有进行研究的可能性显然陷入了思维惯性当中。需要考虑的是,行为人出于什么意图才会购买假数字货币进行研究,笔者认为无外乎是实行其他犯罪的预备行为。此外,数字货币因为其数据性的构造,现阶段如何辨别真伪仍需进一步明确和研究。行为人明知是伪造的数字货币而购买很难确信其目的是研究。因此无需考虑行为人的主观目的,仅以客观购买行为,单纯作为数额犯依照数额定罪量刑即可。(2)持有假币罪的效用以及使用假币罪的情节化考量持有假币罪作为货币犯罪的兜底罪名,同样适用于数字货币领域,一般而言行为人数字钱包中存储的数字货币并非央行发行,或非法获得未经央行数据库认证的数字货币,无法证明其来源或缺乏证据证明该非法货币是其本人创造的,以持有假币罪定罪处罚。换言之,我国可将这里的“假币”延伸至非央行发行及未经央行认证的不具备合法货币地位的数字货币。另外将个人伪造的或非法获得的假法定数字货币投入市场流通的,侵害数字货币流通秩序的行为,可以认定为使用假币罪。值得关注的问题是,使用假数字货币的行为所侵害的法益要大于使用传统意义上的伪币变币,根源在于法定数字货币的特性决定了其真伪辨别以及对处理假数字货币难度远高于一般假币,将大量伪造数字货币投入市场不仅影响法定货币的流通秩序和法定数字货币的公信力,更有可能造成金融体系和货币体系的混乱,如若使用的假数字货币字符串中含有特定“病毒数据”还有可能危及国家安全或个人信息、财产安全,其危害性便不能以传统使用假币罪的数额标准进行衡量。如若以使用假币罪规制,则路径之一便是在使用假币罪的基础上单独设定法定刑,以情节严重性衡量,具体情节严重的标准以使用的假币对数字货币管理秩序的破坏程度判定。增设妨害数字货币管理秩序罪笔者认为,仅以修正案或司法解释的方式重构现有罪名并不能完全保证法定数字货币规制的全面性。首先,数字货币法益的先进性和多重性使得现有规范的保护框架难以完全笼罩,前文所述关于私自发行或流通诸如比特币、泰达币等法律和规范禁止流通的非法定数字货币的行为,现行刑法难以找寻合适的规制措施,以假币类犯罪或非法经营罪定罪又有类推适用之嫌。其次,重构现行货币犯罪体系必然面临刑法条文的大面积修改和繁重的解释工作,立法工作量过重。且大量的修改和解释必将增加司法实务的规范适用负担,不利于司法审判效率的提升。其三,以立法或司法解释的方式外延现有罪名的客体,难以把控扩张解释的界限,极易陷入类推适用的陷阱当中。因此,在现有罪名作必要修改和解释的基础上,针对法定数字货币规制的必要方面设计新的罪名,更加贴合法定数字货币规制的立法需要。妨害数字货币管理秩序罪应规定在破坏金融管理秩序罪这一类罪之下,考虑到新罪危害性大于传统货币犯罪,设立三至十年有期徒刑的基本刑为最佳考量。新罪规制包含伪造数字货币或窃取、篡改数字货币系统数据;入侵、破坏国家数字货币管理系统;擅自发行数字货币;非法使用国家尚未认可的外国数字货币或其他数字货币;以及其他扰乱数字货币管理秩序等行为。同时对于国家金融工作人员、技术维护人员等具备职务便利的相关人员犯本罪的,应当从重处罚。此外,考虑到数字货币的法益重要性,对于情节特别严重或造成特别严重后果的情形设立升格法定刑实属必要。可以对涉案金额巨大;入侵、破坏国家数字货币管理系统致使国家数字货币管理系统瘫痪或难以修复;以及其他严重破坏数字货币管理秩序等行为,处以十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处没收财产、剥夺政治权利等附加刑。需要明确的是,笔者对于“新罪”的规范设计并未动摇现有金融犯罪规范体系,而是在现有规范的基础之上针对数字货币法益进行针对性保护,旨在通过特殊条文的设立,结合侵财罪等一般规范,尽可能全面贴合数字货币法益的复合性特征。面对数字货币规制的困境,在保证刑法规范稳定性的前提下,设立妨害数字货币管理秩序罪是最具合理性的路径。(1)新罪设计符合科学立法的要求妨害数字货币管理秩序罪主要保护国家对数字货币的正常管理秩序,针对伪造、变造、篡改法定数字货币及相关数据;入侵国家数字货币管理系统;擅自发行数字货币;使用非法定数字货币等情形进行规制。囊括法定数字货币的流通秩序、国家对数字货币的数据和信息管理安全、国家的数字货币发行权等多重法益。设立两档法定刑,配套相应司法解释规定法定刑升格要件,修正传统货币犯罪“唯数额论”的思维惯性。同时基于侵犯数字货币管理行为可能涉及的本罪与他罪的想象竞合,考虑到所侵害法益的复合性,设立范围较大的法定刑,给予司法人员较大的自由裁量空间,利于结合具体案件事实实现个罪公平。最后,该罪将国家金融工作人员、技术维护人员的身份纳入加重刑情节,是考虑到一般主体涉及该罪的难度较大,而负责法定数字货币管理的国家金融工作人员以及相关技术维护人员对数字货币的理解更深,犯罪难度较低,且拥有职务上的便利,更甚于法定数字货币的可能涉及部分国家机密,该类人员犯本罪的危害性显然大于一般主体,理应从重处罚。新规在构成要件方面充分考虑数字货币发展的客观规律和秩序需要,并结合侵犯数字货币行为的社会危害性和法益侵害程度设定适应罪行程度的法定刑,符合立法科学性的价值内涵。(2)新规解决了现有犯罪体系的规制难题我国现有货币类犯罪局限于货币的有体形态,在立法之初也未作虚拟货币的制度预设,难以对数字货币作出有效规制。如若以现有货币犯罪进行规制,则需要大量修改甚至重构当前货币犯罪规范,对大量原有概念出台新司法解释,立法工作量较大且会耗费大量司法资源,得不偿失。制定“新规”则有效破解了规制数字货币犯罪的困境:其一,“新规”有效规避了重构现有货币犯罪体系的立法难题,以特殊罪名加以规制,避免刑法规范的大规模变动,符合我国当前刑事立法“小改积极,大改不必”的趋势。其二,“新规”基于数字货币法益的复合性特征,集中规定针对数字货币的侵害情形,有利于国家对法定数字货币所涉及的货币发行权、网络信息数据安全、货币公信力等集成化法益专项保护,使刑法规制视角更加贴合数字信息时代。其三,统一的规范更利于司法审判的法律适用,防止出现竞合或牵连犯罪情形下因法官理解的差异出现同案不同判的情形。(3)新规符合积极刑法观的立法要求数字货币犯罪规制困境的出现,根源就在于刑法规范的滞后性,无法对社会热点问题和全新法益的出现作出有效反应。针对法定数字货币设立“新规”贴合当下积极刑法观影响下的立法趋势,一方面对“法无明文”的困境作出积极响应,保持刑法立法的积极姿态,完善“行政犯”的规制体系,积极评估可能出现的数字货币法益侵害情形并及时跟进,注重数字时代公共法益和金融安全的保护。另一方面以行为的抽象危险入罪,将既遂要件提前,贴合当前刑法行为本位的立法模式。注重从行为到结果的犯罪推断逻辑,意图使刑事规制更快介入犯罪进程,秉持积极的法益保护观,防范法益遭受更加严重的侵害,同时充分发挥刑法一般预防的工具性作用。(4)新罪解决了罪与罪的竞合处理难题其一,“新罪”与盗窃罪的竞合。依照前文叙述,“新罪”的立法思考中将入侵银行数字货币管理系统视为妨害数字货币管理秩序的犯罪行为,但仅以行为入罪,并未考虑行为人的主观要素。如若行为人以非法占有为目的,入侵银行数字货币管理系统盗取密钥、修改数据或其他方式以实现对法定数字货币的秘密窃取,该行为应当如何认定?司法实务中应当从以下两种情形考虑:首先,行为人成功窃取数字货币。在这一情形的假设中,行为人为窃取银行系统内的数字货币入侵数字货币管理系统的行为已然构成“妨害数字货币管理秩序罪”,而窃取数字货币的行为又符合盗窃罪的构成要件。对该情形以两罪想象竞合择一重或是以盗窃罪单独定罪处罚。其次,行为人处于意料之外未达目的,即行为人“盗窃”未遂。在这一情形下,以盗窃未遂和“妨害数字货币管理秩序罪”想象竞合择一重罪处理。其二,“新罪”与计算机类犯罪的竞合。实务中存在对部分数字货币犯罪定性为计算机类犯罪的先例,实质上是考虑到侵犯数字货币的行为存在着侵害计算机信息网络安全法益的因素。在这一考量的基础上,“新罪”所规制的内容也存在着和计算机类犯罪(主要包括非法侵入计算机信息系统罪;非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪;破坏计算机信息系统罪等)的竞合因素。笔者认为,“新罪”和计算机类犯罪的竞合属于法条竞合而非想象竞合。原因在于,“新罪”的规范设计将入侵、破坏国家数字货币管理系统的行为纳入本罪的客观方面,实质上将国家数字货币管理系统的安全(包含数字货币信息数据和管理系统运行秩序的安全)作为数字货币管理秩序法益的内容之一。因此,惩治对该系统的入侵、破坏行为是刑法对数字货币法益的特殊保护,应当按照法条竞合“特殊条文优于一般条文”的原则处理。结语法定数字货币的研发是我国贴合信息革命、紧跟数字时代、积极促进国内国际金融秩序改革以及提升人民币国际地位的契机。法定数字货币的全新理念和形式对传统法律体系造成了较大冲击,刑法立法应秉持积极刑法观的立法理念,在充分考量数字货币法益特性的基础上建构完备的数字货币犯罪体系,充分发挥刑法在维护数字货币管理秩序稳定中的保障法作用。刑事规制手段的实施要以前置法的完备为前提,在法秩序统一原则下,构建民法——行政法——刑法相互衔接的法律规范体系才是法定数字货币规制的最终路径。往期精彩回顾董学华
2023年9月11日
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曹权之|论传媒处理个人信息中的公共利益

曹权之中国人民大学法学院博士研究生要目一、传媒活动中公共利益的含义揭示二、传媒活动中一般个人信息的处理规则三、传媒活动中私密信息和敏感个人信息的强化保护结语传媒为公共利益,合理处理个人信息构成个人信息处理活动的合法性基础及民事侵权的免责事由。在涵盖新闻报道和舆论监督的传媒活动中,单纯的信息流动和公众兴趣不属于公共利益的范畴。根据传媒活动中个人信息服务于公共利益的具体方式,应当将公共利益区分为针对特定身份的公共利益和针对公共事件的公共利益。根据目的原则,传媒活动所服务的公共利益对于传媒处理个人信息具有重要约束作用。当公共利益和个人利益发生冲突时,传媒处理个人信息需要满足合理性要件的要求,确保其促进的公共利益与减损的个人利益成比例。传媒处理被报道者的私密信息或者敏感个人信息的,应当进行更审慎的利益衡量并采取更严格的保护措施,保障被报道者的人格权益不受侵害。民法典和个人信息保护法规定,为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,可以在合理的范围内处理个人信息。新闻报道和舆论监督属于传媒或者媒体的大众传播活动(以下简称“传媒活动”),其本质上是信息的传递和共享活动,通常涉及个人信息的收集、存储、使用、加工、公开等,构成个人信息处理活动。我国宪法第35条、第38条和第51条既规定了言论和出版自由,也规定了公民的人格尊严不受侵犯,同时还规定公民在行使自由和权利的时候不得损害其他公民的合法的自由和权利。基于此,当新闻报道的自由及公民舆论监督与公民的人格权益保护之间发生冲突时,应当根据具体情况作具体处理,力求实现不同权益之间的相对平衡。伴随着信息社会不断发展,“原有单一、线性的传播形态彻底被颠覆”,消费者获取新闻信息的主导性和主体性不断凸显,旧传播格局中被动接受新闻的“受众”已不复存在,取而代之的是主动搜索、定制个性化服务的“用户”。对于媒体而言,用户中心是大势所趋,其必须适应从“人找信息”到“信息找人”的转变,实现内容生产传播的“用户驱动”。当专业媒体对传播渠道的垄断被打破后,部分媒体为了追逐新闻的关注度并在商业竞争中占据优势,热衷于向公众提供缺乏严肃意义、却能迎合其喜好与需求的低价值新闻。受“流量至上”“利益至上”等商业逻辑的影响,某些媒体将新闻的社会传播关系简化为新闻产品的买卖关系,将“用户驱动”的传播理念矮化为“市场导向”的报道方式,其报道重点由关注政治、经济、教育、国际事务等主题的严肃新闻逐渐偏向名人趣事以及带有煽情性和刺激性的犯罪新闻、暴力事件、体育新闻、花边新闻等软新闻,呈现出明显的庸俗化和娱乐化倾向。为迎合公众的猎奇心理及窥私欲,媒体在新闻报道和舆论监督中更常积极地侵入个人的私密领域,挖掘并向公众揭露其不欲公开的个人信息,进而提高市场占有率并获取利益。特别是当新媒体技术得到广泛运用后,非专业机构和非职业新闻人同样具有介入新闻生产领域的可能性,但此等主体缺乏相应制度的引导与规范,容易背离基本的新闻伦理和职业操守而基于自身爱好、冲动或者娱乐性来发布某些事实和观点,传媒活动重点的偏斜及其对私人领域的过度侵入也因此成为常态。在此等背景下,传媒活动中的个人信息权益保护问题日益严峻。如何划清合理使用个人信息行为与侵害个人信息权益行为的界限,已成为我国新闻法治建设中亟待解决的重要问题。传媒的本质属性是公共性,其作为社会公器应当维护和服务公共利益。依照民法典和个人信息保护法的规定,传媒处理个人信息是否以及在多大程度上具有增进公共利益的效果,是认定传媒是否构成侵害个人信息权益的重要考量因素。但对于传媒活动中“公共利益”的具体含义,目前有针对性的教义学研究依然较为薄弱。随着民法典和个人信息保护法的正式实施,新闻报道和舆论监督中的个人信息保护问题受到传媒行业的高度关注。“如何平衡好匿名化处理新闻主体和新闻报道的真实性,几乎是每个媒体人都会面临的‘选择题’”。在全面推进依法治国背景下,传媒在新闻报道和舆论监督中应当如何把握处理个人信息的限度,公共利益的内涵应当如何界定,传媒处理不同类型的个人信息时应当遵循怎样的处理规则等一系列问题,都有待于进一步研究。一、传媒活动中公共利益的含义揭示依照民法典第999条和个人信息保护法第13条第1款第5项的规定,为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为,可以在合理范围内处理个人信息。传媒在未取得个人同意的情况下处理个人信息的,公共利益是判断其行为是否具有合法性基础的核心要件。从我国法治实践和比较法经验来看,传媒活动中公共利益的含义存在多种不同理解。明确传媒活动中个人信息处理的合法边界,应当通过类型化的分析方式揭示公共利益的具体含义。不属于公共利益的利益类型1.单纯的信息流动在最宽泛的意义上,媒体对个人信息的传播可以促进个人信息的自由流动,进而有利于接收到此等信息的不特定多数人的利益。有学者认为,媒体对个人信息的传播可以帮助人们更好地认识与了解他人,减少人们在社会交往中的距离感并促进社会连结的形成,同时还可以防止他人为了自身利益隐瞒不利于自己的个人信息,从而降低人们遭受欺骗的可能性,故“个人信息的自由流动本身即具有社会价值”。在不考虑媒体报道内容的情况下,媒体单纯地传播个人信息虽然有助于不特定多数人知情利益的实现,但此等利益不应当优先于个人信息权益而受到保护。原因在于,个人信息保护法本质上是一部权益保护法,依照个人信息保护法第1条的规定,保护个人信息权益是个人信息保护法的基本目的,而在此等基本目的得以实现的前提下,个人信息保护法还应兼顾个人信息的合理利用。与此相应,民法典第1035条第1款第1项和个人信息保护法第13条规定,处理个人信息原则上应当取得个人同意,而媒体为公共利益处理个人信息属于同意原则的例外,仅可适用于有限情形。如果认为单纯的信息流动属于公共利益,则媒体在未取得个人同意的情况下依然可以实施绝大部分与传播个人信息有关的个人信息处理行为,进而导致个人在新闻报道和舆论监督中实际丧失同意或者拒绝媒体处理其个人信息的权利,不利于个人的人格尊严、人身与财产安全等个人权益的保护,有违个人信息保护法作为权益保护法的基本定位。因此,单纯的信息流动不属于传媒活动中的公共利益。2.公众兴趣从大众传播的社会功能来看,公众可以通过媒体获取关涉政治、经济、文化、生活等方面的重要信息,满足自身从事日常活动的信息需要,监测社会环境的变化并作出更合理的决策,也可以基于自身兴趣获取娱乐消遣等方面的信息,从而获得精神上的满足感与快乐感。媒体传播的个人信息符合公众兴趣的,对于此等传媒活动是否具有增进公共利益的效果,学者们存在不同理解。有学者认为,公共利益的内涵应当由市场机制决定。当媒体以最大程度吸引公众为目标并根据公众的兴趣和偏好决定报道内容时,媒体自身的经济利益和公众从中获得的利益均可得到最大化,因此公众兴趣即是公共利益之所在。在Sidisv.F-RPub.Corporation案中,美国联邦第二巡回上诉法院认为,不论正确与否,公众总是喜欢打听与讨论邻居和名人等遭受的不幸与困顿。当这种现象已经形成一股社会风气时,法院禁止报纸、图书、杂志等媒体报道这类内容无疑是不明智的。美国第二次侵权法重述同样认为,对公众有一定吸引力的事项通常而言均具有新闻价值,除非媒体为了一己之私而对他人的私人生活进行病态且耸人听闻的窥探。根据此等观点,公共利益的判断标准不是媒体报道内容的重要性或者公众知情的必要性,而是公众对媒体报道的内容是否感兴趣。公众兴趣是不特定多数人兴趣与偏好的集合,具有受益对象上的广泛性。但是,公众兴趣本质上不属于公共利益。公共利益是一种整体性的利益而不是私人利益的简单相加,不能被认为是个人欲望和要求的总和。哈贝马斯指出:“诚然,如果大量的个人需求得以满足,那么,个人需求的实现就会带有公共性质,但是,公共领域本身不可能从中产生出来。市场规律控制着商品流通和社会劳动领域,如果它渗透到作为公众的私人所操纵的领域,那么,批判意识就会逐渐转化为消费观念。于是,公共交往便消解为形式相同的个人接受行为。”由于兴趣属于个人的主观心态,其本质上是一种与公共议题无关的个人需求,过于强调媒体报道内容的趣味性将导致“对娱乐的非个人消费,而不是对理性的公共运用”,公众对公共议题的反思与批判也将让位于对彼此兴趣与偏好的交换。实践中,公众可能基于窥私欲等不符合公序良俗和社会主流价值观的个人欲望或者自身的猎奇心理等而对被报道者的个人信息感兴趣,此等利益的满足对于引导公众讨论公共事务、促进公众参与社会治理、推动形成社会共识等社会共同福祉而言并无助益。公众也可能基于正面的价值取向而对被报道者的个人信息感兴趣,在此等情形,公众兴趣可能与公共利益发生重合,从而具备一定的合理性和正当性,但两者重合的原因在于公众所感兴趣的对象或者议题具有公共利益性质,而非公众兴趣本身符合公共利益。更为重要的是,鼓励媒体以满足公众兴趣为目标实施新闻报道或者舆论监督,不仅无法起到增进公共利益的效果,反而可能对公共利益和个人信息权益造成损害。传媒作为社会公器,具有引导舆论走向、为公众思考和讨论的话题设置议程的重要作用。“大量媒介将关注焦点牢牢放在少数几个议题上,便向受众传达了一种强烈的信息,影响他们对哪些是当前最重要的议题的感知”。媒体过多报道迎合公众兴趣与偏好的内容,将会占用大量公共平台资源,挤占公共事务的讨论空间,从而降低公共议题在公众心目中的重要性。特别是关于炒作绯闻、丑闻、劣迹,宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的报道,经过广泛传播后不仅放大了此等内容的负面影响,也带偏了舆论关注的焦点,误导了公众的认知与价值观。习近平总书记强调,新闻舆论工作各个方面、各个环节都要坚持正确舆论导向。“任何新闻报道,都有导向,报什么、不报什么、怎么报都包含着立场、观点、态度。新闻报道既要报道国内外新闻事件,更要传达正确的立场、观点、态度,引导人们分清对错、好坏、善恶、美丑,激发人们向上向善的精神力量”。基于此,媒体不应把传媒活动所服务的公共利益简单化为满足公众兴趣,而应承担起引导社会舆论的重任,在充分考虑形势需要与社会效果的基础上精准设置议题,对公众起到正面引导作用。此外,由于以公众兴趣为导向的报道方式有利于媒体获取更多的经济利益,实践中公众兴趣容易成为媒体为自身利益侵害被报道者合法权益的借口。近年来,部分平台、机构和个人为博眼球频繁实施炒作明星绯闻隐私,擅自公开或者买卖明星身份信息、家庭住址、行程信息等个人信息的行为,严重侵害他人的个人信息权益与隐私权。明确公众兴趣不属于公共利益,既可以督促媒体充分履行引导社会舆论的职责,更好地服务于社会公共福祉,也可以防止媒体以社会公众的名义过度侵入私人领域,更好地保护个人信息权益。公共利益含义的类型化揭示在涉及个人信息处理的传媒活动中,公共利益的实现主要存在两种方式:其一,被报道者所具有的特殊身份与公共利益密切相关,媒体公开被报道者的个人信息直接服务于公共利益。在此等情形,公众知情权的对象是特定个人的个人信息,公共利益的实现以媒体披露被报道者的真实身份为前提。其二,媒体报道的对象属于公共事件,且被报道者的相关个人信息已成为该事件不可分割的一部分。媒体通过处理被报道者的个人信息,可以满足公众对于公共事件基本事实要素的知情需要,或者可以从个体层面向公众呈现被报道者的行为或经历,强化公众对公共事件的认识、反思与讨论,从而起到促进公共利益的作用。在此等情形,公众知情权的对象是公共事件中个体层面的具体事实而非针对特定个人的具体事实,被报道者所具有的身份并非此等事实的核心要素。由于媒体报道的焦点是公共事件而非个人,媒体披露公共事件相关者的真实身份虽然可以起到增强报道可信度的作用,但对于公共利益的实现而言并非必要。有鉴于此,应当将传媒活动中的公共利益区分为针对特定身份的公共利益和针对公共事件的公共利益,并在此基础上作进一步的类型化分析。1.针对特定身份的公共利益针对特定身份的公共利益主要包括以下三种典型的利益类型。其一,监督国家工作人员依法行使公权力。作为公权力的行使者和公共事务的管理者,国家工作人员的个人履历、财产状况、社会关系、品行、能力、健康等个人信息对于判断其是否称职、是否廉洁从政、是否依法正当地行使公权力等有重要意义。媒体在合理范围内报道国家工作人员与政治生活相关的个人信息,有利于公众了解并监督国家工作人员的政治活动,促进民主参政议政,同时还可以树立良好的政府形象,增进公众对于政府工作的信任等,故其符合公共利益。除国家工作人员本人外,其家庭成员的部分个人信息也属于公众知情权的对象。例如,媒体在一定范围内报道领导干部的配偶、子女的从业情况及财产状况等个人信息,有助于加强对于领导干部的社会监督,从而促进领导干部遵纪守规、廉洁从政,具有增进公共利益的社会效果。与国家工作人员本人相比,其家庭成员与政治生活相关的个人信息范围较小,后者的个人信息权益应当受到更高程度的保护。其二,对社会公众人物形成舆论约束。广义上,国家工作人员等政治公众人物和娱乐明星等社会公众人物均属于公众人物的范畴,后者虽然与公权力的行使无关,但其个人信息在一定情况下同样可能涉及公共利益。社会公众人物并非被动地成为公众关注的对象,而是积极地招揽并利用公众兴趣,其为了塑造良好的社会形象,进而获取经济利益,倾向于公开有利于其社会形象的个人信息,同时隐瞒可能产生负面效应的个人信息。当社会公众人物实施不利于其社会形象的不当行为时,公众对于此等不当行为可能缺乏必要的知情途径。媒体以实名形式报道此等不当行为,可以对社会公众人物形成必要的舆论约束,保持其社会形象与真实言行相一致,防止其通过公关营销等手段欺骗公众并获取不当利益。另外,部分社会公众人物可能具有较强的社会影响力与行动号召力,其言行举止对于公众特别是青少年存在一定的示范效应,因而需要接受严格的舆论监督。其三,报道行为人实施或可能实施的犯罪。犯罪行为是具有严重社会危害性的行为,构成对社会各个阶层的利益和社会整体利益的实际侵犯。由于犯罪行为严重威胁着公共安全,媒体作为社会环境的瞭望者,应当为公众提供与犯罪相关的必要信息,满足公众对于公共安全的知情需要。“犯罪是‘蔑视社会秩序最明显、最极端的表现’”,且犯罪人具有反社会性人格,在一定程度上有再次实施犯罪行为的倾向性。在不对犯罪人重新融入社会的利益造成不合理损害的情况下,媒体对犯罪人的真实身份进行公开报道,可以使公众特别是易受犯罪侵害的人群能够针对犯罪人采取相应的自我保护措施,并对潜在的犯罪行为人产生威慑。除犯罪人的真实身份外,媒体对犯罪原因、犯罪过程等事实的报道也必然涉及犯罪人的个人信息。媒体对此等个人信息的处理可以确保公众对犯罪事实的充分知情,有助于增强公众防范犯罪的意识和鉴别犯罪的能力,为犯罪预防质量的提高奠定社会基础。对于已经进入审判程序但尚未被定罪的被告人而言,一般情况下其真实身份与公共利益之间并不存在必然联系。但是,被告人涉嫌实施的犯罪属于重大犯罪或者有重大社会影响的,公众对于此等犯罪事实及刑事案件的审判过程存在强烈的知情需要,故媒体可以报道其真实身份。需要注意的是,鉴于媒体对被告人的报道可能侵害其接受公正审判及无罪推定的权利,媒体不应干预依法进行的司法审判活动,在法庭判决前不应作出定性、定罪的报道和评论。除以上三种典型情况外,在公益、金融、公共安全等其他领域还有一些具有特殊身份的人,传媒处理其个人信息同样有助于公共利益。例如,在慈善组织等从事公益事业的组织中担任重要职务的管理者有权管理慈善活动的开展与慈善财产的使用,公众应当知晓其财务状况、个人品行等个人信息,从而对其管理能力与履职情况等进行监督。又如,上市公司董事、监事、高级管理人员的某些个人重大事务可能对上市公司的经营活动、财产状况等产生重大影响,从而改变投资者的决策。媒体在合理范围内披露上市公司董事、监事、高级管理人员与其廉洁、正直、诚信等个人品德或者执业能力、任职期限等相关的重要个人信息,有利于消除上市公司与投资者之间的信息不对称,保障广大投资者的利益。再如,当企业发生重大安全事故时,不论涉事企业的相关管理人员是否被刑事立案调查,媒体报道其与可能的事故发生原因或事故发生过程等相关的个人信息,对于查明事故真相、维护公共安全有重要意义。2.针对公共事件的公共利益公共事件是指超出私人范畴且社会成员在从事社会活动的过程中必须知晓或者涉及社会共同体基本价值与正常秩序的事件。针对公共事件的公共利益主要包括以下三种利益类型。其一,最低限度的事实描述。从公共事件与个人信息的关系来看,部分公共事件所涉及的事实性信息主要由非个人信息或者匿名化的个人信息构成,例如台风的形成与发展过程及其对沿海城市居民生活的整体影响。对于部分公共事件,某些参与者的个人信息是其涉及的事实性信息的重要组成部分。在此等情形,媒体为了在必要范围内向公众描述公共事件,不可避免地需要处理公共事件相关者的部分个人信息,从而满足公众对于公共事件的基本知情需要。例如,在故意伤害案件中,虽然被害人不具有与公共利益直接相关的特殊身份,但是媒体在报道案件时需要向公众描述案件发生的时间、地点、基本过程、被害人的伤情及被害人可能存在的过错等事实,此等事实均可能包含被害人的个人信息。又如,媒体报道重大传染病的社会扩散情况时,需要向公众告知患者的行踪轨迹等个人信息。如果禁止媒体在报道过程中处理此等个人信息,媒体将无法准确、客观地报道公共事件,导致公众实质上丧失对公共事件的知情权。因此,媒体在描述公共事件所必需的最低限度内处理公共事件相关者的个人信息的,无需取得公共事件相关者的同意。其二,通过报道典型事例发挥警示和教育作用。媒体对具有代表性和普遍意义的典型事例进行报道,讴歌先进典型、批评不良现象,是其在社会治理中发挥引领作用、实现舆论引导的重要手段。习近平总书记指出:“新闻媒体要直面工作中存在的问题,直面社会丑恶现象,激浊扬清、针砭时弊,同时发表批评性报道要事实准确、分析客观。”媒体在新闻报道和舆论监督中发挥自身传播力和影响力,从个体层面揭露、批评一些违背公共道德与公共秩序的反面典型事例,有利于维护社会公平正义,符合公共利益。例如,2018年12月14日,央视中文国际频道和财经频道分别报道了罗某因越站乘车并拒绝补票被行政拘留的事件。一般而言,由个人实施的不道德或者违法行为并不涉及公共利益。但在该事件中,罗某的违法行为是“霸铺”“霸座”这类社会现象的真实写照,具有社会典型性,其本质上属于公共事件。媒体在报道该事件的过程中,需要为公众还原事件发生时罗某真实的言行举止,这必然涉及罗某的部分个人信息。一些媒体在转载、评论该事件时还公开了罗某身为律师的职业信息,表明其知法犯法,增强报道的警示和教育意义。由于此等个人信息为媒体揭露和批判此类社会现象所必需,媒体可以在未经罗某同意的情况下处理此等个人信息。但是,罗某的真实身份与公共利益的实现之间并无关联。媒体在报道中隐去罗某的真实姓名等个人信息,不会削弱报道的警示和教育作用。其三,通过共情传播凝聚社会共识。在现代社会治理体系中,媒体不仅是公众理性商谈的平台,同时还是不同群体情感沟通的渠道,是公共情感形成的主要空间。当灾难事件等公共事件发生时,媒体只有从个体层面挖掘与人性相关的细节,才能为公众铭记和回忆公共事件提供情感和事实的依托,使其更深切地感受和认识到公共事件的社会意义。“再广大的悲伤,也比不上一个小人物具体的悲伤。”通过对个体经历的深刻描绘,媒体可以使公众产生情感上的共鸣,引导公众积极关注并参与公共议题的讨论,强化或改变公众对于公共议题的看法和态度,最终促进社会共识的形成与公共利益的实现。例如,报道铁路事故中遇难者的个人故事,可以使抽象的遇难者数字还原为现实生活中具体的个人,让悲伤更为可知可感,同时促使公众去追问事故发生的原因并警惕铁路运输制度中可能存在的安全隐患,在未来可以更好地预防此类事故的发生。为了使公众产生情感共鸣并发挥舆论引导的作用,媒体必须记录被报道者的真实经历并将其再现于公众面前,因而需要在一定程度上处理被报道者的相关个人信息。但是,被报道者的真实身份与公共利益无关。在报道中,媒体需要向公众呈现的是被报道者丰满、个性化的人物形象及其特殊的经历与充沛的情感,被报道者的真实身份并非公众所应当关注的焦点。二、传媒活动中一般个人信息的处理规则除公共利益要件本身的要求外,民法典和个人信息保护法还规定了一系列个人信息处理原则和规则,此等原则和规则同样适用于传媒处理个人信息的情形,其中部分原则和规则与传媒活动涉及的公共利益有密切关联。此等个人信息处理原则和规则的调整对象通常以一般个人信息处理活动为原型,法律对其他类型个人信息的处理作出特别规定的,从其规定。目的原则下公共利益对传媒处理个人信息的约束作用个人信息保护法第6条规定:“处理个人信息应当具有明确、合理的目的,并应当与处理目的直接相关,采取对个人权益影响最小的方式。”“收集个人信息,应当限于实现处理目的的最小范围,不得过度收集个人信息。”在新闻报道和舆论监督中,民法典和个人信息保护法对传媒处理个人信息的目的作出了明确要求,即“为公共利益”。因此,根据目的原则,传媒活动所服务的公共利益对于媒体的个人信息处理活动具有特别重要的约束作用。1.媒体应当明确其个人信息处理活动具体服务于何种类型的公共利益目的原则要求个人信息处理目的能够被清晰地表达出来并且有明确的限定范围,同时还应当具备合法性与合理性。根据目的原则,媒体应当将其处理目的严格限于具体、特定的公共利益,并对应于针对特定身份的公共利益或者针对公共事件的公共利益中某种具体的利益类型,避免对处理目的作过于模糊、宽泛的界定,防止其个人信息处理活动服务于除公共利益外的其他利益。在陈某与绵阳市广播电视台等隐私权纠纷案中,被告以弘扬社会主义核心价值观、传递社会正能量、帮扶弱势群体、倡导社会和谐等为目的对原告及其亲属进行采访,并以《亲儿子打继子受伤的却是八旬老人》为题作出报道。本案中,被告采访报道的主旨和初衷值得肯定,但其未对个人信息处理目的作更清晰、具体的限定,未能明确涉案报道是否能够反映某种广泛存在的社会现象或者社会问题,是否能够起到警示或者教育公众等作用。正因如此,媒体通过涉案报道所服务的利益本质上是模糊、宽泛的,不属于应当优先于个人信息权益而受到保护的公共利益。法院在本案判决中同样指出,被告报道的内容属于原告及其亲属之间的家事纠纷,与公共利益无关。2.媒体应当确保个人信息处理与其服务的公共利益直接相关根据目的原则,媒体不得加工或公开被报道者与公共利益的实现无关的个人信息。首先,在民法典和个人信息保护法实施的背景下,媒体需要正确认识个人信息处理的目的原则与新闻真实性的关系。由于新闻真实性要求媒体对事实进行全面报道,某些媒体将其理解为全面、细致地披露被报道者的个人信息,此等理解是对新闻真实性原则的误读。新闻报道的全面性不是有闻必录,不是事无巨细的全面性的大杂烩。“新闻传播是有选择的传播,对于具体事实,它要选取有新闻价值的部分和侧面进行报道,而不是对所有的部分或侧面都要报道,全面理念在这里的要旨在于,以全面的态度和方法对待报道对象,避免形成不符合事实面目的片面报道”。由此可见,新闻真实性原则与个人信息处理的目的原则并不冲突。根据目的原则,媒体在新闻采集阶段应当从“最大化收集个人信息”及时转向“非必要个人信息不收集”,在新闻编辑与发布阶段应当将其加工与公开的个人信息限于实现公共利益所必需的最小范围内。其次,传媒活动服务于针对特定身份的公共利益的,媒体处理的个人信息应当与被报道者的特定身份直接相关,和被报道者特定身份相分离的私人生活不应成为媒体报道的对象。加工或公开国家工作人员的家庭住址、正常的夫妻生活等个人信息,对于监督国家工作人员依法行使公权力而言并非必要。报道一名犯罪人早年的生活经历,对于公众了解犯罪发生的原因与过程等也并无任何帮助。传媒处理社会公众人物的个人信息的,其报道内容应当与社会公众人物塑造的社会形象直接相关。对于一名因职业水平出众而受到广泛关注的体育运动员而言,媒体报道其在比赛中涉嫌服用兴奋剂的新闻直接服务于公共利益,但是报道其在情感生活中出轨的八卦消息明显与公共利益无关。对于一名积极塑造“道德模范”“好丈夫”“好妻子”等社会形象并利用其获取经济利益的娱乐明星而言,媒体报道其婚外情事件则与公共利益相关。在Von
2023年9月11日
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苏州|网络犯罪去中心化视角下惩治利益链条罪刑均衡的思考

苏州江西省宜春市袁州区人民法院法官要目一、网络犯罪去中心化裁判的考察二、网络犯罪罪刑关系双向思维逻辑的提出三、惩治利益链条罪刑均衡场景化描述四、惩治利益链条罪刑均衡正反向思维逻辑的构建结语网络犯罪去中心化态势下,全利益链条惩治成为了刑事政策的当然选择。实践中网络犯罪利益链条中端内部、前后之间因责任划分、责任平衡困难多导致罪刑失衡,传统由罪至刑思维逻辑道路出现了阻碍,理论上对此也未形成通说,无法缓解罪刑失衡问题。为解决网络犯罪利益链条惩治罪刑失衡问题,以罪刑均衡二元论为指导理论,以由刑至罪逆向思维逻辑为主导原则,对链条责任划分、责任均衡、责任识别三种场景进行构建,制定量刑合理性考量、内外融贯性验证为原则的逆向思维逻辑量刑规则及责任刑、预防刑分层次评价的正向思维逻辑量刑规则,以实现惩治网络犯罪利益链条罪刑均衡的体系化。在网络犯罪去中心化背景下,为保证人民的生命财产安全,全利益链条惩治成为刑事政策的当然选择,但传统以实行行为为中心构建的罪刑规范与网络犯罪去中心化之间出现了落差,利益链条中端内部、前后之间出现罪刑失衡。本文拟对网络犯罪罪刑失衡问题进行解构分析,以窥探犯罪利益链条惩治的现状,突破传统由罪至刑正向思维,实现惩治网络犯罪全利益链条的罪刑均衡体系。一、网络犯罪去中心化裁判的考察网络犯罪的利益链条环环相扣,每一个链条均为一个环节,构成了犯罪整个过程。各个链条按照犯罪流程概括为前端、中端、后端,中端链条是指包含传统实行行为在内的数个犯罪环节群,往前为前端链条,往后为后端链条。前中后端链条的边缘存在交叠,无法精准划分。为方便探讨,本文所称中端链条是指实行行为所在的犯罪团伙行为所涉及范围,其他归为前后端链条范围之列。(参考图1)图1
2023年9月8日
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喻婷 王良友|偏见与矫正:人机协同模式下突破“算法局限”的二元进路——以人工智能量刑为考察场域

喻婷湖北省十堰市中级人民法院研究室负责人王良友湖北省十堰市中级人民法院执行局执行一庭庭长要目一、检视:“百花齐放”下的隐忧二、溯因:个案折射智能量刑的适用困境与自身局限三、探究:人机协同机制回应量刑的价值思维本质四、探索:人机协同模式下突破“算法局限”的二元进路结语随着人工智能技术大量应用于刑事司法领域,其信息处理的系统性、快速性和评价标准的自主性、中立性虽然在一定程度上确实能起到克服裁判者主观偏见、为刑事审判提质增效等作用,但随之而来的机械性风险、技术黑箱和价值选择缺失等局限,极易形成固执的“算法偏见”,从而导致个案偏差,制约其在审判实践中的运用效果。量刑是一种刑事审判的动态过程,充满着事实、价值判断和司法推理,是“弱人工智能”阶段的智能技术无法独立完成的。应坚持“以人为本、技术支撑”的基本原则,一方面,从完善数据、构建模型和训练校验着手,构建有效可行的法律知识图谱;另一方面,规范应用场景,谨慎划定人工智能在量刑领域的适用界限,建立算法的审查听证和自主选择程序,从而形成法官与机器取长补短、相得益彰的协同办案模式。在刑事司法领域,从随机分案到类案推送到智能量刑再到文书生成,人工智能应用蓬勃发展,几乎涵盖了刑事诉讼的各个阶段。尽管在“弱人工智能”阶段,智能量刑系统所造成的负面效应尚不明显。但在智慧法院建设高速推进的大趋势下,如何突破“算法局限”,扬长避短地实现智能量刑的价值追求,正是本文要深入探究的问题。一、检视:“百花齐放”下的隐忧关于智能量刑系统的应用现状,理论界与实务界目前均缺乏系统深入的调研。笔者浏览了最高人民法院发布的《中国法院信息化发展报告》(2017-2021年),刑事案件智能辅助系统从2017年高调入场到2021年仅有寥寥数语,其日渐萎靡的发展状态与人工智能的发展速度难以匹配,并远远滞后于起步较晚的“在线调解”“电子送达”等系统。笔者收集了部分法院刑事司法人工智能应用情况,并结合笔者所在H省S市法、检系统量刑现状,初探智能量刑系统的实践效果。“摸着石头过河”与欧美国家普遍保守的刑事司法人工智能应用场景不同,我国各地法、检机关积极探索将刑事司法与人工智能紧密结合,相关的应用系统已有数百个之多。这里以B直辖市、S直辖市、G省、HN省、HB省等地刑事智能辅助系统的运行状况为代表,管窥当前智能量刑系统的运行生态(如表1)。表1
2023年9月8日
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张曼|脑隐私法律保护的制度建构

张曼西北大学法学院副教授、法学博士要目一、引言二、隐私权保护的传统观点及其逻辑局限三、脑隐私保护的特殊性四、脑隐私保护的基本构想五、脑隐私法律保护的制度建构结论隐私权保护的逻辑局限难以容纳脑机接口(BCI)处理大脑信息引发的脑隐私概念,同时BCI技术的专业性和大脑神经元系统的复杂性使得脑隐私与隐私、脑数据和脑信息相异但又存在一定交叉。基于神经性特点,脑隐私的内容是特定脑区功能的表达,其价值不仅在于大脑信息输出,更在于外界对大脑的介入和干预。由于关涉个人内在情感和思想世界,脑隐私构成个人核心私密信息;而脑隐私保护兼具脆弱性、秘密性和程序性,则可划入高度敏感信息范畴。因此,在个人信息保护法框架内,脑隐私的采集、使用和用益均应坚持严格法定主义,以目的限定及用户控制、透明度和信息最小化三大原则保障个体自主性。并且,以创造力、谦逊和责任作为BCI技术研发的伦理基础,以防止数据形式的脑隐私滥用和保证脑隐私与个体识别的不可分割关系为基本立场。一、引言神经科学是关于人类神经系统的发展、结构、功能、化学、药理学和病理学的科学,旨在探索大脑的结构和功能以及刺激对大脑各部分和大脑功能的影响,目前有三个主要研究领域:大脑成像神经诊断技术、脑控制技术和脑设计构造技术。脑机接口(Brain
2023年9月8日
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徐伟琨|自动化行政中相对人算法决策拒绝权的实现路径

徐伟琨广西民族大学法学院硕士研究生要目一、问题的提出二、算法决策应用于自动化行政面临的现实问题三、自动化行政中相对人免受算法决策法律保护的既有路径及反思四、自动化行政中算法决策拒绝权的实现路径结语人工智能技术嵌入政府行政管理活动中,互动促成“自动化行政”的诞生。自动化行政通过算法决策程序处理海量数据并作出替代性决策来优化行政效能。算法正在逐步超越工具角色,成为执行资源配置的基本准则,但算法歧视、算法偏差、算法“黑箱”等固有局限侵蚀相对人的知情权、听证权、救济权等程序权利,对传统行政正当程序发起挑战,造成“权力——权利”格局的严重失衡,相对人算法决策拒绝权的构建变得尤为重要。通过剖析当前个人免受算法决策既有路径发现,禁令路径和权利路径两种路径在保护目标、方式、限度等方面截然不同,在一定程度上两种路径都忽视了相对人个人利益和公共利益之间的平衡。为保障相对人在自动化行政中权利的实现,必须从地位厘定、立法跟进、程序保障、责任倒追角度出发,全方面构建行政法意义上的算法决策拒绝权实现路径。一、问题的提出随着图像识别等人工智能技术的发展,算法决策应用场景得到了极大的提升和拓展。2022年1月,国务院办公厅印发了《“十四五”数字经济发展规划》,明确要求“加快构建算力、算法、数据、应用资源协同的全国一体化大数据中心体系”。这为算法决策嵌入政府公共行政提供了有力支持和方向指引。自动化行政,系人工智能技术在行政机关日常行政活动中的具体应用。在“算法时代即将来临”的背景下,行政机关借助算法决策深度学习、大数据分析等技术以辅助行政裁量、预测调配资源等行政活动。有别于外生技术在政府活动中移植应用的电子政务时期,算法决策在行政领域的应用是在数字技术与政府体系深层次融合适应数字政府时期技术应用的进一步发展,算法在不断超越工具角色,逐渐成为执行资源配置的基本准则。然而,算法决策本身具有的内生性风险以及同传统行政正当程序相背离的风险最终会影响到自动化行政决策的准确性,进而对行政相对人合法权益造成损害。为了应对算法决策所引发的风险,诸多国家或地区都对算法决策进行了法律规制,如欧盟通用数据保护条例(General
2023年9月7日
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吴媛|我国人脸识别应用的监管问题探究

吴媛广东省惠州市惠城区司法局一级科员要目一、问题的提出二、我国人脸识别应用的监管困境三、我国人脸识别应用监管的完善建议结语对于人脸识别应用政府应采取何种态度,要不要严格监管、由谁监管、采取何种方式监管等问题的解决实为当务之急。当前监管立法不完善,监管体制混乱,监管机制缺失滞后、措施乏力,是当下人脸识别应用监管不到位的重要原因。有必要坚持问题导向、靶向施策,通过完善立法体系、厘清监管体制、健全监管机制三个维度予以解决:一是以包容审慎及场景监管理念为指引,出台人脸识别应用监管专门立法;二是确立网信办统筹协调、工信部门具体执法的监管体制;三是于事前推行人脸识别应用准入制度,并引入“监管沙盒”机制,事中利用技术赋能构建人脸识别应用数字监管系统及实行年度报告制度,事后加大处罚力度,细化裁量规则,规范执法。一、问题的提出在数字化社会建设与发展、在数字赋能政策加持下,作为身份识别技术中具有特别优势的人脸识别技术,其应用场景已蔓延至社会和生活的各个方面,成为创建智慧社会的基础设施。然而,人脸识别技术广泛运用现象背后也隐藏着众多风险,不仅影响着个人权益也对社会安全造成了威胁,由此引发社会对人脸识别应用风险的担忧与不安,监管呼声日益高涨,也引起了学界对人脸识别应用监管问题的热烈讨论与思考。据App违法违规收集使用个人信息专项治理工作组2021年发布的《人脸识别应用公众调研报告2020》(以下简称《人脸识别应用调研报告》)中显示,在2万多名受访者中,64.39%受访者认为,目前人脸识别技术存在被滥用的趋势。随着有关争议日趋增多,规制人脸识别应用的讨论甚嚣尘上。如何充分发挥人脸识别应用积极作用的同时,将其负面影响尽可能降至最低,是当前社会亟待解决的问题。2019年“国内人脸识别技术第一案”引发社会热议;2021年央视3·15晚会上,曝光了许多国际品牌在未经消费者同意的情况下,利用人脸识别摄像头获取消费者人脸信息及相关数据。可见,随着人脸识别技术的滥用与人们安全意识的觉醒,社会对该项技术应用监管的呼声越来越高。与此同时,各地市场监督管理部门先后开展对房地产、住宅小区等领域人脸识别技术应用的专项执法行动,两会代表亦提出了加强人脸识别应用监管提案。回顾人脸识别在我国的发展历程,我国总体上秉持包容审慎、发展与规范并重的原则,坚持了“管、促、创”的政策理念。在人脸识别发展初期,我国出台一系列助力技术创新的促进产业发展政策。然而,人脸识别技术在包容的环境下获得快速发展后,治理问题逐渐显现,发展与监管的矛盾激化。现阶段,对人脸识别应用政府应采取何种态度,是疏而导之?还是防而堵之?抑或是放任自流?对于人脸识别应用要不要进行严格监管、由谁监管、采取何种监管方式等等问题,在学界、实务界以及技术用户中,是一个有待探讨和商榷的问题。二、我国人脸识别应用的监管困境人脸识别应用内蕴的风险引发了社会强烈的监管需求。从政府监管的运行逻辑来看,对人脸识别应用风险予以有效监管,需要依据科学合理的法律体系,建设高效有序的监管体制,设计宽严有度的高效监管机制来防范或减轻风险。监管立法有待完善科学合理的监管法律体系是监管效能的基本前提,监管工作实质上是监管部门对法定职责的履行,监管效能的提升亦有赖于立法对监管体制、监管手段和监管程序良好的设置。分析和解决现有监管法律法规的不足,客观上能为人脸识别应用监管工作的有效实施创造良好条件。1.专门性立法缺失纵观我国现有法律规范,人脸识别应用监管专门立法的空缺仍有待填补。尽管2021年实施的个人信息保护法对个人信息保护规则进行了整合统一,规定了人脸信息等敏感个人信息的特殊保护要求。但该法作为高位阶法律,立法的普遍适用性及高度概括性使其难以对各类个人信息作出面面俱到的细致规定。同年,最高人民法院发布了《审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件的司法解释》(以下简称《人脸识别司法解释》),回应了人脸识别应用于众多场景下对人脸信息保护的需求。可囿于该司法解释主要是为人脸信息侵害的事后救济提供司法裁判指引,虽对行政监管执法具有参照作用但仍难以直接适用。目前,我国人脸识别应用监管立法层级呈现出“地方先行、软法治理”的特点。监管规范多为地方性法规、部门规章甚至各类通知、通告、政策等规范性文件以及国家标准、行业标准等,位阶低、法律效力不足的局限性显而易见。如天津市、杭州市等地在个别领域中明确禁止或规定不得强制收集人脸信息;宁波市、佛山市等地针对房地产售楼处设置人脸识别系统收集购房客户人脸生物识别信息问题,相继发出监管通知;但各地规范严厉程度不一,有些地方要求“未经消费者书面同意,不得使用人脸识别系统”,有些地方则要求“遵循合法、正当、必要原则,禁止使用人脸识别系统”。此外,以上立法针对的范围、领域十分有限,且各地立法或监管政策参差不一,缺乏框架性和体系化监管制度。2.立法理念有待优化在专门性立法缺失的情况下,现有人脸识别应用立法指导理念有待进一步优化。一方面,包容审慎监管理念存在立法与理解偏差。我国人脸识别技术发展迅猛位居世界前列,主要得益于国家包容审慎的政策环境和多元的应用场景。于技术发展初期,国家出台了一系列助力技术创新、促进产业发展的政策,相关立法也旨在鼓励、利用和推广,并未对技术具体使用、信息收集安全予以严格规定。直到《人脸识别司法解释》的颁布才表现出对人脸识别技术审慎监管的一面。由此,人脸识别应用领域的包容审慎立法指向表现出“先包容、后审慎”的理念偏差。在此理念指向下,对技术市场主体的“过度包容”,加之某些监管部门对技术应用具有较大的现实需求,包容审慎监管理念一定程度上被某些监管部门误读和曲解为弱监管、慢监管乃至不监管。最终导致人脸识别技术从“产品化”走向“市场化”的过程中,由于法律规制不足、政府监管缺失,致使技术滥用、侵权乱象频现。另一方面,现有立法规范中场景监管理念不足。相比于其他国家所采取公私主体、公私场所等细致区分规定,我国于人脸识别应用领域对场景监管理念适用程度较低。个人信息保护法对“公共场所”“维护公共安全”尚缺乏具体的判定标准,涉及不同的技术开发商、供应商、应用商,需要依据场景规定不同的安全保障义务,对人脸识别应用的全链条、全主体、全流程责任义务规范仍有待完善。在衡量不同主体及其人机交互行为面临的风险、成本和收益基础上,如何对公共场所等人脸识别应用具体场景予以细致划分,并合理设定差异化、针对性的预控方案和监管措施是场景监管理念于该领域下需进一步回应的问题。监管体制有待厘清当前,人脸识别应用监管以个人信息保护为基点,故而现阶段人脸识别应用的监管体制研究,需回到个人信息保护监管体制之下进行分析,得出人脸识别应用监管体制设计难点所在。1.个人信息保护存在多头和分散监管问题数字社会发展引发对技术的恐慌,以及个人信息保护法的出台,使得监管部门对人脸信息保护问题逐渐重视,为此组织了专项治理行动。国家网信办以互联信息内容管理为主,对移动App涉及人脸识别运用情况予以监管,同时工信部负责人脸识别应用的检测及违法行为通报;国家公安机关作为公共安全视频图像信息系统主管部门,有权就视频图像设备进行监督管理;市场监督管理机构则负责监管企业的经营行为和保护消费者权益,主要对开发和运用人脸识别的企业予以监管。上述各部门虽都对人脸识别应用承担了监督管理的职责,但各部门仅对各自负责领域进行治理,难以形成有效的监管合力。形成这一监管现状,是当前中国个人信息保护领域较为复杂的监管体制所造成的。个人信息保护法第60条规定了管理主体及其地位,其中第1款规定中央层面由国家网信部门负责统筹协调,国务院其他有关部门依法分工负责。延续了以往多主体的监管架构,并增设国家网信部门作为统筹协调机构,与网络安全法、数据安全法的监管体制相呼应。虽然将国家网信部门作为统筹协调机构的方案也褒贬不一,但有学者表示该种模式呈现出当前个人信息保护监管正从无专责机关模式转向过度或统筹协调模式,体现了国家对探索成立专责机构的积极转变,相比原先的执法体制已向前走了一大步。然而遗憾的是,从现有规范中“国家网信部门及有关部门”字样,仍无法得出行政机关对于相关领域的具体分工,其形成的“统筹协调+分业管理”仍然保留了多主体的监管架构,这也意味着分头监管的机制仍将继续延续。立法规范监管主体不明确,部门分工不明晰,进而容易造成监管空缺或者监管重合,甚至监管推诿等情况。比如部分领域立法缺乏监管主体,并无监管机构来履行个人信息保护义务的职责。又如,部分立法中规定的“其他有关部门”“国务院有关部门”“各部门”等表述未予明确,可能导致负有监管义务的机关逃避职责、相互推诿。再如,部分行业或领域的多头监管,容易引发管辖中的混乱。“工商行政管理部门”与“电信主管部门和公安部门”分别监管“消费者权益”与“网络信息安全”的个人信息侵害行为。当侵害经营者的个人信息但尚未危害网络安全或构成犯罪时,即出现了监管的“空白区域”;在行为人利用电信或网络盗卖消费者个人信息时,又存在“重复监管”的现象;或者同一领域存在不同监管主体,市场监督管理部门与公安部门均对房地产销售厅非法处理人脸信息行为予以行政处罚,这不仅会导致“重复监管”还会出现监管标准不一。总而言之,在分业监管架构下,部门/行业监管的分而治之,固然有助于发挥行业监管优势,但监管部门之间各自为政和碎片化监管容易出现尺度不一、宽严皆失,如此反而提高了政府监管成本。现阶段,虽有国家网信部门进行统筹协调,但不得不承认,以国家网信部门现有资源及人员力量难以面面俱到,兼顾多部门、多领域、各种信息类型的执法情况,有效协调各部门的执法行为,多部门分散执法的弊端依然存在,大大降低了人脸识别应用的监管效能。2.现有体制下人脸识别应用监管体制争议在个人信息保护治理结构框架错综复杂、具体执法主体难明确、各部门间监督内容交叉难题下,为解决人脸识别应用的统一监管需求,执法主体问题争论随即转移到人脸识别应用监管体制讨论中,学界建议、构想可谓聚讼纷纭。第一种观点是确定两个以上的执法部门分担人脸识别应用监管执法权。有学者建议公安部门和网信办按公共场所和非公共场所分区域监管,或以应用类型为区分由工信部和市场监督管理局分管;也有观点提出由工信部牵头,联合网信办、公安部、市场监督管理总局共建人脸识别记录数据库,并形成多部门协调监管机制。以上观点均是在现有监管体制下的进一步优化,以期多部门齐抓共管,发挥各部门优势形成监管合力。但根据前文分析,维持多部门监管模式仍非解决问题的根本之道。第二种观点是坚持构建个人信息保护专责机关,并在专责机关中下设人脸识别应用监管部门。在个人信息保护法出台之前,学界中构建独立统一的个人信息保护专责机关建议呼声高涨。众多学者认为独立的监管机构能够保证执法不受其他公权力部门的干预,提升行政监管统一性。同时,机构的专业化、技术化得以保障信息保护力度和技术应用监管深度,得以形成规范化、程序化、体系化的执法监管机制。该种观点同样认为人脸识别应用由专责机构统一监管,能够有效破除多头监管桎梏的同时降低行政监管成本。本文认为,构建独立的监管机构对个人信息保护及人脸识别应用风险予以统一监管不乏具有众多优势。但从实际情况考量,考虑到另设机构需重新配备人员、技术、经费等资源,在其职能功能与现有机构相似的情况下容易造成资源重复配置、执法成本升高,与现下政府精简机构的改革目标有所背离,这也是个人信息保护法未采取构建专责机构的重要原因之一。故此,本文认为面对人脸识别应用监管的急迫性与现阶段设立条件限制的冲突,该观点的可行性仍有待商榷。第三种观点则是在妥协与坚持中寻找平衡,即遵循现有网信办为主导统筹协调的监管体制下,于现有执法部门中明确某一部门承担统一监管职能。该观点基于弥补无法构建个人信息保护专责机关遗憾这一动机,考虑到日后无论是新设机关抑或是调整国家网信部门作为个人信息保护专责机关,此做法都能在网信办统筹协调之下统一执法权限,无疑是积累经验、适当过渡的有效方式。但确定何部门作为人脸识别应用统一监管部门,学者存在不同看法。有学者建议由公安部门统一审批、监管或于公安部门下设专门监管机构,亦有建议应发挥市场监督管理部门强大的执法力量,以市县级市场监督管理部门作为人脸识别应用统一监管部门。以何种模式构建人脸识别应用监管体制,确定何许部门为统一监管部门,学者从不同角度思量提出的众多观点见仁见智,现阶段人脸识别应用监管主体确定问题仍委决不下。监管机制有待健全随着社会技术不断发展,个人信息内涵也在不断扩大变化,人脸识别技术对个人信息的处理出现许多新特点。现有监管部门的认知能力和技术水平难以跟上技术创新和应用场景的变化,加之既有的个人信息保护监管体制以线下监管为主,与人脸识别技术跨领域、线上传输、云端识别的技术架构不匹配,导致监管部门在人脸识别监管上出现了“能力缺失”和“监管迷茫”等问题,其中事前监管机制缺位、事中监管方式片面、事后监管措施乏力是以上问题的重要原因。1.事前监管机制缺失事前监管是解决市场失灵中信息不对称、负外部性等问题的重要监管措施,能够有效规范人脸识别应用主体法律行为,具有警示和震慑违法行为、防范风险的作用。然而,现阶段人脸识别应用事前监管机制的缺失导致技术性能把关不严、信息采集随意等情况。人脸识别应用事前监管,可以分为技术入市前监管和技术应用之后的信息处理监管。现阶段对人脸识别应用监管存在局限性,侧重个人信息收集环节是否满足知情同意规则,而忽略了对人脸识别应用必要性及技术安全性的审查监管。从对“人脸信息处理最小必要原则”的监管来看,当前有关人脸识别应用的行政处罚案件中均以“信息收集违反告知同意规则”为由施以处罚,部分情况公安部门会在此基础上进一步考虑是否采取安全保障措施,但鲜有裁量人脸信息收集、人脸识别应用是否符合最小必要原则。从技术安全性监管方面来看,政府部门与商业应用要求存在差异。部分地方政府规章要求部门安装公共安全视频图像的设备(包含部分具有人脸识别功能的设备)必须符合国家标准,并且须经法定机构检验、验收,不合格不得投入使用。自2008年开始,在商业应用中国家认证认可监督管理委员会明确表示人脸识别机不属于强制性产品认证范围,即无需取得相关机构审查是否符合国家标准和相关技术规范便可直接出厂、销售或在其他经营活动中使用。然而,信息技术所产生的危害一般都具有范围广、损害难以复原等特点,技术风险性要求对技术的监管尽可能在技术被使用之前,这也是域外各国纷纷加强对技术事前监管的原因,我国人脸识别应用监管也理应如此。尽管个人信息保护法第32条明确了准入规则,但由于缺乏具体的配套制度,并不足以对抗人脸识别应用泛滥的现状。尽管个人信息保护法针对信息处理技术推出一系列事前监管措施,包括合规审计、安全风险评估等事前安全保障措施,能够在一定程度上督促应用主体合法、合规处理个人信息。但为了实现以上措施在人脸识别应用行业有效落实,仍有待进一步细化、提高相关制度的可操作性。2.事中监管方式滞后在人脸识别技术广泛应用背景下,监管不力还体现在传统监管方式的落后。传统个人信息监管方式主要有现场检查、询问有关单位和个人,查阅以及对相关平台安全防护系统进行检查等。传统监管手段对以往线下信息管理尚能起到一定的监督作用,但随着人脸识别技术的不断更新换代,信息收集、处理方式不断升级,然而难以满足当前人脸识别应用技术监管需求。随着深度学习算法的成熟和应用,人脸识别应用从最初的单纯利用定点画像进行人脸核验,发展到如今利用算法技术结合大数据实现人脸分析,进行大规模的个性化分类。甚至可以在人脸信息与个人真实身份之间建立直接、绝对及有效的自动化链接,这无疑对人脸识别应用监管能力提出了极大要求。不仅要满足对计算机网络的基本技术安全需求,更需达到自动化采集形式、密集化访问控制和广泛化的远距离识别下的技术监管要求。面对人脸识别应用深度学习的强技术性及多维度利用,单单依靠传统的监管措施,显然缺乏时效性和准确性。人脸识别技术在信息收集及处理、存储方面具有较强的隐蔽性,监管主体通过简单的现场检查、询问和查阅等浮于表面的方式难以实现有效监管,监管效能大打折扣。实践中,部分违法主体在被监管部门查处后,通过对技术平台进行掩人耳目式升级,将人脸图像处理转化为执法人员难以识别的数字代码进行隐藏,技术的更新不断为监管执法带来新挑战。故此,检查技术、执法方式的局限,导致监管部门往往难以准确、全面追踪、识别人脸信息的流向,甚至难以证明收集的人脸信息与最后产品盈利之间的必然关系,无法确定违法所得。此外,依靠人力走访的传统检查、排查方式亦难以将人脸识别应用事中监管常态化。当前人脸识别应用执法以在联合或专项执法活动的检查、排查行动中,对发现违法收集行为予以处罚为主。显然,联合或专项的“运动式”执法往往难以应对日常的轻微违法,且该模式带来的‘摇摆不定’的执法效果可能影响执法威慑力。同时,在面对数量巨大的人脸识别应用情况下,专项整治活动或日常检查难以做到全面覆盖,在囿于执法资源、人员不足的情况下,容易导致“选择性”执法问题的发生。当前执法领域仅关注到互联网移动应用、房地产销售厅以及少量小区和公司考勤系统,纳入监管范畴的人脸识别应用与实际应用的数量相比,陷入杯水车薪的困境。总体而言,现阶段囿于执法方式对人脸识别技术认识、控制具有局限性,监管难度不断加强,确有必要提升现有监管技术水平,通过技术赋能方式进行实时或定时、随时自主监控,强化对人脸识别应用事中监管的力度和效率。3.事后监管措施乏力当前人脸识别应用、人脸信息处理的监管主要侧重于事后监管,线上场景监管执法措施形式表现趋于多样化。网信部门对侵害人脸信息的App进行专项执法,并以约谈相关违法、违规主体的处罚方式为主;工信部则依职权对相关App进行检测、调查,并采取通报、约谈、下架等措施,同时对摄像头生产产业进行整治,依法处置未设置授权访问程序等存在漏洞的摄像头;市场监督管理部门主要对公共场所营业厅进行人脸识别应用合规排查,多以单处罚款或罚款与警告相结合的方式进行处罚;公安部门相关执法活动相对较少,且均采取了警告的方式。同时,尚未启动双罚制,没有对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。总体来看,当前我国对利用人脸识别技术违法处理人脸信息的处罚力度较轻。依据消费者权益保护法第56条及网络安全法第64条第1款规定,相关行政责任包括责令改正、警告、责令暂停相关业务、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照、罚款,前者规定的罚款最高限额为50万元,后者为100万元。经统计,当前对于违法收集人脸信息行为顶格处罚较少,绝大多数的案件罚款幅度在25万元以下,包括违法使用人脸识别技术采集、上传人脸照片多达43万张的小鹏汽车公司,因仅被罚款十万元,数额较少引起社会热议。同时,监管部门大量采取约谈、责令整改等柔性措施。显然,对于需要严格保护的人脸信息以及一经使用便会自动收集大量信息的人脸识别应用来说,当下的处罚力度难以起到警示与震慑违法行为的执法效果。甚至,约谈措施的泛化,容易导致以谈代罚,严重削弱监管效果。究其原因,考虑到当前人脸识别应用监管处于初期阶段缘故,以及需要兼顾技术市场应用需求,监管部门更多以被执法者容易接受的柔性、弹性执法措施为主,以求顺利打开局面。但随着处罚力度更大的个人信息保护法出台,人脸识别应用监管形成常态化、规范化后,有必要在实际执法中相应提升处罚力度。此外,人脸识别应用监管缺乏明确和具体的客观标准,导致实践中执法混乱,抑或是采取简单粗暴的“统一式执法”,未充分考虑人脸信息收集数量等执法裁量因素。故而现实中存在对违法采集人脸信息行政处罚力度不一的问题,即使排除部分因积极配合,及时删除数据等行为对其从轻处罚的情况,因裁量标准模糊导致的执法混乱现象仍客观存在。尽管个人信息保护法相较于消费者权益保护法等规定了更为严厉的行政处罚,但在处罚梯度规定中,仅以情节是否严重作为梯度的区分标准。这无疑给予了执法机关较大的自由裁量权,同时对于“情节严重”的标准未进一步明确,这极有可能导致执法机关因缺乏明确处罚标准而持续存在差异化、选择性执法等问题。三、我国人脸识别应用监管的完善建议通过上文所分析的“立法分散、体制不清、措施乏力”问题,本文认为,解决上述问题需明确我国监管思路及方向,建议通过完善立法体系、厘清监管体制、健全监管机制等方式予以解决。明确监管理念,完善监管法律体系1.明确包容审慎与场景监管理念遵循什么样的原则理念,直接决定立法内容,更是决定了最终建构的规则能否满足监管需求。人脸识别技术安全应用和健康发展是有效监管的基本目标,坚持包容与审慎并举的监管理念,才能明确发展与安全的监管定位。积极的包容审慎监管与人脸识别应用动态发展、多元场景应用相匹配,包容性监管强调为技术应用提供合理的发展空间;审慎监管要求技术应用不突破法律底线,有效防范各类风险;积极监管要求包容与审慎齐驱并进,避免过度包容又确保监管到位。此外,在人脸识别应用领域嵌入场景监管理念,根据不同场景类型对人脸识别技术采取分层、分类的监管方式,这不仅是技术特性使然,更是对于现代社会高复合化风险的回应,探索包容审慎的监管格局。随着部分国家不约而同地采取场景监管方式,场景理论作为人脸识别应用治理的新路径在我国学界也备受关注,采取场景监管理念的优势在于,根据人脸信息收集使用目的区分不同的适用场景。通过法律操作层面理性地界定信息的合理流动和有效限制,设计符合各相关主体成本、风险和利益平衡的保护方式,从而有效克服人脸识别技术的应用歧视和信息技术鸿沟。其次,人脸识别技术风险的不确定性与场景风险的差异性,强调多种监管措施并用,依据不同场景应用风险,采取不同程度的监管手段,采取分类分级、宽严相容的监管方式。同时创新监管手段引入“监管沙盒”机制,得以保障技术发展与安全目标的有效平衡。在大数据时代,人脸识别技术作为前沿科技,应用空间广阔,对社会、个人安全影响深远,在监管中应采取包容审慎的态度,以场景监管理念为指导开展具体的制度设计,保障技术安全的同时留足发展空间。2.完善人脸识别应用监管法律体系为了解决当前监管立法不完善、缺乏体系化、规范文件位阶较低的情况,有必要在厘清现有人脸信息保护规范基础上,出台专门的人脸识别监管立法。在人脸识别应用领域采取专门性立法的方式,源于交易成本较高的领域存在着对法律调整的迫切需求,选择相关领域作为加快立法的突破口,有利于降低法律的运行成本。人脸识别技术作为生物识别技术市场占比最高的产业,对该领域予以专门立法以达到快速规范识别技术市场,为其他识别技术提供范式指引的同时,也有助于减少立法数量,提升立法质量,以避免碎片化立法导致立法重复、交叉的问题。因此,需要提升人脸识别应用监管立法层级,在总结各地方人脸识别监管经验的基础上,创新监管手段、提升处罚力度。最终确保政府监管人脸识别应用有法可依、相对人有章可循,人脸识别应用技术服务可以朝着法治、有序、安全的轨道发展。厘清监管体制,构建协同监管体系“共建、共享、共治”的社会治理理念于个人信息保护而言,应体现为构建以行政机构监管为核心,涵盖公权力、行业力量和私力救济的三角形治理架构。在人脸识别应用监管领域上亦不例外,在厘清人脸识别应用监管体制下,明确主要监管主体,构建分工明确、高效协同的监管体系。1.确定人脸识别应用监管部门各国和地区的立法和实践表明,个人信息保护监管机构的独立性、专业性和全局视野,对有效排除干预、科学高效监管具有重要意义。在欧盟范围来看,尽管机构名称存在些许差异,但大部分成员国已构建起本国的个人信息保护监管机构,而美国虽以分散式监管为主,但近年来亦表现出对构建专责监管机构的理念转移。质言之,我国众多学者对构建个人信息保护专责机构的呼吁,体现出对监管主体的理性选择和发展趋势的顺应。囿于我国现实条件限制,构建专责机构时机尚未成熟,本文认为当下以国家网信部门统筹协调为统领,明确统一监管部门的体制选择不失为权宜之策。该方式不但顺应当前我国网络治理、信息监管由分散化不断向集中化转变的趋势,承接以国家网信部门为核心的治理结构,还能继续强化网信办在人脸识别应用监管中相较于其他政府部门的优先地位。以现有执法部门为基础明确某一部门承担统一监管职能具有现实性与必要性。一方面既能够保证执法统一性、专业性,从根本上解决传统多头监管导致执法混乱现状,一定程度上兼具了专责机构的优势;另一方面还避免了新增执法部门、遵循现有体制,对现有中央行政机关冲击不大更易于体制所接受,同时也能够较大程度利用、发挥现有职能部门的执法资源、执法经验,节约执法成本的同时响应了当前精简机构的方针政策。如何确定人脸识别应用主要监管部门,则成为监管体制确定又一新问题。本文认为,确定以何许部门监管之前应先明确人脸识别应用实际监管需求。人脸识别应用作为互联网技术发展的产物,属于新兴技术及新产业,人脸识别应用为社会发展、数据利用带来巨大潜能。然而技术仍处于持续发展进程中,导致监管需兼顾多方因素,难度较大。因此,选择适宜的监管主体赋予其统一监管权限,至少需要结合以下两点予以衡量考虑:一是新技术、新产业发展需求。监管不单单是对处理人脸信息行为予以监督,更重要的是需要兼顾技术产业健康发展的引导管理需求,实现技术助推社会发展。二是监管机关执法队伍的专业性。人脸识别应用监管难度不仅在于人脸信息数据处理层面,更重要的是人脸识别算法程序、技术安全性能、识别准确率等技术层面,故监管机关还应当对相关执法活动有着强大的技术支撑,对人脸识别不同应用场景具备较强的行政执法资源与指导监管能力。现阶段,结合人脸识别应用发展与监管需求,从职能划分、管理经验、技术能力、人才队伍等多方面考量分析现有监管部门的执法优势,由工业和信息化部门承担人脸识别应用统一监管职权较为合适。理由如下:其一,从部门职能与人脸识别应用发展需求来看。网信部门侧重把控互联网信息内容、网络安全管理工作,公安部门以维护公共安全、打击信息犯罪为主线,市场监督管理部门仅就涉及消费者权益保护进行个人信息保护执法工作。相比之下,工信部门职责范围不仅包含了“承担市场秩序……用户权益和个人信息保护等监管工作”,同时更致力于“推进信息技术服务工具、平台研发和产业化,推动新技术、新业态发展应用”,其中便包括对推动生物特征识别等技术的研发应用。既承担拟定实施移动互联网、物联网等网络技术发展政策的规划统领职能,同时还具备组织实施互联网新技术、新业务安全评估、技术准入审查的管理能力。在人脸识别技术不断演化迭代,不断融合行业发展的前提下,技术发展仍具有较大不确定性,工信部可以统合技术力量,跟踪新技术发展趋势,灵活调整监管方向,满足技术发展与风险防范的监管需求。其二,从人脸识别应用监管专业性需求来看。工信部门相比于其他部门在互联网技术方面具有更强的技术指导和监管能力,能够为人脸识别应用监管提供了强大的专业技术保障,足以涵盖事前技术安全检测,事中监测系统搭建、事后违法者、信息追踪查处等技术要求,充分解决当前执法队伍专业水平不足的困境。其三,从执法人才队伍方面考虑。人脸识别应用从互联网移动应用平台到公共场所、营业门店等各种场景,执法范围之广,数量之大,故需要一支从上到下专业执法队伍。相比于网信部门有限的执法能力和线下执法资源,工信部门从目前承担的网络安全、信息通信服务、个人信息保护等信息管理工作所形成的执法机制、人员队伍,能够为人脸识别应用监管提供较为完备的执法资源。同时,可以结合工信部门现有的人员、资源组建一支专业的人脸识别应用监管执法队伍,实现执法的专业化、标准化、规范化。国家网信部门于2011年经国务院批准设立,并将原由工信部承担的信息化推进和网络信息安全协调职责划入该办,依法负责网络信息服务统筹协调指导与监督管理执法工作。故,在人脸信息保护与识别技术监管的双重需求下,工信部凭借原有对信息资源管理及现有对新技术的研发管理能力,以及与网信办职能相通的优势,成为弥补网信办执法力量不够、专业技术水平不足的优选。2.建立分工明确、协同监管体系现代谦抑包容监管的一个重要特征,便是注重监管协同合作和提高监管效益。以网信办和工信部门为主构建起的人脸识别应用监管体制,同样要厘清统筹部门与主管部门及协助监管部门之间的职责划分,建立高效畅通的沟通制度。明确职责划分。首先,网信办作为监管体制的顶层设计,发挥着整体控制、引导协调、统一规制的作用。承担对人脸识别应用监管整体把控职责,需兼顾公共利益和个人权利平衡,关注实务应用动态及时调整监管方式。当面对跨部门、跨领域及重大事项时,抑或者主管部门在执法过程中出现职权重合等情况,则需要网信办启动联合执法或从中协调厘定。为确保人脸信息保护与其他个人信息保护制度的衔接度及协调性,亦需要以网信办为主,协同工信部制定人脸识别应用监管具体细则、标准、规范清单等,同时负责核准具有约束性的相关产业规则、企业规则、认证规则及标准等。其次,工信部门作为人脸识别应用统一监管部门,除了承担统一的执法职能外,还负有构建技术监测系统、事前准入审查审批、相关技术专利安全审核等监管职能。最后,结合人脸识别应用场景及现有部门职责分工,需明确网信办、公安部门、市场监督管理部门的协助监管职责。公安部门及市场监督管理部门可以协助对公共场所、实体经营场景下人脸识别应用的巡查,网信办可协助互联网领域移动应用的监管工作,当发现违法行为时可报工信部门统一执法。建立健全相关监督管理联合工作机制,推进各部门之间协同监管常态化,保障监管工作高效畅通。因此,于网信办与工信部之间构建信息数据互联互通系统尤为必要。通过将相关执法结果、许可、备案、举报申诉等情况实现线上同步,由网信办建立联席会议平台,为各部门构建起沟通对话平台,实现人脸识别应用协同高效监管。3.构建多元主体协同共治格局当代社会治理正走向网络化、多元化、自组织的复杂科学管理范式,诚然政府监管是治理人脸识别技术的有效手段。人脸识别技术应用中存在较多未知的风险与多变性,针对人脸识别技术应用的监管问题,不应一味采用机械的监管体制,应当鼓励多元主体共同参与管理,提高监管效率。借鉴美国行业自律监管模式,可以由网信办引导协助建立人脸识别应用行业管理组织。推动行业组织协助政府监管,其目的在于配合政府建立规范有序的人脸识别应用环境。一方面,行业组织有助于与政府监管形成协调机制,增强有效沟通,协助政府相关政策的落实执行。另一方面,行业组织具有更强的灵活性、专业性与针对性,能够根据现实需求进行专业考量,快速调整,以及能够为人脸识别应用安全影响评估、合规审计等制度制定更切合场景、技术发展需求的行业标准供监管部门参考,同时参与人脸识别应用的安全发展引导。与此同时,发挥社会主体强大的监督作用,提升信息用户自我保护意识。鼓励社会专业研究机构、群众对人脸识别应用过程技术安全性质疑,建立与消费者协会、网信部门、工信部门等单位的沟通渠道,在发现存在侵权行为时可以直接将质疑结果上报监管部门。推动人脸识别应用从政府端、企业端到用户端的全方位监管。社会监督对政府部门应用场景同样具有一定的监督效用,通过举报、投诉甚至诉讼等渠道督促政府部门合法处理人脸信息,合理应用人脸识别技术,实现从商主体到公权力主体的规范应用。健全监管机制,建设科学监管制度当前,人脸识别应用监管方式仍存在一定的滞后性,有必要参照域外合理、可行的做法,借鉴其行之有效的监管方式。结合我国实际需求,建立和完善从事前到事中、事后全面完备、操作便当的人脸识别应用监管机制。1.健全人脸识别应用事前监管制度在人脸识别应用监管机制中采取严格的事前监管,能够补救告知同意规则的失灵现状,破解人脸识别应用审查风险由信息用户独自承担的不合理困境,督促国家履行风险预防义务。同时,引入“监管沙盒”机制为新场景、高风险技术应用提供安全试点平台,实现引导人脸识别技术产业健康发展的监管目标。(1)推行人脸识别应用准入制度近年来,世界各地立法者对人脸识别应用逐步采取愈发严格的准入机制,个别地区甚至直接发布禁令,事前监管意识逐渐由放任包容转为严格管制。相比于美国部分地区所采取的严格禁止机制,从我国实际国情出发,遵循包容审慎的监管理念,采取宽严有别的准入制度更切合发展与安全的监管目标。基于此,本文将结合场景监管理念,以分类分级管理为导向,对人脸识别技术事前准入制度提出细化建议。明确人脸识别应用事前准入制度的适用范围,具体分为技术准入审查和场景应用准入审查。其一,技术准入审查是为了解决人脸识别应用带来的技术风险,为此建议由工信部门开展技术评估审查,包括技术安全性能、检测抵御攻击能力、算法透明性、数据保护等方面。通过检测获得相关许可,方可进入生产、销售以及进入市场应用环节。其二,场景应用准入审查主要针对人脸识别应用的必要性,解决技术滥用、乱用问题而开展的事前监管。依前文所述,重点强化公共场所及商业应用场景监管,实现人脸识别应用事前监管依照风险高低遵循差异化、宽严有别的监管原则,突出风险监管的科学性。基于此,可借鉴欧盟《人脸识别指南》的审查原则,于场景理念指导下,根据人脸识别应用是否必要、信息处理是否可受信息主体控制来设置不同规则,并根据以上两项指标划分出三级监管措施,建议监管部门以清单管理形式对三类场景予以明确(参见图一)。图一第一,“必要性”是人脸识别应用及信息处理的基本原则,民法典第1035条明确了个人信息处理必须遵循合法性、正当性以及必要性。同时人脸信息作为敏感个人信息,个人信息保护法第28条严格要求“必须具有特定目的和充分的必要性”方可处理。鉴于学界及实际应用中对人脸识别应用的必要性存在诸多质疑,尤其是当下热门的AI换脸等娱乐场景,或收集人脸信息但无实质性影响的适用场景,故此对于收集人脸信息必须作好充分的必要性论证。规范人脸识别应用,事前审查其是否满足必要性应成为技术应用的条件之一,对于不满足必要性的应用场景无论其信息主体是否具有可控性均应当予以禁止。第二,“可控性”是指信息主体对信息处理知情权、决定权等个人信息权益的有效控制。如线上软件对人脸识别应用,通过可行、有效的程序设置,信息主体能够在弹出的告知书及相应的同意、删除按钮设置中保障自己的个人信息权益,则属于信息主体具有可控性。而公共场所或强制必须收集、使用的情况下,由于信息主体难以察觉人脸识别应用的存在,导致告知同意规则难以有效实现、离开无法及时删除信息,抑或是拒绝同意无法进入相应场所、无法进行相应事务等情况则属于信息主体不具有完全的控制权。对于不可控的应用场景,则应当实行严格的事前准入制度。借鉴美国区分主体、使用目的的监管模式,我国同样对此提出差异化监管思路(参见图二)。对公共部门为维护公共安全使用人脸识别的事前准入审查,建议选择备案制度,在技术使用前将技术安全影响评估、安装范围、使用目的等情况向相应的监管部门备案,便于事中监督管理。为提高行政效率等维护公共安全目的之外的场景,建议向有关部门申请,经同意批准后使用。而商业主体应用则应当选择更为严厉的行政许可制度,未经有权机构审查许可的,不得安装、使用。图二第三,既满足必要性又满足可控性的应用场景中,可放宽应用事前监管,自由规范使用。在应用主体保障信息安全的情况下,经过安全风险评估检查,确保严格执行知情同意规则及落实安全保障义务、接入人脸识别应用数字监管系统等措施后予以应用。以最大程度保障人脸识别应用在大部分场景下的高效应用,通过放宽事前监管、强化事中监管、加大事后处罚的方式实现技术发展应用与信息保护、风险防范的价值平衡。(2)引入“监管沙盒”机制在保证现有应用场景合法、安全的情况下,对新型人脸识别技术应用场景给予“试验、引导、规范”,做到在规范中发展人脸识别产业。随着机器学习能力以及数据吸收量不断增加,人脸识别应用结果或许会与原本预设产生偏离,“监管沙盒”则能够观测有关技术的实际应用情况以应对以上问题,并且人脸识别应用算法鲁棒性也需要在实际场景下才能真正得以探测与改良。“监管沙盒”机制产生并应用于金融领域,随着数字治理、人工智能发展监管治理要求提高,自2017年以来,各国国际组织、数据保护机构等已开始尝试将监管沙盒模式适用于隐私保护领域。2022年,工信部联合五部门出台《关于试行汽车安全沙盒监管制度的通告》,以应对电动化、智能化、网联化等新发展给汽车安全监管带来的新挑战,该创新监管思路与人脸识别应用监管需求不谋而合。将“监管沙盒”机制用于人脸识别技术,重点针对安全影响评估中风险较大以及预计进入市场后用户量较大的人脸识别应用进行审查。由技术供应商或具体应用商申请,工信部根据申请划定适用范围进行人脸识别技术应用测试,对技术应用进行全方位监控及适时提供相应的技术指导意见,最后对适用情况予以评估出具评估报告,判定是否满足人脸识别技术应用条件,并进一步决定是否批准予以在沙盒之外推广适用。“监管沙盒”不仅能为人脸识别技术创新应用提供真实场景予以测试,监管部门还能在测试中给予技术应用商合规指导;也能够为监管提供更立体、更真实的实践经验以便制定更有效的监管政策,有利于缓解立法与技术高速发展之间形成的滞后性问题。对于信息主体技术使用者而言,经过“监管沙盒”测试批准使用的人脸识别技术能够增加用户对其的信任度,减少信息处理者告知获取同意的难度,既更好地保障个人权益又有效推动技术发展应用。“监管沙盒”作为一种监管创新方式,形成了技术应用创新者、监管部门与消费者三者之间的良性互动,为人脸识别技术甚至个人信息保护、数字治理提供了全新监管思路。2.强化人脸识别应用事中监管措施事前监管只是人脸识别技术应用监管第一步,事中监管将是对技术应用以及信息处理的全过程监管。利用技术赋能强化监管部门日常执法检查,构建人脸识别应用年度报告审查制度,实现企业自查自纠,自我监管的范式转变。传统书面检查及现场检查监管措施对于依托互联网、大数据发展的人脸识别应用监管来说,明显缺乏准确性与时效性,已难以取得有效的监管效果。创新监管方式,实现动态化、科技化,借助数字技术推动“互联网+监管”是高科技产业监管新趋势。有必要通过技术赋能,利用大数据、云计算、人工智能等一系列数字技术,打造人脸识别应用数字平台监管系统,应用于部门监管端和技术合规应用端,在监管机构与被监管主体之间构建起信任度高、稳定性强、操作方便的监测、分析和预警机制。基于此,建立人脸识别应用安全管理系统,以接入系统为技术应用条件之一,由监管部门对人脸识别技术运用进行实时监控,定时检测信息安全风险,及时排查安全隐患,以期实现全过程安全监督管理。数字技术监测系统的构建不仅可以迅速提高执法人员监管效率,节省日常监管执法成本,促进人脸识别应用监管实现常态化、长效化,还能极大程度填补监管机构与人脸识别应用主体之间信息不对称、技术鸿沟等问题,精准追踪人脸信息流向,加强监管执法准确性、及时性。与此同时,探索构建以人脸识别应用年度报告制度为核心的常态化监管机制,推动从部门主动监管向企业主动接受监管的范式转变。依据个人信息保护法第58条第4款对于“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂”的个人信息处理者所规定的“定期发布个人信息保护社会责任报告”。首先,建议于立法中明确相应的义务主体,主要是针对收集人脸信息数量巨大、应用场景社会风险威胁较大的应用主体。其次,明确定期发布报告的时间,要求相关个人信息处理者每年向监管部门提交人脸识别应用情况报告。最后,明确年度报告的公开性,由监管部门审查、评估后,将年度报告及相关部门审查结果一并向社会公开,接受社会监督。总体而言,建立年度报告制度不仅便于监管部门全面、及时掌握当前技术应用情况,方便对监管机制予以调整,实现动态、高效监管。同时,定时公开人脸识别应用情况还有助于保障公众对信息处理的知情权,提高公众对人脸识别应用的信任度,营造良好应用环境。3.加大人脸识别应用事后监管力度事后监管是指行政主体经事中监管,对抽查、检查发现的违法、违规行为依法实施行政处罚。因此,一个完整的监管机制框架,事后监管的行政处罚是必不可少的。其能确保事前监管规范和预防体系有效运行,是人脸识别应用监管的最后一道防线。事后监管措施的设定应当注重刚柔并济,软硬兼施,形成有效震慑和规范引导,以增强人脸识别应用主体的守法自觉性。第一,加大人脸识别应用事后处罚力度。个人信息保护法第66条规定了警告、责令暂停或终止提供服务及两个梯度的罚款幅度。但考虑到该法是个人信息保护领域的基本法律,无法就每种个人信息违法行为类型加以描述并规定对应处罚措施罚款等,仅能做原则性规定。故须针对人脸识别应用、人脸信息的特殊性在第66条的行为、种类及幅度范围内予以细化。从比较法的经验来看,加州民法典第1798.155条,将收集、处理个人信息的违法行为进行分类,并对处理未满16周岁未成年人个人信息给予更严格的处罚幅度,以此给予未成年人个人信息更大的安全保障力度。以此为鉴,在当前个人信息保护法中关于“情节严重”尚未明晰的情况下,建议考量人脸信息被侵害的不可更改性以及人脸识别技术潜在的侵害风险,促使其作为敏感个人信息相比其他一般个人信息具备更为严格的安全保障措施及严厉的违法处罚力度。因此,可以设计原则上将侵害人脸信息的行为划入情节严重的罚款梯度,需要行政许可的场景可以吊销人脸识别应用行政许可。对于虽存在违法行为,但尚未使用、分享或发生数据泄露、被盗等确保人脸信息及时删除不会遭受侵害风险的情况,可以给予轻微处罚的例外规定,甚至采取警告、通报批评等,以此起到震慑作用。第二,细化行政处罚裁量规则,建议设计更为全面、针对的计罚考量因素和更为细化的罚款数额确定规则(参见表一)。实际上,量罚是一项系统工程,只有按照逻辑且周到地考量应当予以考量的各种情节,方能保证量罚适度、公平和高效。首先,在客观因素层面中可以分为主要裁量因素即法定裁量因素以及次要裁量因素。个人信息保护法第66条规定的法定裁量因素包括了“违法行为性质”和“违法行为程度”。可以将“违法行为性质”细化区分为违法收集、处理人脸信息和违法使用人脸识别(在前述划定禁止使用的场景下或未经法定程序违法使用)。“违法行为程度”可以通过收集人脸信息数量、人脸信息处理使用程度、是否将人脸信息用于其他违法行为、是否分享人脸信息、摄像头辐射范围数量、安装明显程度等因素予以衡量。次要因素可以考虑“消除违法行为后果的情况”“信息处理者性质”,前者主要考虑到人脸识别应用监管不只是要预防风险、制止违法行为,还要削减、消除违法行为带来的信息侵害后果或安全隐患,后者是依据个人信息保护法第58条对特定大型信息处理者课以特别义务思路出发,大型信息处理者的违法行为对社会影响性更大。其次,考虑主观因素层面,主要是违法行为人的悔过情况,包括是否屡查屡犯、是否主动停止违法行为、配合调查情况及是否积极整改等。最后,在明晰裁量因素的构成及层次关系后,建议依据主要裁量因素在罚款幅度内设置相应的梯度,再根据次要裁量因素、主观因素在各梯度范围内进一步细化或上下浮动,以实现将执法人员的自由裁量权控制在基本一致的范围内,保障执法的公正与合理性。表一结语个人信息保护法的出台体现出国家在数字时代发展下对个人信息权益的衡量保护。科学技术疯狂发展的今天,享受技术带来便利的同时,也要考虑技术侵入的安全风险,人脸识别应用监管问题便是如此。在面对人脸识别应用监管立法不完善,监管体制未厘清,多头监管弊端未解决,监管的事前、事中、事后机制有待健全强化之时,应明确包容审慎的监管理念,出台相应的监管专门立法予以规范确定。在明确人脸识别应用监管体制、统一监管主体的前提下,健全人脸识别应用监管机制,以场景监管理念为指引,实行分级分类的事前准入措施,以技术赋能构建人脸识别应用数字监管系统形成常态化监管。同时加大事后监管力度、细化裁量规则,形成有效震慑和规范引导。当前,人脸识别应用监管刚刚起步,现有问题尚未深化,监管体系的完善恰逢其时,以期本文的问题研究及建议提出能为人脸识别应用监管体系完善提供些许参考,为平衡人脸识别应用发展和用户安全保障提供思路。往期精彩回顾目录|《上海法学研究》集刊2023年第5卷顾男飞
2023年9月7日
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宋美娴|智能商品的循环经济实践与法律议题分析

宋美娴大连海事大学法学院特聘“兴海”教授、法学博士要目一、科技——经济——法学三维度分析路径二、循环经济与智能商品的结合三、发展智能商品循环经济的核心法律议题四、智能商品的物权形态与财产权制度的设计结语在支持绿色发展,发展循环经济,加快智能技术研发和应用推广的多个政策指引下,有必要探索智能商品和循环经济发展的结合点和可行模式,提出关于促进智能商品循环经济实践的法学研究路径。调整我国智能商品循环经济实践的核心问题是在完善循环经济促进法的监管机制的基础上进一步形成智能商品财产权体系,以解决循环过程中的智能商品控制权问题。借鉴“权利束”和“相对所有权”等概念,可以在法律上认可并赋予生产者对高价值高科技含量智能产品的财产利益,从而更有效地达到循环经济的法律目标。“科技进步的革命性,要求法律调整具有创造性,亦在呼唤法律理念、思维和模式的与时俱进,更加贴近日新月异的时代脉动”。我们正在步入循环经济的阶段,循环经济与智能时代、数字时代的发展也相契合。智能商品,尤其是以智能船舶、智能飞机为代表的高价值的智能商品,与循环经济的结合可能产生新的运营商业模式。“智能商品”是将传统商品与信息技术相结合,将计算机技术纳入计算机以外的商品。在循环经济和智能经济的大背景下,商业模式的改变会从根本上重新构建生产者和用户之间的法律权利和义务的划分和约定。在循环经济各个环节的活动中,智能商品的设计、制造、占有、使用、处分和收益能否满足新的经济模式的实践问题值得研究,而只针对法律责任制度所开展的扁平式研究逐渐呈现出其局限性。一、科技——经济——法学三维度分析路径关于智能商品的法律议题的研究,首先必须考虑科技、经济和商业模式与法学的关联和互动,以避免法律研究的局限性和滞后性。长期以来,人类选择科技因素来推动经济模式的变革,从而实现经济与环境等各方面社会因素的平衡。经济与科技之间的互动关系表现为科技渗透生产要素中并发挥其相应作用,从而提高经济效率和经济发展水平;同时经济发展水平的提高必然导致可供投入发展科技的经济资源增多。从微观角度来看,企业通过科技的应用来实现商业模型或参考模型,例如企业在竞争激烈的线上零售市场中借力数字技术创新商业模式。随着数字化与新的经济模式和具体商业模式的同步发展,智能环境将影响我们与事物之间的关系。法律将随着新的经济模式与商业模式的变化而变化,进而实现财产权法律关系的重新定义。民商法对促进商业发展发挥着重要作用,因此,有效的预测和对新行为模式的认证应当成为研究数字化带来的法律问题的基础。从科技与法律的角度,早在20世纪80年代,中国学术界接受科技法学是一个新兴交叉学科。科技法学主要内容包括科技管理、知识产权保护、信息使用和保护,以及互联网侵权等法律问题。虽然一套先进的科技法能够细化技术的创造者、提供者、传播者和使用者的基本权利、义务与法律责任,但是,科技法将促进经济作为宏观目标,并未考虑科技对不同的经济模式和商业模式的具体影响和相应的法律挑战。关于经济和法律两个维度的研究,以法律经济学为代表,法律经济学或称法律的经济分析是由美国芝加哥大学学者在20世纪60年代发展出的跨领域交叉学科。法律经济学分析路径是“将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释”。作为分析方法,其通过经济学理论解释法律的效应,从而检测法律规定与经济效益之间的符合性,或以法律作为分析的对象,加之以经济学、政治学和社会学等解释。波斯纳认为,传统的英美法学研究是一种“事后研究”,主要考察已经发生的事件及案例;而法律经济学主要是一种“事前研究”。法学理论在面对社会发展的制度改变时,首先呈现出描述性的特点,即“试图用传统理论将新问题对号入座,通过归纳和演绎形成公理式的理论总结,最后形成新的理论”。结合科技应用的前沿性,传统法律研究(“事后研究”)的不足之处便凸显出来。为了避免单一的遵循法律“事后研究”方式所产生的研究的片面性和滞后性等问题,本文提出融合科技、经济与法律三维度分析路径:首先引入科技和效率作为主要因素来选取经济模式;当经济模式确定后,进一步预测和解释企业应当如何进行具体商业模式的选择以决定和改变人与物、人与人之间的法律关系,最终使得法律成为一种影响未来行为的激励系统的工具。二、循环经济与智能商品的结合循环经济是社会经济发展的方向之一,是一种选择,更是我们正在步入的阶段和社会发展的方向。智能时代、数字时代更好地支持循环经济价值的实现,促进更多的循环经济实践的产生和应用。什么是循环经济?“就经济与环境的关系而言,人类社会在经济发展过程中经历了三个模式,分别代表了三个不同层次”。〔第一种是“线性经济”——传统经济模式,呈现出一种“资源——产品——污染排放”的单向线性开放式经济过程。然而随着工业社会的发展,线性经济发展模式导致的环境和资源问题变得愈发突出。第二种是“生产过程末端治理”模式。通过“先污染,后治理”的具体措施,这种模式强调在生产过程的末端采取措施治理污染。第三种是“循环经济”模式。循环经济模式呈现出一种闭环反馈式循环过程,即“资源——产品——再生资源”。循环经济有效促进了回收和再利用计划、寿命延长,亦鼓励共享和服务模式、循环设计和数字平台的发展。在1990年出版的《自然资源和环境经济学》一书中,英国环境经济学家D.Pearce和R.K.Turner首次系统地介绍了“循环经济”这一概念。循环经济在不同学科中都有学术和实际运用的先例。最著名的是斯塔尔在《自然》特刊中分析循环经济概念和拓展的研究。斯塔尔的核心观点为:我们关注的焦点应当从物的所有权转移到物的使用权,并将使用权和商品功能的实现(而非拥有商品本身)视为循环经济中商品的主要特征。文章指出,循环经济下的商业模式分为两类:第一类是通过维修促进再利用和延长使用寿命的商业模式,再制造、升级和改造;另一类通过回收材料将旧商品转化为新资源。两种模式下,消费者既是用户也是创造者,主导概念将不再是所有权而是对商品的管理。斯塔尔进一步解释道,在循环经济驱动下,将产生与之匹配的具体商业模式——将商品作为服务来出租、租赁和共享的商业模式。生产者保留产品的物质载体的所有权,由此,生产者将承担物权相应的风险和成本。这种经济模式注重于服务和产品功能实现的方法而不是产品载体本身。几个世纪以来,物权法律关系在传统的线性经济模式下逐步成形和发展。法律上有关动产的规定符合线性经济的单向转移。例如,货物买卖合同旨在将所有权和风险从卖方转让给买方。线性销售模式大多是单向单次的交易,这意味着卖方(包括生产者)原则上在交易后不再对产品负责,仅承担缺陷的产品所带来的产品责任。至于买方,所有权意味着占有、使用和处置商品的排他专属权。当产品到达了“生命的尽头”,无论是因意外事故或是自然变质所引起的,买方作为所有人将承受商品灭失的损失,最终处置或放弃灭损后的“废物”。但是,如果生产者在选择了更符合智能产品的循环经济下的商业模式进行运营,生产者不再线性单向将商品所有权转移给用户,将会和用户在智能商品的占有、使用、维护和处分上保持长期的关系。那么,仅局限于产品责任相关研究的必要性与适用性将值得怀疑。循环经济下智能商品的“控制”模式通过智能技术,循环经济模式对传统的普通有形商品的所有权和控制权进行着范式的改变。同时,智能和数字化科技的发展需要依托于循环经济的概念,以实现循环经济追求的效益价值。埃森哲在对120多家以创新方式提高资源生产率的公司进行分析的基础上总结出五种循环商业模式:循环供应链;回收和再循环;延长产品寿命;共享平台和产品即服务。其中,产品即服务(PaaS)模式充分地展现了共享和通过数字平台的服务模式,允许用户购买所需的结果,而不是购买商品本身。用户可以通过租用设备来享受产品的功能或服务。这种新模式的出现导致所有权、利益控制和有形商品的风险发生了潜在的变化。生产者将保留产品的所有权,提供有形产品的使用和配套的无形服务来满足消费者需求。生产者保留产品的所有权可以确保其完成产品的设计、使用、维护、再利用、再制造和回收使用的整个流程。产品即服务模式在一些特别的行业已经存在了一段时间。举例来说,飞机租赁和维修被认为是循环经济的一种实践,使用了PaaS模式。用户为使用发动机而长期付费,保持着一种长期合同关系而非线性的单次交易模式。购买电动汽车时,车主可以选择电池租用服务,仅需按月支付电池租用服务费即可,无需在购车时一次性买断动力电池。以航运市场为典型,作为航运大国、造船大国,我国正面临着航运智能化、绿色化、可持续发展等综合课题。全球航运业正朝着循环经济的趋势发展,海上航行技术的进步见证了船舶自动化、遥控和智能化。智能航运产业是否将广泛地采用循环经济模式,特别是产品即服务模式是一个复杂的综合性问题,需要考虑各种社会和经济因素。虽然本文不对这些因素进行深入分析,就目前和未来航运的低碳环保和高效安全的发展目标来判断,循环经济模式似乎更符合智能航运业的追求和发展,选择PaaS这一模式对于船舶的未来发展具有可行性。产品即服务模式以服务的方式有效地将高性能产品的性能风险和/或维护责任从用户(船东或承租人)转移到生产者。生产者将保留技术失败的风险以及相关的有形资产的所有权。这种模式可以减少用户因物权产生的损失、维护和最终处置产品有关的风险。在传统的线性经济下,拥有一艘智能船舶将很难支持循环经济所代表和追求的价值,而如果选择产品即服务等循环经济模式,则基于线性经济产生和发展的现有法律规则将无法匹配循环经济的具体操作和行为模式。与传统的线性模式相比,生产者享受所有权同样存在固有的风险,即用户可能会对其拥有的有形部分造成损害,或者用户可能会因有形部分的意外损坏而遭受损失。这种损失是指生产者作为所有权人遭受直接的经济上的损失。虽然法律对这些挑战的反应是难以预见的,但是法律研究的一个基础问题是如何认定划分生产者的财产利益和产品责任,以及生产者与用户之间的风险和权利分配的转变。从对商品使用权和长期(全周期)合同关系的角度,智能船舶的船东可能考虑如下情形:第一,将智能船视为一个整体,生产者会保留对整个产品的所有权,船东将不会持有法律意义上的智能船舶的所有权。这意味着拥有和租赁船舶将面临革命性的变化,并且基于船东责任的现有法律责任框架则需整体的彻底的审视和修改。这种商业模式本质上区别于通常意义的租用。船舶租赁本身不具备循环经济的特征,除光船租船合同外,船舶租赁是转移船舶本身的使用,并不转移占有,因为船东提供船舶和船员服务,船东则承担船舶操作中产生的法律责任。光船租赁仍可能属于一种传统的财产租赁,承租人以融物为核心,且不一定存在融资的目的,最终成为船舶所有人。光租本身不直接考量环境因素,不体现循环经济的价值和特点。产品即服务则具备循环经济的属性,其独特价值是通过智能商品的无形部分来实现的,增加了组件再制造或回收以及更好的设计机器等好处。与传统船东和承租人之间的关系不同的是,在典型的产品即服务关系中,用户占有有形商品,但对船舶全部或部分的操作和控制需要依赖相关服务的生产者,“船员”由生产者提供和培训。调整这种商业模式关系的关键点是有形部分和无形部分的集成和控制。第二,把智能商品分割成几个部分,船舶的主体部分以传统方式出售并交付给船东,而生产者保留部分与服务相关的智能部件的所有权。生产者制定关于使用智能物的说明和限制,进而定义和约束船东或其他用户可进行的操作和活动范围,试图通过服务协议来限制和约束所有权的行使。第三,一旦智能船舶交付,用户或买方同意承担智能商品损失的所有风险,并成为传统法律意义上的所有权人,而生产者仅出于技术和回收目的保留处分的权利。如前所述,生产者参与回收过程主要是出于技术和循环资源的考量,生产者不能仅仅基于服务协议产生的债权请求权,需要更强有力的财产权形式来确保对商品的支配权。上述三种情形只是一种趋势和设想,绝不能作出对智能航运的所有权和使用船舶的模式的详尽预测,在此也不作技术上的可行性分析。船舶所有人也可继续在线性模式下,享有船舶的绝对所有权同时承担相应的风险和损失。但在循环经济和智能经济的发展趋势下,如果产生了上述或类似的情形,我们需要思考是否和如何从法律上认可和界定技术生产者对智能船舶的全部或部分财产利益和责任。三、发展智能商品循环经济的核心法律议题托马斯解释了法律和循环经济的两个结合点:一是环境成本方面的可持续模式,循环性在于以物质对象本身为中心的物质资源配置,例如废弃商品材料的回收和循环利用。例如,2008年欧盟废物管理法建立了一个在欧盟处理废物的法律框架,强调适当的废物管理、回收和再循环技术在工业生产和居家生活各方面的重要性。作为循环经济措施的一部分,欧盟2018年出台了2008年废物管理法的修正法案,对指令2008/98/EC进行了修订,提高了工业和生活垃圾回收目标,明确支持可持续的生产和消费模式。二是在智能产品世界以商业为中心的观念背景下,要求交易链条中各方能够有效地散播产品的所有权和使用。智能商品的处置和交易中,以使用为中心的财产权将取代所有权成为主导因素,从而保证智能商品控制与流转,以确保商品的回收和循环利用。刚步入21世纪的几年内,国内经济学界集中涌现出许多关于循环经济和政策研究的文献,解振华从人与自然的关系入手,深入分析了循环经济的客观必然性。冯之浚认为:“循环经济是一次范式革命,在强调技术进步的同时,通盘考虑制度、体制、管理等因素,注重观念创新和生产、消费方式的变革。”徐嵩龄对中国循环经济进行定位,认为“循环经济拥有理想的、应当优先追求和重点发展的前景,需要依赖市场和政府共同发挥作用”。陈启虎、赵斌等学者分析了我国发展循环经济的必要性,提出转变政府职能,并通过国家进行相关的环境立法以保障循环经济的发展。随着探索期的结束,2008年8月29日,我国通过了循环经济促进法,该法于2009年1月开始施行,旨在规范人们利用物质资源的行为,减少废弃物排放、保护环境。2018年10月26日,循环经济促进法进行了修订。2022年3月,为深入贯彻落实党中央、国务院关于碳达峰、碳中和的重大决策部署,根据《“十四五”循环经济发展规划》有关要求,国家发展改革委、生态环境部、商务部等均认为可适时启动循环经济促进法的修订工作。包括我国在内的多个国家逐步形成了以循环经济促进法为代表、较为成熟的公法的法律体系和政策。但仅着眼于对传统商品的污染减少化、回收和再利用方面的规范。从物质和环保角度出发,似乎形成了一个循环的闭环,然而这些立法仍遵循着线性经济下商品线性流转的底层模式。也就是说,生产者/卖方将商品的所有权和风险单向地完全地让渡给买方,需待买方最终完全放弃商品或丧失商品所有权时,买方或第三方拆解企业才能开始回收和再利用流程。关于商品的使用、控制和回收过程中人与商品之间的法律关系,国内外法学界明显缺乏与循环经济相匹配的具体民商事法律关系的相关研究。循环经济的发展依赖智能商品的发展和普及,在智能商品的处置和交易过程中,民商事法律关系与循环经济的不协调之处则会掣肘循环经济和循环经济法的发展。仅以家电产品回收为例,废旧家电的回收方法仍禁锢于商品线性消费和买方享受绝对物权的法律意识壁垒之中。在传统物权意识的影响下,普遍认为只有买卖双方线性的流转商品才能保障买方对商品的“安静使用”,他人(尤其是卖方)无权以“循环经济”的名义干扰和侵犯买方对商品所享有的物权。买方或者用户仅仅被视为家电回收循环过程的起始环节。买方只有在最终处分商品(废旧家电)时,才参与到物质循环过程中,买方有权基于对所有物的处置权选择或不选择回收服务。这种模式过度依赖第三方或者产品生产者来实现废旧商品的回收。例如,2021年国家发展改革委、工信部、生态环境部发布了《关于鼓励家电生产企业开展回收目标责任制行动的通知》(发改产业〔2021〕1102号)。“政策对企业构建回收处理体系、履行生产者延伸责任提出了更高的要求,明确将完成回收目标并达到国家有关管理要求的责任企业纳入家电生产企业‘绿色责任名单’”。上述回收手段和方法看似合理,但从法律的角度来说,传统的线性所有权制度实则限制了循环经济实践的发展,不足以支持循环经济的发展,促进智能商品的流通和应用。达尔哈马尔曾指出,“像今天这样,将收集和回收的责任推给生产者是不合理的。当产品成为废物时,他们没有产品的所有权,因为消费者拥有产品,因此不能保证消费者将它们上交收集。甚至在生产者在法律意义上保留对所售产品的所有权的情况下,也很难确保对产品的实际控制”。智能商品与传统家电物质材料循环的理念、方法和问题基本一致,但是与智能家电相比,智能船舶、智能飞机这种高价值、高科技含量的商品的循环经济实践和模式更加复杂,它们的问题不仅仅涉及船舶拆解后材料循环利用的问题,更多的法律关系存在于自船舶的建造到使用维护和最后退役拆解的整个过程。对智能船舶的维护以延长船舶服务寿命也是循环经济实践的一部分。如果生产者请求船东交付智能船舶进行必要的系统维护或者在船舶拆解时收回船舶整体或部分,除了合同约定的请求权外,能否在财产权上也找到法律依据来支持和保障循环经济实践的实现呢?四、智能商品的物权形态与财产权制度的设计定义和分析智能商品的物权形态及其特殊性是研究和设计符合循环经济模式的财产权制度的基础。引入和参考“相对所有权”和“权利束”等理论为智能商品财产权制度的创新提供了具体方向和理论支撑。有形资产与虚拟资产的集成物智能商品是一种特殊的物,是一种有形资产与虚拟资产的集成物。艾伦·麦克阿瑟基金会从循环经济角度区分了“智能资产”和“资产”两种概念。智能资产是通过互联网,能够感知、记录和传达有关自身和/或周围环境的信息的有形物。而“资产”指的是有形物本身,例如机器、建筑物或材料。值得注意的是智能资产仍然是有形商品,而不是知识产权,知识产权在财产法中属于无形资产的范畴。智能资产仍属有形物,似乎符合民法上对“物”的传统逻辑和定义。至少在财产法方面,拥有智能手机或智能船舶与拥有传统手机或帆船别无他样。但是智能资产不仅仅是无形事物的载体或证据,不是装载软件代码的纯粹传播媒介。智能商品也不是“无体”的网络虚拟财产。民法典第127条专门规定了网络虚拟财产的权利,“这些所谓的‘物’的‘所有’无法靠所有人对物本身进行物理上的直接支配和占有,而更多的是通过法律赋予人们‘独占的权利’来显示其权利的存在”。智能资产是一种集成产品,指的是在产品的物理功能和启用该功能的软件之间具有广泛且新颖的集成形式的产品。智能资产或智能产品的主要特征是数字化技术替代传统占有方式实现对有形物的控制和使用。以智能船舶为例,《船上网络安全准则》区分了信息技术系统(IT)和运营系统(OT)两个概念。运营系统控制物理世界,信息技术系统管理数据。运营系统是直接控制物理设备和过程的硬件和软件。信息技术涵盖了信息处理技术的范围,包括软件、硬件和通信技术。例如,运营系统的中断可能会对船舶或货物的安全造成直接威胁,而信息技术系统中管理数据的中断可能会对船舶的卸货或清关造成重大延误。随着互联网的发展,两个系统正逐渐走向融合。财产权是民事权利体系中的基本类别,是“以财产为标的,以经济利益为内容的权利”,包括物权、知识产权、债权和继承权等。根据王利明的总结,自罗马法以来,传统大陆法系国家民法的财产法具有如下三个特点:一为物债二分。二是物必有体,即物权法的客体以有体物(动产、不动产)为主。三是物权排他。“民法典第114条第2款在规定物权的概念时,沿用了有体性、支配性、排他性的表述”。有形商品“支配权是指权利人无须他人意思的协作,即可在客体上单方面实现自己意思的权利”。在有形物为权利客体的时代,“最初支配权专指物权,而物权的支配属性表现为对物权客体的直接支配,这种支配的内涵和外延随着社会生活的发展而不断变化,从事实支配发展到法律支配,由对事物的支配到对价值的支配”。例如,海上货物运输通过提单的流转和持有来实现对物的最终控制权,进而实现法律上对物的控制权。20世纪70年代以来,科技的进步产生出大量满足人们生活需要的知识产品,知识成为重要的生产要素,知识经济的概念应运而生。支配权的问题迅速地扩展到新兴权利的领域——知识产权。在今天,支配权可以用于对知识产权的属性的概括:权利人可以直接控制和利用标的物,无需他人行为介入即可实现复制作品、使用商标、实施专利等权利内容;权利人可以排斥他人干涉,具有排他效力。从民事权利体系化层面,我们无法直接地、清晰地对高价值的智能商品财产权利进行定位:第一,“智能资产”不仅涉及数据的所有权或与船舶无形要素有关的权利,还涉及船舶本身的所有权问题。智能商品的支配权不仅仅涉及知识产权的保护和有形部分物权分别产生的问题,在智能时代和数字经济下,支配权的问题再次扩展到新兴权利的领域——数字权益。智能商品财产权体系并非简单的有体物与无体物的划分,集成物应为第三类物。第二,“随着科学技术和商品经济的发展,传统‘物权——债权’二元结构受到冲击,新的财产权类型不断涌现,现代财产权体系由此形成一个开放的、动态的、不断发展的制度体系”。如王利明指出,在智能时代下,建立在物债二分基础上的传统研究范式受到了一定冲击的主要的原因是部分智能商品将各项权益交织在一起,“形成了一种‘你中有我,我中有你’的格局,无论是大陆法系的物债二分理论,还是英美法上的‘对物权/对人权’理论,都难以解释数据权益现象”。第三,在传统认知下,拥有一件有形商品的意义在于一种排他性的占有、使用和处分的权利。虽然同为有形资产,智能商品产生了一种新的控制有形部分的方式:一种通过技术支持的虚拟方式,而非通过注册和实际占有等法律方式。对于智能资产来说,所有权可以通过源代码加以定义和管理。有资格成为智能财产的技术控制者(而不是法律意义上的所有权人)并对该资源享有绝对权利,除非底层代码明确规定,否则任何人都不能扣押该资源。基于智能资产的集成性质,在产品即服务模式下,生产者和用户对智能商品的财产权体系的构建应当聚焦在所有权分割与“物债复合”的两个路径,引入相对所有权理论和权利束展开讨论。相对所有权由于智能资产的集成性质,智能产品又呈现出区别于虚拟财产与传统有形物的排他性的法律特征。因此,拥有的智能资产并非我们通常所期望的普通有形物或虚拟财产。智能商品的有形部分的所有权和智能技术的知识产权均可以适用支配权的概念,甚至有可能延伸到在操作过程中的数据等虚拟财产所有权。但是,与虚拟资产相同的一点是,由于对信息系统的依赖性,有体物部分的支配成为网络和其他技术服务提供者和用户之间的一种服务,而技术服务提供者和用户之间是通过协议来确定双方之间的关系。例如,亚马逊公司可以远程删除一本电子书,甚至采用新版本对其进行替换,而无需电子书客户实施任何行为,即亚马逊可以利用其拥有的技术能力,根据最终用户许可协议的条款确定的法律权利来取消您拥有的电子书。拥有电子书和播放器与拥有纸版书的法律权利内涵大不相同。同样,随着自动化和自主程度的提高,控制船舶的“智能”或虚拟部分可能意味着尽管船舶或飞机在物理上完好无损,但他们可能因数据控制等原因不适航或无法航行。智能化意味着船东对有形船舶所有权的排他性需要通过各种用户许可协议来确保所有物功能的实现。智能商品所有人的支配权的行使需要技术运营人等的不定期甚至是长期的支持,同时生产者/技术服务提供者在维修保养和最后拆解的循环中对智能商品不可避免的占有和处分。智能商品物权问题本质上是无形物对有形物的控制——有形物的虚拟化。在事实控制和法律控制之上,智能商品应当衍生出“技术控制人”的概念。当智能船舶选择产品即服务模式,即船舶买卖从出售所有权意图转变为长期租赁使用权(全部或部分)时,传统的财产权无法仅认可生产者和服务提供人的对船舶的“技术所有权”。再如上文所列举的另一种情形,如果智能船舶完成交付,用户或买方成为船舶所有权人,同意承担智能商品损失的所有风险,而生产者仅出于技术和循环资源的考量,对智能船舶的部分甚至整体保留要求修理保养的权利、最终回收权和处分权。随之而来的问题是法律能否认可用户和生产者同时拥有不相冲突的所有权。这些商业模式需要冲破绝对所有权观念主导下的一物一权原则。李国强研究的“相对所有权”概念,不同于普通法下的“所有权的相对性”,是突破实质性绝对所有权制度的概念。李国强指出,“相对所有权是对物权客体价值的一种立体分割,即在同一物权客体上可以存在两个或两个以上相容的物权,也可以在不特定的物权客体上成立一个或多个特定物权”。梅夏英提出的所有权的“质的分割”也与相对所有权概念相一致,这种所有权的“质的分割”无需通过物的空间归属来界定当事人的利益,而通过直接赋予当事人一定的行为范围,从而明确划分当事人的利益。限制物权的产生就是所有权分化的结果,使用形态的权利从所有权中分离出来产生用益物权,价值形态的权利从所有权中分离出来产生担保物权,如李国强所指出,限制性物权的产生只是碎裂的初级阶段。所有权人将所有权在本质上予以分割,并将其分别赋予不同的主体,由各个所有权主体完全自主地驾驭和作用于同一物之上分别属于自己的所有权,此为所有权破变过程的更高级的阶段。如何对所有权进行“质的分割”在学界有待展开深入的讨论。在循环经济的语境下,智能商品的物权客体价值不仅仅是经济价值,更需要分离出符合当今社会发展的环境价值和技术价值。当然,所谓的环境价值和技术价值最终是通过对有形物体的支配和控制来实现的,因此,智能商品物权的立体分割就成为法律与经济模式和科技协同发展的关键。这与上文提到的斯塔尔对循环经济的描述相吻合——循环经济将使用和功能的实现(而非拥有商品本身)视为商品的主要特征,注重于服务和方法而不是产品载体本身。智能商品的物权问题正触及所有权破变的高级阶段。“相对所有权”必须建立在客体之上的支配利益之间不发生冲突的基础之上。在服务即产品(PaaS)模式下,智能产品“一物”的所有权应当分离和分化出不同但不互相冲突的法律权利,来满足用户和生产者之间的商事和法律关系的需要。考虑到智能商品集成物属性,值得进一步分析如何在大陆法系绝对所有权应在现有前提下以支配含义为核心对“所有权”进行更高级的质的分割,主张将所有权区分为“法律意义的所有权”和“技术控制的所有权”等。“法律意义的所有权”是指依据法律因占有或登记而成立的对物的占有、使用、处分和收益的权利。“技术控制的所有权”则为以维修、保养、回收等目的的对物体占有、使用、处分和收益的权利。这两种权利存在不互相冲突、可并存的事实条件,更需要法律上的突破和进一步限定。“权利束”除了对所有权进行分割的方法,我们可以思考能否赋予生产者一种其他形式的财产利益。王利明根据的“权利束”(bundle
2023年9月7日
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支海宇|有条件自动驾驶汽车事故中驾驶人注意义务的困境纾解

支海宇苏州大学王健法学院硕士研究生要目一、问题的提出二、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的现实困境三、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的理论修正四、结论步入自动驾驶汽车时代,介于辅助驾驶汽车和高度自动驾驶汽车之间的有条件自动驾驶汽车所衍生的驾驶人注意义务问题成为现阶段亟待解决的问题。管理过失理论可以为对驾驶人课以过失责任提供理论依据,但招致过度扩张注意义务的质疑;信赖原则和容许风险对过失责任的限缩能够取得一定的效果,但未彻底修正管理过失理论的过度扩张。化解有条件自动驾驶汽车事故中驾驶人注意义务的困境,应以作为注意义务判断对象的风险的具体化程度不同,在排除单独由自动驾驶系统异常运作所引发的事故后,对抽象风险的注意义务为事前检查确保自动驾驶系统运作的软硬件条件工作正常,对具体风险的注意义务为确认道路交通条件等周边环境符合自动驾驶系统的工作要求。一、问题的提出我国国家标准《汽车驾驶自动化分级》采用0级驾驶自动化至5级驾驶自动化五级标准区分汽车驾驶自动化程度,分别为应急辅助、部分驾驶辅助、组合驾驶辅助、有条件自动驾驶、高度自动驾驶、完全自动驾驶。依据该标准,目前已广泛运用的自动驾驶汽车均属于0级至2级驾驶自动化,在此类驾驶自动化的应用场合,无论驾驶自动化系统程度高低,基于用户角色始终为驾驶员,需决定何时启用或终止自动驾驶系统、执行驾驶自动化系统未执行的驾驶任务、监管自动驾驶系统并及时介入,车辆驾驶人员所负担的注意义务与不具备相应自动驾驶功能的驾驶人员不存在差异,故当自动驾驶车辆发生事故时,驾驶人员需承担相应的刑事责任。驾驶自动化系统由“驾驶辅助”转向“自动驾驶”的质变产生于3级驾驶自动化系统,即有条件自动驾驶。依据国家标准对有条件自动化驾驶系统激活期间用户角色为“动态驾驶任务后援用户”,执行接管驾驶任务后用户成为“驾驶员”的区分,以及自动驾驶系统在不满足设计运行范围时需主动提示用户介入且用户必须随时准备介入等自动驾驶系统等关于驾驶员介入和接管义务的设计要求,描述一起有条件自动驾驶汽车事故需关注四个时点,包括驾驶员启动自动驾驶系统、自动驾驶系统要求驾驶员介入、驾驶员介入、事故发生。基于上述时点,有条件自动驾驶汽车事故可以划分为以下基本类型:(1)始终未激活自动驾驶系统并发生事故;(2)自动驾驶系统未要求驾驶员介入时发生事故;(3)自动驾驶系统要求驾驶员介入,驾驶员介入并发生事故;(4)自动驾驶系统要求驾驶员介入,驾驶员拒不介入发生事故。上述情形中,由于国家标准对第3级别有条件自动驾驶与第4级别高度自动驾驶、第5级别完全自动驾驶对用户角色的不同定义,当有条件自动驾驶系统停止时,所谓“动态驾驶任务后援用户”仍被视为“驾驶员”,应负担与普通汽车的驾驶员完全一致的注意义务,故上述第1和3类型的事故可以视为发生于驾驶员驾驶普通车辆期间,只需遵循交通肇事罪中注意义务通行的认定标准。第4类型事故则可以根据驾驶员违背介入和接管义务讨论其成立过失犯罪的可能。因此,关于有条件自动驾驶汽车事故中,驾驶员注意义务的争议实质发生于“自动驾驶系统未要求驾驶员介入时发生事故”的情形,学界普遍采取分别认定包括自动驾驶车辆的制造商、车辆驾驶员在内的各加害主体的注意义务的做法,具体到驾驶员的注意义务问题,折中说为主流观点,总结而言,折中立场认为自动驾驶汽车的驾驶人未尽到合理注意义务的应承担过失责任,合理注意义务划定需同时把握预见可能性和结果避免可能性。鉴于目前已投入使用和即将投入使用的驾驶自动化系统仍以有条件自动驾驶汽车为最高等级,有条件自动驾驶汽车的驾驶员依照其负担的必要介入和接管驾驶义务,因此在一定范围之内需要承认驾驶员在事故发生前,应当预见到可能出现的风险事态及危害结果,并在出现部分风险事态时具有结果避免能力。从一般的交通肇事罪裁判和涉及0级至2级自动驾驶汽车交通肇事罪的裁判来看,“凡是交通领域内的风险,驾驶者均可以预见并能够避免”的观点并非没有市场。脱胎于传统交通肇事罪裁判中对预见可能性和结果避免能力的扩张解释显然不适用于合理划定有条件自动驾驶汽车中驾驶人的注意义务范围,否则,一方面有条件自动驾驶的驾驶人将被课以过重的注意义务以至于走向结果责任,以至于产生“行为人为了减轻其注意义务选择自动驾驶系统,但将自动驾驶系统运行没有正确识别而驾驶人也没有及时监督时发生的交通事故,最后归责于驾驶人,则明显加重了驾驶人的负担”的悖论;另一方面当下对自动驾驶汽车发生事故时刑事归责的态度也与自动驾驶技术可能的未来发展息息相关,如果刑法完全建立在既有技术的基础上,对介于自动驾驶与非自动驾驶之间的“有条件自动驾驶”驾驶者课以过重的注意义务,而不适当减免驾驶员的注意义务,则可能间接阻碍未来高度或完全自动驾驶技术的应用。我国学界折中说的通行立场并无可以指摘之处。但更为关键是如何合理划定注意义务的范围,兼顾技术发展和法益保护的要求,司法机关需要避免一种“驾驶员原则上要为每一个缺陷功能负责,无论这一缺陷是否在其责任范围中”的困境,否则“未来不会允许向自动驾驶仪的转换,让自动驾驶仪担负起驾驶员的职责,即使其在测试中表现出色。”因此,尽管对于由驾驶辅助向自动驾驶进化之间的有条件自动驾驶汽车,驾驶人注意义务的合理划定尤为困难,但是“自动驾驶汽车一旦推广使用,将面临广泛的使用人群,复杂多变的驾驶环境,关乎公民的生命财产安全与公共利益,其潜在的法律风险,特别是新技术可能引发的道路交通犯罪新变化,值得我们进行前瞻性的思考,”合理划定注意义务的必要性与意义不言而喻。二、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的现实困境与自动驾驶相关的法律法规或行政规章等规范性文件大致可以分为两类:第一类为自动驾驶汽车道路测试与示范应用管理规范,第二类为自动驾驶汽车公共道路行驶的管理规范。由于道路交通安全法修正案中并未纳入修订意见稿有关自动驾驶汽车道路通行的内容,现阶段我国自动驾驶汽车公共道路行驶的管理规范处于空白状态。自动驾驶汽车道路测试与示范应用管理规范仅有工业和信息化部、公安部、交通运输部于2021年修订的《智能网联汽车道路测试与示范应用管理规范(试行)》(以下简写为“管理规范”),管理规范第34条规定“在道路测试、示范应用期间发生交通事故,应当按照道路交通安全法律法规规章确定当事人的责任,并依照有关法律法规及司法解释确定损害赔偿责任……构成犯罪的,依法追究当事人的刑事责任。”管理规范所规制的并非为一般道路交通安全领域,而是“道路测试、示范应用”的特定场景,即,因此,考虑到测试期间的自动驾驶车辆可能存在的潜在缺陷,对车辆的驾驶人配置以严格的注意义务无可厚非,但同时无论从道路测试、示范应用期间相较于一般交通活动所具有的特殊的现实危险性,还是从道路测试、示范应用期间的车辆驾驶人员所具有的远高于普通驾驶员的结果预见和避免能力,以上规范所确定的注意义务都仅能适用于特定主体,而不可能参照适用于一般的交通参与者。以违反注意义务为前提,过失犯也是不作为犯,规范的缺位使得立法层面自动驾驶汽车事故中客观注意义务的认定标准完全缺失,并进一步加剧了解释论上的疑难。“行政规章中对驾驶人采取绝对责任的倾向,不能直接影响驾驶人刑事责任的判断。驾驶人是否要对自动驾驶系统的瑕疵造成的事故承担责任需要具体分析。”自动驾驶技术发展的本意是想要减轻一部分驾驶员的负担,因此,在注意义务的范围与内容上自动驾驶的驾驶员与手动驾驶的驾驶员必然存在一定的区别。有条件自动驾驶车辆事故中使用者注意义务认定所面临的困境在于,是否需对注意义务的判断标准进行调整。对该问题的争议,源于学界对有条件自动驾驶汽车驾驶人所负担的“介入和接管义务”的理解不同。具体而言,对注意义务判断标准之争议又可被细分为两方面,一方面是主观注意义务的争议,“主观的注意义务以主观的预见可能性作为判断的核心,与行为人的预见能力相关联”。主观注意义务所解决的问题为在行为人注意义务的判断中,是否需要考虑行为人个别的预见或避免能力。主观注意义务的争议并非为我国学界针对自动驾驶汽车使用者注意义务关注的核心议题。学界普遍认为,相较于“道路测试、示范应用驾驶人”等较高的注意义务标准,以交通领域的社会一般人确定驾驶人注意义务的范围可以避免过失责任的不当扩张,但是尤其在结果避免能力领域,驾驶人个人能力的判断仍然具有限缩处罚范围的意义。比如,杨宁博士主张,对于驾驶系统造成的事故,限制驾驶人的过失责任可以考虑以下因素:驾驶人有无充分理由信赖驾驶系统、驾驶人有无缺乏结果回避的可能性或者驾驶人有无合理的心理反应时间。姚万勤博士以“能力区分说”通过对相关的驾驶人具体、客观判断主观预见能力调和主观说“完全交由行为人主观认识进行判断”和客观说“架空主观注意义务判断”的缺陷。除去在自动驾驶汽车使用者注意义务领域并未获得广泛认可的客观说之外,主观注意义务的学说争议并未对各自的处理结论造成显著影响,客观注意义务的争议则与注意义务合理范围的划定息息相关。“客观注意义务以客观的预见可能性和客观的结果回避可能性为基础,客观的预见可能性,是指如果将一般人置于行为人所处的场合也能预见结果的发生,客观的结果回避可能性,是指将一般人置于与行为人同样的场合也能采取回避结果的行为。”自动驾驶汽车使用者的客观注意义务所解决的核心问题在于,依据一般交通运输管理法规、有关自动驾驶车辆的特别交通运输管理法规、责任主体对产品的承诺与规范等注意义务来源,驾驶人究竟应对何种范围内自动驾驶系统所引起的事故承担过失责任。普遍应用于客观主义义务范围确定的理论包括信赖原则、容许风险和管理过失理论,其中管理过失理论可以视为对驾驶人课以过失责任在注意义务方面的依据,信赖原则和容许风险则从不同层面对注意义务的范围予以限缩。管理过失作为注意义务的正当性及不足杨宁博士认为,驾驶人是否要对自动驾驶系统的瑕疵造成的事故承担责任需要具体分析。可以认为驾驶人处在一种管理监督自动驾驶的地位。一般认为,监督过失是指监督者对被监督者直接造成结果,因其不适当行为所构成的刑法上的过失。管理过失是指管理者在物的配备和人的体制等方面引起的结果中所构成的过失。可见,管理监督者不仅对人有监督义务,而且对物有管理义务。在自动驾驶的语境中,准自动驾驶系统显然不能作为人,可以作为一种特殊的物。驾驶人和制造者都有对该物进行管理的义务。根据杨宁博士的观点,对自动驾驶汽车的驾驶人课以过失责任需符合以下条件:首先,自动驾驶系统需与驾驶人之间构成被管理的物与管理者的关系,自动驾驶系统需具备管理过失理论中被管理的高度危险品类似的潜在未知风险;其次,自动驾驶汽车的驾驶人需对自动驾驶系统负有监督和管理义务,驾驶人的角色不能为单纯的“乘客”,否则应与完全自动驾驶或高度自动驾驶类似,免除驾驶人的注意义务。相较于一般过失的注意义务而言,监督者的注意义务具有抽象性,一般过失犯罪中注意义务往往直接来自其所从事的某项工作,其所要避免的往往是具体的危害结果。相比之下,处于管理、监督地位的监督者所负责的事务相较于被监督者往往更宽广,同时由于不参与直接操作,其对最终危害结果的预见是抽象的。因此,尽管以管理过失作为对驾驶人课以过失责任的理论依据具备一定的可行性,但是仍有注意义务认定宽泛导致处罚范围失当的可能。管理过失理论的瑕疵之一,在于缺乏实定法依据作为驾驶者具备监督、管理义务的规范支撑。自动驾驶车辆犯罪要件中的注意义务根据法律依据有三类,一般交通运输管理法规、有关自动驾驶车辆的特别交通运输管理法规、责任主体的承诺与规范。由于有关自动驾驶车辆交通运输管理领域实定法规范完全缺位,管理过失的根据仅有道路交通安全法和自动驾驶相关技术准则(“责任主体的承诺与规范”可以认为包含相关技术准则)。借由道路交通安全法和相关技术准则可以推演得出,各级别自动驾驶汽车的使用者均负有事前检查自动驾驶系统安全性能、事中正确使用自动驾驶系统、事后积极救助事故被害者的义务,有条件自动驾驶汽车的驾驶人有义务在被请求时及时接管并妥当响应。其中,事前检查、正确使用、及时接管和妥当响应等均可以视为管理义务的内容,若将目光着眼于民事责任或行政责任,违背管理义务发生事故的驾驶人毫无疑问在整体法秩序意义上应受否定性评价,但是违反行政法规和技术准则确认的驾驶者注意义务对于构成刑事犯罪而言,仅为必要条件而非充分条件,“行为具有民事违法性时,也只不过是为定罪提供了底限支撑”,注意义务是判断是否成立过失犯罪的决定性因素,其规定主体不能由汽车工业协会、汽车工程师协会等不同机构担任,而应来自刑法规范,脱胎于道路交通安全法和自动驾驶相关技术准则的管理过失若可以作为刑法上自动驾驶汽车驾驶人的注意义务仍需进行诸多限缩。管理过失理论的瑕疵之二,在于因“算法黑箱”等技术特征,管理过失理论无法回应自动驾驶技术的挑战。与监督过失理论存在不同,在管理过失中,适用自动驾驶系统引发的结果可能远超出驾驶人的预见范围,尽管自动驾驶系统难以被评价为监督过失理论中的被监督者,但是完全以管理过失理论下被管理的物评价。“黑箱通常是一种隐喻,指的是为人不知的、既不能打开又不能从外部直接观察其内部状态的系统,算法黑箱指的是算法运行的某个阶段所涉及的技术复杂且部分人无法了解或得到解释。”算法黑箱使得汽车生产者难以预料汽车在特定情境中会采取何种措施、这些措施是否存在危及人身或他人财产安全的不合理危险,“算法黑箱”等自动驾驶汽车的技术特征的存在,很有可能动摇预见可能性的判断。管理过失理论的瑕疵之三,在于对抽象危险预见可能性的全面肯定,导致其适用场合存在局限。管理过失的典型应用案例,如行为人对其存放的高度危险品疏于管理,致使实害后果发生。正如管理过失理论的肯定者认为,“防灾体系不健全的情形就像驾驶刹车失灵的车在路上,行为人对结果的发生不是仅有抽象预见,也可以认为存在具体的预见。这和驾驶功能正常的汽车在道路上行驶的畏惧感不一样。”借由“防灾体系不健全的大型设施”等于“刹车失灵的汽车”的类比不难发现,管理过失理论之所以突破传统预见可能性中“具体的预见可能性”的标准,转向“抽象的预见可能性”,最直接的原因在于设施本身潜在的未知危险,以及危险一旦发生可能的严重后果。类比至自动驾驶,管理过失所讨论的情形更类似于前述管理规范中的“道路测试、示范应用”期间,而非一般的道路交通领域。“自动驾驶汽车合法操控者通常是自动驾驶汽车的使用人或所有人,其对于自动驾驶汽车的使用负有最低道义上的监管职责如果合法操控者未尽到监管职责,可以追究自动驾驶汽车操控者的监督过失责任。”但是,如何证呈一般的车辆驾驶人不仅在事实层面可以对自动驾驶系统潜在的未知危险具备抽象预见,同时在规范层面对之配置较高注意义务具有合理性而不至于走向结果归责,是管理过失理论的支持者所必须应对的困境。信赖原则、容许风险对管理过失的修正及缺陷以上困境,使得直接援引管理过失理论确定驾驶人注意义务难免失之过宽,以降低甚至免除自动驾驶汽车驾驶人注意义务为指引,学界对信赖原则和容许风险理论在限缩驾驶者客观注意义务方面的作用进行讨论。1.信赖原则应用具有局限性在交通犯罪领域,信赖原则表现为行为人在合理信赖其他交通参与者遵守交通规则的前提下,对于其他参与者的不适当行为引起的结果不承担责任,拓展至监督、管理过失领域,信赖原则的应用可以使得监督者对被监督者做出的超出预见可能性范围的极其不适当行为或是动摇管理者预见可能性类型判断的例外危险免除其过失责任。“信赖原则针对的是自动驾驶汽车与驾驶员之间的分工关系,并将这种分工关系作为刑事归责的基础,这恰恰能够体现自动驾驶汽车相比普通汽车在技术上和归责上的特殊性。”适用信赖原则检讨管理过失理论确认的有条件自动驾驶车辆驾驶者客观注意义务,可以认为,由于有条件自动驾驶系统在相关技术规范中定义为可以单独、全面地“持续控制车辆横向和纵向运动”并独立完成“目标和事件探测与响应”,与0至2级驾驶辅助系统不同,此时自动驾驶系统被视为独立的“驾驶人”,“从使用人角度来说,自动驾驶技术的吸引力在于从驾驶员到乘客身份的转变,使用人不再需要时刻保持对周边环境的高度警惕,基于此,使用者可主张信赖自动驾驶技术而免除对危险结果的预见义务。”故驾驶人基于对自动驾驶系统的信赖,可以对其所引发的危害结果不承担刑事责任。然而,学界对信赖原则在自动驾驶汽车领域的适用并非没有争议。代表性观点如彭文华教授认为,“自动驾驶车辆的人工智能系统虽然是听从计算机程序的指令,但并非完全听从于计算机系统的指令机械行驶。当人类违规实施行为时,若自动驾驶车辆的人工智能系统通过学习算法和最佳决策方案,瞬间筛选的最佳方案是排除个人干扰时,自动驾驶车辆就可能杀死违规操作的人,这是许多机器人杀人的真正原因……坚持‘即使存在能够认识他人违反交通规则事实的特别事由,如果自动驾驶车辆做出最佳决策而排除妨碍,致违规者伤亡的,制造商等亦不负刑事责任’的绝对信赖原则有所不妥……在高冲突环境等特定场景中,应当限制信赖原则适用,制造商等应合理保证自动驾驶车辆不至于酿成不必要的事故。”我国学界讨论自动驾驶汽车事故假设的“电车难题”并非在现实中不可能存在,出于对潜在的伦理困境的担忧,信赖原则能否适用以阻却驾驶人的注意义务存在疑问。同时,袁国何教授基于自动驾驶系统并非为独立的交通参与者认为,“交通领域中的信赖原则本来是指交通参与者可以信赖其他参与者不会违反注意义务,而非可以信赖汽车的各项性能足以保障安全。”此外,信赖原则能否阻却注意义务存在疑问,“是否只要行为人违反了相关的注意规范,就不能主张信赖原则的适用,对此存在较大争论,通说对此予以肯定,即本身违反了注意义务的人不能援用信赖原则,造成了复杂或危险局面的人没有理由相信他人会更加小心,从而消除这个危险。”有条件自动驾驶汽车的驾驶人至少在一定范围内负担对自动驾驶系统应对真实、复杂道路交通环境的能力予以监督、管理的注意义务,援引驾驶人对与之有“分工关系”的自动驾驶系统可以因信赖原则免除注意义务有矫枉过正之嫌。2.容许风险判断依赖注意义务学界有观点将容许风险作为独立的限缩自动驾驶汽车事故中责任主体注意义务的依据。尤其是针对车辆制造商是否应对事故发生承担诸如产品责任等过失责任的讨论之中,容许风险理论在平衡科技创新与安全保护之间有其无可比拟的优势:“被允许的危险之所以能够免除结果避免义务,限定过失的处罚范围,是因为其符合社会相当性……自动驾驶车辆存在被允许的危险,是由其对社会的积极意义远远大于其对社会的危害决定的……在缺乏驾驶员的情形下,自动驾驶车辆的人工智能系统并非能保证万无一失,因此要求制造商等无原则地对现场危险承担绝对注意义务是不合理的,过高的要求会制约自动驾驶车辆及其产业的发展,不符合科技创新与社会发展的需要。”但是,自动驾驶车辆的制造者和驾驶人应对风险所需的认真和谨慎存在明显不同,相较于车辆驾驶人,制造者所预见的法益侵害风险更为间接和抽象,出于防止间接和抽象的法益侵害风险,对制造商课以过失责任一方面有违谦抑性原则,另一方面将极有可能阻碍科技创新,而驾驶人则不同,尤其在自动驾驶系统可能造成“复杂或危险局面”之时,是否仍然能够援引容许风险理论,为此类完全有可能预见具体风险的情形免除其过失责任值得商榷。在这方面,容许风险理论的支持者做出了肯定且审慎的回答,“允许风险是指具有一定危险性的行为,只要实施危险行为时遵守法律条文的相关规定,在立法者容忍的范围内且对社会有益,就不认为具有法益侵害性。自动驾驶类过失犯罪的注意义务范围也可以借助此定义进行判断,但需要根据不同的情况予以分析……L3级别的自动驾驶程序在特定条件下可独立完成驾驶任务,但不能自主处理故障、交通险情等复杂状况。使用者仍然需要身处驾驶载具内,随时准备在程序发出警告时接管。由此,容许风险在注意义务阻却中所能发挥作用的范围又为驾驶人的一般注意义务、及时接管与正确接管义务所代替,于是,问题又被拉回到原点,即如何从课以过失责任的角度,正向确认有条件自动驾驶汽车驾驶人注意义务的范围。三、自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的理论修正限缩解释使用者注意义务的可能路径由于在任意一起自动驾驶汽车事故之中,往往涉及多个“主体”,并至少包含被害人、自动驾驶系统和驾驶人三方,这使得自动驾驶汽车事故极为类似于我国刑法中“强令违章驾驶”类型的交通肇事:“根据《办理交通案件解释》,单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的,以交通肇事罪定罪处罚。监督过失理论可以为这一解释结论提供理论根据。基于同样的理由,车主将自己的机动车交给醉酒者、无驾驶资格者驾驶,没有防止伤亡结果发生的,驾驶者与车主均成立交通肇事罪。”由于有条件自动驾驶汽车的驾驶人在使用自动驾驶系统后并不直接控制车辆,引起事故的责任“主体”为自动驾驶系统,选择管理过失作为对驾驶人课以注意义务的法理依据有其必然性,针对管理过失理论可能抽象化注意义务判断对象,导致过于广泛地对驾驶人课以过失责任等缺陷,本文认为可能的理论修正在于两个方面,首先注意义务判断对象的风险化在自动驾驶系统领域不可避免,因此需要针对不同预见对象课以不同程度的监督管理义务;其次应当承认自动驾驶系统可以作为“独立的驾驶主体”,并承认自动驾驶系统存在独立的“过失责任”,以监督过失责任中过失竞合模式处理驾驶人的责任范围。1.区分具体风险和抽象风险以配置不同注意义务与注意义务判断标准中客观注意义务的困境密不可分的是注意义务判断对象上的争议,由于“算法黑箱”等技术特征的存在,传统交通领域驾驶人对于引起法益侵害结果风险的直接认知被自动驾驶系统的判断程序所阻隔,并呈现抽象化和间接性等特征。“自动驾驶车辆过失犯罪的结果避免义务,除了跟车的辅助操作者外,均非在行为现场,难以亲身履行注意义务,因此,其结果避免义务是先期的、前瞻性的,这与传统理论的结果避免义务在履行时具有即时性、当场性的特征明显不同。”可以说,自动驾驶车辆过失犯罪的注意义务是间接的结果避免义务,而传统过失犯罪的注意义务是直接的结果避免义务。结果避免义务的间接性与直接性,极有可能影响注意义务的范畴及要求。根据我国刑法第15条的规定,过失犯罪有两种,一是过于自信的过失,二是疏忽大意的过失,两者的共同之处在于都要求行为人具有结果预见义务。与此同时,我国刑法关于过失犯罪的规定又并非像旧过失论所言只注重结果预见义务,因为过于自信的过失成立也要求行为人违反结果回避义务。如果将目光聚焦于疏忽大意的过失上,以预见可能性的角度切入,预见对象的间接性或是抽象性几乎可以认为是有条件自动驾驶汽车中驾驶人注意义务固有特征之一。尽管有观点认为“自动驾驶事故中,自动驾驶汽车的使用者因其在大多数情况下对于危害结果的发生都有一定的认识,已经预见到了危害结果的发生,因此一般情况下可以排除成立疏忽大意的过失,而考虑是否成立过于自信的过失,”但是这一判断过于绝对,有条件自动驾驶汽车及更高级别的自动驾驶汽车主要依靠自动驾驶系统执行驾驶指令,这意味着即使是处于行为现场的驾驶人,其对结果的预见也需借助于对自动驾驶系统的认识,因而具有一定的间接性,并且存在没有预见结果发生的可能性。基于预见可能性和结果避免可能性都存在先期性、前瞻性等“间接化”的趋势,无论是肯定驾驶人此时仍然可以具备注意义务,或是认为要求驾驶人对自动驾驶系统引发事故具备注意义务是一种不当的结果归责,都在学界论争之中,注意义务的判断对象确定地由法益侵害结果转向引起法益侵害的风险,并且进一步由具体的风险转向抽象的风险。在学界对于自动驾驶汽车生产者责任的分析中,风险的间接性和抽象性得到了颇为清晰的认识:比如郑泽星博士在文中曾假设如下案例,“芯片设计人员乙在设计自动驾驶汽车的主控制芯片时,在有相关技术标准的情况下因疏忽而没有考虑到芯片在低温环境下性能会下降的问题。汽车设计人员丙对芯片进行常规检测时在没有按要求进行低温环境测试的情况下,即将该款芯片应用于其自主设计制造的该款自动驾驶汽车的控制系统之中。事后的试验表明,即使汽车设计人员丙对芯片进行低温检测,依照现有的检测方法和检测流程也可能不会发现上述问题。”郑泽星博士认为,经过若芯片设计人员作出如更换符合技术标准的低温芯片等符合规则的风险替代行为能够阻却结果发生、使用错误的芯片确实构成对交通事故发生的风险升高、自动驾驶汽车芯片设计技术规范的规范保护目的为行车安全三个步骤的检验,可以肯定芯片设计人员在假设案例中的行为违背注意义务,符合过失刑事归责的条件,应以过失犯追究其刑事责任。在以上案例中,芯片设计人员注意义务的判断对象需要借由自动驾驶汽车的设计准测以体现,足以佐证其先期的、前瞻性的特征。毫无疑问的是,将对风险的预见和避免义务的先期性和前瞻性推至极端,使得凡预见到存在引起法益侵害的风险,均属违背注意义务,则相当于禁止使用自动驾驶车辆,显然不可被采纳。但是,若将注意义务的判断对象完全局限于“结果”,同样不适用于风险日益普遍化的今天,“在过失犯罪中,对结果的具体预见可能性在很长时期之内都被认为是进行刑法归责的核心要件。其背后的实质理由是,人们认为只有可预见的东西才是可支配的,预见可能性意味着支配或支配的可能性,由于支配的另一面是答责,要让行为人对具体的结果答责,前提是其对具体结果具有预见可能性,不然就有失公正。这种归责机制具有两个特点:一是适合于惩罚导向的刑法体系。二是以知行合一的行为人的存在为前提。然而,风险社会中,一方面,因果关系的作用过程与运作机理变得极为复杂,另一方面,人与人之间的交往为匿名的、标准化的行为模式所主导。理论界对旧过失论预见可能性的改造未将其重心着眼于判断对象究竟是具体的结果还是抽象的风险之上,而是提倡对风险的避免能力。由于驾驶人预见和避免对象的风险化不可避免,讨论是否需要限缩注意义务的判断对象至具体的结果显然既缺乏理论支撑,又与自动驾驶汽车事故的社会生活事实相背离,然扩张解释注意义务导致的过度犯罪化的危机依然存在,一种颇为直接的解决方式应运而生,即依据驾驶人在自动驾驶系统不同的使用阶段对之作出不同的注意义务的要求,如区分为事前检查自动驾驶系统安全性能、事中正确使用自动驾驶系统、事后积极救助事故被害者的义务等,可以作为弥补判断对象先期性和前瞻性招致的困境。2.对自动驾驶系统独立引起事故不承担过失责任限缩处罚范围的另一可能路径为重新定位自动驾驶系统在有条件自动驾驶中所承担的职责。如果某个介入因素被界定为异常因素,那么就可以通过否定先行行为人对最后危害结果的预见可能性来排除其对最后结果承担刑事责任的可能性。在监督、管理过失的讨论中存在被监督者或被管理的危险品极为异常地独立引起结果的发生,此时不足以认定行为人没有预见属于过失。由此可以考虑肯定驾驶人的监督、管理义务存在边界,承认自动驾驶系统可以独立于驾驶人且异常地成为交通事故的原因,并以此为由限缩驾驶人承担过失责任的范围。首先,从事实层面看,由于自动驾驶系统的阻隔驾驶人不可能对风险具备完全的预见可能和避免能力。自动驾驶汽车肇事刑事归责还需要考虑技术因素的影响,由于技术本身缺陷导致自动驾驶系统的设计者、生产者、销售者、设计者无法预见可能发生的危害后果,那么就无法避免危害结果的发生,更谈不上刑事归责。同时,随着人工智能技术的发展,当自动驾驶汽车传感器、控制器和执行器等相关技术成熟,或者自动驾驶系统根据算法程序的设定产生了自我学习能力,并且通过学习生成自动驾驶新规则,当程序或规则被修改的范围超越了程序开发员、设计者或者生产者的预见义务,那么此种交通肇事的后果应该属于被允许的危险,从而阻却相关主体的刑事责任。此外,要求驾驶人具备完全的预见能力和避免能力有违自动驾驶系统投入使用之目的。“当前人工智能的某些智能,如运算智能、感知智能等可能远胜于人类,因而其在某些方面的认真与谨慎也远胜于人类,这使得合理分配危险并确定注意义务很容易。”正是基于人工智能在驾驶领域对比人类的优势,使得驾驶人的角色可以由传统车辆上的驾驶员转换为监督、管理的“动态驾驶后援用户”,并使驾驶人注意义务逐步退缩,使之不必对车辆行驶过程中的一切安全负责。将分工关系作为刑事归责的基础,这恰恰能够体现自动驾驶汽车相比普通汽车在技术上和归责上的特殊性。其次,从规范层面考量,在承认自动驾驶汽车驾驶人注意义务存在限度后,由于自动驾驶系统不可能成为承担刑事责任的适格主体,刑事归责的争议将由驾驶人的注意义务转向生产者的注意义务,考察注意义务的来源,相较于依据管理过失对驾驶人课以过失责任在规范依据上彻底的空白,生产者的注意义务至少可以在现行的法律规范中寻找实定法依据。“考虑到自动驾驶汽车的潜在危险性和消费者安全需求的不断增加,不能以新兴高科技为由将自动驾驶汽车的危险性全部转嫁给消费者,可以通过引入刑法上的产品责任来解决该问题。”根据产品质量法的规定,生产的产品不符合相关标准,可以追究刑事责任。刑法也规定了生产伪劣产品罪和生产不符合安全标准的产品罪。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其负责的人员追究刑事责任。因此,如果认为对自动驾驶汽车的生产者追究刑事责任符合刑法的谦抑性要求,肯定驾驶人的监督、管理义务存在边界,承认自动驾驶系统可以独立于驾驶人且异常地成为交通事故的原因,并以此为由限缩驾驶人承担过失责任的范围的方案具备一定的可行性。自动驾驶汽车事故中使用者注意义务的区分探讨在传统的道路交通领域,驾驶人客观注意义务的违反通常可以表述为,驾驶人违反道路交通法规,未采取必要的措施以避免交通事故的结果。这意味着司机需要遵守交通规则和法律,并采取必要的预防措施,确保在遇到潜在危险情况时能够及时采取行动,避免事故的发生。使用自动驾驶汽车时,由于驾驶人并不直接控制汽车的运行,而是将控制权交给了自动驾驶系统,借由决定合适启用、停止自动驾驶系统及监督管理自动驾驶系统并适时介入实现对汽车运行的控制。因此,驾驶人在交通肇事罪中的注意义务,尤其是其中的结果避免义务也需要相应地做出改变。具体来说,驾驶人履行注意义务的方式应转变为确保自动驾驶系统正常运行,并采取必要的预防措施,以确保汽车能够在自动驾驶正常运行的情况下安全行驶,避免交通事故的发生。结合前文所讨论的针对风险程度不同配置不同程度的注意义务的限缩路径,在排除因自动驾驶系统异常运行而独立引起的交通事故后,有条件自动驾驶汽车驾驶人的注意义务大致可以分为两个阶段判断,即启动自动驾驶系统前,通过事前检查确保自动驾驶系统工作的软硬件条件正常符合相关技术准则的要求,以确保自动驾驶系统运作正常,启动自动驾驶系统后,确保自动驾驶系统工作的外部环境,尤其是道路交通条件符合相关技术准则要求。1.对抽象风险的注意义务:事前检查确保自动驾驶系统运作正常“各级别自动驾驶汽车承担部分或全部动态驾驶任务,甚至自动执行最小风险策略,汽车使用者需要确保自动驾驶系统能够正常运转,这就需要事前检查车况,特别是检查自动驾驶系统性能。”与传统汽车驾驶者完全一致,自动驾驶汽车的驾驶人在启动自动驾驶系统前需对其软硬件条件能否正常运作进行检查,在这一意义上自动驾驶汽车的驾驶人在注意义务上与传统车辆的驾驶人并无显著区别,唯一差异在于被检查的对象相较于传统汽车侧重于检查机械系统,自动驾驶汽车的驾驶人还需留意相关软件的工作状况。与此同时,由于需确保正常运作的对象由机械扩展至自动驾驶系统,一种情形值得关注,比如彭文华教授在其论著中曾假设一种“黑客袭击”的极端情况,即“如果是外来侵入者如黑客由于疏忽侵入自动驾驶车辆的人工智能系统,而辅助操作者等又未能履行注意义务,则黑客和操作者应共同承担刑事责任。”“黑客袭击”的场景背后是一种普遍存在的情形,即驾驶人是否需对自动驾驶系统的软件安全漏洞造成的严重交通事故的安全隐患具备注意义务。该争议的存在并非毫无根据,由于自动驾驶系统的软件迭代迅速,若汽车制造商在某一版本的自动驾驶系统内,误采取了具有严重漏洞的算法,其应承担相应的产品责任,但对于驾驶人而言,假设驾驶人怠于检查车辆系统版本,并认为当前的车辆系统版本足以完成自动驾驶任务而发生事故的,对于此时能否肯定驾驶人违背注意义务,本文以为,无论是在“黑客袭击”或是在“怠于升级系统漏洞”的场合肯定驾驶人的行为构成注意义务的违反都不具有合理性,自动驾驶系统应用对驾驶人而言是客观注意义务的变更,而非主观注意义务的变更,换言之,对于预见范围和结果避免能力仍应采纳社会一般人标准,确保自动驾驶系统运作正常宜以“外观层面”的运作正常为宜,而不宜采取高于社会一般人的专家标准确认驾驶人的注意义务。此外,针对以上假设情况,信赖原则的适用具有正当性,应允许驾驶人基于对制造商推出产品前通常已经进行测试并确保不至于招致严重的交通事故风险的信赖,将其对相应自动驾驶系统能够正常运行的注意义务限缩于保证外观层面适于允许,除非驾驶人明知自动驾驶系统存在安全漏洞并仍然使用或制造商已采取措施警告驾驶人自动驾驶系统存在漏洞应立即停止使用的。申言之,驾驶人在使用有条件自动驾驶汽车的自动驾驶系统前,应当熟悉自动驾驶系统的使用方法和注意事项、检测自动驾驶系统的性能是否符合使用自动驾驶系统的条件,以确保系统能够正常运行,并避免出现潜在的安全隐患。如果车辆驾驶人在启动自动驾驶系统之前以及确保系统足以正常运作,且事故发生并非由于自动驾驶系统启动后的道路条件不适宜自动驾驶系统继续运行,则应视为驾驶人以及充分履行其注意义务,否则,如果将驾驶人启动该自驾系统的行为作为违反注意义务的判断起点,相当于禁止使用自动驾驶车辆。2.对具体风险的注意义务:确认道路条件符合自动驾驶系统运行根据相关技术准则,有条件自动驾驶系统仅能在特定的道路、环境等设计运行条件下,“执行全部动态驾驶任务”。这意味着尽管在有条件自动驾驶汽车的使用过程中,驾驶人可以将部分或全部驾驶任务交由汽车自动完成,但是驾驶人使用自动驾驶系统期间仍需要确保道路交通环境符合使用自动驾驶系统的条件。有观点认为,“当有权机关许可3级自动驾驶汽车生产并上路时,就认可了该等汽车在正常动态驾驶过程中的安全性,该认可同时意味着汽车使用者无需时刻监管自动驾驶系统的驾驶操作,无需时刻评判系统操作的安全性”该观点将驾驶人对抽象风险的预见和避免义务排除于注意义务的范围之外。本文认为,在有条件自动驾驶汽车使用期间,如若因周围道路交通环境不适宜自动驾驶系统继续运行,此时若仍然允许车辆依照系统设定继续进行自动驾驶,此时的风险已经属于具体风险的范畴,应肯定驾驶人对此负有注意义务。有条件自动驾驶汽车需要依赖各种传感器所构成的决策和控制系统来获取和处理信息,透过环境感知系统和决策系统确定车辆所处的环境和行驶情况并进一步实现自动驾驶。虽然国内外汽车制造商和科研机构在此类系统的研究上已经取得了众多成果,但还是存在一定的局限性:现有的环境感知系统在部分情形下识别还不准确且易受环境影响,识别的实时性和鲁棒性还有待加强;现有的决策系统方面,决策算法和意图识别算法不够完善、系统安全性和驾驶人接受度不高、适应驾驶人特性方面的系统的个性化程度较低、深度学习决策系统出错时的修复问题也没有明确的解决方案。因此,如果驾驶人在使用自动驾驶系统期间没有注意道路交通环境是否符合使用自动驾驶系统的条件,比如是否在极端天气或者道路状况复杂的路段使用,就会对自动驾驶系统的运行产生负面影响。例如,相关传感器遭遇故障或者决策系统陷入“碰撞困境”等伦理困境,则可能导致自动驾驶系统无法准确识别和处理情况,从而增加车辆发生交通事故的风险。总之,仅就有条件自动驾驶汽车而言,驾驶人在使用期间应时刻关注周边的道路交通环境,确保道路交通环境符合使用驾驶系统运行的条件,同时若严格遵照相关技术准则所确认的驾驶人义务,驾驶人还需保持对自动驾驶系统可能随时退出时的关注,否则有条件自动驾驶系统运用中强制驾驶人负担的紧急状态下的介入义务无法实现,当然这一义务是否成立刑法意义上的注意义务,还需结合系统退出时驾驶人能否避免汽车事故的发生作进一步考量。四、结论伴随着人工智能时代的到来,对诸多前瞻性议题的讨论逐渐为学界所重视,有关自动驾驶汽车事故中过失归责的问题是其中之一。相较于传统汽车,由于自动驾驶系统“算法黑箱”等技术特征的存在,驾驶人的注意义务出现由直接性、具体性向前瞻性、抽象性的转变,关注技术特征对注意义务判断标准的影响是破解有条件自动驾驶汽车驾驶人注意义务判断标准的关键所在。在管理过失理论的基础上,判断有条件自动驾驶系统中驾驶人注意义务需警惕过度扩张注意义务的范围,避免对驾驶人不当课以过失责任,同时,亦不可滥用信赖原则或容许风险理论。确认驾驶人注意义务的范围需以有条件自动驾驶系统的技术特征为出发点,由于驾驶人注意义务存在的抽象性和前瞻性,注意义务的判断可以考虑区分对抽象风险和具体风险适用不同注意义务的标准。对于抽象风险,符合注意义务的行为为驾驶人在使用有条件自动驾驶汽车的自动驾驶系统前,熟悉自动驾驶系统的使用方法和注意事项、检测自动驾驶系统的性能是否符合使用自动驾驶系统的条件,确保系统能够正常运行,并避免出现潜在的安全隐患。对于具体风险,符合注意义务的行为为至少包括驾驶人在使用期间时刻关注周边的道路交通环境,确保道路交通环境符合使用驾驶系统运行的条件。往期精彩回顾王紫零|“枫桥经验”中的软法之治郝珊珊
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董学华 周慧|检察视角下人工智能嵌入法律语言的现状、挑战及应对

董学华上海市静安区人民检察院党组书记、检察长周慧上海市静安区人民检察院第六检察部检察官要目一、检察视角下人工智能嵌入法律语言应用的现状二、检察视角下人工智能嵌入法律语言的趋势及挑战三、人工智能嵌入法律语言的赋能策略当前,人工智能是引领未来的战略性技术,已在世界范围形成共识,这一领域不断涌现的新思想、新观念、新理论、新技术,将逐步成为未来科技革命的重要源头。语言构建了法律,而法律有赖于司法、执法机关等的实践与运用,法律语言是法律和保障体现法律实施的最直接也是最终的表现形式。随着人工智能技术的深化演进,创成式自然语言处理模型,将利用人工智能实现自然语言理解和生成功能成为可能,也将使人们对法律语言的认知、应用、研究等产生一系列连锁反应。需基于场域特点,明确人工智能嵌入法律语言的应用原则;基于语言功能,明确法律语言对强人工智能的需求和满足条件;基于司法规律,解构人工智能应用法律语言的实现可能与应用范式。一、检察视角下人工智能嵌入法律语言应用的现状“智慧检察”中人工智能的提出和引入近年来,科技赋能检察工作历经检察信息化、智慧检务、数字检察等不同发展阶段。在检察信息化建设中,检察机关形成了以案件质量评查、司法办案场所预约管理、12309上海检察服务平台、法医文证审查系统、检察官司法档案、检察工作平台等为代表的一批特色应用,在业务流程优化、检察资源整合等方面取得良好效果,持续通过“智慧”方式推动检察工作方式和管理模式创新。2014年,最高人民检察院为进一步规范司法行为、优化办案模式、提高办案质量,围绕检察办案需求,推动检察业务应用系统在全国检察机关部署应用,推动检察业务办案实现在业务受理流程、案件管理上的“大统一”。2018年,最高人民检察院围绕新时代检察业务实际需要,决定研发全国检察机关检察业务应用系统2.0(以下简称“统一软件2.0系统”),重点在业务流程、技术路线、操作方式、生态建设等方面,在原有基础上进行全方位升级改造,并明确提出运用人工智能技术开发辅助办案工具,提升检察办案智能化水平的建设要求。2017年2月6日,中政委部署上海政法机关研发“推进以审判为中心的诉讼制度改革软件”,在市委政法委领导,上海公检法司协作配合下,构建了上海刑事案件智能辅助办案系统(以下简称“206系统”),对此,上海检察机关以实现206系统与统一软件2.0系统平稳过渡、全面融合为目标,在统一软件2.0系统中完成了OCR、案卡回填、自动编目、辅助阅卷、文书生成、出庭示证等辅助功能的嵌入,并实现与“206系统”九大流程的部署对接。在以统一软件2.0系统和“206系统”为基本框架下,上海检察机关围绕工作需求,持续推进语音识别技术、图像识别技术、自然语义识别技术等与检察业务融合应用,为检察工作中文字识别转录、人员身份识别、知识图谱构建等提供基础的智能化服务引擎,并研发司法案例智能检索系统等人工智能技术辅助办案轻量化应用,为检察办案提供辅助支持。人工智能嵌入法律语言应用现状法律语言是法律和司法公正的有效载体,涵盖立法语言、司法语言、法律事务语言等多领域。通常认为,法律语言包括立法语言、司法语言、执法语言、法律理论语言以及普法语言,是一种兼具自然和社会属性的极其复杂的文化现象。从总体上看,无论是信息化建设,还是智慧检务、数字检察,均以检察办案为重点和核心,对其表现形式的载体——法律语言并未给予特别的关注。在社会学中,强结构与弱结构以社会结构对于个人行动和思维约束力的强弱划分来进行区分,是社会学中结构主义者所共同的主张。强结构是哲学陈述式,其基本排除个人能动性的发挥。弱结构基本上是方法论宣言的范畴,在此结构中,个人有较大的自主选择空间。对此,有学者指出,以人工智能是否具有独立意志,以及是否能够在设计和编制的程序范围外自主决策并实施相应行为为依据,可将人工智能分为弱人工智能和强人工智能。人工智能技术辅助检察办案活动仍然是相对新兴的事物,现阶段人工智能应用于法律语言,依然主要停留在弱人工智能和低算力阶段的有限智能化。1.形式层面的智能化:智能办案辅助轻应用一方面,静态的法律语言如法律条文、格式法律文书生成层面为检察办案赋能,极大简化事务性工作进而提高办案效率,是目前弱人工智能技术运用最为广泛的形式之一。(1)形式要件的抓取和识别。主要包括:在检察机关统一业务应用系统中,运用OCR识别等技术开展文本扫描与数据归集,完成影像输入、影像前处理、文字特征抽取、比对识别等任务,用于案卡信息识别、要素抽取、证据校验、关系抽取、人物识别等。(2)法律文书辅助生成。运用数据挖掘、数据解析技术,对法律语言要素分类,从大量非结构化、半结构化司法文书、裁判数据中挖掘规律,实现简单法律监督文书的自动生成、监督线索初步抓取等,为上层业务场景提供基础性支持。(3)法律文书辅助审查。从文本规范性、内容涉密性等角度,对法律文书公开审查进行关键要素识别检索,辅助提高在校对、公开、备案等环节工作效率。另一方面,为动态的法律语言即各类办案活动调查、讯问、讨论、庭审等检察工作场景中借助人工智能手段,更好地优化办案质效、传递法治精神。比如,基于移动网络技术、传感器技术和智能语音转写设备,为互联网庭审、远程讯问、互联网听证直播、推门听庭等提供支持,对动态的法律语言进行处理识别,自动生成司法活动笔录等,为办案活动提供更高效、更智能、更便捷的支撑服务。2.实质层面的智能化:法律语言要素的解析和运用在实质层面,人工智能对法律监督的变革与重塑,已经不单停留在工具层面办案装备的技术改善,更深层次在于对司法办案理念、方式、效能的变革与重塑。(1)智能量刑辅助。如上海206系统、湖北省检察机关研发的智能量刑辅助系统,基于法条与案件总结的量刑关联要素,通过知识图谱、语义抽取及分析等人工智能技术融入量刑算法设计,依托通过海量的同类案例判决形成同类案件量刑参考数据,为案件办理提供更加准确的量刑建议参考。(2)司法案例检索推送。如“上海检察司法案例智能检索系统”,基于对裁判要旨、案例事实认定、法律适用等的深度挖掘,构建知识图谱,强化司法解释、案例指导等智能化分析展现,为推动类案强制检索功能落地、落实司法责任制提供智慧助力。(3)智能化检察服务终端设备。如呼和浩特市检察机关研发的“小智”就是利用人脸识别、语音识别、语音交互等关键技术研发的接访机器人,具备智能分析案件当事人服务需求,业务咨询、案件查询、普法宣传等功能,并进一步优化交互场景下兼具灵活性与人性化的检察服务体验。人工智能:法律语言应用的发展趋势在法律界,快速的反应能力、缜密的逻辑能力、丰厚的数据储备、高效的输出能力,一直是人工智能应用研发的目标愿景。可以看到,当前检察机关人工智能相关应用已经具备了一定的文字处理和人机交互功能,但仍停留于弱人工智能阶段,距离真正意义的人工智能依然具有差距。早在2018年,美国硅谷的一家律师事务所研发了一款可以为拟上市创业公司自动生成所需文件的程序,将律师的账单时间从20-40小时减少到了几个小时。2022年10月,最高人民法院发布《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》也明确提出要加强“面向司法语境的大规模预训练语言模型及其应用……基于新一代人工智能的审判辅助系统等关键核心技术集智攻关。”2022年末,创成式人工智能语言模型的诞生,则已经突破“工具”范畴,实现弱人工智能到强人工智能的转变,在文本创造、自动翻译等多场景均有技术改进,并能在持续使用通过大量的数据来训练修缮自己的模型。作为知识密集型职业,人工智能自然语言训练模型在法律等专门领域应用也成为可能。今年1月,人工智能企业DoNotPay的“机器人律师”也将迎来首次出庭,通过远程连线方式为被告提供建议,人工智能在传统法律咨询、格式文书起草等静态语言之外,在庭上反驳对方观点等动态法律语言活动中也将占据一席空间。今年以来,多家互联网企业宣布加强创成式人工智能开发力度,持续打造更加开放即时、安全性更高、更负责任的人工智能。可以预见,数字化转型中,人工智能在法律领域的应用也将成为大势所趋。二、检察视角下人工智能嵌入法律语言的趋势及挑战像专业法律人那样具备法律理念,运用法律规则和法律逻辑进行价值判断,是人工智能发展的终极设想。创成式AI“破层出圈”引领了新一轮创成式人工智能的浪潮,这得益于自然语言处理领域的工程探索,离不开海量的文本语料以及RLHF核心技术(Reinforcement
2023年9月6日
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钭晓东|论生成式人工智能的数据安全风险及回应型治理

钭晓东浙江大学光华法学院教授、博士生导师,浙江大学新时代枫桥经验研究院教授要目一、问题的提出二、生成式人工智能应用中的数据安全风险三、生成式人工智能数据安全治理的范式转型四、生成式人工智能数据安全风险的回应型治理生成式人工智能语料库的大规模流动、聚合和分析带来前所未有的数据安全风险,其范围涵盖了数据输入、运算、存储和输出的全过程。这些风险带来的威胁包括但不限于数据主权、意识形态安全、网络安全等方面,甚至危及国家安全。应当革新生成式人工智能数据安全治理范式,实现从单一安全到总体安全、从网络主权到数据主权、从绝对安全到相对安全的理念转变,并在此基础上进行回应型治理:以风险管控、算法透明原则、多层次的数据管理保障机制以及技术、标准与法律三元架构的生成内容治理机制为应对手段,分别对语料库非法获取、恶意算法操控、重要数据泄露、恶意内容生成风险进行治理。应当加强非传统安全领域法治建设,积极参与塑造非传统安全风险治理的国际规范。一、问题的提出近期,作为人工智能重大发展成果的ChatGPT横空出世,再一次引发了学界对数据安全乃至国家安全的忧虑。ChatGPT是美国人工智能研究实验室OpenAI推出的一种全新生成式人工智能模型,本质上是一种“生成型预训练语言转换器”。它基于大量数据训练,可以学习和理解人类的语言,并进行交流对话,甚至能完成撰写邮件、制作视频脚本、创作文案、翻译、编写代码等任务,具有极强的“内容创作”和“思考”能力,并呈现出由日常生活向专业领域过渡的趋势。ChatGPT已在智能办公、智慧科研、智慧教育、智慧医疗及游戏、新闻等多个领域投入应用,域外亦有法官借助ChatGPT作出法庭裁决。总之,这一技术引发了未来科技发展和社会生产生活的本质性变革,但也蕴涵着极大的安全风险。目前,ChatGPT不支持我国用户注册账号,据报道,其原因可能涉及OpenAI和微软的法务人员对于美国外贸管制法规或“国家安全”事务的解释。换言之,OpenAI可通过限制ChatGPT应用范围的方式对其本国的语言模型类技术和国家秘密加以保护。但ChatGPT研发及应用中其他主权国家的安全利益何以得到保障?从ChatGPT运行原理来看,其通过连接大量的语料库来训练模型,这一过程中语料库数据的获取、语言模型训练、语料库数据存储等各个环节都涉及体量庞大的数据处理,ChatGPT的设计者可以恶意操控上述任意一个环节,损害其他主权国家的数据安全利益。可以预见的是,生成式人工智能应用将迎来大规模普及。这也意味着,其带来的潜在数据安全风险可能伴随着大数据技术的发展而持续发酵,给国家安全带来巨大的威胁和隐患。因此,作为新一轮技术革命成果的生成式人工智能,值得我们认真对待,在考虑扩充其使用范围以便利生产生活的同时,也应认真审视其背后的国家安全问题,并对其中的数据安全风险及时进行治理。为此,学界针对生成式人工智能中的数据安全问题进行了一定的研究,并提出了构建生成式人工智能数据安全风险治理的元规则,从回应型治理转向数据安全的敏捷型应对,从制度和技术层面协同推进AIGC领域数据可信治理等一系列应对措施。然而,目前大部分学者只是在讨论生成式人工智能技术风险时附带提及数据安全问题,尚未有详尽、专门的研究来深入阐述生成式人工智能数据安全问题的特殊性以及可能引致的其他国家安全层面的严重后果。这导致对该问题的研究显得过于笼统,甚至脱离了生成式人工智能这一应用场景。还有一部分学者针对生成式人工智能的信息内容风险及治理展开了大量研究,但从其治理措施来看却忽视了信息内容风险始终源于数据安全这一本质性问题。鉴于此,本文拟在生成式人工智能应用各个环节中,对其数据安全风险进行详细剖析,同时结合当下数字时代背景和生成式人工智能技术本身的特点,探讨生成式人工智能数据安全风险治理的范式转型,最后提出生成式人工智能应用中数据安全风险的回应型治理路径,以期对该领域的数据安全问题作出更为深入的研究与分析。二、生成式人工智能应用中的数据安全风险生成式人工智能强大的学习能力离不开海量数据汇聚形成的语料库,语料库数据的输入、运算、存储与输出均可能引致不同程度的数据安全风险,这些数据安全风险贯穿应用的全过程,兼具瞬时性和破坏性,直接或间接地挑战着我国数据主权,成为影响国家安全的新型隐患。厘清生成式人工智能应用中的数据安全风险,是明确风险治理需求的基本前提。数据输入端:语料库非法获取风险生成式人工智能需要利用大量数据输入训练自然语言模型,这有助于模型获取知识并构建语料库,从而能够准确理解自然语言并生成标准答案文本。显然,生成式人工智能的存在基于海量数据信息形成的语料库。在构建和更新语料库的形式方面,可以将其分为被动和主动两种类型。被动构建与更新的语料库是大量用户通过对话框自行输入信息、系统自动将该类信息保存并纳入的语料库。主动的语料库构建与更新则以数据爬虫技术为典型,数据爬虫技术可以通过程序自动收集互联网上的大量数据,这种数据收集方式的优点在于其能够快速、高效地获取大量的数据,使得模型的训练和表现更加准确和可靠。无论是被动的数据“输入——收录”还是主动的数据爬取,均可能引致语料库的非法获取。对于用户自行输入的数据信息,根据OpenAI用户协议,尽管用户在账号注册时作出了同意数据收集的意思表示,但有关用户个人身份信息的这部分内容,OpenAI不得收集,其仍负有从记录中予以删除的义务。问题在于,OpenAI用户协议并未明确删除方法及其具体行使,此类信息在实践中仍可能被保留并用于模型训练,会构成对个人知情同意权和删除权等个人信息权益的侵害。对于数据爬虫而言,鉴于数据自由流通在数字社会具有重要价值,国际规则和各国法律对正当的数据爬取予以认可。但数据爬取并非不受限制,数据爬取亦存在正当性边界。根据我国数据安全法第32条规定,ChatGPT等生成式人工智能系统爬取我国境内数据应严格遵守我国数据保护相关规定,若爬取我国未公开数据、出于非法目的爬取我国数据或采取其他恶意手段爬取我国数据,则明显超出正当性边界,构成语料库的非法获取。意大利个人数据保护局(DPA)就曾因为OpenAI涉嫌非法爬取大量意大利用户信息数据,宣布从2023年3月31日起禁止使用ChatGPT,同时对其隐私安全问题立案调查。可见,生成式人工智能中的数据爬虫问题应当引起高度重视。同时,从其结果来看,由于非法爬取获得的数据常常具有机密性、高密度性和保护性等特征,非法行为不仅侵害了个人的信息权益,而且也涉及国家的数据安全和数据主权问题。当生成式人工智能开发机构利用非法数据爬取技术成功爬取我国境内数据并将其传输出境时,我国已失去对该部分数据出境的管理利益和对境外数据的自主控制利益,这意味着我国数据主权受到了挑战。当前,生成式人工智能需要不断扩充数据库来提高回复文本的准确性,非法数据爬取作为数据获取的霸权行为之一,日益成为威胁国家安全的重要隐患。数据运算端:训练数据偏见风险生成式人工智能文本生成由其自然语言模型所决定,而自然语言模型在本质上取决于算法选择以及用于模型训练的庞大数据库,这使得模型开发者能够通过裁剪数据库或操控算法的方式,将自己的偏好植入训练数据,从而使输出的文本呈现某种价值观。与其他语言模型一样,ChatGPT并不是一个没有偏见的工具。它对世界的“认识”取决于算法,或者说设计者所作的决定。例如,使用哪类数据进行文本训练或使用何种生成方式进行内容回复。这也可从ChatGPT运行原理中得到印证。为了确保ChatGPT输出信息的高度准确性,OpenAI实施了一种“人类反馈强化学习”训练方法:开发主体从GPT中选取样本,对其进行人工标注,并利用评分结果来训练反馈模型。通过对反馈模型和原模型进行对抗强化训练,可以持续优化原模型的输出结果,最终得到一个符合人类语言习惯、偏好和价值观的语言生成模型。此类模型生成机制可能造成以下隐患:生成式人工智能开发机构可能出于特定的政治目标或其他利益考量,使用带有偏见的数据样本进行语言模型训练,使生成的回复文本完全符合其意识形态标准,从而“潜移默化”地影响用户,使用户思想或行为偏好向着有利于自身方向发展。因此,生成式人工智能中的数据偏见风险将可能带来极为严重的安全后果。在当今全球各种思潮、文化和价值观念相互碰撞的背景下,人工智能技术面临着被政治操纵、用作意识形态宣传的风险,应当对此始终持谨慎态度。西方发达国家掌握大数据和人工智能核心技术,按照其自身价值观制定全球政治秩序和规则,裁剪符合自身意识形态标准的数据库,加剧了全球信息体系和政治秩序中的不平等和垄断现象。在这种背景下,生成式人工智能的开发者可以通过操纵算法或裁剪数据库的方式,在模型中植入某些价值观。如果开发者持有历史错解、文化偏见或种族歧视的价值观,这些观念可能会通过模型与用户的互动产生潜在的不利意识形态影响。在当今高度互联的社会中,意识形态安全已经不再是单纯的意识形态问题,而是关系国家安全和稳定的核心议题。近年来针对意识形态的渗透和干扰事件不断发生,再一次给我们敲响了警钟。数据存储端:数据泄露风险生成式人工智能需要从大量数据中学习和生成模型,海量数据的处理无疑将扩大其攻击面,相应地,数据泄露风险的发生概率和影响范围也随之增大。ChatGPT开发者OpenAI的首席技术官米拉·穆拉蒂率先表示,必须谨慎使用ChatGPT,切勿在其上上传敏感信息或核心数据,以免信息泄露,导致损失。为此,微软基于预防商业机密泄露的考虑,已宣布禁止公司员工向ChatGPT分享公司敏感数据。同样地,亚马逊的公司也警告员工“不要与ChatGPT分享任何亚马逊的机密信息,因为他们有可能将其用于训练未来的模型”。事实证明,这种担心并非多余。就在GPT-4最新发布之际,ChatGPT出现了严重技术漏洞,用户在社交媒体上表示看到了其他人的历史搜索记录标题。OpenAI随即立刻关闭了ChatGPT,当用户再次打开该系统时,历史聊天记录侧边栏已被替换为“历史记录暂不可用,我们正在努力尽快恢复这一功能”。针对这一事件,OpenAI首席执行官SamAltman在社交媒体发文,宣布修复程序已验证完成,并对此“感觉十分糟糕”。ChatGPT使用大规模的语言数据集进行训练,这些数据集都被处理成了标准的文本格式并存储在高效的数据存储系统中,泄露可能存在以下三方面原因:其一,主动泄漏,即ChatGPT开发机构直接向外界透露语料库存储系统中的数据。但根据ChatGPT自身的说法,作为一个语言模型,ChatGPT使用的是无人工干预的自动化训练过程,主要依赖于大量公开的数据集进行学习,因此很难存在直接的数据泄露问题。此外,OpenAI表示将根据用户隐私协议极力保障用户数据安全,并采用了多层保护措施严格控制数据存储系统的访问。如此看来,语料库数据直接泄露的可能性似乎较小。其二,隐含泄露,即将用作ChatGPT进一步迭代的训练数据,在未来的版本作为输出内容。例如,在ChatGPT中输入的文本可能包含用户的个人信息、信用卡信息、密码等敏感信息,而模型推断输出的结果可能会间接泄露这些信息。另外,如果模型训练数据中包含了具有隐私敏感性的文本数据,例如医疗记录、司法文书、个人通信记录等,那么模型可能会学习这些信息并在未来版本中将其泄露出来。相较于直接泄露,语料库数据间接泄露风险具有高频性、渐进性的特点。其三,系统漏洞泄露,这也是语料库数据泄露最大的风险源。生成式人工智能模型本身可能存在未知的安全漏洞,攻击者可能通过这些漏洞进行攻击,例如修改模型的输出、篡改模型的训练数据、窃取模型的参数等,这些攻击可能会导致模型输出的泄露。在生成式人工智能中,由于训练数据的规模直接影响模型的表现和性能,生成式人工智能通常具有相对较大的的数据体量。以ChatGPT为例,其拥有超过1750亿的参数,庞大的数据体量决定了一旦发生数据泄露事件,将造成难以挽回的损害后果。具体而言,在生成式人工智能语料库中,个人数据泄露可能导致大范围的隐私和著作权侵权,企业数据泄露可能导致不正当竞争或商业秘密泄露,政府数据泄露则将带来更为严重的损害后果,包括侵害“重要数据”安全和“国家秘密”安全等特别利益。数据输出端:恶意内容生成风险生成式人工智能具有极高的泛化和生成能力,但从技术本质看,其生成的内容是基于对语料库的学习和预测,是一种经验的再现,并非从语义和逻辑角度进行推理和判断的产物。换言之,生成式人工智能为用户提供的最终信息只是在海量信息筛选后给出的单一化且标准化的内容。因此,对于生成内容本身的真实性和准确性,生成式人工智能无法进行判断。这一特点可能导致生成式人工智能产生大量虚假信息,甚至被利用生成恶意内容,从而对人们的思维和行为产生误导和负面影响。美国新闻可信度评估与研究机构NewsGurd对ChatGPT进行测试发现,ChatGPT能在几秒钟内改变信息并产生大量令人信服却无信源的内容。这些内容将对自身判断能力不足的用户产生极大的误导性。如果恶意行为者或团体获得了ChatGPT的访问权限,他们可能会利用该技术生成虚假、不端或仇视性的信息,甚至从事创造暗网市场脚本,生成钓鱼电子邮件,编写恶意软件等非法活动。这些活动将严重影响国家安全。当前,已经出现了利用生成式人工智能实施犯罪的案例。2021年,一个黑客团伙使用了生成式人工智能技术,创建了一个名为“Deepfake
2023年9月6日
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丁文杰|通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”

丁文杰复旦大学法学院讲师、法学博士要目一、问题的提出二、功能主义路径:著作权法的逻辑回归三、AIGC的解释论:基于功能主义的评价标准四、AIGC的立法论:基于功能主义的制度展望结语以ChatGPT为代表的生成式人工智能的崛起,标志着通用人工智能时代已经悄然而至。学界主流的观点是形式主义的“工具论”,即在AIGC的著作权问题上否认人工智能的主体地位,将其视为人类创作的辅助工具。从功能主义的角度来看,生成式人工智能的著作权问题理应回归至著作权法的规范逻辑。现行著作权法以“独创性表达”这一法律形式构建逻辑严密的理论体系,究竟是谁(人类抑或人工智能)对AIGC的“独创性表达”作出主要贡献,是判断其可版权性及权利归属的关键。在人工智能对AIGC的“独创性表达”作出主要贡献的情况下,如果现有法律或者市场上存在的激励机制足以确保AIGC的持续生成,则法律没有必要对算法所有者、算法设计者以及算法使用者等各环节主体赋予额外的激励机制。通用人工智能时代AIGC应承担的社会功能是,以人机协作的方式,激励人类积极参与作品的创作,并促进作品的利用和传播,从而服务于著作权法改善公共福祉的最终目的。一、问题的提出随着生成式人工智能(Generative
2023年9月5日
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王梦婷|元宇宙的结构变革与多元共治原则

王梦婷吉林大学法学院硕士研究生要目引言一、元宇宙的结构变革及其对法治秩序的挑战二、元宇宙的权力布局及其治理逻辑三、元宇宙治理的多元共治原则结语元宇宙作为与物理世界平行的虚拟世界能够充分实现唯心主义,但这不意味着它能独立于物理世界存在。尽管元宇宙强调去中心化,但技术、资本的垄断导致人成为被符号化的对象,衡量标准的单调性也使元宇宙内卷严重。由于数据接口仍与物理世界相连、象征绝对去中心化的公有链独立运行效率低下,元宇宙无法做到绝对去中心化,这便为接入物理世界的法律提供可能。可将元宇宙的治理层次分为三层,底层为不可变更的硬规则,保证底层架构统一通用标准,实现可互操作性,中层为数治、法治、德治融合共治的场域,上层以国家监管手段作保障,同时引入监管沙盒保证元宇宙有序运行。引言“科幻文学的封闭性是整个人类文明状况的一个反映,我们现在的人类文明就是内向的发展。”关于刘慈欣的访谈摘录刻画出人类探索历程,人类对登月、探索地球之外的星体的热情骤减,转而更倾向于研发AR、VR等虚拟技术,在内向的技术浪潮下,“元宇宙”这一全新概念横空出世。“元宇宙”这一概念创始于尼尔·斯蒂芬森的《雪崩》,在这本书中,他创建了一个和人类文明紧密关联、平行于现实世界的数字空间,并提出了“化身”这一概念。从字面上可知,Metaverse一词由meta和verse组合而来,meta在原始希腊语中意即本源、超越和介于,verse取自universe(宇宙),类似于meta-physics(形而上学,意味超越物理的学科),Metaverse组合起来也可翻译为“超越宇宙”的意思。元宇宙的前身“赛博空间”(cyberspace)是由控制论(cybernetics)和空间(space)两个词组合而来,使元宇宙有了一个“控制论”的关联构想,1984年威廉·吉布森通过小说《神经漫游者》将赛博空间一词普及开来,他将赛博空间定义为:“每个国家的数十亿合法操作者每天都在经历的一种同感幻觉。”尽管围绕“元宇宙”的构词解释众说纷纭,但直到目前关于元宇宙这一概念仍无定论。虽然概念的不确定性让元宇宙有了概念炒作的嫌疑,但我们仍能从元宇宙的演进过程、走向动态,所组成的底层技术中窥视端倪,来厘清元宇宙的结构、虚实互动关系,以及由此引发的法律问题。本文主要界定元宇宙的结构变革及其对法治秩序的挑战,从宏观层面探讨象征去中心化的主权个人与中心化数字共同体的双重权力布局走势及其治理逻辑,并建构出元宇宙的多元共治规则。一、元宇宙的结构变革及其对法治秩序的挑战虚实共生的数字世界所引发的法律问题尽管元宇宙似乎会是一个实现唯心主义,实证身心二元论的世界。契合笛卡尔在《第一哲学沉思集》中提出身心二元论的观点:物理性的概念如大小、形状、运动可以寓于物体之中,非物理性的概念如理解、意愿、想象寓于思维当中,由此认为思维与广延、精神与物质全然不同,这就将人的身体与灵魂一分为二。好似身体所在的物理世界与心灵所在的虚拟世界截然对立,但也当明确心灵建立的虚拟世界与物理世界并非毫不相干。一方面数字孪生技术导致虚实世界的边界模糊,一方面虚拟经济体系、身份认证机制又会促使虚实共生、虚实联动实现。美国技术研究团队ASF加速研究基金会将元宇宙分为四大形态:增强现实(AR)、生命日志、镜像世界与虚拟世界。增强现实表现为“真实世界+奇幻+便捷”;生命日志表现为“真实的我——不愿为外人道的我+理想中的我”,比如在网络上分享自己的学习、生活镜头。镜像世界表现为“真实世界+效率提升+边界扩展”;虚拟世界表现为“新世界+交流+玩乐”。增强现实、生命日志、镜像世界三个形态都能体现现实世界与元宇宙的不可分割。另外,虚拟世界这一形态也通过逼真的沉浸感、现实世界的映射使两个世界得以衔接。大规模、可互操作的网络,能够实时渲染3D虚拟世界,借助大量连续性数据让无限用户体验实时同步与持续有效的在场感。当人们佩戴上头戴式显示器,如增强现实(AR)或虚拟现实(VR)的设备后,以触觉反馈设备来显示运动到光子的延迟需求(MTP)以保持用户的沉浸感。另一方面,元宇宙并不局限于完全复制物理世界事物的数字孪生阶段,标准的元宇宙构建步骤分为三大步骤:①数字孪生:现实世界完全复刻入虚拟世界中;②虚拟原生:虚拟世界里面的人、物不需要借助真实场景,形成原生生态体系;③虚实融生:虚实世界自然人、人工智能交互,虚实场景相互作用。数字资产在虚实世界的流通、人工智能的身份认证机制便能让虚实相融。DAO是基于区块链核心理念,以群众共识方式产生的共治形态,智能合同采取去信任的方式持续地管理着组织的许多行政工作。但在数字资产流通过程中也存在法律隐忧,非同质化通证(NFT)是一种位于区块链之上的数字资产凭证,由于其稀缺性、可流动性、防篡改性、独一无二的特性可用作资产流通,作为特定资产的NFT也与物理世界中的物品产生关联,将损害到物理世界的人格权、版权或是商标权。元宇宙中作为数字替身的人工智能也为数字世界公民提供虚拟身份,当人类操纵数字替身这一介质与他人甚至是虚拟数字人互动,涉及数字替身、虚拟数字人数字人格界定的问题。尽管有学者认为,符号化的身体不是无内涵的空洞外壳,是真实身份主体的映射,内嵌着人的精神属性。而虚拟数字人指存在于虚拟世界中,由计算机手段创造及使用,虚构身份但具有多重人类特征的综合产物,具备外貌特征、人类表演能力、交互能力。目前,欧盟议会法律事务委员会(JURI)已经就机器人和人工智能提出了立法提案,拟采用“拟制电子人”的方式,赋予机器人法律主体地位,但对于元宇宙内虚拟数字人的法律主体地位尚无定论。介于完全中心化与绝对去中心化之间的全新场域元宇宙需要六大支撑技术,分别为区块链、交互技术、电子游戏技术、人工智能、网络及运算技术与物联网技术,统称为“BIGANT”,利用这些底层技术来建构元宇宙的架构体系。区块链所有的分布式账本数据结构是跨区域、共享、同步的一种数据存储机制,不再交由中心化权力控制,是由一群可识别的个人或多家公司共同管理的。元宇宙借助区块链技术以去中心化模式对用户数据确权、流通,使用户之间不再呈金字塔状的阶层结构,而是扁平化组织架构。“在元宇宙中将存在很多独立的‘域’,这些域的构建是多样化的,有的是去中心化形成的,有的是某家公司主导的。当大玩家脱离了一个域走向其他域,将会接受去中心化治理的约束,失去了原有的垄断地位。”“域”的多元化设计契合了元宇宙去中心化治理结构,但是元宇宙仍然难以做到绝对的去中心化:区块链理论上能在物理架构层面做到绝对去中心化,“但其在逻辑层上却并非‘去中心化’的,因为每个区块链网络都存在自己的一个普遍共识,系统行为存在逻辑层的中心,逻辑层指这个世界的接口、数据结构遵循着物理世界的基本价值与准则,程序代码仍被物理世界价值所影响。”此外,区块链的性质也决定绝对去中心化难以为继。区块链分为公有链、私有链、联盟链。公有链是完全去中心化的,所有数据都默认公开,然而由于节点众多难以得出共识,共识问题导致公有链处理数据效率低下。私有链对单独私人开放,联盟链对特定组织团体开放,两者中心化程度较公有链弱,可以使用相对松散的共识机制,得益于此,数据处理速度都大大提高。具体使用哪种类型的区块链要依照元宇宙内部“域”的需求,因而在具体实践中会出现使用多中心化私有链、联盟链以高效运行、提高效率的情形,这并不能保证“完全去中心化”的实现。由于去中心化的成本更高,能耗大。大多数采用区块链技术的数据库只能将尽可能多的数据存储在中央管控的传统数据库中,而不是在链上。比如摩根大通将账户余额存储在去中心化服务器上,但是账户登录信息、银行账户储存在集中式数据库中。在经济、效率的考量下,元宇宙的中心化程度类似于介于完全中心化与绝对去中心化之间的联盟链,联盟链也近似于人类社会的组织结构。元宇宙并不能实现完全的去中心化,而将成为介于完全中心化与绝对去中心化之间的全新场域,不仅能让现实世界顺利过渡到虚拟数字世界中,也能为现实世界法律介入,政府的监管提供着力点。代码的确定性、强制力与责任归属难题正如莱斯格“代码即法律”所指示的那样,代码能通过技术手段规范个人行为,决定人们需要遵守的规则框架,但在区块链、智能合同的背景下,“法律即代码”的概念也逐渐流行,“法律即代码”是指以代码的形式起草、阐释法律,合同条款以智能合同的形式表达,在此过程中,传统的法典术语被代码所取代。传统法律作为一种具有模糊性的灵活规则,在与代码结合过程中必然发生颠覆性的重构。一是代码的确定性与强制力问题。传统法律的模糊性与灵活性体现在欠确定性层面,“并非所有的不确定性和确定性都是周延的范畴,即某个案件的判决要么是法律所决定要么就是不确定的。困难案件的确定性程度位于确定性和不确定性之间,是“欠确定性的”。“欠确定性”还可引申到桑斯坦的“未完全理论化的合意”与罗尔斯的“重叠共识”理论中,桑斯坦认为人们对于“正当”和“好”的一般原则能够充分认同,却在个案结论上分道扬镳。罗尔斯认为针对“好”之概念的不同道德和宗教构想可以找到一个共同基础——一个社会满足“作为公平的争议”要求的必要原则。正是由于法律的欠确定性,困难案件上裁判结果并不单一、确定,法官以“适切”并“证立”法律的方式判决案件,使得法律在个案的评判上具备灵活性。然而在区块链上运行的智能合约却是一种具备高度确定性、防篡改性的数字协议,其运转类似于无需中介的自动售卖机、POS机,由于它们以机器理解的代码语言所编写,这使代码执行具备极强的强制力,缺乏弹性、灵活性。区块链的不可篡改性与强制自动执行,使信息的变更几乎不可能,因为这需要51%的区块创建相关方的同意,这在大多数区块链中很难实现,尽管实现也将付出极高代价。二是责任归属困境。虽然区块链在数据区块头处加盖时间戳表明数据的写入实践,以为数据增加时间维度,具备极强的可验证性。但元宇宙开发者是由多方利益相关者构成的,易利用分布式去中心化的结构逃避责任。一系列决策都需要以公民投票方式达成共识,而实践过程中各个阶段均涉及表决,因决策失误造成的损失难以有效追溯。此外,智能合同理论上会发生自发错误,这种情况下责任不能分配给任何一方。如程序员错误地编码了双方同意的条款,或合同从中获取可变信息的外部信息源。智能合约并非因任何一方的过错而无法执行,它是内生的自发错误,技术错误的风险便带来了责任纠纷。即便元宇宙所保证的扁平化组织架构让元宇宙被称作跨世界生活迁移的理想地、实现平等的乌托邦,但“代码即法律”“法律即代码”的深度融合也会给法治秩序造成极大冲击,底层区块链技术的强制执行力不具备法律的模糊性、灵活性,其责任的分配难题也成为难以破解的黑箱。二、元宇宙的权力布局及其治理逻辑考虑到元宇宙连目前的定义都暂无定论,因此笔者就两种可能性做出讨论,分别解释自由主义与象征资本垄断的中心化数字共同体这两重趋势,并提出元宇宙治理逻辑。去中心化与自由主义区块链被认为是一种分布式账本的数据结构,本身呈现扁平化拓扑构造,无需中央数据管理员,拥有跨国家的数据存储、数字化共识机制。元宇宙通过区块链技术形成了自治组织去中心化自治组织,以社群治理方式建立扁平化的社会,不再需要中心治理结构。元宇宙允许身份匿名,在元宇宙中将可选择一种匿名的状态,这种状态如同“无知之幕”的幕后。进入到元宇宙时,每个人都不知道及自己将在元宇宙处于什么角色,对天生资质、自然能力和社会经济地位一无所知,便能做出客观公正的决断。然而无知之幕也只是临时状态,不可能成为生活常态。数字组织的乌托邦构建了一个中立的背景,私人的自主、理性、自利和最大化决策来进行互动、消费,在这一个群体中,每个成员都理性、自利,完全专注于个人效用和利润的最大化。元宇宙内部秩序表现为多人反复博弈后所达成的平衡状态,生活无法在无知状态中持续进行,于是无知之幕退去后恢复到正常博弈状态,强者必定会最大限度地攫取利益,无知之幕下的决策会随之失效。何况元宇宙本就难以保持匿名状态,区块链技术所保障的匿名性其实仅是采用化名的方式,这种化名系统可追踪、可定位,流出和流进某一地址的所有交易都会记录在区块链中,易于识别交易者的身份。即便元宇宙允许身份匿名,但是由于强者有能力破坏契约,弱者无力捍卫契约,在采取匿名方式的无知状态过后,用户终究会知悉幕布后的真实状况,无法确信能够建构一个平等、无冲突的乌托邦。此外,在这种强调个人权利的优先性的“原子主义”的元宇宙中,由成员建构的各大子元宇宙随时产生、消失,只是按照兴趣形成,如同一盘散沙,底层运作的区块链仅将调节范围局限于执行智能合同,技术黑箱又无法使公民保护自身权利。资本垄断下的中心化数字共同体即使个体能通过身份认证、交往实践来去中心化,但数字平台依靠自身技术优势、资本霸权在元宇宙平台经济的数字化生产过程中逐渐垄断数字资源,建构出一种以数字平台为中心的数字共同体。垄断是个老生常谈的话题,由于元宇宙的运行机理只由少部分专业人员掌握,将以中介垄断的方式来控制用户终端,算法的不透明性、技术壁垒还会使中心化进程缺乏公众监管,元宇宙提供的新平台载体将导致中心化愈演愈烈。在规则问题上,现实世界的规则如果选择违反,需要在事后接受相应制裁,比如说过马路时闯红灯。区块链中的智能算法可以设置规则,自动执行预定的合约条件,并能防止被伪造、被黑客攻击。软件代码是一种强强制,因为代码不可更改的特性。然而这也意味着代码不会给予公民陈述、申辩的权利,当代码出错时,在代码运行过程中它便不能停止对公民权利的损害,只有事后加以修正,在此意义上,代码之法的僵硬性执行甚至削减了公民自由空间。元宇宙的治理逻辑荷兰代尔夫特理工大学Marijn
2023年9月5日
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熊进光 贾珺|元宇宙背景下数字侵权法律问题的境遇及应对

熊进光江西财经大学法学院教授、博士生导师贾珺江西财经大学法学院博士研究生要目一、数字侵权法律问题的研究背景及意义二、元宇宙背景下数字侵权形态分析三、数字侵权行为的特征解析四、数字侵权责任的规制困境及成因解析五、数字侵权责任规制的域外法治实践比较法研究六、构建符合我国国情的数字侵权责任规制体系结论在元宇宙技术快速发展的今天,数字所引起的社会效应已然超出了其对社会所发挥的促进和帮助作用,大量数字侵权行为的泛滥使其负面效应频繁。数字侵权行为因技术因素的介入出现了新型的侵权形态,数字侵权既映射又独立于传统侵权行为,具有虚拟性、映射性、主体多元性、间接性及时空同步性等特征。数字侵权性质难以确定,侵权后果呈多样化发展趋势,侵权行为与结果之间的因果关系、归责原则均区别于传统侵权行为,对侵权规则的适用提出了严重的挑战。在充分吸收和借鉴国际对数字侵权相关理论和研究成果,以及探讨我国现行法律框架对数字侵权的适应性和束缚性基础上,通过对数字侵权责任的规制困境的成因进行剖析,并从数字侵权归责原则和责任构成要件和损害救济等方面论述,探索构建符合我国国情的数字侵权责任规制体系,力求形成符合我国实践、完善的数字侵权制度框架。一、数字侵权法律问题的研究背景及意义数字侵权在中文文献中的出现频率较少,且缺乏明确的概念界定。已有的“数字侵权”多指“数字版权侵权”,即指数字版权侵权、数字专利侵权、数字商标侵权,而真正的数字侵权的内涵应远超数字知识产权侵权的范畴,具有更加丰富的内涵和多样化的应用场景。数字侵权是指在虚拟数字空间中,以数字人身份畅行其间的民事主体借助于虚拟数字平台以及人工智能技术、区块链技术等,侵害与现实世界形成映射关系的数字性权利,其中包括财产权、隐私权、名誉权、肖像权、身体权等人格权。其本质是以数字人身份参与的民事主体和其他网络参与人利用数字网络侵害他人合法权益,具有虚拟性、映射性、参与主体的多元性及时空的同步性等特征。数字侵权法律问题研究的背景元宇宙、区块链、Web3.0等词汇的精确定义虽尚待讨论,但已得到普遍的认同。随后将介入各个学科,以AR、VR、MR等技术为基础,以一些集成性的应用为窗口,将人类的数字生活引入到一个全新的状态。元宇宙作为新兴事物的整体已清晰地呈现在人们面前,元宇宙是以数据信息和算法为基础,加之显示技术、区块链技术和人工智能技术等构建的能够展现数字文明高级形态的独立于现实世界的数字平行世界。元宇宙世界中所有资产都将是数字化的形式,区块链构成了支撑元宇宙形成经济体系最重要的基础。通过区块链技术将虚拟世界的身份关系和财产关系与现实世界进行客观绑定,从而让用户能够在元宇宙世界中所创设的虚拟世界从事与现实世界高度相似的工作和娱乐。非同质化通证NFT是区块链通证的一种,是社群在基于某种共识的基础上,以数字形式发行的权益证明,具有唯一性、不可互换和不可篡改的特性。NFT是促进元宇宙的虚拟资产流通,构成元宇宙中的原生资产的主要载体,是连接现实世界和元宇宙的媒介。虚拟世界是一个在线环境,成千上万的人可以在其中通过他们的在线角色持续地互动交流。换句话说,虚拟世界是一个独立和持久的空间,在这个空间中,由图形或文本代表的用户可以实时交互。按照量子力学假设,有人推测可能出现多个平行元宇宙,我们可以生活在其中一个或多个组合的元宇宙世界。在那里你可以创建和探索其他不在同一物理空间的人,可以和朋友一起工作、学习、购物、创造等。元宇宙早已超出游戏环境的相关性,可应用于商业、教育、专业、社交等。当前,从一组独立的虚拟世界过渡到3D虚拟世界或Metaverse的集成网络取决于沉浸式现实主义、访问和身份的普遍性、互操作性和可扩展性等领域的发展。虚拟现实(VR)旨在通过视觉、触觉和听觉输出为用户创建沉浸式、交互式和富有想象力的模拟,计算机系统提供仿真逼真的场景方便用户体验虚拟世界。随着虚拟现实技术的持续发展,虚拟世界的发展为新一波的企业提供了基于他们在产品设计、虚拟旅游、空间和环境美学、社会交流等领域的创造性技能和知识进行创新的机会。在元宇宙的特定场景中,用户可以根据需要选择虚拟财产交易,达到与现实世界同等的虚拟意愿。在数字经济时代中,人类由原本单一的“生物人类”属性转变为兼具“数字人类”属性。随着数字空间的无所不在,身份的数字化方面变得越来越重要。数字侵权法律问题的研究意义数字时代产生了许多新的经济关系和社会关系,同时也对既有的法律体系造成了严峻的挑战,使得传统与现代性的碰撞不断升级。虚拟网络空间为肆无忌惮的人提供了一个全新的场所,许多情况下个人进行有害活动很难被发现,更别说受到相应惩罚。大量的个人信息在数字网络上流动着,其中包括个人兴趣、消费偏好、健康状况、工作单位及家庭住址等,而我们通过网络渠道获取的数字信息是被复制、被限制和被控制的,遂逐渐形成了数字鸿沟、算法黑箱及算法歧视。网络虚拟社会是一个在网络空间产生并由各种网络实体构成的社会形态,是现实社会在虚拟空间的“表象存在”。虚拟社会正义的实质是权利与义务的合理平衡,包括制度自身的正义与制度实践的正义。数字网络不但为我们提供了自由的信息交流机会,也带来了侵犯个人隐私、财产安全的风险。虚拟世界对于用户来说在时间和金钱方面已经变得越来越重要,随着货币和经济导入元宇宙,用户如在这些世界中遭受经济损失,理应提供赔偿。随着人工智能技术的高速发展,数字所触发的结果已超出了其对社会所起到的促进作用,大量数字侵权行为的滋生使其不利影响也逐渐显现。数字侵权行为因技术因素的介入出现了新型的侵权形态,数字侵权行为的性质也无法界定以及侵权后果往往呈现出多样化的趋势。而数字侵权行为与侵权结果之间的因果关系与传统侵权行为的紧凑性存在明显的区别,对侵权规则的适用必然带来了严重的挑战。虽然数字革命仍在进展之中,但人们能够预测到这个革命将把人类引入到受大数据控制且将完全失去自我的世界。由于快速信息通信技术的发展,许多社会关系的本质从现实世界转移到虚拟世界,而数字关系的立法框架无法与数字创新同步,并且具有明显的时间滞后性。但当一个社会各种新型纠纷不断涌现时,我们的目标不应该是去消除这些,没有纠纷的环境会让整个社会停滞不前,创新是冲突的必然产物。因此,新的侵权行为形态需要新的规制手段。二、元宇宙背景下数字侵权形态分析随着全球数字化程度的不断提高,我们已迈入了万物互联互通的数字时代。数字化成为当代社会的显著特征,具体体现在社会经济数字化、社会生活数字化、社会管理数字化。与此同时,它们对安全、隐私和保障构成了新的风险。传统民事权利经过数字网络空间的映射成为可以在网络空间受到侵害的权利,因而成为数字性权利。数字化时代背景下,解决数字侵权法律问题的前提应是探索数字侵权的形态,才能准确把握住数字时代发展的关键所在。随着网络服务变得越来越社会化,这些个人数据与个人的关系越来越密切,造成对个人数据的侵害也日渐明显。解决数字侵权法律问题的前提是识别数字侵权的形态,才能把握数字时代跳动的脉搏。元宇宙的技术已走进现实世界的千家万户,滋生了许多新型数字侵权的形态,为数字侵权责任的理解与适用带来全新挑战,主要有以下新型数字侵权形态:侵害数字财产权数字财产是指以无形的数据形式为内容,并以数字化形式存在于虚拟数字空间,由个人、企业和国家拥有或控制且能带来相应经济利益的新型财产类型,必须依托于一定的虚拟平台及相应配套技术而存在。其是元宇宙时代所衍生的概念,具备较高的前瞻性。一般使用“数字财产”来描述不能用于物质现实世界,但存在于数字虚拟空间中的财产。在数字经济时代下,随着区块链和人工智能技术的快速发展,数字财产的形态发生日新月异的变化,当前比较有代表性的有数据财产、元宇宙虚拟物、元宇宙房地产、数字货币、数字藏品等数字财产。数字财产具有虚拟性、创造性、实用性、价值性,从而构成了一项确定存在的利益实体,这一利益实体虽然存在于虚拟网络中,但其具有的创造性、实用性和价值性决定了其是与其依附的网络明确区分的一项独立利益。数字财产区别于传统的财产的特征主要有:其一,数字财产具有无形性。数字财产在控制、占有和利用并非以传统的物理性控制,突破了物理财产的排他性的规则。其二,数字财产具有一定的交换和使用价值。数字财产具有其内在特有的价值,具有一定的交换价值和使用价值。但数字财产的价值并不是由数字财产本身所决定,而是由数字在平台的表现形式所决定。其三,数字财产具有明确的归属主体。数字财产主体对数字财产具有使用权、处分权等相关权利,并由信息技术提供相应保障。其四,数字财产一般是以数字形式存储及流转的。数字财产存在于虚拟网络空间,实物资产存在于实际的物理空间,数字财产是以数字化形式进行存储及流转,并通过技术实现网络空间与物理空间的映射。其五,数字财产是可量化、可拆分、可组合的财产。数字财产在数字技术的支持下完全可实现财产的量化、拆分和组合等。其六,数字财产能够满足数字消费者的特定需求。侵害虚拟数字人的人格权随着元宇宙技术日新月异的发展,人的生物属性和社会属性在元宇宙世界中经历了颠覆性的改变,而虚拟性的特点导致人类自身的生物属性在元宇宙世界中无法直接体现在元宇宙世界中,只能以虚拟数字人的形式进入到元宇宙世界中。真实与虚幻之间的界限正在变得模糊,从而导致自我认同和在新的社会和文化中对个人的认同的问题。元宇宙作为与现实世界平行的虚拟空间,其存在的社会基础也随之发生巨大的改变。传统的人格权要素只存在于现实世界中,无法植入到元宇宙世界中。虚拟数字人的人格要素系基于算法被定义和修改的,导致虚拟数字人的人格脱离了原有自然人的人格本质。虽深知虚拟数字人的人格要素是被定义的,且它与自然人的现实人格要素本质上并不相同,但虚拟数字人的人格要素却又真切地存在于元宇宙世界当中。作为虚拟数字世界交往的主体,虚拟数字人与虚拟世界产生的实际问题切实而急迫的摆在我们面前。虚拟数字人存在于虚拟世界中,不属于民法典所规定的自然人、法人和非法人组织这三类民事主体,但虚拟数字人是元宇宙世界的基础要素,与现实世界也密不可分。当虚拟数字人与现实世界交汇,发生人格权与现实连结的情形时,虚拟数字人必然会引发人格权相关的法律问题。随着元宇宙技术的发展,数字社会与物理社会存在本质上的差别,必然也会生成其独有的新兴权利。当前侵害虚拟数字人的人格权常见形式主要是冒用虚拟数字人的形象和身份、诋毁虚拟数字人的名誉、性骚扰行为及损害身体权、健康权等。冒用,即侵权者未经虚拟数字人的同意,擅自使用其虚拟数字形象,并冒充其身份进行各种活动。诋毁则是侵权者恶意捏造事实或恶意抹黑,从而诋毁虚拟数字人的名誉。当前我国司法实践主要使用著作权法及民法领域的名誉、侵权损害等予以救济,但均系非针对性法律的分散救济。性骚扰是一个虚拟数字人对另一个异性虚拟数字人进行语言或肢体行为等方式实施性骚扰。损害身体权、健康权主要是指元宇宙的接入需要用户佩戴VR眼镜、VR手套等,这些需要与用户身体直接接触的设备,设备是可能会对人体产生负荷、损伤。且未来随着元宇宙技术的不断进步,元宇宙接入设备可能直接作用于人类的大脑等中枢器官,其风险更加不言而喻。同时,用户身体一旦接入虚拟世界,可能将完全丧失现实世界的“肉体”感官,也可能存在侵害其身体自决权和身体自由权。侵害元宇宙用户的隐私权元宇宙世界的本质上是物理世界的数字化形式,用户以数字身份全栖的状态存在于虚拟世界中。这个过程所产生的数据将被全时记录及全域处理。随着个人信息开发应用的不断普及,个人信息的公开化、透明化和商业化的速度日益加剧,而伴随元宇宙的出现,侵害隐私权的问题变得更加复杂。元宇宙开发的相关技术公司在数据的采集、传输和存储等方面可能存在侵害用户的隐私权的风险。由于元宇宙用户的活动和交互信息被保留的时间比传平台要更频繁和长久,其所累积的信息也可能发生长期的隐私泄露风险。元宇宙中的物联网和人工智能等技术将会对用户的隐私构成不小的威胁,以及作为元宇宙标配的YM头显、CM眼镜以及其他数字化穿戴设备的普及意味着更具侵入性的个人数据收集无所不在,所涉的数据包括用户的行为信息、通讯内容、地点信息、偏好习惯和交易信息等隐私数据。而用户的虚拟形象和数字分身也可能威胁到用户的隐私安全。另外,元宇宙的基础技术,如区块链技术衍生的智能合约等,可能会由于代码瑕疵、代码违法和代码漏洞等自身构造问题产生用户隐私泄露的风险。用户在虚拟世界和真实世界的隐私是相似的,理应受到同等的法律保护。因此,用户应该拥有更多的知情及同意的权利。元宇宙隐私保护亟待予以关注,由于在元宇宙中沉浸式且全息的生存方式,用户的所有活动将转换为可机读的数据,服务提供商访问该数据当前并无相应的限制措施,以至于使得元宇宙形成所谓的隐私荒地现象。侵害虚拟形象商品化权虚拟角色商品化权起源于美国,自20世纪20年代起,美国Disney公司创造了一批经典高知名度的虚拟角色。历经半个多世纪的开发,带有虚拟角色标志的商品或服务给Disney公司带来了巨额的利润。未经许可滥用他人创作的虚拟角色以谋取高额的利润,将严重损害权利人的利益。最终司法机关建立起相应的保护机制,虚拟角色权利人可根据版权法维护其正当权益。日本动漫行业发展较发达,日本学界也引入了商品化权的概念,取代了传统的形象权,同时扩大了商品化权保护的主体范围。随着人们日益增长的文化商品和服务的需求,越来越多的虚拟角色被一些文学创作者和商业经营者开发和应用于。虚拟角色不再依附于其来源的作品,具有其独立的经济价值。当前虚拟角色侵权行为逐渐增多,商家在没获得授权的情形下,擅自使用他人的虚拟角色并获得相应收益。为了实现艺术创作与商业利用之间的有序循环,从而促进社会物质财富的增长,应对虚拟形象商品化权予以保护。侵害被遗忘权被遗忘权是指权利主体有要求他人遗忘属于自己特有的信息内容的权利。即个人有权要求信息处理者予以删除相应信息内容的权利。被遗忘权正式进入法学讨论范畴,是由于“谷歌西班牙案”,即2010年西班牙的一位原告申请该国数据保护局责令新闻社删除其自身不动产遭到扣押并拍卖的网上新闻,并要求谷歌采取相应措施删除相应的链接。虽然最后驳回了原告的申请,但命令谷歌公司在其提供的检索结果中删除相关链接。2012年初欧盟修改了1995年数据保护指令,正式赋予民众被遗忘的权利。而在我国的相关法律中被遗忘权是否纳入个人信息予以保护在法学界仍存在争议。数字时代背景下,个人数据信息将长久保存并可轻易获得,遂理应赋予个人被遗忘权来保障人身自由和人格尊严。深度链接侵权超链接技术是指可以自由使用的信息获取技术通过以下方式在不同页面和列之间访问文本、图形、指令和其他媒体,并且可以在同一页面的不同部分之间建立链接。实践中,设链网站对用户查询的内容进行搜索,则会生成一个含有查询结果的链接,点击该链接便可直接访问目标网页,通过深度链接实则在一个网站中能访问各式各样的其他链接的网站。当前在深度链接的技术下,网站的设置者会惯常使用规避访问的技术手段,使得设链网站的用户不受浏览限制,从而为被链网站带来较大数量的新访问者和经济利益。但设链技术时常跨越法律边界,且对经济和社会的发展产生一定消极的影响。该损害首先在于互联网世界中,广告收入直接取决于访客和点击。有意构建Web链接采用超链接技术跳过现实链接页面的网站,这将导致对原创网站和广告点击以及直接影响他们的收入。其次,一些网站经常使用在设置链接以保留其在原始网站上拥有域名以误导他人访问者,使他们产生错觉页面才是真正的页面。如果假网站坏了评估,这些负面内容可以添加到原创网站,损害其商誉。侵害网络空间管理者营业权在德国法上的营业权是指就已设立及实施的营业,应承认存有一种不得被侵害的权利。其中所涉及的是企业经营者的意思活动,此项意思已获得客体的实体化,应作为承认营业权的坚实基础。平台企业的正常营业是受到法律保护的法益,他人不得任意侵犯和干涉平台企业的正常营业。司法实践引入“对企业经营的侵害必须是与经营有关的侵害”的标准来界定营业权的范畴。在典型的职业吃货案件中,“职业吃货”是专门从商家处恶意牟取不正当利益的群体,具体发生场景是通过大批量下单购物,在收到货物后以各种理由要求平台商家在不退货的情况下直接退款,如商家予以拒绝,则以投诉、举报对商家进行威胁,或者通过向卖家承诺收到的货物后将退回货物,但在卖家退款后却拒不退货或伪造退货物流凭证。上述行为之所以可以得逞,均系利用商家“多一事不如少一事”的心态来谋取不正当利益。职业吃货的行为对企业的正常运营,形成了不当的干扰。职业吃货的行为干扰了平台的正常经营秩序,让平台为处置其的不实投诉耗费了不必要的人力及物力资源。同时,其行为还破坏了平台及全社会所共同提倡的诚信、公平和健康的网络生态环境。因此,平台对其建构的网络交易空间具有相应的权益,任何对网络空间秩序的破坏都会对平台产生损害,应对网络空间管理者营业权予以法律保护。AI换脸技术侵权随着新兴的deep
2023年9月5日
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顾男飞 牛润良|人工智能在法律适用分歧解决中的应用进路——以超龄劳动者劳动关系的认定为例

顾男飞吉林大学法学院硕士研究生牛润良吉林大学人工智能学院博士研究生要目一、超龄劳动者劳动关系认定标准的抵牾二、基于文本抽取与属性分类的合格样本筛选三、法律适用分歧的识别与界分四、基于相关分析和因果发现的法官集体经验挖掘五、超龄劳动者劳动关系的认定标准明晰通过裁判文书规范化、要件化及精细化的处理,充分挖掘法官集体经验以有效弥合法律适用分歧。超龄劳动者的劳动关系认定存在四种彼此冲突的标准,直接影响法律的统一适用,制约类案同判司法目标的实现。通过采用文本抽取与属性分类的人工智能技术,对三级案由“确认劳动关系纠纷”进行筛选,共获785份合格样本,基于对司法现状的分析,发现存在法律条文选择和解释的分歧。通过采取相关矩阵,SEM和GES因果关系发现算法等不同方法,都可证明“是否认定为基本养老保险待遇”和劳动关系认定存在强关联,基于法官集体经验的归纳,应采取“享受基本养老保险待遇”认定标准。结合法律解释方法的选择,明确基本养老保险仅职工基本养老保险,解决分歧并促成同案同判目标的实现。劳动关系的认定与否,不仅直接决定适用劳动法规范还是民法规范来进行调整,更关涉当事人的权利义务划分和受国家干预程度。当前我国的人口老龄化趋势不可阻挡,同时,超过法定退休年龄劳动者(以下简称为“超龄劳动者”)的规模庞大,2020年我国就业人员为75064万,其中男性60岁以上就业人员计4886万;女性50岁以上就业人员计9839万,按法定退休年龄,超龄劳动者占比19.62%。但法律并未及时回应,使关于超龄劳动者的劳动关系认定缺乏明确标准,致使“劳动法面临功能危机”,偏离劳动法倾斜保护的社会法定位。为更好弥合法律适用分歧,可使用人工智能技术来挖掘裁判文书中的法官集体经验,以司法实践经验回应立法规定的冲突,更好保障超龄劳动者的合法权益。一、超龄劳动者劳动关系认定标准的抵牾法律适用分歧的本质在于认定标准的模糊,会直接导致部分应受劳动法保护的超龄劳动者失去权利保障。在当前“实施积极应对人口老龄化国家战略”背景下,更应当充分保障超龄劳动者的合法权益。认定标准的冲突出于立法技术与社会转型的约束,我国现行劳动法体系中并未明确规定超龄劳动者的劳动关系认定标准。劳动法仅规定劳动者的最低工作年龄,并明确劳动合同是建立劳动关系的协议,从该维度考察,可将劳动合同终止视为劳动关系的结束。劳动合同法第7条和第44条分别规定自用工之日起即建立劳动关系,同时劳动合同自劳动者开始依法享受基本养老保险待遇后终止,但并未规定退休年龄。《劳动合同法实施条例》(以下简称为《实施条例》)第21条则规定劳动合同自劳动者达到法定退休年龄就终止。在此背景下,最高人民法院通过了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》和《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(因关于该问题的规定内容一致,可进行合并,以下简称为《司法解释》)规定,指出若劳动者已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金,则应当按劳务关系处理。经上述分析,可见我国关于超龄劳动者的劳动关系认定是存在“用工开始”“享受基本养老保险待遇”“达到法定退休年龄”及“享受养老保险待遇”四类标准,且分别关涉劳动关系和劳务关系的认定,彼此间相差较大,具体可见图1。图1
2023年9月4日
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郝珊珊  陈阳|社会治理理念下的执行社会化——以执行网格员的制度角色塑造为视角

郝珊珊天津市滨海新区人民法院执行局法官助理陈阳天津市滨海新区人民法院执行局法官助理要目一、执行网格员的制度逻辑:治理理念上的社会叙事二、执行网格员的制度效能三、执行网格员的制度构造四、执行网格员的制度边界作为社会治理理念下执行社会化的制度缩影与基层治理与司法合作的制度折射,执行网格员在助推国家参与社会治理机制的构建、嵌入基层社会治理格局以及实现国家治理体系和治理能力现代化进程中具有重要作用,因此必须正视执行网格员的制度角色和制度功能。执行网格员的制度角色如何从主体性角度挖掘其社会资本并发挥其制度效能,是影响切实解决执行难有效开展的重要因素。执行网格员具有信息生产、执源治理、普法宣传的制度功能。为保障其功能顺利运转,应当从党建引领、资源供给、管理赋能、制度创新等维度进行制度构造。但任何制度都有边界,实践中应当注意执行网格员履职的合法性边界,以确保执行网格员的制度形象塑造获得充分的正当性和认可度。从“基本解决执行难”到“切实解决执行难”综合治理工作格局的巩固深化,人民法院的执行工作取得了长效进展。但解决执行难是一项系统工程,制约执行工作发展的问题仍需深度破解。从本质上讲,执行难是一个社会问题。社会问题的解决具有社会性,解决逻辑也在于社会化。2019年6月11日,最高人民法院发布《人民法院执行工作纲要(2019-2023),指出“进一步推进综合治理执行难工作格局制度化机制化,把执行工作纳入国家治理体系和治理能力现代化总体框架,从源头综合治理执行难”。这一提法为我们提供了基本遵循。党的十九届四中全会审议通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,将坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化,确定为全党的一项重要战略任务。2021年4月中共中央国务院印发《关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》,提出建立健全基层治理体制机制,提高基层治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。社会治理是国家治理的重要方面。基于执行社会化理念的站位,将执行工作纳入社会治理进程中,实现执行工作与基层社会治理的有机融合,由社会多方合力进行共治,有助于司法治理目标的实现。特别是在网格化智慧执行模式下,传统“枫桥经验”与当代人工智能在执行工作中有机融合,在科技赋能的当下,如何实现网格化管理关涉社会治理目标的实现。这其中一个相当重要的因素即在于“人”。如何从主体性的维度思考分析制度行动者的制度功能,从而塑造应有的制度角色,唤起其主体意识和主观能动性,是影响司法治理效果和基层治理技术创新的关键问题。作为基层社会治理实践的重要组成部分,网格员是基层治理资源进行非正式社会控制的缩影,也是公私主体合作维持社会秩序的投射。实践中,网格员一般由基层社会治安综合治理部门统一管理,区委政法委对网格员进行统筹协调,这是基层政府在社会治理理念下进行网格化管理的制度创新。执行网格员是网格员的“下位”概念,即在网格员的制度角色中注入了“执行员”的角色,由网格员履行协助法院执行的职责并进行实践。执行网格员既是执行社会化的重要实践者,也是司法程序引入社会资源的制度创新。执行网格员制度有助于更好地推进政府和法院联动,发挥行政机关的组织优势和法院的专业优势。执行网格员的制度角色如何从主体性角度挖掘其社会资本并发挥其制度效能,成为影响切实解决执行难有效开展的重要因素。一、执行网格员的制度逻辑:治理理念上的社会叙事“案多人少”历来是法院面临的重要难题,国家司法始终面临办案资源稀缺和负荷沉重的矛盾。自司法体制改革和立案登记制实行以来,基层法院的工作已经趋近饱和状态,但受制于财政、编制等因素,仅仅依靠加强法院内部管理形式问题将得不到有效缓解。为了推进我国新时代法治进程,国家积极健全大调解格局,建构多元纠纷化解机制,挖掘不同纠纷解决模式的比较制度能力。各地法院纷纷探索“引进来”—引入社会资源、“走出去”—分流事务工作模式以减轻人案矛盾。司法实践中各地法院在部分具体事务上购买社会服务,交由民间主体履行部分事务性工作,司法辅助事务外包是各地法院结合自身实际的一个有益尝试,如将司法拍卖事项委托拍卖辅助机构实施、执行悬赏制度借助私人力量,提高了司法效率。司法执行过程中,公众也可以将执行权让渡给民间主体行使。网格员参与社会治理进行协助执行工作实际上是政府通过委托合同转移职能的一种形式,也契合现代服务型政府的理念。执行程序是司法的最后一个环节,推动长效解决执行难不能单靠法院孤军突进,而要借势而为,确立执行社会化理念,遵循执行社会化路径。执行社会化本质上是执行权力的社会化,即让社会主体享有一定范围的执行权。执行社会化的核心内涵为扩大执行工作中的社会参与,形成多方共治执行难的社会治理格局。司法管理说到底是对“人”的管理,依此逻辑,我们讲借势也主要指挖掘其他“人力资源”。其实,我国司法实践也已经注意到这一点,部分地方逐步探索网格员协助执行机制,建立基层治理点。网格是城乡基本的管理单位,有利于实现小区域分块精细化管理。作为社会管理的创新,网格员是基层法院与基层群众密切联系的纽结。执行网格员在网格员的制度角色中注入了“执行员”的角色。执行网格员制度有其自身的制度逻辑。执行难作为一个社会问题,其解决逻辑可以归结为执行社会化,这与时下社会治理理念一脉相承。作为一种弥散化的治理机制,执行网格员扎根基层,通过延伸执行触角弥补了法院在执行机制和能力上的不足。执行网格员作为社会力量参与法院工作的制度创新,其利用人熟、地熟、事熟的优势,通过“监视、惩罚”的弥散化力量形成了对网格内成员的“社会控制”。这本身就是在司法惩戒之外,附着了社会层面的惩戒。执行网格化通过建立基层协助执行网络,拓宽了法院查找失信被执行人、查找被执行财产的渠道。这使得一种集中决策和弥散执行的意志实现程序若隐若现地隐藏在基层治理之中。办案资源稀缺和负荷沉重的双重约束必然需要司法在社会和市场能够发挥作用的空间做出适当让步,这有“大道至简”的意蕴。执行网格员制度串联了信息、声誉和共治的因素,引入了社会治理的属性,是国家治理理念和治理技术的创新。执行网格员蕴含了社会化的因素,是一种“社会叙事”,具有深刻的制度意涵。如果“权力”都向公权力机关流入,势必造成公权力机关负荷愈发沉重,有限的资源只能投入有限的事务,结果必然是资源浪费和效率低下。从历史和实践来看,国家对于“权力”的垄断仅仅是也只能是名义上的,而且考虑到公权力机关的工作负荷与力量的不匹配会长期存在,在治理中引入“非正式制度”等社会资源是必要且有益的。执行网格员制度具有“社会叙事”的意蕴,契合了社会治理的方向。首先,正是在这个意义上,执行网格员制度不仅是法律/执行机制的运作,也蕴含了社会/声誉机制的运作,成为公权力繁重负荷的有效分担者。这不仅强化了惩戒的强度,无处不在的执行网格员也有助于增加惩戒的频度,对被执行人能够形成监督约束,形成强大的威慑,进而实现对被执行人的“规训”。其次,从另一个意义上来讲,执行网格员制度是一种运用社会力量发挥作用的机制,体现了共治色彩。党的十九大提出“打造共建共治共享的社会治理格局”,为我国社会治理提供了方向。这是一种分散化的控制机制,是对市场、对社会的开放,具有社会化面向,体现了多方联动。作为执行社会化体现的执行网格员制度,以力量整合的面目出现,强调不同力量的参与与协作。从外部视角看,是国家力量和社会力量的协作。社会自我规制、私人惩罚、私人执行都有动用社会和市场力量进行社会治理的意思,具有“权力放大效应”。二、执行网格员的制度效能信息生产功能随着经济的发展、社会流动规模加大、社会结构变迁,社会成员之间逐步“陌生化”,社会信息分布也呈现多样化、模糊性等特点,“信息孤岛”使得治理难度加大,自治空间压缩也导致传统治理技术衰退,传统的社会控制功能削弱。加之受制于财政等刚性约束条件,国家获取信息的能力也受到限制性。而在社会转型的当下,相较于国家机关,作为基层治理单位的社区、村等显然在弥散化的信息获取上拥有比较优势。信息作为一种规制工具,具有强大的制度功能。网格化管理将复杂的社会治理事务和社会事实进行信息化处理,有助于降低基层治理的信息搜寻成本,改变国家权力进入社会的信息劣势地位。执行网格员根植于特定社会场域—社区,社区成员之间相对熟悉,在城乡社区网格化服务管理体系中,执行网格员具有“地方性知识”优势和信息资源优势,有利于补强国家信息能力。“地方性知识”是根植于特定社会场域的信息、符号与经验,它们有很强的语境化属性以及场域专用性。执行网格员生于斯、长于斯,或是因为相关职业、工作而与这一区域产生了深刻的联结,在长期的博弈中谙熟“地方性知识”,具有“在场”的优势,能够掌握现场信息,弥补了第三方居中裁判的距离感。在这个意义上,执行网格员制度是以国家为代表的公权力主体与具有信息优势的网格员合作进行司法领域的信息治理。信息流动也产生了私人社会监控效果,相当于在广阔的社会空间分配了可以认知、但无法确知的微观权力。监控权力从国家下移,国家和不特定私人之力合作,有效分担了执行负荷。执行网格员成为法院应对“执行难”的制度选择,网格员提供更为充分的信息支持,借助网格员的“地方性知识”优势,以弥散化的微观权力运作,改变了“老赖”的行动预期,具有强大的威慑效应,同时也因弥补了信息能力不足而导致的查人找物难问题。执源治理功能凡有社会存在就必有纠纷,不仅要关注纠纷解决,更应该关注纠纷多元化解,关注纠纷在更深层次的源头治理问题。坚持源头预防为先,将非诉机制挺在前面,强调社会纠纷的源头治理,最大限度地避免和减少社会纠纷的发生。作为治理方式的创新,网格化将诉源治理嵌入网格化管理中,利用网格化推进诉源治理,其直接的功能定位即是把大量矛盾消除在萌芽,化解在基层。我国基层法院受理案件具有属地管辖的特点,矛盾纠纷发生在特定物理空间意义的“地方”,若纠纷溢出“地方”将大大增加社会治理成本。而网格员隶属于物理空间意义的“地方”,法院与网格合作治理有助于化解社会矛盾、预防社会纠纷,进行前端防控。在这个意义上,网格员相当于法院的“编外力量”,法院办案职能向社会治理领域延伸,促进了纠纷的溯源治理、标本兼治。执行网格员的职业、工作经历注定其与基层社会具有很强的粘性。作为社会资本的重要构成性因素,执行网格员的职业伦理和公共认知具有符号效应,是一种积极的信号显示,这一“职业权威”有助于推动执源治理。同时,与法官居中裁判的思维方式不同,执行网格员具有一般群众对事物的敏感性,以常人观察问题的角度、以社会公众的良心和道德化解纠纷,给予当事人价值回应和人文关怀。执行网格员以一种贴近生活的化解纠纷方式,推进了矛盾双方的沟通理性,有助于化解社会矛盾,彻底消除矛盾根源。加强执源治理,推动更多法治力量向引导和疏导端用力,是参与社会治理的重要方式。执行网格员在执源治理方面具有制度功能。在立审执融通机制作用下,完善立案、审判阶段不执行裁判后果告知机制、执行通知前置机制,执行网格员通过执前调解、执前督促等,引导纠纷在执前分流化解,关口前移,最大限度将纠纷化解在执行立案之前。在繁简分流机制作用下,执行网格员作为矛盾纠纷的过滤器,有助于分流执行纠纷,实现对溢出纠纷和剩余纠纷的有效治理。简易执行案件被推送至综治中心、社区等社会单元,执行网格员通过督促履行、执行调解、敦促和解等化解案件。在守信激励机制作用下,通过建立失信被执行人信用修复机制,执行网格员充分发挥畅通沟通渠道等优势,助推形成“自动履行”为主的理念和治理体系,实现源头预防。普法宣传功能典型的法院工作者的形象是“一台自动售货机”,但是若只是简单适用法律裁判,在法律层面是结案了,但问题并没有根本解决,没有达到案结事了的效果。司法有时过于强调专业性,与群众疏远。因此要将专业化的法律生活与日常生活勾连起来,以便以理说法、法理互释,能够有效回应并满足人民群众的司法需求。网格员角色的多样化和生活化满足了公众的需求。网格员在协助执行过程中,通过职业敏感性,站在群众立场、贴近群众,以“同理心”诉诸情理,将心比心、超越法律进行换位思考,将其转变为执行技巧、司法方法,通过人性化色彩与生活气息极浓的司法方法,不仅能够推动纠纷解决并为当事人所接受,而且可以直接融入到对当事人的说服教育中,赢得群众信任。执行网格员在执行个案过程中,不仅要通过释法明理,引导当事人在法律框架内思考问题、解决纠纷,也需要让当事人充分理解法律支持什么、反对什么,将法的价值、宗旨、目的体现在群众的日常生活中,增强群众对法治的信任和对公平正义的信念,这就是个案及其处理可能蕴含普遍意义。执行过程本身也传递了一定的价值,尤其是典型执行案例,具有普遍的指导意义,向社会公众传达了法治观念,培育了公众的法治理念,起到了对社会公众价值导向和行为规范作用,具有良好的普法效果。三、执行网格员的制度构造党建引领:助推社会治理效能注重党建的引领作用,加强党的基层组织建设,在基层治理中坚持党的领导、健全有关制度。在执行网格员制度建设中强化其政治功能,全力落实相关部署,坚持党建引领,坚持实现党的领导全覆盖、党的组织全覆盖、党的服务全覆盖,并将党建工作作为网格员参与执行工作的切入点。1.加强思想建设一要筑牢思想根基。注重对执行网格员的思想教育,提高其政治能力,立足主责主业,培养执行网格员的主体意识。积极探索、创新实践,努力打造具有特色的党建工作,不断增强党建工作的影响力,强化党建工作的辐射效应,调动执行网格员参与党建工作的积极性、主动性、创造性,并以党建引领业务工作开展。二要强化作风建设。以党建带动执行网格员协助执行工作、参与社会治理的积极性,坚持党性原则,提高政治站位、强化责任担当,充分发挥党员的模范带头作用,凝聚力量,为开展工作奠定基础。2.强化制度建设一要重视党建工作,以党建促执行。以党建为依托,培养执行网格员的工作能力,有针对性地开展业务培训指导,规范执行业务,经常性地进行法律指导和业务培训,推送指导性案例,探索建立双向交流机制,强化思想淬炼和专业训练,提升法治化水平;鼓励创先争优,优化考评考核的方式方法,充分发挥考核评价的引导鞭策作用。二要依托党建平台,拓展工作职能。创新党组织设置和活动方式,不断扩大党的组织覆盖和工作覆盖。组织专题活动,通过党建工作的引领,积极响应辖区党委要求,促进联建共建、协同联动;支部结对共建,立足执行业务特点,紧密联系党建工作,制定共建活动计划,经常性开展协助执行、以案释法等活动,实现支部之间的优势互补,推动执行工作的开展。资源供给:推进制度规范建设执行网格员处在特定“组织”结构中,组织文化的本质是激励。从组织学的角度来分析,激励机制的设计通过测量准确性/具体指标、激励力度和责任落实来提高管理执行的有效性。1.找准功能定位,制定规范文件找准执行网格员在协助执行工作中的功能定位,是充分发挥其主体能动性参与社会治理的关键环节。网格员协助法院执行,以帮忙固定为职责,有助于形成约束力和内生激励,这是执行网格化机制的关键。执行网格员作为制度创新,实践中可谓“摸着石头过河”,且因为忽视了执行网格员作为基层单位的社会治理作用,导致执行网格员制度发展遭遇了瓶颈。因此,要重视执行网格员在社会治理中的作用,尤其是在司法治理中的“主体性”作用。为完善执行网格员制度顶层设计,保障网格员依法履职,顺利开展协助执行工作,结合地方工作实践,相关部门或单独或会同法院联合出台相关规范性制度文件。实践中,部分地方已经出台类似规定。如四川省宜宾市社会治安综合治理委员会与宜宾市中级人民法院联合出台《关于推动网格员做好协助人民法院执行工作的指导意见》、江西省赣州市南康区人民法院与区委政法委联合印发《关于建立网格员协助法院执行工作机制的实施方案》、江阳法院与区委政法委联合印发《关于组织网格员协助法院开展执行工作意见》等。制定关于网格员协助执行工作的制度文件,这是从规范叙事的角度固定执行网格员的职责,避免权责不清或互相推诿等。要保障执行网格员制度的有序运行,权责配置是最基础性的制度安排之一。规则通过权责配置和惩罚规则、内部化个人行为的外部成本,诱导个人选择社会最优的行为。但是规则总是不完备的,对于无法明确列明的事项,则存在“剩余立法权”问题。剩余权的配置要确保权力和责任相一致,合理配置职责体系,以充分发挥基层治理的主动性和积极性。权责一致通过明确的标准授予权力,匹配相应的责任,这有助于公众形成稳定的心理预期和行为准则。2.厘定职责范围,明晰职权划分根据经济学理论,清晰的产权界定是交易的前提。这一理论要求具体目标设定要清晰明确,科学厘定执行网格员的职责范围。对于执行网格员,其定位应为“人”“事”分离、以“事”定人,“人”的方面要求执行网格员要有“主体性”意识,“事”指执行网格员协助执行工作。规则及对应的权利义务内容缺失导致执行员和执行网格员的事务混淆,为此,需要构建明晰的权责清单,优化职权配置,分化执行员和执行网格员在执行事务中的具体职责,理清职责界限,为执行网格员的行为提供指引。针对执行权配置的问题,具有三种不同方案,即“全面外分”“深化内分”“深化内分,适当外分”。实践中各地法院遵循“深化内分,适当外分”的方案。执行工作分为执行裁判性工作和执行事务性工作,执行社会化指的是对执行事务性工作的社会化。法院执行工作涵盖大量的事务性工作,各地法院积极引入社会资源分解事务性工作。制定规范文件要建立执行事务性工作“负面清单”,即清单内的事务为执行裁判性工作,只能由法院行使,清单外的工作可以引入社会资源或分流由社会力量处理。设定职责界限需要明确执行网格员的工作职责和工作范围等。具体可以距离执行中心事项范围远近来界定。我们可以从距离执行中心事务的距离、事务的可评价程度以及可观察程度这三个维度出发厘定职责范围。通过对执行事务进行定量分析,继而对事务风险进行评分并结合实际制定具体明晰的职责清单。即距离中心事务越近,可评价性和可观察性越强,这部分事务往往为执行裁判性工作,只能由法院/执行员执行。距离中心事务越远,可评价性和可观察性越弱,这部分事务可以交由辅助人员或社会力量执行,实践中很多执行辅助事务已经采用外包模式来减轻执行压力。各地关于执行网格员的规范性文件规定执行网格员的职责范围一般包括协助查找被执行人下落和财产线索、协助现场执行、协助送达执行文书、协助做好执行和解工作、协助做好执行宣传工作等方面。管理赋能:挖掘组织激励潜能1.职业准入的制度试行2020年中国就业培训技术指导中心发布《关于拟发布新职业信息进行公示的公告》,社区网格员被纳入国家新职业。网格员与社区具有强大的粘性,根植于社区并工作在社区。目前各地关于网格员的选拔、招聘的一般条件为“拥护宪法;有一定的组织、协调、管理、服务能力,热衷公益事业;能够适应基层工作”,此外要求网格员具有一定的文化程度以及履行岗位所需的工作能力。实践中部分地方建立涵盖法院、乡镇(街道)综治部门等有关负责同志的领导小组和协调机构,以辖区现有综治网格管理机制和综治网格员队伍为基础搭建机制、队伍框架。在各执行网格配套专兼职网格员的基础上,注重根据当地经济结构特点,从执行案件高发的领域行业协会、物业、银行等组织选任网格员,定期增补更新网格员名单,因案选人、因案施策,实现专业分化。执行网格员在网格员的角色中注入代表国家公权力的“执行员”制度角色和制度功能,这不仅要求网格员具有濡化情理的技术,还需要其具有依法解纷的能力,以逐步培养具有一定的专业背景和相关法律知识的群体,逐步推进法治话语的建构,推进职业化培养。这一制度创新有助于建立专业性、职业化的执行网格员共同体,激发主观能动性和工作积极性。执行员职业化的内核其实就是专业化,如果抽空了专业化这个内核,职业化也就徒有其表而已。为此,要培育一支专业化较强、业务能力较强的专职执行网格员队伍,探索建立并实施执行网格员职业准入制度,并在时机成熟之时将职业准入作为一项法律规范进行推广。职业准入制度是打造执行网格员的职业共同体、培育身份认同和职业荣誉感的有效机制。职业准入制度作为一种甄别机制,将匹配执行工作专业化、法治化的人才分离出来,为执行网格员队伍结构优化奠定了良好的人力资本基础。职业准入制度有助于公众对执行网格员生成制度信任:一种应对社会交往复杂性的“简化机制”。执行网格员经由岗位标准、选拔程序、职业发展等因素,自然生成人们对其的人际角色信任。这种人际角色借助专业的权威性生发成制度信任,可以顺利开展协助执行工作。与职业准入制度相适应,取得执行网格员资格许可后仍需接受后续培训及职业教育,并对其进行定期监督考核。2.考核监督要科学可得界定明晰的“产权”规则后,若没有约束监督机制,规则必定会成为“一纸具文”。建议对执行网格员录用、培训考核、奖惩实行制度化、统一化管理。激励机制通过对行为主体的奖惩与其提供的信息或外在可观察的信息联系起来。激励机制的前提是高效率地信息传递及行为的可观察、可视化,“组织粘性”提供了对执行网格员行为的“便利观察”空间,对执行网格员的工作变现可以实现有效监督。因此,对执行网格员的管理机制设计需要设计监督机制,并且这种监督要具有可实现性,即监督约束要置信可得。根据权责清单,执行网格员的工作职责清晰明确,工作职责具有可观察性。从可观测性看,管理队伍对执行网格员工作情况有更直观的感受,定期进行目标评价可以约束执行网格员。通过对执行网格员个人行为实施惩罚约束,使个体要对自己的行为后果承担责任。考核指标的数字化和操作化这些正式制度化的努力需要提高组织制度的规范作用。组织激励力度要求对于执行网格员的考核评价要制度化,修订完善相关考核评价管理办法,建立健全科学、可操作性的考评体系。工作绩效用量化指标计量是一种简化措施,有助于对执行网格员的评价考核简单化、可得化。但考核评价又不单是可用数字化管理的项目。因此,考核管理应考虑对行为评价的动力基础,以量化数据为基础,科学测算团队的饱和工作量,聚焦于涉及因素的归集、筛选和权重设定。同时,综合设定工作任务、工作效果、工作态度和素质能力的比重设定,测量各考核指标的权重,避免评价简单化,形成科学的考核评级机制。实践中,各地协调将网格员协助执行工作纳入辖区综治平安建设任务指标体系,对积极协助执行的单位及个人在评先评优方面予以优先考虑。执行网格员评级制度的确立,在于通过不同层级的划分,构建综合能力的专业评定的差序格局。这一层级界分发挥激励作用的根源在于声誉的内在规定性之一是一种等级制度。执行网格员的效用函数取决于多个变量:薪酬、绩效、休假、晋升以及声誉等等。绩效、晋升作为激励因素与考评挂钩是一种常见的机制。然而评级制度之所以保持客观公正,声誉机制的约束作用至关重要。声誉是社会承认逻辑的产物,良好的声誉代表了人们对执行网格员的认可与信任,因此声誉收益也应该进入人们的认知结构,追求声誉应成为人们的意识自觉。享有更多“好名声”的执行网格员,相当于享受了更多文化资产,享受了更多社会承认和职业承认,附着其上的长期“收入流”促进他们会更有动力约束自己的行为,塑造基于声誉的身份权威。在这个意义上,声誉机制在其激励机能上成就了一个有效运转的社会主体自我控制体系。制度创新:助推治理能力提高1.打造执行网格员品牌工作室执行网格员品牌工作室是将网格管理与执行工作进行深度融合的一项创新模式。工作室以基础网格为依托,整合网格化资源,通过与司法部门保持联动,在协助执行、查人找物、信访化解、纠纷化解等工作中优势互补。品牌工作室是法团主义的组织载体,执行网格员在此聚合成交织紧密的共同体,可以充分发挥组织、整合、监督等制度职能优势。品牌工作室作为一个制度空间,在这里形成职业意义上的“熟人社会”,聚焦声誉机制建设,具有激励惩罚的制度能力和监督实力,在工作室内部形成社会控制机制。以“社群叙事”为支撑,品牌工作室成员之间享有“共有知识”,成员之间又处在易“被看”的空间内,较之外部成员具有信息优势,具有实施惩罚的强度和概率,有助于实现社群自我治理。附着于品牌工作室背后的声誉信息,为人们传递了一种“信号”,人们可以根据这种“信号”决定接下来的行动。正是因为声誉信息的这种外部效应,达到了社会控制的功能。品牌工作室、“示范”工作室引入激励机制,将执行网格员收益从简单的货币性收益或者非货币性收益的自我满足转移至复合化的个人声誉/职业声望的培植上来。这背后的声誉效应,为执行网格员提供了信用背书,随之带来社会的公共信任,也从另一方面促使网格员采取积极且负责的行动。执行网格员以工作室的“品牌”为其提供信用担保,经由“最美网格员”、“优秀执行网格员”的先进事例和个案宣传效应,转化为一种符号资本。受众将从符号资本这一信号显示来建立自己的合作预期,对工作室形成品牌信任,对之产生依赖。从长远来看,符号资本固定为组织体的内核,在时间延长线上不断实现扩大再生产。品牌化的执行网格员工作室更容易塑造专业权威和公信力,为个人化的执行网格员打上了良好的组织烙印。实践中,部分地区建立品牌调解室并投入使用,实现辖区全覆盖。执行网格员工作室可以借鉴品牌调解室的模式,构筑制度化的工作机制。2.试行执行网格员服务市场化执行网格员职业化是实现协助执行常态化的基本途径,职业化意味着专业执行网格员的可持续供给。但部分地方在网格员协助执行机制中配置悬赏基金制度,通过引入竞争性因素和激励机制提升执行效率。试行执行网格员服务市场化,扶持、培育市场化运行的执行网格员机制,有助于实现执行网格员的市场激励。在市场化进程中,执行网格员的服务作为一种“商品”,当事人作为理性经济人从中进行价值衡量,选择他们认为成本较低的方法。发挥市场机制对资源配置的作用,调整执行网格员市场结构和网格组织的商业化管理模式,逐步培育和发展执行网格员服务市场,使更多的社会力量参与进来,具有相当大的制度功能。
2023年9月4日
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目录|《上海法学研究》集刊2023年第5卷

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用,2019年起上海市法学会与中国知网战略合作,每年在线出版24卷(每卷40万字)《上海法学研究》集刊,中国知网全文收录,可在线查询、下载电子版,共同打造中国法学法律界年度千万字量级的大型原创学术文库,集中呈现法学法律界年度有态度、有品质、有特色的前沿内容生产。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告(2022年)》,《上海法学研究》集刊已获评“AMI(集刊)入库集刊”。截至目前,《上海法学研究》集刊2019、2020、2021、2022年全部96卷和2023年1-12卷3400余篇文章全面完成编辑任务,3086篇文章已在中国知网全文上线,单卷下载量超3万次,单篇下载量高达4000次,单篇最高被引近50次,总下载量超90万次。《上海法学研究》集刊2023年第5卷目录——2023世界人工智能大会法治论坛文集主题:数字化·促进法
2023年9月4日
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温姝菀|诉源治理视域下多元化纠纷解决机制的瓶颈与优化路径

温姝菀中国地质大学(武汉)硕士研究生要目一、问题的提出二、诉源治理的内置理念与要求三、多元化纠纷解决机制的实践及规制样态检视四、多元化纠纷解决机制面临的瓶颈五、多元化纠纷解决机制的优化路径结语“案多人少”是法院常见的司法困境,诉源治理则是在总结实践经验及解纷规律基础上凝练出的因应人案矛盾的重要治理理念。诉源治理需要倚靠多元化纠纷解决机制,该机制也应当契合诉源治理的内置理念及要求。然而,检视多元化纠纷解决机制的实践动态及规则建构样态发现,该机制面临着部分解纷主体功能发挥边缘化、相关规范设定不一致却又缺乏协调机制、部分地区规范供给相对滞后、机制内部采用的过滤方式单一等瓶颈。根据诉源治理传达的内涵,并因循问题指向路径选择的理路,未来在优化该机制时应当注意推动不同主体发挥调处作用,通过配套性规则增强机制设置的统一性及规则适用的便利性,在机制内部形成双轨并行的过滤体系并驱动社会精进各类解纷手段。一、问题的提出社会经济发展驱动了各种新要素的出现,各种新要素的交织又使得社会事务日趋繁杂,借此各种矛盾纠纷呈现类型多样、数量持续增长的态势。同时,我国自2015年起推行立案登记制改革,此前法院对起诉进行严格审查、对社会矛盾和纠纷的介入保持相对谦抑的司法角色发生了改变,案件进入法院的门槛降低,进一步加剧了案件增长速度。在多重因素的共同作用之下,“案多人少”成为我国司法运行中面临的重要压力。有鉴于此,民事诉讼法也在2021年进行了修正,希冀从程序方面对人案矛盾予以一定的回应。然而,程序立法方面的优化旨在提升案件审理效率,追求的是合理运用有限的司法资源。这一方式定然有着不可磨灭的功能价值,但却无法从本质上疏解“案多人少”的司法困境。具体而言,在员额制改革已经推行的背景下,人少的问题无法在短时间发生质的改变,故目光需更多地聚焦于如何因应“案多”这一社会性问题。2019年最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》发布,首次提出“诉源治理”的概念,要求从源头上减少诉讼增量,有效利用多元化纠纷解决机制。换言之,针对“案多”这一问题,越来越多的共识是,运用多元化纠纷解决机制合理分配纠纷解决压力,让诉讼回归最后一道正义防线的角色定位。时至今日,多元化纠纷解决机制在我国已经有了一定的发展,但如何对其实施进一步的引导和优化,成为一项亟待解决的问题。是故,本文将沿如下思路展开论证:首先,厘清诉源治理的逻辑和内置要求;其次,回归实践,检视多元化纠纷解决机制的现实运行及规制动态,从中发现该机制面临的桎梏或瓶颈;最后,因循问题指引路径选择的理路尝试探寻优化多元纠纷化解机制的进路,以期诉源治理理念在多元化纠纷解决机制中得到贯彻,实现解纷机制的效能最大化。二、诉源治理的内置理念与要求诉源治理既是一种综合性治理举措的指称,又表征着特定的治理理念。在诉源治理被称为现象级用词的今日,有必要厘清其内蕴含义、研析其内嵌要求,为检视多元化纠纷解决机制的实践及规制动态提供前提与基础。运用非诉解纷手段减少诉讼增量在对过去多地实践探索经验进行总结的基础上,最高人民法院于2019年发布了最高人民法院《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要(2019-2023)》,明确提出“诉源治理”这一概念及相关要求,指出“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,推动从源头上减少诉讼增量”,这实质上是诉源治理的基本含义之一。具体而言,在这一含义项下,诉源治理就是要进行源头治理,从前端对纠纷进行预防或化解,防止案件未经过滤就涌入法院,形成诉讼。诉讼是动用国家公权力对纠纷进行裁判,需要耗费司法资源,同时当事人也需要付出时间与金钱成本,并不是便宜的纠纷解决方式。然而,不同解纷手段之间的差异与优势并不为大部分纠纷主体知悉,且基于法院的权威性及裁判的强制约束力,诉讼极易成为纠纷当事人的优先选择。因此,为了保障个体权利,法院不得不受理未经必要筛查的各种案件,面临巨大的案件审理压力。为了矫正这一现象,非诉讼纠纷解决机制应当发挥自身的功效。进言之,社会当中由和解、调解、仲裁、诉讼等共同构成的多元化纠纷解决机制是一个整体性系统,各解纷手段处于不同的适用顺位,一般情况下诉讼应当位于最末端,非诉讼解纷手段应当在前端发力。是故,诉源治理所蕴含的重要价值理念之借由发挥多元化纠纷解决机制中各种非诉手段的作用,为不同纠纷配置合适的解纷手段,尽可能将纠纷在前端予以化解,让诉讼回归到最后一道防线的定位,实现纠纷解决的经济与高效。尤为值得注意的是,诉源治理是对“案多”困局的重要回应,但并不意味着便利了法院等司法机关的不作为。相反,通过诉源治理减少诉讼量,能够让法院等司法机关集中精力承办法律关系复杂、矛盾过于激化、非诉手段难以处理的案件,提升司法资源的运用效能。通过社会治理控制矛盾纠纷的产生“立足于预防层面,强调社会纠纷的源头治理,最大限度减少和避免社会纠纷的发生,使纠纷止于未发、止于萌芽”。诉源治理除了减少诉讼量的意涵以外,还有更深层次的要求,即减少纠纷的发生。具言之,诉源治理一方面是要通过多元化纠纷解决机制中的非诉解纷手段将部分案件分流,使进入法院的案件减少;另一方面则是从根本上减少纠纷的产生。值得注意的是,诉讼的减少与纠纷的减少是两个不同的概念。纠纷的减少定然会造成诉讼量的下降,但是诉讼的减少并不一定表明纠纷减少。纠纷的产生是引起诉讼的前提,如果能够有效预防纠纷的出现,一定程度上就能够控制诉讼激增现象。从社会治理实效性角度而言,诉源治理更基底性的要求是从源头避免纠纷的发生,即止于未发。社会会产生矛盾纠纷,有多方面的原因。但是,纠纷当事人的法律知识水平、权利义务意识等对纠纷的产生具有重要影响。以民事纠纷为例,邻里矛盾、民间借贷等这类纠纷通常事实清楚、法律关系较为简单,但却时常发生。一个重要原因在于,当事人一方或双方未能正确认识自身的权利义务。这也表明,将矛盾纠纷抑制在萌芽阶段,需要通过社会治理来推动社会法治环境、法治观念、守法意识等方面的改善。当然,相较于减少诉讼量,减少纠纷并不是短期内能够轻易实现的事项,而是一项需要一定时间周期逐渐推进的任务。此外,除了上述要素,纠纷的发生还与当事人的性格、行为方式等诸多因素存在联系,故诉源治理旨在传达出这样一种理念或要求,即通过有意识的引导形塑社会环境及其成员,推动整个社会的文明迈步,从减少纠纷本身来实现社会的有序治理。由是观之,诉源治理蕴含着过去司法实践中关于“系统治理”“预防治理”“源头治理”等经验的缩影,强调通过多元化纠纷解决机制内部的非诉解纷手段减少诉讼增量,并在长期的努力中逐渐实现纠纷总量的下降。其中,纠纷总量的下降是诉源治理最本质的期待和要求,“即通过进一步明确与清晰实体规则、明确纠纷处理方法与裁判结果预期,使纠纷化解于无形,将潜在纷争消灭在萌芽状态,才是社会纠纷化解的根本途径”。三、多元化纠纷解决机制的实践及规制样态检视“多元化纠纷解决机制,是指一个社会中各种纠纷解决方式、程序或制度(包括诉讼与非诉讼两大类型)以其特定的功能共同存在、相互协调所构成的纠纷解决系统”。我国已经形成了本土的多元化纠纷解决机制并在实际运转中,在尝试析出诉源治理的内置意涵与要求的基础上,检视多元化纠纷解决机制的运行及规制样态,从双重视角了解该机制的运转动态。机制的建设与运行状况在案多人少的现实压力以及诉源治理等观念、举措的指引下,多元化纠纷解决机制顺畅运行的重要性已经获得了较大的共识。然而,认识的达成并不意味着机制的实际运转效果良好。作为一项由各种解纷手段共同构成的机制,其在实际的运作中呈现出具体性与动态性。通过建构具体的平台或子机制来驱动自身的运转是多元化纠纷解决机制的重要展开逻辑,也是众多地区的实际操作方式。例如,湖北省法院探索构建了多元解纷大格局,强调把非诉讼纠纷解决机制挺在前面,全省各级法院会同相关部门建立“法院+工会”“法院+妇联”等“1+N”纠纷联动化解机制,引入各类社会调解资源。山东省临沂市河东区人民法院建立一站式诉讼服务站,规范设置导诉服务区、信访服务区、电子信息服务区、立案服务区、调解服务区六大功能区,为群众提供一站式服务,建立人民调解、行政调解、治安调解、司法调解“四调联动”机制。由此可知,尽管各地的具体做法存在差异,但相同之处是越来越善于借助数字信息技术开展各项解纷工作,提升解纷的智能化;同时存在调动法院以外的机构、职能部门等参与纠纷化解的做法。此外,在众多的多元化纠纷解决机制设计中,调解的作用被着重强调。应当承认,相较于仲裁、信访等解纷手段,调解不仅程序自由度更高,而且容易产生较好的社会效果。然而,诚如前述,多元化纠纷解决机制是一个由多种解纷手段共同构成的整体,各手段、方式都存在在自身的优劣势,皆需在各自的位置上发挥一定的功能,才能驱动整体效能的最大化实现。不同地区的多元化纠纷解决机制的建设动态表明,其具有发挥多元化纠纷解决机制内部各解纷手段效能的意识,但在具体机制设计方面却又无意识地边缘化了公证、行政裁决等解纷机制,导致多元化纠纷解决机制虽有一定功效,却未能达到系统效能最优。机制的配套规范设置样态各地多元化纠纷解决机制并非只是机制层面的建设与运行,其依旧要受到具体规则的指引和规制。具体而言,在规范层面,厦门市、山东省、黑龙江省、福建省四地最先出台了多元条例,为多元化纠纷解决机制赋予了配套规范。在这几个条例当中,涉及对行政机关、法院等的角色定位,对商事调解、行业调解等解纷手段的地位界定和机制创新,以及对在线解纷方式的规则设置。当然,还包括一项尤为重要的内容,即不同机制的对接问题。毫无疑问,这四个条例在时间上具有优先性,在规则制定上具有前瞻性,其价值需要予以肯定。此后,自2020年开始,四川、辽宁等地也相继出台了多元化解纠纷条例,并在2022年达到了条例出台的高峰(参见表1)。由是观之,在多元化纠纷解决机制建设与运行的同时,各地区也逐渐意识到配套规则的跟进问题。检视2022年出台的多个矛盾纠纷多元预防化解条例发现,其中对纠纷化解的原则、纠纷解决的顺位、主体职责和保障监督等事项予以了规定。值得注意的是,杭州市出台的是纠纷多元化解办法,属于地方政府规章。这些地方性法规、地方政府规章的出台,一方面能够为多元化纠纷解决机制的运行提供一定指引;另一方面也回应了机制运行中遇到的部门疑难问题,具有积极意义。然而,现实的纠纷远比预想的复杂和多样,各省市的条例、办法并不足以支撑起整个多元化纠纷解决机制的顺畅运行,实际的规则供给在层级、主体、方向上也并非完全统一。譬如,广东省发布了《关于全面推进金融纠纷多元化解机制建设的实施意见》,专门对标金融纠纷的多元化解。西安市临潼区人民法院联合三部门印发了《关于建立矛盾纠纷多元化解联动机制的实施方案》,具体就联动机制进行了方案制定。概言之,多元化纠纷解决机制的配套规范呈现出分主体、分层级、分领域等规则设计的具体样态。表1
2023年9月1日
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王紫零|“枫桥经验”中的软法之治

王紫零广东揭阳市委党校法学副教授要目一、“枫桥经验”的软法实践与探索二、“枫桥经验”中硬法和软法之不足三、“枫桥经验”中硬法和软法之平衡四、国际视域中的“枫桥经验”随着“国家治理的现代化”“全面推进依法治国”和推进“四个全面”战略布局的提出,传统的单一硬法之治已越来越不能适应正在崛起的公共治理的现实需要,这为软法研究与实践提供了很好的机遇。“枫桥经验”是中国本土的软法治理实践和探索,积累了中国特色的法治经验、基层治理的方式,是解决基层公共问题的模式创新,也是对本土法律治理道路的经验总结与反思,用实践讲述了社会治理法治中国化的故事。在新的历史时期,“枫桥经验”面对一些实际问题,如何在软法和硬法之间找到平衡,是实现法治现代化的新的历史使命,也是新时代在国际视域建构中国法律文化的理论自信和道路自信的体现。一、“枫桥经验”的软法实践与探索软法具有主体多元、不具有国家强制力、争议自行协商解决的特点,“枫桥经验”的软法特性依据为1963年“发动和依靠群众,坚持矛盾不上交,就地解决,实现捕人少,治安好”被毛泽东同志亲笔批示“要各地仿效,经过试点,推广去做。”几十年来,“枫桥经验”的软法实践和探索不断丰富发展,被赋予了新的时代内涵和时代精神。法律主体方面1.依靠群众“枫桥经验”诞生之初,其基本精神就是依靠群众,其主要优势就是基层基础。“相信群众,依靠群众,从群众中来,到群众中去”这是我们党的群众路线,也是“枫桥经验”的基本内涵,是“枫桥经验”的精髓所在。可见,依靠群众是“枫桥经验”中软法治理的萌芽。20世纪60年代初,诸暨枫桥镇干部群众创造了“发动和依靠群众,坚持矛盾不上交,就地解决,实现捕人少,治安好”的“枫桥经验”。源于革命文化的“发动群众”,让群众具有一定的自主权和裁量权,即国家的战略方针无论怎样变化,社区或基层有自我治理的空间和动能,“枫桥经验”保留了社区一定的自由灵活性,也为儒学、理学文化发挥民族文化权力留出了空间,是一种对优秀传统文化的护持。群众共同认可的道理,以民族文化、传统、道德、风俗习惯等方式呈现,形成与国家正式的法令竞争的、可以选择的非正式的软法法源。2.主体身份多元“枫桥经验”中的主体身份多元,是软法模式实践的出发点。在当今解决实际问题时,身份仍然是一个突破口。在法学领域,身份一度不被看作是一个建构和影响法律关系和结构的常量。越来越多的民族国家意识到,多样化又活跃的不同身份等多元因素是对国家主义法律的一种挑战。在“枫桥经验”社会治安综合治理过程中,始终坚持群防群治,以无限的民力来弥补有限的警力;在化解新时期各类社会矛盾中,更是着力强调基层基础,在这些矛盾的化解过程中,在矛盾的调解中,通过多元主体的参与,最终化解矛盾。党政机关有所参与,而更多的是群众的参与,通过互动,信息的交流,达到一种妥协,最终实现问题的解决。“枫桥经验”在调解中,针对不同的身份选择不同的情感策略、文化策略、制度策略等工作策略,在对形式正义与实质正义、经济成本与情理得失等多种选择进行权衡后,达成一种能共同接受的正义追寻。总之,“枫桥经验”所呈现的参与主体的多元性,具有一定的外在约束力,这种约束力不同于国家强制力,是基于这些协约或者工作模式内在的约束力。法律规范方面软法亦法。软法是具有规范性质的行为规则,调整着人们的行为和社会关系,这种规范是通过对约束的对象设定相应的权利和义务来实现的,它在为约束对象提供行为标准的同时,也使他们对应当和不应当作出的行为负有了义务。“枫桥经验”中的民间法、习惯法规范人们的行为与权利,这与软法的实质是具有约束力的规范是契合的。无论是在“枫桥经验”的缘起时期“依靠和发动群众,坚持矛盾不上交,就地解决,实现捕人少、治安好”的成功经验,还是改革开放后创新产生的具有鲜明时代特色的“党政动手,依靠群众,加强基层,化解矛盾,维护治安,促进稳定,保障发展”等新经验,“枫桥经验”的基本目标在于建立一种基层社会运转的秩序,为包括村民、村委会、村组织等主体提供行为规范,规范基层社会成员行为。近些年来,有些法学学者提出国家法和民间法、习惯法二元划分的法律渊源范畴。这种新型范畴的提出极大扩展了法学研究的范围,开拓了研究者的视野,对于法学研究具有极大的意义。“枫桥经验”用朴素的语言总结出:小事依规(村规民约、厂规厂纪)、大事依法(国家法律)、网格管理(社会综合治安管理机构)、知良树德(以文化人,以德润心);就地化解矛盾、基层解决问题。“枫桥经验”既包含有公共权力治理方面的,也包含有民间治理方面的,它们是上下联动,相互作用的一种体制。法治方式方面1.民主协商软法是一定主体通过其成员参与、协商方式制定或认可的,其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。“枫桥经验”是通过国家主体之外的基层干部与群众民主协商形成的,这与软法的商谈民主形式相契合。“枫桥经验”的创制和修改是通过柔性的民主协商和说理方式完成的,其本身也具有一定的弹性。这种弹性表现在,“枫桥经验”创制和修改是在开放的环境下,通过人们平等的民主协商进行的,体现的是当地干部群众的公共意志。比如改革开放后,绍兴市各地按照“枫桥经验”的基本精神,创造了“八创八进”模式、“老乡管老乡”、“村务简报”等新做法,也是通过内部民主协商的制定方式形成经验的。换句话说,只有那些符合群众公共意志的做法才被保留了下来并进而上升为经验。“枫桥经验”是由普通百姓协商制定、共同认可的,规范他们行为的一种治理模式,在社会组织、公民与行政机关沟通协商的基础上,共同形成的行为规则,不仅实现了行政机关与公民之间地位之平等,而且体现了公民参与治理和自我自治的精神。“枫桥经验”因为具备了软法这些核心特征,而成为软法的一种具体表现形式。2.大调解机制软法的争议一般不是由法院裁决,而是由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决。“枫桥经验”则是一种大调解机制,具有“和为贵”的精神意境。党政领导、多部门联动的大调解格局和机制,是在实践中探索出来的。大调解是在各级党政机关领导下将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来的纠纷排查调处方式,目的在于把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。它是一种党政主导、主体多元、手段多样、方式灵活、反应灵敏、协调顺畅的矛盾纠纷的协商和处理方式,强调解纷主体的多元化和联动化,强调纠纷的事前预防与事后解决的并重。“小事不出村,大事不出镇,矛盾不上交”的理念,是“枫桥经验”的精髓。产生于乡土邻里之间的矛盾,采用诉讼的方式不仅成本大,而且容易激化矛盾。而调解关注的是具体的人的性格、气质、情境,可以利用感情、面子、人情的收获等策略,散结驱障,有可能做到弥合二者之间的不同步带来的法律真空和时空距离,综合考虑、平衡各方利益,看似不平等却实际可能是一种实质正义。调解制度可以发挥制定法与非制定法之间营养运输的作用,使得两种机制的有益部分呈现效用最大化发挥。枫桥调解机制的形成,是枫桥人一次又一次地经历了法律和民间的风俗、习惯、惯例之间的相互调适,在实践中摸索总结的具体做法。3.“枫桥经验”的软约束力软法和软权力成为“枫桥经验”软治理的法理基础。“枫桥经验”化解矛盾的工作机制,既不是行政式的自上而下的管理,也不是司法式的居中裁断,而是和群众一起参与到矛盾的解决中来,通过信息的交流,不断地协商,以期多方达成一种合意,最终化解矛盾。“枫桥经验”的实施机制是“软”的,更多的是采用心理疏导、人文关怀等“柔性”执法手段;治理的对象从有形的物、制度等向无形的“人心”转变。通过内部的教育和文化感染、舆论压力将规范的要求内部化来实现“枫桥经验”的一种软约束力。在社会治安综合治理过程中始终坚持“预警在先、苗头问题早消化;教育在先,重点对象早转化;控制在先,敏感时期早防范;调解在先,矛盾纠纷早处理”,最大限度地把问题解决在基层、解决在萌芽状态,努力做到“小事不出村、大事不出镇,矛盾不上交”。在法律多元、价值多元和文化多元的背景下,在身份多元、利益多元的场景下,不回避矛盾,将调解制度看成为一种温馨讨论处理问题的方式,运用互联网、移动智能技术等,在基层群众的参与、推动、创新中,“枫桥经验”依然活力四射二、“枫桥经验”中硬法和软法之不足“枫桥经验”中硬法之不足硬法不可能将村民自治的每个方面都规定得完善,而依靠农村熟人社会的礼俗也远远不够,这时候,“枫桥经验”中的软法就有了用武之地。在这种情况下的软法在填补法律空白、调整公共关系、规范公共权力、实现公域之治方面,扮演着不可替代的角色。比如“枫桥经验”中的政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准等软法制度,有效地满足了公域之治的现实需要。硬法与软法在法治化进程中的并行不悖,在推动公域之治时的齐心协力,已经成我国法治的典型本土特色。“枫桥经验”中软法之不足1.乡村治理的无序化风险当前,农村和社区的治理主力是村委会、居委会。但实际上也呈现多元化的治理格局,比如说在农村,既有大学生村官、驻村指导员,又有具有声望的宗族长辈、回归乡贤等,参与“多元共治”。如此,虽能体现最广泛的民主,但也容易出现政出多门、混乱无序的状况,从而导致权责不一,治理效率低下。2.“枫桥经验”的新问题自改革开放以来,枫桥镇经济迅速发展,跻身浙江省综合实力百强乡镇,但是现在也产生了新问题。首先,经济的快速发展带来了社会结构、思想观念和生活方式的巨大变化。但失地农民较多,农村基础设施、公益事业建设相对滞后,农村人口养老、医疗保险制度尚不健全,农民文化生活相对贫乏等问题日益凸现,给社会稳定带来了隐患。其次,随着工业化和城镇化的不断推进,农村矛盾纠纷呈现多样化态势。除了传统的“田水之争”“邻里之争”外,产权之争、劳资纠纷、经济合同纠纷、拆迁征地等新的矛盾接踵而至。再次,大量外来务工人员的到来和“归正人员”的回归,也给枫桥镇的治理带来了一些隐患。最后,农村城市化进程的加快也带来了新的挑战。近年来枫桥镇经历了两次行政区域的调整,辖区面积不断扩大,给管理工作带来了一些新情况和新问题。3.“枫桥经验”的公平正义考量“枫桥经验”的软法机制有时候有可能被置之不理或者因一味迁就团结合作而损害了实质的公平正义,甚至有时候会出现“多数主义暴政”的倾向。因此,“枫桥经验”在实施过程中必须与法治结合起来,相对人的法定权益保护和自治组织的权利保障成为适用软法救济抑或硬法救济的两个主要考量因素。在这种软法与硬法共同治理的模式下,两者之间关系的理想状态应当是:硬法为软法的制定提供依据、划定界限,软法在硬法的框架内享有足够的自治空间,使相对人既在软法的治理下有序地参加各种活动,又在硬法的保护下免受不当权力的侵害。三、“枫桥经验”中硬法和软法之平衡“枫桥经验”中软硬法之张力“枫桥经验”的成功,说明硬法与软法在法治化进程中的并行不悖,说明基层活力、理论创新与法律规范之间张力得以平衡的可能性。首先,法律的第一个特性就是刚性。这种刚性是为维护公共秩序和为公众服务的根本所在。如果法律的随意性太大,则必然有悖于情理、也有悖于法律自身。任何法律如果没有刚性,则该法律不会有任何严肃性,公众只会把它当成可能会伤人的玩具。第二,法律的第二个特点就是理性。通俗地说,就是软法的因地制宜和个性化必需遵守法律条文,为法律的刚性所制约。否则任何一个随意性的软法只会导致社会大众对我们的法律失去信任,其后果不堪设想。第三,软法是一种柔性约束力,但是柔而不弱。“枫桥经验”这种软法可以有效节省国家的治理成本。国家权力在落实中会遭到自然的消解努力,在延伸触角的过程中有可能遭遇社会的多种抵抗,强制力也有可能在与权力的对抗与合作中变弱。“枫桥经验”的软约束力是一种重要的柔性约束力,但这种约束力“柔而不弱”。“枫桥经验”中的软法之所以可以更好发挥作用,是因为它更能调动民众力量参与监督,往往比硬法更加省力与有效。第四,软法因为其柔性特征更容易被人接受,有利于社会秩序的稳定与融洽。通过对“枫桥经验”的遵守,人们会逐渐尝试将矛盾消化在纠纷发生前,更尊重好不容易建立起来的乡村秩序。在一个相对封闭的传统社区中,“枫桥经验”会提供一个明确的协商与处理机制,而这无疑有助于乡村生活秩序的形成与巩固。第五,软法可以作为过渡性立法,为落实新出台的硬法营造共识。可以将“枫桥经验”中一些好的做法,特别是成熟且有普适意义的经验慢慢规范出来,转化成法律或法规,这可以为硬法出台提供技术、经验上的支持。最后,软法可以有效弥补硬法因为兼顾各地不同情况而出现的模糊地带,将硬法中的相关规定明确化、具体化,提高硬法的实效。“枫桥经验”软硬法平衡的原则1.坚持党的领导“枫桥经验”的政治生命在于坚持党的领导。“枫桥经验”的诞生,源于毛泽东的敏锐发现,这一经验的试点、推广、发展、宣传都是在党委领导下的行动,“枫桥经验”中各种基层治理的组织建设,都是党组织在基层的延伸,包括村两委组织、调解委员会、工青妇组织等和个人(如村民代表、党员)等。这些组织得以运转、维持的经济来源是财政。工作人员的工资来源于财政,调解员多是公检法司退休人员,同时具有群众威望。从调解员的身份来看,既具有我党组织多年培养、体制内工作经验和社会资源,又须得到群众内心的认同与尊重。2.坚持法律底线“枫桥经验”中的底线是在法律的框架内实践。强世功教授认为“政策、党法在法治秩序建构中,法律始终是执行和落实党的政策的有效工具,法治是实现社会治理的工具”。倡导软法并不意味着抛弃传统的“硬法之治”,完全依靠软法来治理国家。相反,在我国社会主义法治国家建设进入新阶段之际,刚性的硬法规范仍然是维护法治秩序和社会稳定的必要手段,努力建构的仍应是硬法的制度体系、程序设计和责任机制,以规范国家权力、保障公民权利。由此,才能真正实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一,法治国家、法治政府和法治社会的统一,依法执政、依法行政、依法裁判和依法行事的统一。3.坚持以人民为中心党的十九大提出,坚持以人民为中心。人民是历史的创造者,是决定党和国家前途命运的根本力量。必须坚持人民主体地位,坚持立党为公、执政为民,践行全心全意为人民服务的根本宗旨,把党的群众路线贯彻到治国理政的全部活动之中,把人民对美好生活的向往作为奋斗目标,依靠人民创造历史伟业。“枫桥经验”的软硬法之弥合1.软硬兼施的混合法模式软硬兼施的混合法模式是我国解决公共问题的基本模式。这就要求我国公法学回应公域之治的现实需要,在对软法作用加以客观评析的基础上,研究探讨全面提升公域软法的理性品质,并按照宪政精神与法治原则的要求推动中国公法朝着软硬兼施的混合法结构方向发展,全面实现公域之治与法治目标。为此需要建构一种“一元多样混合法”治理模式,即以宪法为“一元”,既发挥硬法的基础性、框架性调整功能,也发挥软法的延伸性、辅助性规范作用,从单一的硬法之治转向软硬并举的混合法治理。2.“国家治理现代化”之下的“软法之治”一个国家的治理规则通常包括两个层次。第一个层次是硬法规则,即传统意义上的“法”,由国家制定或认可的、建立在严格的法律位阶和单项传达的命令。刚性的硬法规范是维护法治秩序和社会稳定的必要手段,是社会治理所必不可少的一种底线规则,是长期需要的。但是,硬法规则是最低层次的一种治理规则。实践证明,传统国家治理模式下的硬法因其刚性、滞后性、僵化性与强制性等缺陷导致其与国家治理的现代的价值目标不相契合,在国家治理过程中遇到诸多问题,陷入了诸多困境。这就出现了国家治理的第二个层次:软法规则。软法规则是处于较高层次的一个治理规则,是社会治理当中大量需要而且是实际存在的一个的治理规则。软法具有协商、共识和合法性等核心要素,在满足现实规范需求的基础上,能够有效地维护权利、化解冲突、推动和谐,更好地回应我国当前社会发展中主体与诉求多元化的趋势,构造和维护着无所不在的社会或其他秩序,在复杂、多元和速变的当代社会中承担着大量公共治理的功能,维系着社会和谐,影响着社会的发展和变迁。因此,看一个国家的法治水平,不应该只看硬法规则的数量和执行情况,还要看这个国家的软法规则的数量被遵守的状况。党的十八届三中全会提出“国家治理体系和治理能力现代化”,四中全会提出“全面推进依法治国”,这两者连接起来就是推进国家治理的现代化关键在于法治化。我们国家的经济实力在不断增强,但管理落后就不是现代化,会阻碍国家的发展,所以中央提出了国家治理的现代化和全面推进依法治国。软法也是一种国家治理的理念和理论,所以我们推进治理现代化的过程中,要去挖掘和应用软法的理念和理论。从治理的视角来看,软法的核心概念是平衡,这个平衡表现在公法与私法的平衡、权利与义务的平衡。同时,在国家治理的主体上,软法除了强调国家的组织,比如党、政府、司法在国家治理中的作用之外,还重视国家的自治组织、公民在国家治理中的作用;在治理手段上,软法除了从强调有传统的命令、强制、处罚的手段管理国家,要更多地过渡到协商、合作、自觉,靠这样的方法治理国家。软法是一种国家治理的理念和理论,要挖掘和应用软法的理念和理论,抓住机遇,努力构建研究平台、整合研究资源、开阔研究视野、提升研究层次,让软法在国家治理现代化过程当中发挥更大的作用。3.“全面依法治国”之下的“软法之治”不可否认硬法是实现法治目标的基础,但单靠硬法显然无法胜任“全面依法治国”战略目标的重任,法治目标的全面实现有赖于硬法与软法的优势互补,形成法治合力。软法的崛起将长期以来局限于硬法调整对象的法治精神与法治原则解放出来,延伸至软法规范的社会领域,即使得过去因遭拒之于法律门外得不到法治精神熏陶的软法及其调整领域,不再游离于法治之外。此外,软法的崛起也使得人们不再消极、机械、片面地理解法治目标,而是更加积极、能动、辩证地领悟刚性的法治目标与弹性的法治化之间的关系、主观满意与客观最优之间的关系以及诸如秩序与自由、公平与效率、公益与私益等不同法治目标之间的辩证关系。法律制度资源配置因软法的崛起而得以优化,规则之治的功能也因软法的崛起而得以全面发挥,有力地松动了规则之治即硬法之治的传统理解,认识到法治不仅是硬法之治,同时还应是软法之治;硬法与软法在法治化过程中应当并行不悖,各展其长、各得其所。这意味着法治化不再单纯是从命令到服从,不再完全指望国家强制,而是寻求更加多样化与更加开放性的治理方式,强制性与非强制性并行不悖,国家管理与公共参与相辅相成。全面依法治国不仅是硬法治国、硬法之治,软法同样值得重视和研究,才能全方位地推动法治目标的全面实现。4.法治德治自治相结合,创新基层治理模式党的十九大报告提出实施乡村振兴战略,把“治理有效”作为乡村振兴总要求的重要内容,并提出健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系,打造共建共治共享的社会治理格局,枫桥已走在实践探索的前列。在乡土文化日渐式微背景下,枫桥软治理在法理基础、治理主体、治理手段、治理对象、治理效果等方面都相对于传统乡村硬治理模式发生了根本性的变化。枫桥软治理强调政府的“官治”与村民的“自治”相结合、法治与德治相结合、私治与共治相结合。在协商民主的平台上倡导多中心治理模式,重视农村合作组织等第三部门的“黏合剂”作用。政府权力从基层向上收缩,公共物品和公共服务“下移”到农村社区,最终在农村实现党的领导、依法治村、村民当家做主的有机统一,将新农村社区建设成为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体。乡村治理是最能达到善政的一个部分,尤其要从管理思维转变到治理理念,增进规矩意识,强化法治思维,注重柔性治理。近60岁的“枫桥经验”,作为以“村、镇”为主体的基层组织,在基层工作中不断创新,积累、总结的一套实践做法,是中国法律多元实践中的一支重要力量,枫桥探索“三治合一”,即法治、德治、自治相结合的治理之路,融合传统与现代、党治与自治。5.信息时代的“枫桥经验”在信息化的今天,“枫桥经验”建立了依靠传统的群防群治力量收集信息,还运用了“古镇枫桥”的公众号,除了网格长、网格员,还有“红枫网友”。遍布全镇的网格长、网格员和热心群众,用移动智能手机共同织起了一张覆盖全镇的信息搜集网。通过微信、手机APP等,“枫桥经验”使依靠群众能够随时随地变得更加智能化、信息化。公安实战中心、指挥中心、情报中心形成三者合一的共享“110”体系,打破信息壁垒,利用大数据、移动智能、网络互联创造出一套独特的信息共享机制。诸暨已建成市镇两级“一张网”信息指挥中心,组建了“全科型”网格队伍(全科网格员承担社会矛盾、公共安全、违法监管和公共服务四大职能),治安“天网工程”、综治视联网、“雪亮工程”,实现了城市公共场所道路、重点区域视频监控全覆盖,共享信息。利用信息技术之翼,解决了过去群防力量分散、信息沟通不畅等难题。镇综合指挥中心汇集各种信息后,再通过线上、线下两张网的协同处理,对重大矛盾纠纷、重大问题隐患、重大涉稳事项,进行预警信息收集、汇总、梳理,确保第一时间精细分析、精确研判、精准处理,主动预测、预警、预防。诸暨的平安建设信息系统软件,贴近实际工作,根植乡镇现实工作,联合阿里巴巴研究应用大数据进行人口管理。在技术引擎下,这里的信息化法治实践让人耳目一新。四、国际视域中的“枫桥经验”中国语境中的软法研究软法的使用,有两种语境,一是在国际法研究领域,另一是在国内法领域。毋庸置疑,软法在国际法研究领域中的使用是最早的。随着全球化的趋势,国际间的来往越发密集,在国际法领域对于软法的研究也越发兴盛。可以说,在国际法领域中对于软法的研究是一种客观存在的必然要求。另外一个语境是在国内法意义之上的,尽管聚焦于国内法,但是在研究思路与方法、研究的背景却也与国际趋势不可分离。目前,许多学者认为在当代中国软法的治理也是必然的。认为软法有许多作用:可以弥补硬法不足、推动公法结构的均衡化、强化法律的正当性、促进行政法的转化,推动公共治理的转型等等。从法律的国际化到本土化的面向中国正随着经济全球化时代的到来而经历法治的现代化发展,经济发展的全球化并不意味着法律发展的全球趋同,我们传统的法律本土化资源在全球化时代更有生存与发展的必要。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源,注重中国法律文化的传统和实际。”“枫桥经验”中的软法是注重本土化的软法,其中的村规民约建设、地方性知识、替代性纠纷解决机制等本土资源,有效地填补了国家法因为各地差异、社会快速发展造成的权力真空。“枫桥经验”对中国本土社会治理坚守的软法模式值得总结、推广,以便更好地服务于良好的社会治理。而博登海默认为,只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度,在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优势同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。在作为基层乡镇的枫桥,党的领导、中华法系传统是“枫桥经验”法文化中的主体因素,同时吸收西方现代法律文明,兼顾当地风俗,形成富有中国智慧的法治道路。“枫桥经验”之中国智慧为全球治理提供中国方案在我国法律现代化的进程中,随着国门的被动打开与主动开放,在西方强势文化的冲击下,传统弱势文化被迫采取了放弃自己的传统,从而失去了对自己文化的欣赏能力和对西方文化的批判能力。而今天的“枫桥经验”则是对盲目西化的法治道路的反思,是对“枫桥经验”的本土法律治理道路的经验总结,是弱势文化对强势文化的反思所探索的治理路径。“枫桥经验”重新定义了软法规则,发出自己的声音,构建自己的话语体系,用行动坚持着中国人用自己智慧开创的道路,坚守信念,砥砺前行,走向文明的法律政治体制,同时又坚持自己的政治道路与意识形态,而不东施效颦亦步亦趋。“枫桥经验”的法律治理经验,不仅属于中国,也应该属于世界。众多类似“枫桥经验”的基层治理是国家治理的重要组成部分,也是国家现代治理的重要课题,这一重要课题的解决不能仅仅依靠单一的正式法律制度,在新时代新起点上,把硬法、软法都纳入法学研究的视野中来,将法学研究路径拓展到一个更为广阔的领域,深入研究基层治理中的软法社会调整器作用和软法运行机制,加快基层治理的法律构造,为世界法治理论贡献中国的智慧。往期精彩回顾曾云|整体政府视角下绍兴市推进“最多跑一地”改革的实践研究李鑫宇|论新时代“枫桥经验”视域下人民调解员队伍建设现状与完善赵星宇|基层治理法治化中司法所建设的实证研究李中华|民事检察和解案件实证分析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2023年9月1日
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王伟|“理法”融通:从古典戏剧《三哭殿》透视恢复性司法理论

王伟西北政法大学刑事法学院硕士研究生要目一、秦英杀人案的争议二、戏剧中大众情感倾向折射恢复性司法理论的特征三、恢复性司法或为融“理”与“法”新路径古典戏剧《三哭殿》展现出特定历史时期的法律制度,其中的浪漫主义想象蕴藏该时期的法律文化。从法律制度与浪漫主义想象的对比考察中可以管窥到大众情感倾向中对司法恢复性的追求,这种追求折射出西方恢复性司法理论的诸多特征。马克思主义法哲学与唯物史观重构寻“理”与“法”的融通路径。解构与重构之间发现古典文学作品对司法恢复性的追求实质是对“人治”的追求,恢复性司法则是现代化法治的产物,是融通“理”与“法”的新路径。一、秦英杀人案的争议《三哭殿》讲述的是大唐贞观年间秦怀玉之子秦英在金水桥钓鱼时失手打死詹太师,詹太师之女贵妃詹翠萍与银屏公主(晋阳公主)、长孙皇后为是否斩秦英偿命,哭闹于金殿的故事。詹贵妃要求斩秦英为父偿命,银屏公主与长孙皇后请求宽赦秦英,唐太宗杀赦难决,于是对詹贵妃百般相劝,提出修庙堂、顶礼焚香的条件,并命公主捧皇封酒跪请原谅。最终詹贵妃以国事为重谅解秦英,最后重归于好,戏剧圆满结束。尽管《三哭殿》作为古典文学作品实为世人对秦琼后代的谬传与文学浪漫想象结合的产物。比如首先,故事发生在公元645年即唐朝贞观二十年,而历史上的长孙皇后三十六岁时即贞观十年“崩于立政殿”;其次,据史书记载“晋王及晋阳公主,幼而偏孤,上亲加鞠养”,晋阳公主从小被唐太宗亲自抚养,《新唐书》记载:“晋阳公主字明达,幼字兕子,文德皇后所生薨年十二”。因此晋阳公主不可能与秦怀玉结婚生子;最后,《旧唐书》记载秦叔宝曾说过“况子女玉帛乎?”可见秦琼是有子嗣的,但并非后人谬传的秦怀玉而是秦怀道与秦某道,秦怀玉与秦英皆是民间杜撰的人物。但正如从1960年开始在饰演《三哭殿》中李世民一角的戏剧名家田占云所说,戏剧本身不过是借用了几个古代历史人物来演绎一段大众喜闻乐见的故事而已。可见《三哭殿》并非真正的历史情况,也就不能透过它探究唐朝真正的法律制度,但是可以将故事作为案例梳理相关争议,以故事人物特征为背景,再以唐朝法律为工具作为唐朝法律裁判者进行一次“应当”的裁判。故事以迎合大众情感而流传,戏剧由故事演绎,将裁判结果与戏剧想象比对,便可管窥唐朝百姓对判决结果的情感倾向。案件法律争议梳理古代法律始终贯穿着“杀人偿命”的复仇观念和“王子犯法与庶民同罪”的传统理念,对于唐朝百姓来说秦英似乎罪无可赦。然从唐朝法律出发,该案件仍有许多可能的争议。从主体身份上分析,根据故事出处《少西唐》记载,秦英杀詹太师时十二周岁,在唐喜成、李树建、贾延聚等各个豫剧名家不同版本的《三哭殿》戏剧中秦英也是孩童形象,由此对秦英就可能涉及唐朝对未成年人轻缓刑罚的考量,此为争议一;秦英乃驸马秦怀玉之子,秦琼之孙,唐太宗亲外孙,公主之子,属于皇亲国戚,将门之后,是否应该适用“八议”制度,此为争议二;詹佩贵为太师,其女詹翠萍坐西宫是唐太宗的宠妃,也有着皇亲国戚的身份,那么詹太师是否是秦英的长辈就关乎秦英杀詹太师是否属于“十恶”中“恶逆”的情形,此为争议三;从犯罪行为上分析,戏剧中的秦英为“过失杀”,推倒詹太师致使其当场死亡,是否适用唐朝关于“过失杀”减刑的情况,此为争议四。法律争议分析形成准确的裁判还需要适格的裁判者,因此在分析法律争议之前需要考察故事中的人物能否胜任裁判者的工作。历史上的唐太宗德才兼备,雄才大略,开创了大唐朝的“贞观之治”,被后世誉为治世明君。长孙皇后乃名将之女,相传长孙皇后喜爱看书籍图传,即便是梳妆打扮时也手不释卷。《旧唐书》中称赞其“贤哉长孙,母仪何伟”。周召在《双桥随笔》也写道“三代以来,皇后之有贤德者,唐长孙氏为最。”甚至据史书记载晋阳公主也是自幼孝顺,劝太宗礼遇大臣,左右莫不赞公主厚道贤惠。因此可以假定裁判者与辩护人都具备明辨是非、正确适用法律的能力。关于争议一,我国自古以来就有“矜老恤幼”的历史传统,《唐律疏议》中《名例律》“老小及有犯”条:“八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请。”但是秦英已经满了十岁,未成年的身份并不能为其偿命与否提供帮助。在争议二中,关于“八议”贵族特权的规定,《唐律疏议·名例》规定“诸八议者,犯死罪者,皆条所坐及应议之状,先奏请议,议定奏裁”。秦英拥有皇亲国戚的身份,属于“八议”中的“亲”,可以享受到“八议”的特权,由皇帝决定处理结果,一般“议”的结果可以不死,至少有一部分可以不死。在争议三中,“十恶”是传统社会中的重罪,十恶犯人不得或限制适用议、请、减、赎等刑罚优待办法。而根据唐朝法律关于“十恶”中“恶逆”的规定“犯恶逆,谓殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母,此名恶逆。”詹太师虽然是詹贵妃父亲,但唐朝妻妾地位差距极大,妾不被认为具有正室的地位,皇室也不例外。因此西宫的詹贵妃并不算皇帝的妻子,只有长孙皇后才是皇帝的妻子,詹太师并非秦英长辈,秦英未犯“恶逆”之罪,不是必死之罪。争议四,《唐律疏议·斗讼》关于“过失杀”规定“谓耳目所不及,思虑所不到;共举重物,力所不制;若乘高履危足跌及因击禽兽,以致杀伤之属,皆是。”刘晓林教授认为结合《唐律疏议》的律文可以认为“过失杀”包括“非故意”与“未预见”两个方面含义。戏剧中秦英与詹太师的鸣锣队伍起冲突,詹太师呼“左右,拿下了”,秦英在与随从打斗时詹太师上前来被秦英一把推倒在地身亡。秦英在事发后十分惊慌逃离现场,后又多次与管事、母亲晋阳公主甚至唐太宗殿前说道“只是一推,他死可不能怪我”,其本人又是未成年人对自己行为后果缺乏判断力,因此可以认定具有“非故意”与“未预见”的主观条件,符合“过失杀”。《斗讼》规定了“过失杀”的处罚:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论。”可见,唐律中对包括过失杀人在内的过失犯罪予以宽宥的具体方式为以金赎刑而不科真刑。综上,首先,秦英虽无法享受未成年人的宽宥措施,但属于“过失杀”,又因“过失杀”情节因素与其皇亲的地位,在适用“八议”制度时可能得到更大宽宥。其次,秦英不属于“恶逆”,不必“不得以赦原”。案件又有公正明智的裁判者辩护人参与,秦英不必偿命应是显而易见的结局。法律裁判结局是贵妃之父一品官员太师被杀,杀人者秦英不必偿命,但唐朝百姓情感上却难以接受。文学作品是法律与百姓情感之间的纽带。《三哭殿》在故事情节上的文学性想象一方面维护了百姓受“杀人偿命”“王子犯法与庶民同罪”传统观念影响的情感倾向,也将大众喜闻乐见的儒家观念中“和”的理念融入其中;另一方面也维系了法律裁判的结果。二、戏剧中大众情感倾向折射恢复性司法理论的特征“和”的理念戏剧的最后晋阳公主搀扶长孙皇后,秦英扶着姨娘詹贵妃,唐太宗坐于金座上哈哈大笑,三名女性角色哭于金殿的闹剧终于结束,秦英杀人一案也迎来“家和”的结局。大圆满的结局在民间得以流传正是基于其中的浪漫想象与大众情感中“以和为贵”兴趣相投。“和为贵”是与儒学一脉相承的中国传统文化根本价值观,这恰恰与恢复性司法理论的“关系恢复理念”相契合。加拿大学者苏珊·夏普(Susan
2023年9月1日
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直播预告|新时代“枫桥经验”与基层治理现代化学术研讨会暨《上海法学研究》第100卷发布会

2023年9月1日(周五)上午,通过以下4个平台直播,欢迎线上参会。扫描上图二维码预约上海市法学会视频号直播,抖音、今日头条、广电云同步直播,欢迎线上参会。基层治理是国家治理的基石。为全面贯彻落实党的二十大精神,深入学习贯彻习近平总书记关于坚持发展“枫桥经验”的批示指示精神,加强新时代“枫桥经验”理论创新、制度创新、实践创新,推动新时代“枫桥经验”在基层社会治理中不断丰富发展、创新运用,上海市法学会、绍兴市社会科学界联合会、中共诸暨市委党校(枫桥学院)于2023年9月1日在中共诸暨市委党校(枫桥学院)联合举办新时代“枫桥经验”与基层治理现代化学术研讨会暨《上海法学研究》第100卷发布会。为让更多关注新时代“枫桥经验”与基层治理现代化的同志第一时间获知相关内容,我们特别安排了上午场会议的线上直播,欢迎大家线上参会。一开幕式(9:00-10:20)第一环节
2023年8月31日
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樊雪平|论家事审判中未成年人利益的程序性保护机制

樊雪平浙江财经大学硕士研究生
2023年8月31日
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郑少华 龚柏华 胡加祥|自贸试验区法治十周年三人谈

本法理,又涵盖制度实践;既横贯十年变迁,又通向广阔未来。我们期待这组笔谈能为自贸试验区法治研究提供有益的参考和启示。论中国自贸试验区法治的性质郑少华上海政法学院教授、博士生导师要目一、战略性二、试验性
2023年8月31日
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李中华|民事检察和解案件实证分析——以浙江省H市为视角

李中华浙江省湖州市人民检察院检察官助理要目一、问题的提出二、民事检察和解的现实状况三、民事检察和解的适用情形四、民事检察和解的办案技巧结语在能动检察理念的指导下,浙江省H市院在检察实践中积极探索适用民事检察和解的方法。以该院办理的民事检察和解案件为例,从中提炼出了关于在“生效判决并无不当,本不符合监督条件”以及“生效判决适用法律确有错误,符合检察监督条件”等情形下适用检察和解的具体规则,也总结出了以检法联动、即时履行、司法救助、公开听证等方式促进民事检察和解的办案技巧。一、问题的提出自1991年颁布的民事诉讼法规定检察机关有权通过抗诉对民事审判实行法律监督以来,理论界和实务部门一直在探索和践行民事检察和解制度。2021年6月党中央印发的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》要求检察机关“充分发挥法律监督职能作用,为大局服务、为人民司法”,还尤其要求其“精准开展民事诉讼监督”。民事检察和解作为精准监督与社会治理同频共振的有效路径,既是对新时代“枫桥经验”的创新发展,也是对检察履职“从政治上看”的有力体现。2022年3月8日,在第十三届全国人民代表大会第五次会议上,最高人民检察院工作报告中强调,检察机关应当通过依法能动履职,更深融入社会治理。我国进入新时代后,检察机关的司法能动特质日益凸显,这种特质要求检察人员在履职中应当积极发挥引导作用,注重发挥检察和解的案结事了功能。这符合检察初衷,因为“检察机关的主要工作是司法办案,但检察机关不是为司法办案而司法办案,也不是仅为完成办案任务,司法办案是有灵魂的,应回应大局需求、人民关切和法治需要”。近年来,浙江省H市院(以下简称H法院)在能动检察理念的指导下,在民事生效裁判监督中,将民事检察和解与抗诉、检察建议等监督方式并重,积极践行为大局服务、为人民司法的宗旨。据统计,2020-2022年,H法院共办理民事生效裁判监督案件314件,其中以民事检察和解方式结案12件,占办理案件总数的3.8%。在这12个和解案件中,9件在达成和解协议时得到即时履行,即时履行率达75%。以上办案数据表明,检察和解在实践中发挥着重要作用。但是,在实际工作中因受法律规定缺失等因素的影响,如何准确把握检察机关在民事检察和解工作中的权力边界,如何更加规范有序地开展好这项工作,是我们面临的重要课题。二、民事检察和解的现实状况近年来,全国各地检察机关在能动检察理念的驱动下,对检察和解进行了大量的实践探索,取得了许多宝贵经验。例如,北京市检察机关在民事检察工作中,将“和解”作为化解矛盾、解决纠纷的最佳途径,自2007年以来以检察和解方式结案132件,有效降低上访情绪,消解重复上访;四川省检察机关2017年至2019年共促成和解75件;宁夏检察机关在民事检察监督中积极探索实践,2020年主持和解案件6件。检察机关越来越重视民事和解息诉工作,将其与抗诉放到同等重要位置,提高了工作效率,节约了诉讼成本,促进了司法公正。经对H法院办理的民事检察和解案件研究,笔者认为,检察机关在从事民事检察和解工作中,制约因素和激励因素并存,分述如下。制约因素1.民事检察和解缺乏足够的法律基础一是在“法律”层面,没有规定民事检察和解制度。民事诉讼法仅在第215条规定:对确有错误的生效裁判,检察机关应当提出抗诉或提出检察建议。显然,检察和解并不是法定监督方式。二是在“司法解释”层面,2021年8月1日施行的《人民检察院民事诉讼监督规则》(以下简称《监督规则》),仅在其第51条规定:“人民检察院在办理民事诉讼监督案件过程中,当事人有和解意愿的,可以引导当事人自行和解。”《监督规则》未对和解协议的效力作出规定,导致即便是检察官愿意并促成了和解,若当事人反悔,和解协议内容不仅无法实现,反而会引起新的纠纷。2.检察和解工作未被纳入现行绩效评价机制民事检察和解过程中需要检察官做大量的释法说理、沟通劝导等工作,耗时较长但不一定能有成效,检察官的工作难以被“看见”。关于民事生效裁判监督案件的现行绩效评价指标主要分为办案量指标和成功提出抗诉案件数、提出再审检察建议指标这两个部分,检察和解案件数未被考虑在内。检察和解也是办案,具有鲜明的“检察产品”属性,但目前这部分工作在检察机关工作评价体系中还未体现出来。激励因素1.检察和解可有效减轻检察官的办案负担2012年修正的民事诉讼法施行后,检察监督成为息诉的后端关口。高检院民行厅在2013年发表的一份调研报告显示,部分法院“只要当事人在再审后向人民法院申诉,人民法院就会告知其向检察机关申请监督,将原本应当由人民法院负责的息诉信访工作全部转移给检察机关,加剧了检察机关息诉工作压力。”民事检察和解具有结案方式便捷、办案周期短的特点,同时又可以从终局上解决当事人的纠纷,在一定程度上优化了办案质效。2.检察和解可使检察官获得工作成就感民事检察和解工作虽然并非检察官的法定职责,但它同样需要检察官付出辛劳。检察和解让当事人从长期的诉讼中解脱出来,彻底放下纠纷,开启新的生活,检察官也能从此项工作中获得充分的正向情感回馈。在后文引用的“人身损害赔偿案”中,李某在拿到司法救助金后,千恩万谢,承办检察官也因而感到十分欣慰。虽说民事检察和解工作制约因素和激励因素并存,但是整体而言,能动检察理念下的检察和解仍具有广泛的适用空间。笔者将在下文中以H法院办理的案件为例具体探讨民事检察和解的适用情形与办案技巧。三、民事检察和解的适用情形概说民事检察和解虽然不是法定的监督方式,但其作为民事诉讼监督的一种工作机制,不仅能够降低当事人的诉讼成本,节约司法资源,而且能够有效化解社会矛盾,实现案结事了。《监督规则》对检察和解制度仅作了原则性规定,在检察和解适用的案件类型未被明确规定的情况下,在何种情形下适用民事检察和解,需要进一步厘清。目前,学术界对于适用民事检察和解的案件类型尚未形成统一意见。实务界的主张也不尽一致,比如有观点认为,“生效裁判认定事实清楚、适用法律正确、程序合法”和“生效裁判虽有瑕疵、但对当事人实体权益影响不大”这两种情形是民事检察和解适用的主要案件类型,而对于“生效裁判在事实认定、适用法律等方面确有错误”的情形,检察机关则应当坚持依法监督纠正;另有观点认为,对于“确有错误”和“具有瑕疵”的生效裁判,检察机关“原则上”都可以积极引导当事人进行检察和解,而对于诸如“损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益”的案件,才不适用和解。总之,对于生效裁判并无不当的案件是否可以进行检察和解,实务界基本持肯定观点,但对于生效裁判确有错误,符合抗诉条件的案件,是否可以进行检察和解,实务界存在不同看法。肯定者认为,抗诉和检察和解的目的都是定分止争,因此对于可被抗诉的案件当然也可以适用检察和解。否定者认为,对于符合抗诉条件的案件,检察机关应当严格履行法律监督职能,而不能另辟蹊径。笔者认为,民事检察和解系当事人在合法、自愿的前提下对自身民事权利的处分,当事人达成和解不应以生效裁判的正确与否作为前提条件。下文将以H法院办理的5个检察和解案件为例,从中提炼出关于在何种案件中适用检察和解的具体规则。从检察实践中提炼适用规则民事检察和解,是充分尊重当事人的内心真实意愿,由当事人作出最有利于自身利益的和解选择。据此,笔者认为,符合下列情形的案件,均可以适用民事检察和解。规则一:生效判决并无不当,本不符合监督条件,但因检察机关经调查核实发现了新的监督线索,当事人主动选择检察和解的。【关联公司案】雷某于2011年3月至某乔公司工作,双方未签劳动合同。2013年9月,雷某因被辞退而起诉某乔公司,请求经济补偿等费用并胜诉。执行期间,因某乔公司已被注销致执行不能。雷某又以与某瑞公司存在劳动关系提起诉讼。生效判决及再审裁定均未支持雷某诉讼请求,于是雷某申请检察监督。承办检察官经调查发现,某乔公司和某瑞公司在财务、人员等方面均有混同,两公司是实质上的“一套人马,两块牌子”。因此,检察官提出保障申请人权益的两个选择方案:一是对本案作不支持监督决定,然后移送经核实的线索进行执行监督;二是告知某瑞公司违规经营及相应法律后果,引导其与雷某和解。在检察机关引导下,某瑞公司全部履行生效判决确定的某乔公司的义务,双方达成和解。规则二:生效判决并无不当,本不符合监督条件,但鉴于执行不能,通过检察和解能够化解执行僵局的。【人身损害赔偿案】2015年5月,某利公司将其承包的装修工程分包给方某。同年7月,方某雇佣的李某在施工时从脚手架上摔下受伤。因未获赔偿,李某提起诉讼。法院判令某利公司和方某连带赔偿李某20.4万元。因败诉方均无可供执行财产,致使执行不能。李某在再审申请被法院驳回后申请检察监督。承办检察官经审查认定,本案不符合监督条件,但是鉴于李某因伤致残后生活十分困难,案结事未了。检察监督期间,双方虽表达了和解意愿,但在给付数额方面差距较大。经反复沟通,2021年8月,某利公司和方某带着多方筹措的部分案款来到H法院,三方达成和解协议,破解了执行僵局。嗣后,H法院又与相关法院联合救助,依法为李某发放了4万元司法救助金。规则三:生效判决并无不当,本不符合监督条件,但检察和解可以解决当事人涉及的系列诉讼,从根本上化解矛盾纠纷的。【股权转让案】2012年6月,某达公司股东祝某与张某签订股权转让协议及共同出资协议。后祝某起诉要求张某支付剩余99万元股权转让款,该请求获法院支持。2018年1月,祝某起诉请求解除与张某签订的共同出资协议,由于该请求未得到生效判决和再审裁定的支持,祝某申请检察监督。承办检察官通过调查发现:祝某与张某自2014年起相互提起侵害公司利益、公司解散等诉讼共8件,长期的多起诉讼致企业经营陷入停滞。检察官充分听取原案审判人员的意见,以检法联动的方式搭建调解平台,最终促使双方达成和解协议。规则四:生效判决虽有瑕疵,但依据在案证据难以确定案件基本事实,不宜以抗诉或检察建议方式进行检察监督的。【林地租赁案】2008年4月,张某以24.1万元的价格将7亩毛竹山租给某矿公司,租期至2016年4月14日。2010年1月,张某以9.9万元的价格将5.5亩毛竹山租给某矿公司,租期至2030年11月25日。2020年2月,张某以7亩毛竹山到期为由起诉要求某矿公司返还毛竹山。生效判决认为,张某出具收条载明收到10亩青苗补偿费18万元,表明该7亩毛竹山的租期已延展至2030年,既然协议尚未到期,便未支持张某的诉讼请求。因申请再审亦未获法院支持,张某申请检察监督。检察机关经审查认为:张某出具收条时未写清所收款项的用途,生效判决以18万元含有7亩毛竹山的续租费用,虽有瑕疵但并无明显不当。为进一步查清事实、化解矛盾,H法院对本案进行公开听证,邀请人民监督员、律师作为听证员参加,最终说服双方达成和解协议。规则五:生效判决适用法律确有错误,符合检察监督条件,但因诉讼标的额较小,检察监督程序徒增当事人诉累、浪费司法资源的。【建材合同案】2017年7月,某成公司因施工需要向某山公司购买9万方混凝土。2019年1月,双方对账确认某成公司尚欠某山公司485万元。因催讨未果,该纠纷成讼;生效判决支持了某山公司诉讼请求。某成公司申请再审被裁定驳回,于是申请检察监督。承办检察官认为,生效判决认定事实正确,但对于逾期付款违约金的计算结果错误。鉴于涉及金额较小,通过抗诉方式纠正错误,耗时费力。于是,检察官向双方释明法律规定,最终引导双方达成和解协议。小结通过分析以上案例,笔者认为,除损害国家利益、社会公共利益以及第三人合法权益的案件外,其他案件均有适用民事检察和解的空间。1.民事检察和解有助于在检察环节化解社会矛盾。检察机关是法律监督机关,同时也承担着社会治理的责任,民事检察和解是在检察权范围内进行社会治理的有益探索,符合党的二十大报告提出的“健全共建共治共享的社会治理制度,提升社会治理效能”的要求。2.民事检察和解有助于增强当事人的司法获得感。民事生效裁判监督案件双方当事人主要集中在市民社会层面,无论是家庭内争、邻里纠纷,还是医患矛盾、劳动争议,都紧密关系百姓的日常生活,检察机关在办案中运用监督智慧,兼顾“情、法、理”,积极促成和解,维护实质上的公平公正,能够更大程度地让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。3.民事检察和解有助于维护生效裁判的权威性和公信力。民事检察和解程序通过对民事主体的监督申请予以审查,能够避免产生非必要再审程序、维护已生效正确裁判既判力的基础上,促使民事纠纷得以实质性化解,助推实现双赢多赢共赢的办案效果。四、民事检察和解的办案技巧概说鉴于民事检察和解不像抗诉、再审检察建议那样有一套法定的流程标准可供遵循,各地检察机关在实践中总结了许多可资借鉴的经验做法。比如,北京市人民检察院第一分院提出,民事检察和解应当遵循“自愿、合法、中立、效率”的原则,检察人员应秉持理性协商的理念,尽力引导、推动双方达成和解。又比如,四川省广元市人民检察院制定了《民事检察和解息诉暂行办法》,强化和解评估、细化和解流程、监督和解履行,引入法律援助中心等第三方参与,促进和解工作常态化、规范化开展。笔者认为,民事检察和解的方法不必拘于一格,要因案而宜,灵活运用,各地检察机关对此项制度应当积极尝试,并且大胆探索。在H法院办理的前述5个和解案件中,承办检察官为确保和解协议的实际履行,并消除后续隐患,均采用了“案款托管-签订和解协议-当场履行-撤回监督申请-终结审查”的工作模式,办案质效良好。从检察实践中总结办案技巧办案技巧来源于办案过程。检察官在办案中注意总结经验,把握规律,可以有效提高办案质效。结合H法院办案实践,笔者总结出了以下几个办案技巧。技巧一:以检法联动促和解。在实践中,法院再审裁判后当事人信访申诉的情况并不鲜见,检察院也可能依职权跟进监督。检法两家进行充分沟通协调,联合做和解工作,促进矛盾的实质性化解,可以有效减少信访申诉和二次监督,保证再审判决的终局性。前述“股权转让案”中,检察官通过审判人员更为全面了解双方诉讼情况,最终以检法联动的方式共同化解了纠纷。技巧二:以即时履行促和解。如前所述,在H法院2020-2022年办理的12个和解案件中,即时履行率达75%。H法院的检察实践显示,和解协议应尽可能地即时履行。在达成和解协议后,若一方因反悔而不履行,因法律未赋予检察机关对违约方予以相应惩戒的手段,守约方只能寻求新的程序保护;这对法院生效裁判的既判力及检察机关的公信力都是极大的伤害。技巧三:以司法救助促和解。在检察监督阶段,此类案件不在少数:申请人对生效裁判结果并无异议,但因被执行人名下无财产可供执行,案件陷入“执行不能”的死胡同。还有一部分生活困难的当事人,在其诉求具有一定的合理性且通过法律途径难以解决的情况下,检察院通过“检察和解+司法救助”的方式,一方面能使义务人尽最大努力履行义务,另一方面也使符合救助条件的当事人获得救助。在上述“人身损害赔偿案”中,义务人虽有和解意愿,但无法全部履行赔偿义务,检察机关最终借助司法救助的方式,引导当事人达成了检察和解。技巧四:以公开听证促和解。检察听证制度是对传统法律文化中“兼听则明”思想的继承与发展,也是民事检察监督民主化的表现。检察机关以听证方式行使检察权,能够“减少机械、僵化司法发生的概率,加强社会监督和相关制约,从而有利于促进司法公正”。在上述“林地租赁案”中,H法院同时邀请当地村组负责人参加听证、发表意见,最终促成当事人当场和解。小结实践证明,加强检法沟通,解决终审不终局,有利于构建良性的法院审判权、检察监督权、当事人诉权关系,平衡诉讼公平与诉讼效率,也有利于维护原裁判的既判力和司法权威。结语贯彻能动检察理念,是对新时代民事检察工作提出的新要求。对于适宜和解的案件,积极引导当事人进行和解,是能动检察的应有之义。司法实践中,关于民事检察和解的探索由来已久,反映出对该制度迫切的现实需求。自2013年《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》规定民事检察和解制度以来,检察机关办理的生效裁判监督案件中,适用检察和解程序的绝对案件数量不多。2021年正式版《人民检察院民事诉讼监督规则》实施后,这种现象并未得到有效改变。鉴此,笔者认为有必要修改法律,并完善检察机关的考评机制。在修法方面,笔者建议在民事诉讼法中明确规定和解协议可以作为执行依据。在考评机制上,笔者建议发挥考核“指挥棒”和“风向标”作用,把民事检察和解案件数纳入考核项目中来,使其与民事抗诉、提出再审检察建议案件并列考量,合并计分。往期精彩回顾刘建荣
2023年8月30日
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席飞|政府主导诉前解纷的理论分析及实践路径——以Y市K区法院的实践为切入点

席飞江苏省盐城经济技术开发区人民法院法官助理要目引言一、问题:法院主导诉前解纷的问题及挑战二、反思:诉前解纷机制的应有样态三、方案:政府主导下诉前强制调解的实践路径诉前解纷机制建设已然进入“深水区”,法院主导下的强制调解模式已愈来愈显现出调解效率低下、减损当事人利益、异化考核工具等问题,极大地影响了诉前解纷机制的标准化、规范化、专业化建设。法院主导模式存在两个问题:一是制度异化,损害当事人权益;二是过度依赖人民调解,队伍建设缺乏职业化、标准化、专业化。对此,论述了诉前解纷的制度沿革及司法应在其中保持谦抑地位,政府主导模式具有一定的可行性,具体有政府主导模式下调解人员职业化、调解服务市场化、行政裁决高效化三个路径,能够为当前ODR模式的构建提供现实的解决方案。引言当前,诉前解纷机制建设已然进入“深水区”,法院主导下的强制调解模式已愈来愈显现出调解效率低下、减损当事人利益、异化考核工具等问题,极大地影响了诉前解纷机制的标准化、规范化、专业化建设。为此,谁来主导诉前解纷?诉前解纷的制度定位如何?怎样发挥ADR或ODR模式的功能,为当前ODR模式的构建提供现实的解决方案,是彰显诉前解纷制度固有价值及时代价值、去伪存真及去芜存菁的现实需要。一、问题:法院主导诉前解纷的问题及挑战诉前强制调解的另一面从广义上讲,诉前解纷并不单指法院的诉前调解,还应当包括当事人和解、行业协会调解及群众组织调解。但是,附设于法院的诉前调解仅指在法院主导下的诉前强制调解,即法院通过委派调解员的方式,在立案受理前对当事人矛盾纠纷进行的强制案件调解。有学者断言,在当代世界的ADR程序设计中,法院主导的强制调解应当成为时代潮流的制度设计。法院主导的诉前强制调解制度可以有效解决当事人对于“诉与非诉”的选择问题,也是缓解我国法院“人案矛盾”突出问题的现实使然。但是,法院主导诉前强制调解的模式不得不面临着以下诘问。第一,该模式是否成为法院的“考核工具”?法院主导诉前调解的目的仅限于如何对案件进行分流,如何减少进入诉讼程序的案件数量。显然,诉前调解这种案件“控制手段”见效快、难度小、周期短,可以短时间内控制收案率、结案率、审理期限等考核指标,可以“优化”法院的审判质效,成为业绩考核的工具。实践中,一方面是法院对诉前调解工作的重视,另一方面又是“立案难”的问题回潮。第二,该模式是否存在着“挂名办案”的司法顽疾?在实践中,院、庭长不办案、少办案、办简案的现象并未根本杜绝,而将诉前调解案件转至院、庭长名下更加具有简便性与隐蔽性,“诉前调解+司法确认”的模式正成为少数院、庭长充当办案数的“捷径”。第三,该模式是否造成了司法程序拖延?诉前调解的期限给了一些本没有诚意调解的当事人可乘之机,趁机转移、隐匿、销毁、变卖财产,而在实践中法院对待“诉前保全”与“诉中保全”的态度差异巨大,法院往往因忌惮错误保全、超范围保全而倾向于诉中保全,强制主导当事人诉前调解的模式直接或间接地增加了当事人的维权成本。从实践效果来看,2020年度Y市K区法院受理案件6346件,诉前分流案件1989件,但诉前调解成功案件仅有735件,仅占总受理案件数的11.6%,调解员人均结案只有73件,仅占该院员额法官结案数的1/6(73/431),这还是在该院大力扩充调解员队伍、强制诉前调解、增设远程调解、搭建道交一体化平台等等措施下努力的结果。社会公众热衷于通过诉讼解决纠纷的偏好在本质上并未有任何改变,公众的基本认知仍是“诉讼解纷争”。“有案必立,有诉必理”、网上立案、一站式服务甚至上门立案使得大量案件蜂拥而入,“水涨船不高”是当前法院面临的现实,尽管法院一直在鼓励当事人“诉前调解”“多元解纷”,但当事人真正自愿申请诉前调解的比例也是少之又少。诉讼的终局性、强制力、时效性有利于当事人避免结果反复、督促对方履行义务、保障己方胜诉权利,这些效果是当前诉前调解制度难以达到的。诉前解纷的“泛人民化”尽管要求法院建立“人民调解、行政调解、司法调解、行业调解等联动工作体系”的规范性文件不胜枚举,但司法实践中大调解的格局远未形成,诉前调解在很大程度上仍然依赖于人民调解。2020年度Y市K区法院进入诉前调解1989件案件中,97%的案件都是在人民调解员的主持下进行的,其他调解方式对案件的分流作用并不明显。第一,除了人民调解之外的其他调解方式缺乏制度性依托。人民调解法仅规定了在人民调解员主持下的调解才可以申请司法确认。因此,即使当事人通过其他调解方式达成的调解协议,想要获得强制效力也不得不包装成“人民调解”的形式。第二,除人民调解之外的其他调解方式缺乏主动性。“以案取酬”是当前实践中促使人民调解员积极主动进行调解的重要方式,但其他调解方式的行政调解、行业调解甚至是律师调解,因从事调解的人员有本职工作且要么不能“以案取酬”、要么就是案件补助低,缺乏积极主动性。第三,除人民调解之外的其他调解方式缺乏中立性。人民调解员根据人民调解法以一定的形式聘任,当事人也可有权对调解员申请回避,但对于其他调解方式的行业调解以及律师调解,由于行业、律师本身就代表了一方民事主体的利益,这会导致当事人在调解时存在着抵触情绪,不愿调解甚至回避调解。在Y市K区法院的金融行业调解实践中,许多当事人在知晓调解主体为金融行业时就拒绝进一步调解。人民调解作为扎根于中国传统文化的一种调解方式,其优势显而易见。从科学性上讲,人民调解在出发点上坚持“群众路线”,在过程中坚持“调查研究”,在目的上坚持“案结事了”,符合我国社会主义司法审判的实际,司法大力推进审判与人民调解制度并行的改革不可偏废。但是,将诉前调解简单等同于人民调解,仍会存在不容忽视的问题。首先,人民调解制度无法解决诉前调解队伍的职业化问题。人民调解法中只是对调解员的选任程序作出了规定,并未规定其年龄、资质、学历等要求。从Y市K区法院的人民调解员信息中可以发现,人民调解员队伍主要由法院或其他单位的离退休人员组成,90%的人员年龄在50周岁以上,老龄化问题突出;具有高中以上文化水平的仅占25%,少数人民调解员只有小学文化,低学历问题严重;87%的人员健康状况堪忧,多数具有心脑血管、糖尿病等基础性疾病,1名调解员甚至因健康问题长期住院治疗,严重影响了在手案件的调解效率(见图1)。
2023年8月30日
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李鑫宇|论新时代“枫桥经验”视域下人民调解员队伍建设现状与完善

李鑫宇云南师范大学法学与社会学学院硕士研究生要目一、问题的提出二、人民调解员队伍之重要性分析三、人民调解员队伍建设现状与问题分析四、完善新时代人民调解员队伍建设之对策结语“枫桥经验”经过历史的检验充分证明其对于基层治理现代化的作用无可替代。人民调解员是“枫桥经验”的活性细胞,是法律职业共同体的重要组成部分,是新时代“枫桥经验”的主力军。但实践中人民调解员队伍的发展现状却在一定程度上制约着“枫桥经验”功能的发挥。要充分认识到人民调解员队伍建设对于新时代“枫桥经验”的坚持和发展的重要性,审视当前人民调解员队伍建设的现状,找出当前人民调解员队伍建设中存在的问题,尝试提出相应的对策,是促进人民调解充分释放预防和化解社会矛盾的内在功能,实现基层治理现代化的必然要求。20世纪60年代初,浙江诸暨干部群众创造了“依靠群众就地化解矛盾”的“枫桥经验”,同时与时俱进,根据社会形势的变化赋予其新的内涵,成为我国政法综治战线的一面鲜明旗帜,有效解决了基层各类矛盾和问题。“枫桥经验”是在“坚持以人民为中心”思想指导下的共建共治共享的基层社会治理经验,强调自治、法治、德治三者有机融合,其本质是发动和依靠群众化解人民内部矛盾。在新的形势下,为了更好地履行社会管理职能,更需要发动群众、依靠群众,更应坚持和发扬“枫桥经验”。作为中国基层社会治理的一面旗帜,“枫桥经验”形成于社会主义建设时期,发展于改革开放时期,创新于中国特色社会主义新时代,凝结着一代代中国共产党人带领人民群众创新基层社会治理的探索,历经时代淬炼而不朽,迸发出穿越时空的旺盛生命力。作为“枫桥经验”的典型表现形式,人民调解是坚持和发展“枫桥经验”的关键一招,而人民调解员则是人民调解的主导者和具体实施者。人民调解员队伍建设是否成功很大程度上决定着人民调解工作能否顺利开展,乃至于“枫桥经验”的价值能否实现。一、问题的提出党的十八届四中全会关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中将“健全社会矛盾纠纷预防化解机制,完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。加强行业性、专业性人民调解组织建设,完善人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系。”作为健全依法维权和化解纠纷机制的重要内容。人民调解员队伍建设则是完善多元化纠纷解决机制必须高度重视的一个环节。由于人民调解员队伍建设对于实现人民调解制度所追求的“案结事了人和”“定纷止争”价值目标具有关键意义。基于此,2010年全国人大通过了人民调解法,这标志着人民调解这一非正式的纠纷解决方式走上了法治化的轨道。该法第14条对人民调解员任职要求作出了明确规定:“人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作,并具有一定文化水平、政策水平和法律知识的成年公民担任。县级人民政府司法行政部门应当定期对人民调解员进行业务培训。”“枫桥经验”已然成为中国共产党领导人民进行基层社会治理的法宝且是事关国家安全稳定发展的丰富宝藏,这一重大论断命题意味着人民调解员队伍建设的专业化、法治化已然成为新时代人民调解制度革新的题中应有之义。2022年8月25日,中华全国人民调解员协会召开第五届会员代表大会也同样强调进一步加强教育培训,加强思想政治和纪律作风教育,加强相关法律、专业知识和科技信息技术的学习,着力提升队伍素质。但有学者却认为“发挥如此多功能的人民调解在进入新世纪后却逐渐失去了往日的光辉”。实践中我国人民调解员队伍建设现状如何?是新时代坚持和发展“枫桥经验”必须面对的现实问题。笔者通过调研当前人民调解员队伍建设现状,发现我国人民调解所取得的成就是巨大的。以K市某区为例,从2022年1-10月的人民调解所取得的效果来看,调解案件数量3182件,其中成功调解3179件,调解成功率接近100%,一批难点热点问题和矛盾纠纷经过人民调解消除在了萌芽状态,未发生因民事纠纷调解不力而导致矛盾升级或激化影响社会稳定的民转刑案件。但是也同样发现当前我国人民调解员队伍建设仍存在诸多问题,阻碍了人民调解员队伍朝着法治化、专业化方向发展。为了强化人民调解在新时代下所承担的顺利实现基层治理现代化的历史使命,发挥人民群众积极性、主动性、创造性,巩固和发展生动活泼、安定团结的政治局面,进而促进国家治理体系和治理能力现代化,有必要对我国当前人民调解员队伍建设现状进行审视。二、人民调解员队伍之重要性分析人民调解员队伍是基层社会治理现代化的活性细胞国家治理体系与治理能力现代化最重要的反映就是基层社会治理现代化。在基层治理能力现代化进程中,就治理主体而言,更多强调的是多元主体共治,以现代社会治理理念、公共治理规则等为基准,提升基层治理水平。基层社会的和谐稳定发展也依赖着人民调解员的综合素质与调解技艺。因此,人民调解员队伍就是平衡基层社会利益双方的权利与义务的活性细胞。人民调解员在基层社会中所扮演的角色是基层社会矛盾的萌芽和根源的发现者,通过其自身具备的人生阅历、年龄、特定职业经历、在当地所具有的道德权威、系统完备的法学知识等属性帮助人民法院所面临的“案多人少”的现实困境,从事先预防维度予以有效“减负”。在国际社会中,国家间的共同利益是国家合作的基础,而利益对立是产生冲突与对立的根源。同样,基层社会的和谐稳定取决于人民群众之间的利益共识,而导致基层社会动荡的根源是人民群众的利益对立。维护自身权益是人的本性,而为了维护自身权益,矛盾双方与生俱来的“复仇”意识便会自然产生,丧失一个自然人本来就薄弱的理性特征,采取一切手段只为填补内心对于利益丧失的不满。如若任由其发展,一些不稳定因素,甚至一些恶性刑事案件就会层出不穷,何谈基层社会的和谐与稳定。此时,通过价值中立的人民调解员及时对矛盾进行干预和介入,充分倾听矛盾双方的内心不满,使得充满戾气的矛盾双方拥有语言吐露的途径,克服其使用原始手段发泄内心不满的原始秉性,为其薄弱的理性人格生长搭建温床,待时机成熟,化解双方的矛盾,最终实现“案结事了人和”的理想状态。人民调解员队伍是法律职业共同体的重要组成部分党的二十大报告明确指出“中国式现代化为人类实现现代化提供了新的选择”。中国式现代化折射到法治领域的主体现代化就需要将人民调解员纳入法律职业共同体中来,这是中国式法治主体现代化的题中应有之义。法学学者主张法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律职业群体,并没有将人民调解员纳入法律职业共同体的范围中。但随着我国全面依法治国的深入推进,调解、诉讼、仲裁等多元化纠纷解决机制基本构建完成。人民调解法、《人民调解工作若干规定》等规范性文件已在我国实施多年,各地还根据实际制定了一系列红头文件,如《xx市xx区在推进市域社会治理现代化进程中进一步加强人民调解工作完善多元化纠纷解决体制机制建设的实施意见》等,这意味着国家和地方都积极推进人民调解朝着法治化的方向发展。新时代,习近平总书记多次强调要坚持和发展好“枫桥经验”,而人民调解员是从“人”的维度上影响人民调解政法战略能否顺利实施的重要主体性要素。在新时代下,社会矛盾纠纷呈现多元化、专业化趋势特点以及人民群众法律意识的日益提高,传统的“和稀泥”劝和式调解越来越不能满足群众需求。人民调解员在处理纠纷时坚持的是和律师、法官、检察官等传统法律职业共同体共同的价值理念,即“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,只是相比较于传统的法律职业而言,在调解过程中对人民调解员的素质要求更高,除了具有相应的法律知识结构以外,还需要结合常识、常情、常理,运用“良心”为矛盾双方的利益冲突划出权利-义务的边界。基于我国处于社会高速转型期的客观现实,传统的法官、检察官、律师以及法学学者组成的法律职业共同体已经不能适应当下社会的发展。2018年司法考试改革后,司法部颁布的《国家统一法律职业资格考试实施办法》第2条明确规定:“国家统一法律职业资格考试是国家统一组织的选拔合格法律职业人才的国家考试。初任法官、初任检察官,申请律师执业、公证员执业和初次担任法律类仲裁员,以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员,应当通过国家统一法律职业资格考试,取得法律职业资格。”该条扩大了法律职业资格的主体范围,但遗憾的是没有将人民调解员纳入其中。按照相应逻辑,国家统一法律职业资格考试由司法部主管,人民调解也由司法行政机关负责,将人民调解员排除在法律职业之外是当前一大不足之处。但考虑到我国现实状况,一律要求所有人民调解员都必须具有职业资格,对于当前已经是人民调解员的大多数人而言,无疑是非常困难的,他们没有过多的时间与能力参加这样一个法学知识体系极其庞大的资格考试。笔者认为,可以从高等学校法学专业的学生进行试点,要求进入人民调解员队伍须取得法律职业资格,采取原有人民调解员不变,新入人民调解员须获取法律职业资格这样一种渐进过渡的模式,以弥补理想状态与现实之间的鸿沟。当然,这样还有助于缓解当前数量庞大的高校毕业生与市场就业岗位相对饱和之间的矛盾,为法学专业毕业生增加了一个就业途径。中国式现代化对于多元化纠纷解决的主体同样也提出多元化的要求,应将人民调解员纳入到法律职业共同体当中,作为法律职业共同体的重要组成部分,使得人民调解员、检察官、法官、律师、法学学者等在不同的领域发挥独特的功能价值。坚持相互合作、相互配合共同为多元化纠纷解决机制构建无懈可击的人力保障。人民调解员队伍是新时代“枫桥经验”的主力军当前,“枫桥经验”的内涵较其创造初期已经大大延伸,“枫桥式”人民法庭也同样是新时代“枫桥经验”的衍生品,应该激发人民法庭在基层治理现代化中的潜能。毋庸置疑,人民法院作为我国的审判机关,在化解社会纠纷矛盾、维护人民群众合法权益方面发挥着举足轻重的作用,但是如果过分强调人民法院通过非诉讼纠纷解决机制来化解社会纠纷矛盾,一方面就与人民法院作为审判机关的国家机关定位背道而驰。通过诉讼来解决人民群众内部矛盾才是人民法院的本质所在。另一方面,司法是维护公平正义的最后一道防线,人民法院作为司法机关也应该成为纠纷彻底化解的最后一道屏障。但考虑到目前人民调解员队伍建设有待进一步加强,通过“枫桥式”人民法庭,相应延伸和发挥司法的职能,在源头预防化解纠纷矛盾、服务广大基层人民群众、参与基层社会治理等诸多方面积极作为也是新时代“社会治安综合治理”的题中应有之义。但回归到“枫桥经验”的本质—依靠群众就地化解矛盾,不论其随着时代的发展内涵如何变化,这一本质始终是“枫桥经验”的活水之源,这也就意味着新时代的“枫桥经验”下,人民调解员队伍仍然是依靠群众就地化解矛盾的主力军,其他形式是对人民调解的重要补充。当然这就要求人民调解员具有极高的专业调解技艺与综合素质,这是人民调解实现现代化转型的重点内容。三、人民调解员队伍建设现状与问题分析为了使新时代人民调解员队伍朝着法治化、专业化的方向发展,对当前人民调解员队伍建设现状进行充分认识是必不可少的。通过调研,发现当前人民调解员队伍建设现状与存在的问题如下。人民调解员总人数占总人口数比例低以笔者调研的Y省K市某区为例,该区全区总人口(常住人口)为649501人(数据公布于2021年7月1日),而全区人民调解员总数为398人。人民调解员总人数仅占该区总人口数的0.06%,比例过低(图1)。图1
2023年8月29日
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赵星宇|基层治理法治化中司法所建设的实证研究

赵星宇华中师范大学法学院硕士研究生要目一、睹影知竿:调研对象的概况与职权二、日新月异:乡镇(街道)法治建设的司法进步三、日省月修:司法所在基层法治建设中的问题及成因四、补偏救弊:针对司法所工作现存问题的对策及建议结语基层司法所是乡镇(街道)法治建设的前沿阵地,也是展现法治建设成果与不足的铜镜,其职能定位的优化亦有助于乡镇(街道)依法治理各项工作的有效开展。当前司法所在基层工作中体现了法治建设数字化、法律服务基层化及法治队伍联建联动等亮点,但是也暴露出编制配给不匀、人才匮乏、非法定职能负担重和联动机制失灵等弊病。为解决上述问题,需要多方主体携手努力,优化公务人员编制结构,增加劳务派遣人员配给;优化司法所职能定位;拓宽基层人员晋升渠道以及搭建快速联动机制等措施。司法行政机关亦应当加强与高等院校的合作交流,搭建校司联合平台,构建“司法智库”,推动基层法治建设专业化。党的十八大以来,全面依法治国在全国范围内统筹推进。党的十九届三中全会决定组建中央全面依法治国委员会,进一步加强了党对法治中国建设的集中统一领导。2022年8月,中央全面依法治国委员会发布《关于进一步加强市县法治建设的意见》(以下简称《意见》),《意见》指出全面依法治国基础在基层,工作重点在基层。要建立乡镇(街道)法治建设领导体制和工作机制,依托乡镇(街道)司法所具体负责协调推进、督促检查乡镇(街道)法治建设工作。中共中央印发的《法治中国建设规划(2020-2025年)》也提出应推动执法重心向市县两级政府下移,加大执法人员、经费、资源、装备等向基层倾斜力度。随着法治国家、法治政府和法治社会建设有序推进,乡镇(街道)司法所势必在基层与地方治理法治化进程中扮演非常重要且不可替代之角色。治国犹如栽树,本根不摇,则枝叶茂荣。司法所扎根于基层,是直接面向人民群众的法律服务窗口,司法所职能作用发挥得好与坏,直接关系着基层社会的和谐稳定,关系到基层法治建设进程,也关系着人民群众的法治获得感、幸福感和安全感。因此,借助乡镇(街道)司法所这一“法治”窗口,通过纵向、横向以及纵横链条拓展,能够基本描绘出基层与地方治理法治化的主要样态,能够梳理总结基层与地方治理法治化的经验问题,从而打通基层与地方治理法治化的“最后一公里”,助力法治国家、法治政府和法治社会建设目标如期实现。故此,基于“百所观察”项目,笔者及团队成员分别前往全国27个基层司法所开展实证调研。希冀以司法所为视角,凭借问卷调查、个别访谈及实地考证等方式,窥探目标司法所日常工作现状和我国乡镇(街道)法治建设的基本样态,助力我国基层治理法治化、现代化进一步发展。一、睹影知竿:调研对象的概况与职权本文调研对象系分布于全国不同地区的27所司法所(以鄂西地区为主),它们大多位于乡镇地域,少部分位于县(市、区)城区的中心地带,故其基层法治工作样态鲜明、特点突出。就职责权限、编制配给等内容而言,调研样本的共性特点较为突出,但是调研样本的区位差异与受案类别等因素的差异性亦十分显著。司法所的职权简述司法部发布的《关于进一步加强乡镇司法所建设的意见》提出,乡镇司法所应认真履行职责,要履行好指导和管理人民调解、社区矫正、法律援助、基层法律服务、安置帮教、法制宣传、依法治理等各项职责。从宏观上看,司法所的职能定位较明确,即主要负责调解、服务、监管、宣传等与人民群众日常生活息息相关的本职工作;从微观上看,上述工作子项亦有更加细化、明晰的实施细则,保障了司法行政工作有序开展。例如,社区矫正法第29条规定,社区矫正对象有下列情形之一的,经县级司法行政部门负责人批准,可以使用电子定位装置,加强监督管理:(一)违反人民法院禁止令的;(二)无正当理由,未经批准离开所居住的市、县的;(三)拒不按照规定报告自己的活动情况,被给予警告的;(四)违反监督管理规定,被给予治安管理处罚的;(五)拟提请撤销缓刑、假释或者暂予监外执行收监执行的。《法律援助法》第5条、第10条、第15条以及第56条,亦就司法行政部门提供法律援助的职能、方式和宣传义务等详以规定。就法律规定而言,司法所的工作类别明确,职责范围周延,但就实际工作而言,基层司法所的日常工作并不限于此,除上述法定职能外还承担大量的政治职能任务。目前我国基层司法所接受司法局和乡镇(街道)政府的“双重管理”:既需要接受上级司法行政机关的领导和考核,还需承接乡镇(街道)政府指派的一系列行政性任务。基层司法所除了承担地方政府分派的治安维稳、驻村扶贫、疫情防控等行政性事务之外,一些地区另需承担兼具地域特点的任务。例如,因三峡大坝修筑之需,数百万三峡居民必须举家搬迁,故此鄂西地区的司法所大多需承办三峡移民安置工作;川渝地区普遍山高林密,每逢山林防火期,该地区司法所亦需接受乡镇(街道)政府指派的封山防火等任务。总体而言,各地司法所既有法律明文规定的“显性”职责,又需承担基层政府指派的内容各异、灵活多变的“隐性”任务。根据现行法律规定,我国基层司法所尚不享有行政强制权及行政处罚权。基于法定主义的立场,国家对各机关实行职权法定原则,要求行政机关不得任意处分其职权。行政处罚法规定了行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施,限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。行政强制法第13条规定,行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。由此可见,我国法律及相关法规并未赋予司法所行政强制权及行政处罚权,该两项权力主要由公安机关、人民法院等机关依法享有,司法所日常工作的开展主要依靠当事人自觉配合,若突遇紧急状况或发生当事人拒绝配合之情形时,司法所必须请求上述职能机关予以协助。司法所的人员与设施配置中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》(下文简称《纲要》)指出,推进编制资源向基层倾斜,鼓励、支持从上往下跨层级调剂使用行政和事业编制。但据调研数据可知,各司法所配备的工作人员数量普遍较少,其中人数最少的仅为2人,人数最多的亦不过6人(包括司法局下派司法所挂职人员、在外驻村开展扶贫工作人员等)。大多数司法所配备工作人员2~3人,基本由1~2名政法专编人员及1名公益性岗位人员组成。公益性岗位安置对象系因身体状况、技能水平等原因就业困难的人员,其岗位补贴期原则上不超过3年,期限届满后不得继续留任。此外,司法所年轻的工作人员经常被其他项目组借调,待相关项目结束时方可返回司法所继续工作。故此,在司法所实际工作中,其业务“骨干”数量显然少于纸面数据(图1)。图1
2023年8月29日