区发展和改革局）北京市政府｜《北京市直播带货合规指引（征求意见稿）》2024年6月7日，北京市政府网站公布《关于对公开征求意见的公告》。《指引》共四章三十一条，明确了直播带货平台经营者以及直播带货从业

｜数据财产赋权：从数据专有权到数据使用权在数据产权立法例上，欧盟法曾采用数据库“著作权保护+特殊权利保护”的双轨制，但法律实施效果不好；中国法现采用“数据库专有赋权（著作权法）+不当行为规制（反不正当

络立法经验，合理借鉴国外法律制度和国际规则中的制度资源，夯实立法的理论基础。中国的《人工智能法》应以促进发展为目标，制度设计应彰显人本主义，采取“总则式”的立法体例，确立适宜本土实践与发展阶段的监管制

人工干预等难题。随着数字行政的不断发展，或许问题更多，技术性的解决方案可以缩小一些差距，但仍然需要在法律与技术专家之间展开跨学科的研究，以增强数字政府与行政法学理期望之间的一致性。数字政府建设运营与法

就越高，甚至难以遏制恶性事件的发生。网络暴力场阻断旨在遏制网暴事件的发生和发展，建立以潜在被害人为中心的治理模式。平台基于内容管理义务、用户管理义务、安全管理责任以及综合性刑事预防义务，根据技术正当程

应定位为个体之间的侵害，而应解读为社会系统性力量对个体施加的权利侵害，这使得网络暴力表现出不同于传统言语暴力的特性。私权模式的法律救济机制已然丧失现实基础，与网络暴力的治理需要之间存在脱节的问题。有必

工智能司法中的体系定位，力求扩大和完善人工智能司法应用的制度功能与法律规范供给。（全文刊《政法论丛》2024年第2期）王秀平，山东政法学院民商法学院副教授。张效羽｜论超级互联网平台治理权的行政法规制由

学术前沿阴和俊｜让科技创新为新质生产力发展注入强大动能“发展新质生产力是推动高质量发展的内在要求和重要着力点，必须继续做好创新这篇大文章，推动新质生产力加快发展。”2024年1月31日，习近平总书记在主持二十届中央政治局第十一次集体学习时发表重要讲话，系统阐述了新质生产力的深刻内涵和主要特征，指明了新质生产力的发展方向和实践路径，作出了重点部署，提出了明确要求。新质生产力是“两个大局”背景下对高质量发展大势的深刻洞察，科技创新是驱动新质生产力发展的核心要素。面向全面建设社会主义现代化国家新征程，发展新质生产力具备有利条件和科技基础。加快实现高水平科技自立自强，为新质生产力发展提供坚实的科技支撑。（全文刊《求是》2024年第7期）阴和俊，科学技术部党组书记、部长。张涛｜通过算法审计规制自动化决策——以社会技术系统理论为视角自动化决策并非纯粹的技术工具，而是一种社会技术系统，由社会子系统和技术子系统构成，其引发的风险具备社会性，有必要进行规制。以个体赋权、信息规制、技术问责为代表的传统规制路径缺乏社会技术思维，容易陷入“破损谬误”泥淖，难以因应自动化决策的风险与挑战，无法有效实现法律及伦理规范提出的规制目标。算法审计作为一种社会技术方法，能够很好地契合自动化决策的社会技术系统属性，具备诸多方法论优势和国际实践经验。从建构社会技术系统工程的角度出发，根据审计学的一般原理，我国可以从规范指引、实施主体、方法选择和实施结果四个方面推动算法审计实现制度化发展，并在此基础上探索基于场景的算法审计，实现可信赖的自动化决策。（全文刊《中外法学》2024年第1期）张涛，中国政法大学数据法治研究院讲师。陈玲｜身份识别信息“使用”的界定纷争——基于美国加重身份盗窃犯罪的判例考察非法使用个人信息行为的刑法规制问题是当前我国刑法研究的一大热点，但“使用”含义的多重性及极具争议性尚未引起学者们的关注。在最早单独制定身份信息犯罪立法的美国，对于如何理解身份识别信息的“使用”存在宽泛解释和限缩解释之间的严重对立。考察美国加重身份盗窃犯罪的判例，可以发现检方都极力主张宽泛解释，辩方则再三强调限缩解释的必要性，而各联邦巡回上诉法院的判决之间也存在严重分歧。美国最高法院通过杜宾案明确了对“使用”应当采取限缩解释的立场，并提出了“关键所在”标准，而该判决的协同意见则提出了对这一新标准的质疑，认为只有国会立法才能从根本上解决对“使用”的界定争议问题。美国司法实践中对身份识别信息“使用”的界定争议为我国非法使用个人信息的刑法规制研究提供了借鉴，进而提升我国营商环境得分和排名，为企业营造具有获得感的法律环境。（全文刊《政治与法律》2024年第1期）陈玲，上海社会科学院法学研究所助理研究员。蔡琳｜AIGC可版权性认定的一般规则构建以ChatGPT-4为代表的新一代生成式人工智能迅速普及，其“作品”的可版权性也备受争议。我国近期的AI文生图著作权侵权第一案，肯定了涉案AIGC“春风送来了温柔”的作品属性，无疑鼓舞了生成式人工智能的新业态。但个案裁判与规则化的认定标准，在效力上仍然相距甚远，不应因此便盲目乐观。从制度上构建AIGC作品认定的一般规则，仍是新业态发展亟待解决的问题。在AIGC超强“智能性”旨在深度理解“人类指令”，并非缔造独立创作主体的逻辑前提下，还原生成式人工智能在新型“人机合作”中的“工具地位”。以“提示工程”代表“自然人创作”的法律定性为逻辑起点，准确开展AIGC可版权性一般规则的构建，确立AIGC专门作品类型，避免出现提示词输入等于画家创作的常识性悖论。（全文刊《政法论丛》2024年第2期）蔡琳，西北工业大学法学系副教授。郭如愿｜数字隐私保护的权利体系构造——基于数字隐私的信息及数据重塑在互联网情境中，个人不仅彻底失去“空间”与“活动”的天然屏障，还以直观的信息形式裸露于数字情境。虚拟数字情境打破隐私、个人信息及信息之间相对泾渭分明的分布格局，使个人信息、信息及数据皆有成为数字隐私的可能性，但传统隐私权难以有效保护数字隐私。要实现数字隐私保护，除依靠权利人积极主张权利外，还需要相对人的充分“合作”与“自愿”履行，只有确保权利人与相对人的“权利配置”能力相匹配，才能保证数字隐私保护的高效“权利配置”。基于此，有必要将数字隐私可能遭受侵害的动态情境，类型化为“收集-分析-保存”数字隐私的保护情境，并将信息化及数据化隐私决定的“知情权”，信息化隐私决定的“同意权”与“删除权”，以及数据化隐私决定的“不被洞察权”与“退出权”，按照权利配置标准嵌入数字隐私动态保护情境，以此构造出高效的数字隐私保护权利体系。（全文刊《行政法学研究》2024年第2期）郭如愿，北京物资学院法学院讲师。褚福民｜电子数据合法性审查的真实化问题电子数据合法性审查存在真实化问题，表现为合法性的审查内容包含真实性的保障措施，合法性裁判以真实性认定为依据，瑕疵电子数据补正规则和电子数据排除规则的混同，以及以证据真实性补正瑕疵电子数据。电子数据合法性审查的真实化问题，会导致电子数据合法性规则的虚化，侦查权力的任意行使与审判权的背书，以及被追诉主体权利保障的落空。究其原因，既有法官对实体真实的追求，也包括法律规则功能的复合性和审查、认定程序的混合性，还有法官对电子数据合法性规则的误读。解决合法性审查的真实化问题，在规则层面需要明确电子数据合法性的审查目的，厘清具有复合性功能法律规则的审查路径，完善电子数据取证程序规则和瑕疵电子数据补正规则，构建分层次的电子数据合法性问题专门审查程序；同时，要转变法院片面追求实体真实的观念，通过多种方式推动法官对法律规则的准确理解和适用。（全文刊《比较法研究》2024年第1期）褚福民，中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授。龚文博｜网络平台处理个人信息的合规义务及其出罪路径数字经济时代的网络平台治理呈现出侵犯个人信息犯罪责任转嫁的平台泛刑化和类推入罪的平台重刑化等趋势，但并未消解平台犯罪的高发态势，反而抑制了平台经济的良性发展。网络平台处理个人信息的刑法规制逻辑应由报应制裁转向合规激励、由被动整改转向主动预防、由全面合规转向专项合规，引入个人信息合规专项激励机制，实现平台犯罪治理体系的现代化改造。个人信息合规出罪的根据是督促平台履行双重合规义务，包括事前风险评估、事中安全防护、事后应急处置的前置合规义务束和对员工监督管理、防止个人信息泄露的刑事合规义务束。在此基础上，平台尽到前置合规义务则不具有前置违法性；对应刑事合规义务空白则不存在刑事违法性；未违反刑事化的监督管理义务不存在监督管理过错；未违反防止信息泄露的刑事合规义务则不符合拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件。（全文刊《华东政法大学学报》2024年第2期）龚文博，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。新规速递信安标委｜《生成式人工智能预训练和优化训练数据安全规范》

，以实现数字经济交易征税的确定性、高效、公平和简化为目标，并与其他国家和地区应对数字经济的增值税法相协调。具体建议包括对数字经济交易统一界定并命名为销售电子化服务，统一适用6％的低税率，明确消费地征税

法学研究院院长。郑文阳｜论个人生物识别信息保护中个体权利与公共利益的平衡《个人信息保护法》是个人信息保护领域的基础性法律，个人生物识别信息则是个人信息保护类型中的特殊类型。个人生物识别信息主要包括三个

年第2期）孙笑侠，浙江大学数字法治研究院院长。冯晓青｜数据产权法律构造论在数字经济环境中，数据已成为一种新型生产要素，需要更好地挖掘和开发其经济价值。数据不同于传统有体物以及知识产权客体的特征和属性使

学术前沿张梁｜数字经济下商个人的发展趋势及其制度回应组织化是商主体发展的主要趋势，以公司为代表的商事组织被认为是契合现代市场的商主体。但是商个人这一古老而又传统的商主体类型从未消亡，并在数字经济下焕发出新的生命力。数字经济时代出现了“人的商个人化”，即越来越多的个人选择成为商个人这一商主体类型直接参与商事活动，商个人参与现代市场的程度不断增加。“人的商个人化”以数字经济下市场资源配置交易费用的降低为经济基础，以个体价值的崛起为社会意识基础。数字经济下“人的商个人化”对现阶段的商个人制度提出了严峻挑战，相关立法应当予以回应。在基础性权利层面，数字经济下商个人的发展进一步提升了营业自由权的制度需求，应当通过立法形式确立其营业自由权，为商个人相关制度的统合构建提供法理基础。在商个人具体制度上，应当明确商事组织与商个人的区分规则，并通过选择登记制度对现阶段碎片化、局限性强的商个人体系进行整合与重构，同时构建契合商个人的退出机制。在具体进路上，可以通过制定《个体经营法》实现制度的体系化构建。（全文刊《法律科学（西北政法大学学报）》2024年第2期）张梁，中南财经政法大学法学院讲师。曹博｜人工智能辅助生成内容的著作权法规制著作权法激励创作的制度架构重点关注作品数量的最大化。评价作品质量的功能主要通过市场机制与司法裁判实现。人工智能辅助生成内容在界权、成本与传播方面的竞争优势，在著作权法的激励模式下得到进一步强化，有可能改变人类创作内容主导文化市场的既有格局。著作权法具有矫正激励效果的内在制度结构，通过规范引导与司法评价实现提升作品质量的隐性规范价值。结合思想与表达的因果关系结构，正视著作权法对技术问题技术解决的整体定位，将形成规制人工智能辅助生成内容的基本思路：在自媒体平台试点人工智能生成内容的智能识别与分类标注机制，对视听内容网络平台设定版权内容过滤义务，建立针对人工智能辅助生成内容的法定许可制度。（全文刊《比较法研究》2024年第1期）曹博，上海交通大学凯原法学院副教授。彭诚信｜领域法学视野下的数字法问题数字法律现象呈现出客体复合性、主体多样性及法律关系多元性特征，决定了传统研究范式转型升级成为数字法学的必然选择。领域法学作为调整交叉领域法现象的研究范式，与数字法问题相吻合。领域法学具体化、立体化以及复合化思维，可与部门法学协同互补；其立体性、自足性和因应性特征可对传统法学研究方法进行吸收和补充。运用领域法学研究范式，可立体化提炼数字法现象，多维度整合数字交叉学科，以达到全方位解决数字法问题的效果。在宏观上，归纳“数字赋权—代码规制—数字正义”的数字治理逻辑；在微观上，演绎数据权利分类确定、数据交易分层规范、算法治理多元共治、权益救济多方协同的数字治理机制，构建完整的数字法学知识体系。（全文刊《政法论丛》2024年第1期）彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授。高志宏｜个人信息司法保护的利益衡量在我国《个人信息保护法》已经颁布实施的情况下，个人信息司法保护的利益衡量更显重要，主要体现为个人信息利益与社会公共利益和企业数据利益之间的冲突与平衡。从法律依据看，我国法律文本中解决个人信息利益与其他利益冲突的规定主要体现为“数据条款”和“公共利益条款”。从司法实践看，公共利益界定的模糊导致了其与个人信息利益的紧张关系，公共利益代表机制的多元加剧了其与个人信息利益之间的冲突，且呈现出“重追责轻管理”“重刑轻民”、救济机制不畅等特点。实现个人信息司法保护的利益平衡，在解释论层面需要强化处理个人信息基本原则、保护责任机制和侵权法律责任，在立法论层面需要进一步明确界定相关核心概念、创新个人信息保护模式、建立专门个人信息保护机构以及健全个人信息权益救济规则。（全文刊《当代法学》2024年第1期）高志宏，南京航空航天大学人文与社会科学学院教授。邹青松｜国家介入超级平台公司治理的法理基础及制度构建超级平台公司承载着重大的公共利益，但传统的公司治理机制对其难以提供有效的保护。国家作为超级平台公司治理失败的剩余风险承担者，对公司治理施加干预具有正当性。黄金股是国家介入公司治理的一种特殊干预机制，它在我国表现为国家特殊管理股，并被初步适用于部分互联网平台公司。将国家特殊管理股引入超级平台公司治理的正当性前提是，其干预产生的成本应保持足够低的水平；传统的国家特殊管理股制度会造成过高的干预成本，因此不宜引入超级平台公司治理中。超级平台公司治理应转向一种新型的、干预成本足够低的国家特殊管理股制度，这一国家特殊管理股应定位为公司法框架下行使的行政权，其主体适用范围限制在“超级平台公司”，客体适用范围限制在“系统性风险”。其具体的实施机制，应当放弃通行的“股东＋董事”的实施模式，而改采“股东＋监事”的模式，并在此种模式下，赋予国家监事和国家股东特殊的权利地位。（全文刊《法商研究》2024年第1期）邹青松，广东财经大学法学院讲师。时业伟｜数字化时代国际贸易协定中的文化条款文化多样性深刻影响了国际贸易协定的缔结，文化条款在自由贸易规则中的作用和影响力一直存在争议。《保护和促进文化表现形式多样性公约》对文化条款和自由贸易规则在WTO框架下的冲突进行了有限度的整合，同时在数字化背景下的区域贸易协定中发挥了促进作用。文化条款在WTO中的适用和解释需要回归到促进贸易自由这一目的，但文化产品的双重属性导致文化条款需要在数字化背景下的贸易协定中调整其发挥作用的方法。欧盟通过对文化多样性的坚持形成了内部的共同利益和价值观，但在数字经济影响下，欧盟签署的区域贸易协定也存在散乱、滞后和不明确的问题。为了应对数字化的挑战及其带来的机遇，在适用和落实文化条款时，我国需要在国内层面尽快建立在数字环境下可持续发展的文化治理体系，并在国际层面格外关注发展中国家和不发达国家文化产业数字化流通的集体利益，以赢得相应的国际话语权。（全文刊《中国法学》2023年第6期）时业伟，北京师范大学法学院讲师。新规速递英国政府｜发布《进一步创新的人工智能监管方案》当地时间2024年2月6日，英国政府发布了《进一步创新的监管方案》。此方案旨在对人工智能进行更创新、更灵活的监管。科学、创新和技术部宣布将提供超过1亿英镑的资金，用于支持监管机构并推进人工智能的研究和创新，同时表示有可能在未来为最先进的通用人工智能系统引入有针对性、有约束力的要求。这笔资金的大部分将用于创建九个新的研究中心和一个英美联合研究企业。约1000万英镑将用于帮助加强当前监管机构监督人工智能治理的技能。（英国政府网）上海市政府｜允许金融机构向境外传输日常经营所需数据2024年2月6日，上海市政府发布《上海市落实〈全面对接国际高标准经贸规则推进中国（上海）自由贸易试验区高水平制度型开放总体方案〉的实施方案》。其中指出，在国家数据跨境传输安全管理制度框架下，金融机构可以向境外传输日常经营所需的数据。金融机构开展数据出境工作，应按照数据分类分级管理及数据安全工作要求，开展数据出境安全评估、个人信息保护认证和个人信息出境标准合同备案，保证重要数据和个人信息的安全。（上海市人民政府）日本政府｜批准允许投资有限合伙企业持有加密资产的法案文本2023年2月16日，日本内阁于2月16日批准了一份法案文本，该法案旨在部分修订日本的工业竞争力提升法案。该法案指出，将采取措施把加密资产添加到投资有限合伙企业可收购和持有的资产清单中。投资有限合伙企业指的是风险投资公司用于确保投资资本的一种工具。日本政府目前正计划将该法案提交国会进行讨论，如果其最终获得批准，此举将使日本的投资领域有更多机会接触数字资产。（Bloomberg）美国商务部｜对广泛模型权重高级人工智能模型的政策文件征求意见当地时间2024年2月16日，美国商务部国家电信和信息管理局就具有广泛可用模型权重（人工智能系统的核心组成部分）的高级人工智能模型的相关风险、益处和潜在政策发布了一份征求意见稿。此前，美国总统拜登的人工智能行政令指示其审查具有广泛可用权重的大型人工智能模型的风险和益处，并制定政策建议，以最大限度地提高这些益处，同时降低风险。该局表示，这些“开放权重”模型允许开发人员在以前工作的基础上进行开发和调整，从而扩大了人工智能工具对小公司、研究人员、非营利组织和个人的可用性。这可能会加快人工智能益处的传播和人工智能安全研究的步伐，但也可能会增加先进模型的规模和造成危害的可能性。（美国商务部）欧洲央行｜承诺在数字欧元系统中引入更进一步的隐私措施当地时间2024年2月16日，欧洲央行执行董事会成员Piero

学术前沿孙清白｜论大型平台企业数据交易强制缔约义务在数字经济发展过程中，大型平台企业积累了海量数据资源，与中小市场主体之间形成“数据鸿沟”，一些中小市场主体需要大型平台的数据支持方能持续经营。但大型平台为了维护竞争优势，会拒绝中小市场主体合理的数据交易请求，而数据爬取又因受到法律约束，无法满足中小市场主体的数据获取需求。由于适用反垄断法框架下的“必要设施原则”和“拒绝交易责任”无法有效破解“数据鸿沟”问题，为平衡大型平台的数据权益及中小市场主体的发展权益，应回归民商法路径推动大型平台开放数据，建立大型平台数据交易强制缔约义务制度。在构建大型平台数据交易强制缔约义务制度时，应当谨慎设置适用条件并明确制度内涵，防止该制度过度适用造成负面效果。（全文刊《中外法学》2024年第1期）孙清白，南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系副教授。侯东德｜人工智能法的基本问题及制度架构我国人工智能法的立法工作已经启动，目前亟待明确人工智能法的属性、立法目的、调整对象及基本原则等基本问题，并在明确这些基本问题的基础上进行人工智能法的制度架构。人工智能法宜定位为兼具私法属性的公法，并以推动人工智能技术创新和防范人工智能技术风险为立法目的，以人工智能技术研发活动、应用活动、风险管理活动为调整对象，在公平原则、可靠可控可信、安全与发展并重、合规性原则的指引下进行人工智能法的制度架构设计。具体而言，人工智能法宜从实现人工智能技术的重大突破和推动人工智能多元应用场景落地方面建立人工智能发展与促进的制度体系；通过建立人工智能准入制度、分级分类监管制度、试错容错监管制度、协同性监管制度构建人工智能安全风险防范的制度体系；从人工智能研发者和提供者的一般义务和特殊义务两大方面构建人工智能研发者和提供者的义务体系。（全文刊《政法论丛》2023年第6期）侯东德，西南政法大学民商法学院教授。翁跃强｜大数据分析在法律监督中的应用信息化背景下，大数据分析成为法律监督的重要手段之一。检察大数据监督是实现检察资源最大化利用、提升检察机关整体办案能力水平和工作质效的现实需要。运用大数据开展法律监督是检察机关破解监督瓶颈、优化监督流程、重塑监督模式的一项重大变革，也是新时代实现法律监督质效飞跃的关键变量。得益于数字检察战略的实施，检察机关在法律监督领域的大数据运用进入高速发展期，相关探索实践取得了令人瞩目的成效，但在理念、机制、路径等方面仍暴露出问题和不足，有必要从理念更新、顶层设计、体系协同等维度开展对策研究，从业务逻辑、思路拓展、建模方法等方面重点建构大数据分析在法律监督中应用的具体路径和长效机制，为大数据法律监督的深化发展提供解决方案。（全文刊《国家检察官学院学报》2024年第1期）翁跃强，最高人民检察院数字检察工作领导小组办公室副主任。杨芳｜合同关系中个人信息处理同意撤回权的限制与展开《个人信息保护法》第15条赋予信息主体随时无条件、无负担地撤回信息处理同意的权利。然而，当同意信息处理正是信息主体的合同义务时，撤回权对合同的拘束力和履行构成冲击，因此应当对现有规范进行妥适解释和调整，以限制撤回权制度对合同关系的影响。撤回权的适用范围应当限定于个人信息处理行为对人格和财产存在加害高风险且既有人格权保护规则对此存在保护不足的合同场景，即主要限定在消费者合同和劳动合同情形。人格标志商业利用并非需要个人信息保护法事先防范机制介入的风险领域，人格标志许可使用合同中的人格权人也非处于弱势地位，撤回权因此不适用于人格标志许可使用合同。信息主体有权事先放弃撤回权。在撤回权行使后，以同意信息处理为对待给付的双务合同的效力不受影响；撤回属于履行迟延型违约；信息主体因不具可归责事由而不承担违约损害赔偿责任，也无需赔偿信赖利益损失；合同相对人在一定条件下享有解除权。（全文刊《法学》2023年第12期）杨芳，海南大学法学院讲师。宋云博｜DEPA个人信息跨境流动的规则检视与中国法调适数字经济背景下，世界主要国家均在积极探索协调个人数据信息保护规则与跨境自由流动规则。《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）要求成员国寻找到个人数据信息跨境自由流动及其安全权益保护的合理平衡点，以期形成统一的个人信息跨境流动保护与监管的合作机制。我国正推进加入DEPA谈判，但国内法关于个人数据信息跨境流动的规则，与DEPA有关规则之间存在立法理念目标、规则设计目的和限制判定标准等方面的差异。中国式涉外法治现代化语境下，为更好调适融通我国国内法与DEPA的个人信息跨境流动规则以促进数字贸易发展，应合理援引例外条款维护国家主权安全利益，完善个人信息保护可信任标志及认证制度，厘清需要严格保护的个人信息的范围与内容，加强与DEPA成员国之间的个人信息跨境流动保护与监管合作机制。（全文刊《法律科学（西北政法大学学报）》2024年第1期）宋云博，西南政法大学国际法学院教授。张忆然｜滥用已公开个人信息行为的刑法规制个人信息被公开虽然意味着信息内容丧失了要保护性，但并不意味着数据载体本身丧失了要保护性，应区分个人信息自决权、数据安全法益与数据财产权益。通过技术手段批量爬取已公开个人信息具有侵入性特征，若侵害了数据的机密性，仍可成立非法获取计算机信息系统数据罪。对于出售、提供等处理非法公开的个人信息的行为，基于非法性的“无因性”，后行为人原则上不承担刑事责任；当后行为人是大型网络平台时，则可基于自愿承担了对于个人信息自决权这一脆弱法益的信义义务，或者先前的系统设置与功能设计形成了合规性风险的危险前行为而居于保证人地位，成立侵犯公民个人信息罪的不纯正不作为犯。对于背离已公开个人信息的原初目的、用途的下游滥用行为，信息主体由于受到信息公开目的、用途的欺骗，对于其原初同意产生了错误：对于基于法定事由公开的公共数据，应当允许自由流通，故目的、用途的错误不影响同意效力；对于一般的私权数据，在遵循场景一致原则的前提下符合被害人的合理期待，在此范围内的目的、用途变更亦不影响同意效力；对于人脸识别等敏感个人信息，应当严格遵循原初目的、用途予以利用，在公共场所获取的人脸识别信息只能用于维护公共安全的目的，否则同意无效。（全文刊《中国刑事法杂志》2023年第6期）张忆然，复旦大学法学院师资博士后。新规速递成都经信局等七部门｜《成都市进一步促进人工智能产业高质量发展的若干政策措施》2024年1月18日，成都市经济和信息化局等七部门联合印发《成都市进一步促进人工智能产业高质量发展的若干政策措施》。《措施》包括（一）促进人工智能算法发展政策；（二）推动人工智能能级提升政策；（三）构建人工智能产业生态政策。目标是构建从理论算法研发到行业转化应用的产业生态，打造创新活跃、规模领先、生态完备的人工智能产业发展高地。（成都市经济和信息化局）上海临港｜《临港新片区数据跨境流动分类分级管理办法（试行）》2024年1月22日消息。近日，《临港新片区数据跨境流动分类分级管理办法（试行）》在国际数据经济产业创新大会上发布。《办法》将跨境数据从高到低依次分为核心数据、重要数据、一般数据3个级别。核心数据禁止跨境；重要数据可通过临港新片区数据跨境服务中心进行申报材料初验后，向市委网信办申报数据出境安全评估；一般数据在满足相关管理要求下可自由流动。（网信上海）英国政府｜发布《网络治理实践准则》草案当地时间2024年1月23日，英国政府发布了《网络治理实践准则》草案并公开征求意见。该文件是与日常管理业务风险并提供建议的组织广泛合作的产物，由英国国家网络安全中心的行业领袖和技术专家共同参与设计，它重点关注领导者必须参与的最关键领域，形成了以行动为重点的简单指南，使领导者更容易理解应采取哪些行动。文件强调相关主体的领导者应对风险管理、网络战略、人、应急事件规划与响应、以及保证与监督五个方面给予特别关注。（TechUK）工信部等九部门｜《原材料工业数字化转型工作方案》2024年1月25日，工信部网站公布《关于印发的通知》。《工作方案》部署四方面14项主要任务：（一）强化基础能力，夯实数字化基础，完善网络化基础，强化智能化基础；（二）深化赋能应用，助力高端化升级，支撑绿色化发展，保障安全化生产，实现高效化运营；（三）加强主体培育，培育数字化转型标杆，推动大中小企业融通发展，推进产业园区智慧化建设；（四）完善支撑服务加强技术创新供给，强化人工智能驱动，增强公共服务支撑，加强网络与数据安全治理。（工业和信息化部）国务院｜公布修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》2024年1月26日，中国政府网站公布修订后的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，该规定自2024年1月22日起施行。《规定》提高经营者集中申报标准，经营者集中达到所列的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。相较修订前的草案，《规定》所列明的全球合计营业额、中国境内合计营业额以及单方中国境内营业额均大幅提高。（中国政府网）美国商务部｜发布《采取更多措施应对重大恶意网络活动造成的国家紧急状态》提案公告当地时间2024年1月29日，美国商务部发布了《应对重大恶意网络活动造成的国家紧急状态的进一步措施》提案公告（NPRM），并公开征求意见。此前商务部收到行政命令，被要求立法使某些IaaS产品的提供商在与利用产品训练人工智能模型而可能用于恶意网络活动的外国人士进行交易时，向商务部长提交报告。《措施》对客户认证程序及例外进行了规定，同时对特殊措施及人工智能训练报告制度进行了规制。（Federal

准制定、技术研发和产业链协同体系初步形成，重点行业“IPv6+”融合应用水平大幅提升，IPv6安全防护能力显著增强，基于IPv6的下一代互联网产业生态基本构建，为上海全面建设数字经济、数字生活、数字治

学术前沿刘金瑞｜生成式人工智能大模型的新型风险与规制框架大模型技术的发展，掀起了生成式人工智能发展的新浪潮，但其数据训练和部署应用也带来了新的风险挑战，包括产生有害内容、泄露敏感数据、生成错误信息、滥用实施违法活动、可能危害环境和经济、向下游传导风险等。对此，欧盟近期拟对基础模型和生成式基础模型提供者设定专门义务，但背离了基于风险分级规制的立法初衷；我国出台专门办法侧重规制大模型部署者，对大模型本身风险管控有限。规制大模型风险，要遵循数据利用安全范式，基于风险分类分级规制，实现上下游的合作共治。按照这一思路构建新型风险规制框架，主要包括设立专门机构引导发展、评估和应对风险，规范数据训练以避免数据泄露和不当输出，基于特定用途风险构建风险分级管控制度，确立贯穿大模型全生命周期的透明度制度，健全防止生成违法内容的上下游共治机制。（全文刊《行政法学研究》2024年第2期）刘金瑞，中国法学会法治研究所研究员。杨志琼｜搜索引擎处理个人信息的法律风险及其应对近年来，搜索引擎操纵与滥用对公民个人信息权利、民众信息选择权等造成诸多侵害，并形成监视资本主义，引发了各国搜索引擎治理目标调和、治理内容位优、治理技术跟进等难题。对此，各国搜索引擎业态治理逐渐形成了市场约束范式、技术修复范式、机构监管范式三种不同模式，但都因与搜索引擎的市场结构、技术逻辑和监管制度难以契合而效果不彰。随着搜索引擎平台在处理个人信息中“守门人”地位日益重要，未来我国搜索引擎业态治理应及时总结上述治理模式的得失利弊，建构由搜索引擎运营商和行业协会推动的自律机制、由政府机构主导的他律机制，最终形成多元化、主体化与技术化、规范化有机结合的治理体系，以促进我国个人信息保护与利用的平衡。（全文刊《法学论坛》2023年第6期）杨志琼，东南大学法学院讲师。查云飞｜算法的行政法属性及其规范算法已被广泛应用于干预或者给付行政场景。算法给行政带来了正向效益，也可能造成法治价值的失序。在规范算法方面，存在着治理工具论和权力控制论两种学说。治理工具论从法的外部视角出发，将算法作为法律的作用媒介，侧重于对算法本身的技术规制。权力控制论从法的内部视角出发，认为法律对算法的研究应穿透至算法背后的算法权力。在行政法体系内讨论算法，应在依法行政原理的支配下，通过明确算法的行政法属性实现对算法行政权的控制。算法作为一种“具有普遍约束力的决定、命令”，可被纳入行政规定的范围，若涉及外部性权利义务的分配，则算法属于法规命令。作为行政规定的算法应当以全面公开为原则、不公开为例外。可以将对算法的合法性审查嵌入到现有的审查机制中，从制定程序和内容两方面确保算法的合法性。只有从算法行政回归依法行政，才能找到合适的权力制约路径，从而实现数字时代行政法教义学体系的持续与稳定。（全文刊《法制与社会发展》2023年第6期）查云飞，浙江大学光华法学院讲师。郭鹏｜功能等同原则视域下NFT数字藏品交易的法律定性——兼论虚拟财产纳入物权法调整的新路径NFT数字藏品的法律定性问题实际上是关于虚拟财产确权的“旧题新论”。区块链技术的创新应用为虚拟财产的确权开辟了一条渐进式、要素化的全新路径，即在细分虚拟财产类别的基础上，借助电子商务领域中功能等同原则的指引，通过静态可支配和动态可公示两个核心要素的功能等同，将NFT视为实体意义上的“物”。对于实践中NFT数字藏品交易的法律定性，“债权转让说”将NFT交易合同视为NFT本身，混淆了合同与合同给付对象之间的本质界分，同时也与NFT权利人的利益不相符；“信息网络传播权说”未能准确区分NFT“铸造”和“交易”两个传播阶段的不同特点，忽视了NFT以功能等同的有形载体转移而实现传播的特殊属性。只有将NFT交易功能等同为所有权转让并适用著作权法中的发行权规则，才能逻辑自洽地揭示其交易本质。（全文刊《现代法学》2023年第6期）郭鹏，暨南大学法学院教授。张素华

学术前沿葛江虬｜论数字人格要素及其民法保护——以“元宇宙”为对象“元宇宙”相关数字技术的应用可能导致民事主体在数字空间中的名誉、身体、肖像、生命等人格要素无法得到有效保护。其根源在于，这些技术加剧了数字空间与现实世界的进一步分离，同时却强化了数字空间损害向现实世界的辐射能力。事实上，数字空间之于人类存在的意义已发生重大改变。元宇宙相关技术促进了人格要素在数字空间的汇集和凝聚，从而证成了法律评价穿透现实与虚拟的必要性。我国保护数字人格要素的可能路径包括财产法、主体法与一般侵权等，但这些路径劣后于适用我国民法典人格权编的具体人格权路径。由该路径出发，应先行识别数字空间中凝聚的人格要素及其对应的现实主体，再通过解释适用相关条文处理侵害案件。（全文刊《比较法研究》2023年第6期）葛江虬，复旦大学法学院副教授。刘维｜论数据产品的权利配置数据产权的配置应以客体界定为起点，区分数据、数据资源和数据产品。基于数据产品的本体内容和经济属性，应当在无形财产权利框架中讨论其权利配置的思路。现行法存在调整信息利用的法律工具，但存在局限性。数据产品的权利配置能够为流通与保护的平衡提供更为全面的方案，为数据产品的商业化提供更具前瞻性的制度安排，且不与反不正当竞争保护机制相冲突。应当明确以数据产品制作者权为核心的权利配置思路，数据资源持有权和数据产品经营权均不属于数据产品制作者权的内容。数据产品制作者权能促进数据产品市场的竞争。为了尊重数据来源者的贡献，应当为数据来源者设定复制、查阅、更正相应数据的工具性权利。采取自愿登记模式能够避免实质审查的难度和成本，实现证明数据产权、保障交易安全的功能。（全文刊《中外法学》2023年第6期）刘维，上海交通大学凯原法学院副教授。张迪｜算法证据的独立：法理反思与制度方案算法证据主要指通过算法对大数据进行分析后所产生的证据。在刑事诉讼中，算法证据面临的紧迫难题是其应不应该独立以及应该如何独立的问题。就算法证据的独立问题，目前学界主要存在“相对独立说”“反对独立说”和“完全独立说”等观点，但均存有不足。司法实践中的算法证据可分为基于案内大数据的算法证据和基于案外大数据的算法证据，它们与传统证据之间存在本质区别。法定证据种类制度虽有缺陷，但其存在具有现实必要性。考虑到算法证据的复杂性及其规制方案的特殊性，建议在刑事诉讼法中将算法证据独立为一种新的法定证据类型，与鉴定意见并列，同时由相关部门制定有关算法证据的专门性司法解释，以保障其实质独立。（全文刊《中国刑事法杂志》2023年第5期）张迪，华东政法大学中国法治战略研究院副研究员。张守文｜数据行为的经济法规制基于“制度—关系—权利”等维度，可以提炼规范数据行为的多种路径。其中，经济法规制的路径尤其值得关注。依循经济法规制的路径，应在既有部门法框架下，通过经济法的“既有制度”与“新型制度”的有机配合，来确立规制数据行为的制度基础。同时，在国家与地方两个层面的立法中，应加强有关数据行为的概念、类型等方面的协调，并进一步完善有关数据处理行为、数据监管行为、数据发展促进行为等方面的规定，从而夯实规制数据行为的制度基础。依据上述各类制度构成的“禁止法—保护法—促进法”的规范结构，能够将“禁止—保护—促进”的手段协调并用，并由此形成经济法的“系统规制”功能和独特的规制逻辑。因此，加强经济法规制，更有助于保护相关主体的数据权益，促进数据要素的有效配置和数据资源的开发利用，保障数字经济的健康发展，同时，对此类问题展开研讨亦有助于深化“数字经济法”的理论研究。（全文刊《中国法律评论》2023年第6期）张守文，北京大学法学院教授。戴秋燕｜数据处理者滥用用户协议行为的反垄断法规制在以数据为资源的信息产业中，数据处理者可以利用自由订立和执行生效用户协议的权利来控制他人对数据的获取和使用，数据处理者的上述行为存在损害市场竞争的可能。因此，可以考虑运用反垄断法中的滥用市场支配地位制度对此类行为予以规制。对数据处理者滥用用户协议行为的规制主要应从以下几个方面入手：从竞争效果方面考虑数据处理者是否具有市场支配地位；从数据处理者设置用户协议的行为是否破坏了互联网所倡导的“互联互通”、阻碍数据信息的自由流通，数据处理者所控制的数据开放与否能不能直接影响下游市场、妨碍创新市场的发展、损害消费者福利，数据处理者设置用户协议内容是否具有合理性等方面考虑数据处理者是否滥用其享有的市场支配地位，并在此基础上确定数据处理者的法律责任。（全文刊《法商研究》2023年第6期）戴秋燕，华中农业大学文法学院讲师。卞建林、钱程｜刑事诉讼法与个人信息保护法的衔接《个人信息保护法》是保护个人信息的基本立法，以公私法合体的立法形式对信息处理行为进行规范，未对刑事司法领域进行排除适用。为强化刑事诉讼中个人信息保护，应当有效衔接刑事诉讼法与个人信息保护法的适用，规范公安司法机关信息处理行为，保障信息主体权利，平衡追诉犯罪与信息保护之间的关系。在刑事诉讼制度层面对公安司法机关信息处理行为进行概括授权，同时引入《个人信息保护法》中信息处理的合法依据，以履行法定职责、义务以及信息主体知情同意作为公安司法机关处理信息的合法基础，回应信息保护层面的合法性质疑。同时，在刑事诉讼中引入个人信息保护规则，以规范公安司法机关处理个人信息的行为，具体包括引入合法、正当、必要原则，信息质量原则与责任、安全原则，引入规制信息自动化决策规则以及个人信息保存期限规则；鉴于刑事诉讼程序的特殊性，引入并限缩适用目的限制原则、公开透明原则以及知情同意规则。（全文刊《国家检察官学院学报》2023年第6期）卞建林，深圳大学特聘教授；钱程，大连海事大学法学院讲师。新规速递海南大数据管理局｜《海南省数据产品超市数据产品确权登记实施细则（暂行）》2023年12月20日，海南省大数据管理局印发《海南省数据产品超市数据产品确权登记实施细则（暂行）》。《实施细则》是全国首部明确开展数据产品所有权确权登记的政策文件，率先探索确定数据产品所有权，从根子上解决数据产品后续资产化、资本化应用，促进数据资源开发利用。《实施细则》共八章三十条，提出了“数据产品所有权”的确权和登记、技术性审查与合规性审查相结合的两级审查模式，以及“便企高效”“自愿有偿”的确权登记流程。（海南省大数据管理局）美国联邦贸易委员会｜建议修改《儿童在线隐私保护规则》，限制商业主体将儿童数据货币化当地时间2023年12月20日，美国联邦贸易委员会发布公告称，将提议修改《儿童在线隐私保护规则》（COPPA），对儿童个人信息的使用和披露施加新的限制，并进一步限制公司以儿童数据货币化为条件获取服务的能力。该提议旨在将确保数字服务对儿童安全可靠的责任从家长转移到供应商身上。提议的修改内容包括：要求对定向广告进行单独的选择同意、禁止以收集个人信息作为儿童参与的条件、编纂其与教育技术使用相关的现行指南，以禁止对儿童信息的商业使用等。（美国联邦贸易委员会）北京西城区｜《北京市西城区加快推进数据要素市场高质量发展的若干措施（征求意见稿）》2023年12月22日，北京市西城区预先发布了《北京市西城区加快推进数据要素市场高质量发展的若干措施（征求意见稿）》。《措施》共十条，在推动数据要素标准体系和基础设施建设、数据价值释放和培育数据要素市场、产业发展、重点企业及数据人才发展和数据生态体系建设等方面提供补贴奖励支持，有望推动数据要素乘数效应充分发挥。（北京西城）美国国会｜两名众议员提出《人工智能基础模型透明度法案》当地时间2023年12月22日，美国国会两名众议员Anna

学术前沿冯晓青｜数字经济时代数据产权结构及其制度构建在数字时代，数据日益成为重要的生产要素并具有财产属性，需要予以确权。数据产权不同于传统财产权，难以赋予所有权意义上的支配权和对世权。基于数据主体的多元性和数据利益的复杂性，以及数据自然流动和分享的特质，在分置式产权构建的基础上，需要明确数据产权制度的基本定位和原则，针对公共数据、企业数据和个人数据，明确赋予数据控制权、数据处理权、数据处分权和数据收益权，以建立基于数据动态流转和价值实现的数据产权制度。（全文刊《比较法研究》2023年第6期）冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授。李安｜机器学习的版权规则：历史启示与当代方案在人工智能时代，作品是机器学习的高质量数据资源。如何对机器学习的版权规则作出抉择以促进文化、技术两个领域的创新，是当前的一个重要问题。临时复制和自动钢琴的版权史提示我们：合理使用不是解决机器学习版权纠纷的唯一制度选择，非作品性使用和侵权责任对其有补充作用，应在分类讨论的基础上对机器学习版权规则进行梯度设置。具体来说，机器学习分为“非表达型”和“表达型”。前者属于非作品性使用，无侵权责任；后者进入专有权范围，推定为侵权：若学习大众表达则应设定合理使用免除侵权责任但允许权利保留，若模仿个别作者则未获许可应负侵权责任，若为科研活动则应认定合理使用免除侵权责任。我国应将作品性使用作为版权侵权成立要件之一，将大众表达型机器学习规定为附但书的合理使用情形，同时对算法训练数据版权信息披露义务作出规定。（全文刊《环球法律评论》2023年第6期）李安，中南财经政法大学知识产权研究中心讲师。江河｜数字法学形构的法哲学进路数字经济和数字法治实践为数字法学的客观形成和主观建构奠定了社会基础。社会关系的复杂化和数字化使形式知识的数学依次适用于实质知识的自然科学、经济学、政治学和社会学，并最终形成学科跨度最大的数字法学。数字法学兼具社科法学的历时开放性和法教义学的共时封闭性。在历时维度下，数学的形式理性和现代科技的社会化使计量法学和计算法学成为现代数字法学语境下的技术性程序规范，它们沿着社科法学的路径形塑了数字法学的体系开放性。在数字时代，通过社会行为的数字规制和权利客体的数字化，数字法学由方法论和程序性层面的计量法学和计算法学向知识体系和实体化层面的数据法学拓展。在法教义学的框架下，数据的实体化沿着主体论和价值论的逻辑，建构了数字法学外在的体系性与内在的跨学科性。类似于国际法学的开放性建构逻辑，未来数字正义的规范化和数字权利的体系化将促进数字法学基础理论的范式转换，即由外在的法哲学迈向内在的法理学。（全文刊《政法论坛》2024年第1期）江河，中南财经政法大学法学院教授。陈可翔｜个人信息保护中行政处罚的实施基础及制度逻辑个人信息保护中行政处罚的实施正面临过度介入私权纠纷化解、压缩社会自治空间及混淆内部法益构造等质疑，亟需对其实施的必要性、可行性等基础问题重新审视。调整信息处理者与信息主体之间的不平等关系，规避个人信息处理领域的不特定公共风险，以及协调个人信息权益保护中的多元利益诉求，构成该领域行政处罚的实施基础，从本质上确立了该领域行政处罚实施的目标和边界。个人信息保护行政处罚制度建设须植根于互联网公域变迁与公共治理变革之语境，遵循价值平衡、风险预防、辅助监管等原则，从宏观、中观和微观层面促进公法与私法、硬法与软法的衔接适用，协调不同法律规范的效力位阶关系，以及推动制度设计的场景化、精细化。依托组织法、行为法、程序法构造确定行政处罚实施的主体结构、操作指南、流程指引等，有利于增强处罚实施的正当性和明确性。（全文刊《法学》2023年第11期）陈可翔，广东外语外贸大学法学院副教授。齐延平、朱家豪｜完全自动化决策拒绝权的双重功能及实现路径我国的完全自动化决策拒绝权应基于《个人信息保护法》的解释进行体系化构建。完全自动化决策拒绝权对保障数智化时代的个人尊严与自由具有独立且独特的作用，对正处于形成中的自动化决策场景化规则具有统领作用。作为一种新型权利，完全自动化决策拒绝权的客观价值秩序功能具有先导性，首先发挥的是为国家履行保护义务提供法律依据的功能，其次才发挥以直接请求权为内容的主观权利功能。这种功能的偏向性使之能高效实现对决策双方失衡地位的终局性矫正。相应的，完全自动化决策拒绝权的实现有赖于以规制模式为主、以请求权模式为辅的并行路径。（全文刊《国家检察官学院学报》2023年第6期）齐延平，北京理工大学法学院讲席教授；朱家豪，北京理工大学法学院博士研究生。丰怡凯｜人工智能辅助量刑场景下的程序正义反思与重塑人工智能辅助量刑是我国近年来刑事司法人工智能应用的重大场景创新。在人工智能辅助量刑场景下，智能量刑辅助技术的适用不仅与实体结果相关联，同时还与量刑程序深度融合，彰显出两种基本程序面向：在程序功能构造方面，其以规范量刑裁量权为程序功能取向，以量刑算法决策为程序功能实现路径；在程序运行逻辑方面，则表现为“人机协同”型程序驱动模式以及“人主机辅”型程序责任分配格局。在此基础上，智能量刑辅助技术的应用引发了有关量刑程序正义的三重结构性风险：即，理论层面的“传统正义理论解释力有限”、制度层面的“量刑算法决策正当程序机制阙如”、司法适用层面的“量刑裁判的人工智能算法依赖”。为保障人工智能辅助量刑场景下程序正义及量刑程序规范化的实现，应当提出具有针对性且体系化的风险治理方案。该方案具体包括：引入“以人为本”的技术性正当程序正义理论，强化理论供给；立足新型算法权利，建构诉讼化的量刑算法决策程序，填补制度空白；将智能量刑辅助技术的适用限定在轻罪案件场域、设置智能量刑辅助意见异议听证程序，严格司法适用。（全文刊《现代法学》2023年第6期）丰怡凯，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业博士生。新规速递工信部｜《工业和信息化领域数据安全事件应急预案（试行）（征求意见稿）》2023年12月15日，工信部网站公布《公开征求对的意见》。《应急预案》共八章三十九条，建立数据安全风险监测发现、研判分析以及报告机制，按照紧急程度、发展态势、数据规模、关联影响和现实危害等，明确数据安全风险预警等级，规定预警信息发布、响应以及解除等方面具体措施要求；要求事前建立数据安全事件监测和报告机制，明确数据处理者应急处置要求；事中按照事件级别和响应等级，明确数据安全事件应急处置采取的措施和具体要求；事后加强总结，明确涉事数据处理者应当评估形成总结报告。（工业和信息化部）工信部｜发布《关于组织开展网络安全保险服务试点工作的通知》，推进网络安全保险新模式落地应用2023年12月18日，工信部网站公布《关于组织开展网络安全保险服务试点工作的通知》。《通告》明确，本次试点险种主要包括网络安全财产类保险和网络安全责任类保险两大类，试点内容包括面向电信和互联网、工业互联网、车联网等重点行业的企业类保险和网络安全产品、信息技术产品，以及网络安全服务类保险。其中，面向电信和互联网企业的企业类保险主要针对服务器、网站、平台等因网络攻击或内部人员操作不当造成的平台服务中断、数据被恶意篡改利用等风险场景，主要承保营业中断损失、数据资产重置费用、第三方索赔损失、应急处置费用等。（工业和信息化部）美国联邦贸易委员会等两部门｜《2023年合并指南》当地时间2023年12月18日，美国联邦贸易委员会和司法部联合发布了《2023年合并指南》。《指南》指出，当公司拟议合并涉及特定内容，监管机构会对交易进行谨慎审查，以确定该交易是否会大幅削弱竞争或趋于形成垄断。其中包括：合并显著增加已经高度集中的市场的集中度、合并消除了企业间的实质性竞争、合并会增加协调行为的风险、合并将消除集中市场中的潜在进入者、合并产生的企业可能会限制竞争对手获得其用于竞争的产品或服务、合并将巩固或扩大企业的市场支配地位时等十一项特定情况。（美国联邦贸易委员会）美国参议院｜就参议院内使用人工智能技术发布指南当地时间2023年12月19日消息。美国参议院首席信息官发布了新指南，就参议院内人工智能系统和技术的使用提出建议。基于一系列风险评估，参议院首席信息官认为，ChatGPT、BARD

看。为深入学习贯彻习近平法治思想，全面贯彻党的二十大精神，把习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育成果转化为繁荣法学研究，推进依法治国的强大动力，着力提升《<u>东方法学</u>》学术和社会影响力，推动学术研究成

学术前沿丁晓东｜论人工智能促进型的数据制度数据融合汇聚不仅是人工智能发展的基础，而且对消除人工智能偏见、促进社会公平具有重要意义。但个人信息保护中的若干制度、著作权许可、企业数据围墙可能妨碍数据汇聚。此类问题的根源在于市场失效与传统路径依赖。法律应注重从数据事前确权迈向数据事后确权，建构数据合理使用机制，重构数据的公共性。对个人信息与著作权作品，应在数据收集端适度放宽。对企业数据，应允许符合行为规范的数据爬虫,

2023年第6期）张婉婷，中国人民大学法学院博士生。新规速递美国参议院｜提出《2023年人工智能研究、创新和责任法案》当地时间2023年11月15日，Amy

为外资银行公开可查询的首张类似罚单，也是华美银行在华经营以来的首张监管罚单。（国家金融监督管理总局）北京互联网法院｜网络购物平台设置“防黄牛格式条款”被判退还差价2023年11月14日消息。北京互联网

学术前沿郭雳｜精巧规制理论及其在数据要素治理中的应用精巧规制理论主张授权多元主体共同参与规制，利用丰富的政策工具组合，追求较少干预下的双赢结果，是对回应型规制理论的改良与革新，成为理论界追求更优规制过程中的重要里程碑。精巧规制理论在西方政府战略和组织倡议等领域得到广泛应用，并成为金融危机后金融科技监管的新范式，同时也在理论适用场景、政策工具组合、协调配合要求与成本收益均衡等方面存在争议。在数据法领域，精巧规制影响了欧盟数据保护机构的组织定位与执法方式选择，体现在自我规制、第三方规制等诸多方面。精巧规制理论在规制策略选择、行政执法协调等环节与我国数据要素治理相契合，《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》亦体现出该理论的内在原理。有必要考虑在重塑我国数据要素规制目标并确立底线红线的基础上，推动政府功能朝向规则制定统一与规制协调转型，引导被规制者和第三方更充分地参与数据要素治理全过程，以精巧之治实现数据要素的良法善治。（全文刊《行政法学研究》2023年第5期）郭雳，北京大学法学院教授。喻海松｜数据犯罪刑法规制模式的现状评析与未来展望作为保障法，刑法在数据时代全面介入数据的法律保护已属必然。我国数据犯罪刑法规制呈现出立法与司法相交互的路径，涉及罪名包括计算机数据犯罪、个人信息犯罪、国家秘密类数据犯罪、商业秘密类数据犯罪和其他数据犯罪五大类。刑法未针对数据犯罪设置专门罪名，而是通过罪群将数据犯罪纳入刑法规制范围。这一罪群以计算机数据犯罪和个人信息犯罪为主、以其他数据犯罪为辅，呈现出间接保护、多重保护和重点保护等特征属性。立足当下，对数据犯罪的刑法规制宜维持目前的罪群模式，摒弃刑法先行的路径依赖；展望未来，在前置法对数据确权完成的前提下，可以设置包容性相对较强的侵犯数据权益罪，以进一步严密刑事法网，更好地满足数据权益保护的现实需要。（全文刊《法学杂志》2023年第5期）喻海松，最高人民法院研究室刑事处处长。梁云宝｜数字经济时代盗窃罪去行为秘密性要件变动的时代要义我国传统的盗窃罪结构存在缺陷，在数字经济时代亟需进行现代化的革新。域外盗窃罪结构曾发生的去行为秘密性要件的变动与该罪结构现代化关系不大，维护治安稳定才是其真实的历史动因。“行为秘密性”存废分歧实质是两套盗窃罪结构之争，它们分别以占有和取得为中心，对秘密性作“实质解释”后是否取消这一要件所形成的处罚范围差异并不大，真正扩张处罚范围的是财产性利益纳入了盗窃罪对象。在数字经济时代，我国盗窃罪结构现代化的关键不在于去秘密性，而在于对扩张的财产性利益如何进行规范化，短期内试图以精确的类型化方案进行根本解决似乎为时尚早，去除替代盗窃罪构成要件分析的类推适用等措施才更妥当，这是数字经济时代探讨去行为秘密性变动的真正时代要义所在。（全文刊《法学》2023年第10期）梁云宝，东南大学法学院教授。王敬波｜数字政府的发展与行政法治的回应随着数字行政的广泛普及,以全面建设法治政府为目标的行政法律制度体系难以有效因应数字政府的发展,“数字+人工”复合型的权力运行机制存在权力约束软化和行政责任弱化的可能性,高度集成的数字行政存在行为边界不清、规则不明、程序缺失等问题。应对数字行政发展所带来的法律难题既需要从宏观上解构传统的行政管理体制,树立整体治理的理念,也需要从中观上重构行政管辖制度,规范数据权力,明确自动化行政边界,更需要从微观上厘清行政证据规则,嵌入正当程序,明晰法律责任,为数字政府构建基本法律框架。（全文刊《现代法学》2023年第5期）王敬波，黑龙江大学法学院教授。王琦｜数字私力救济——基于远程控制网联物的权利实现数字经济社会中物的网联化，使权利人可以通过远程控制义务人占有的网联物来督促其履行或者直接实现权利，此即数字私力救济。我国司法实践中已经出现了大量数字私力救济案件，但学理研究尚不充分。数字私力救济作为非暴力且通常基于当事人合意的自力救济手段，不但具有合法性，而且具有法政策优势，法律应当肯定其正当性并予以积极规制。物权法的规制作用体现在，占有保护规则型塑了数字私力的合法性界限。不同数字私力形态与占有保护的关系不同。“闭锁或取走型”私力构成占有侵夺，需要义务人的有效事前同意才能排除占有保护，“软件锁定型”和“云服务停止型”私力则不构成占有妨害。合同法的规制作用体现在，一方面，质量瑕疵规则会对远程控制系统的效果起到限制作用；另一方面，合同关系存续使得当事人有义务避免远程控制，为解除这种义务，操控方要么需要法定依据即抗辩权，要么需要意定依据即“数字私力条款”,对该条款的内容应当按照正当程序理念加以严格规制。（全文刊《法学研究》2023年第5期）王琦，北京航空航天大学法学院副教授。朱嘉珺｜生成式人工智能虚假有害信息规制的挑战与应对——以ChatGPT的应用为引以ChatGPT为代表的生成式人工智能引发的虚假有害信息风险极为复杂，涵盖“积极生成型”“消极生成型”和“人为操纵型”等多种情形。依靠其独特复杂的内外部因素，生成式人工智能打破了学术界与实务界迄今关于搜索引擎算法“不能、不想、不愿”生成虚假有害信息的所有立场分歧与理论认知，更是在法律定位、归责认定上对现行网络虚假有害信息相关法律规制发起了挑战。有鉴于生成式人工智能的类通用属性，对其规范应当超出一般算法的规制框架，以人工智能基础性立法为基底建构特定的算法诽谤规制路径。一要坚持层级治理的规制逻辑，建立多元主体协同共管机制、设立涵盖多责任主体的内容监管机制、创建具有高拓展性的风险监测机制；二要在“刺破人工智能面纱”原则的基础上，探索生成式人工智能为责任主体的新型诽谤救济规则，包括探寻以“AI价值链”为导向的归责方法，以及适用于过渡期的暂代型诽谤救济模式。（全文刊《比较法研究》2023年第5期）朱嘉珺，苏州大学王健法学院副教授。新规速递上海市监局｜《基于区块链的智能网联汽车行驶数据存证技术规范》2023年10月12日，上海市监局网站公布《关于对上海市地方标准公开征求意见的通知》。文件确立了基于区块链的智能网联汽车行驶数据的存证原则，规定了存证内容、存证技术、数据采集、传输与存证频次、区块链存证技术平台要求，并给出了证实方法。适用于基于区块链技术对智能网联汽车行驶数据的存证。（上海市市场监督管理局）深圳交警局｜《深圳市公安局交通警察局智能网联汽车登记备案办法（试行）》2023年10月16日，深圳市公安局交通警察局网站公布《关于对（征求意见稿）公开征求意见的通告》，意见反馈截止时间为11月15日。《办法》共三章二十一条，对智能网联汽车登记实施主体、申请条件、检测事项等予以明确，明确了注册、转让、变更、注销等业务办理所需资料、登记流程、登记内容等事项，明确智能网联汽车自登记后每年进行安全技术检验、取得机动车安全技术检验合格证明，相比传统机动车注册登记后每2年检验一次且第2、第4、第8年免于上线检测。（深圳市公安局交通警察局）国家密码管理局｜《电子政务电子认证服务管理办法》2023年10月17日，国家密码管理局网站公布《关于公开征求意见的通知》。《办法》征求意见稿包括总则、资质认定、行为规范、监督管理、法律责任和附则6章，共44条，进一步细化了资质认定条件，对申请材料、申请审批程序和技术评审以及资质证书、事项变更与资质延续等提出了规范要求；为保护政务活动敏感信息和数据安全，征求意见稿还进一步明确了外商投资电子政务电子认证服务时应当依法进行安全审查的要求。此外，征求意见稿还明确了年度报告、重大事项报告、信用监管和重点监管等监管机制。（国家密码管理局）市场监管总局｜《网络销售特殊食品安全合规指南》2023年10月17日，市场监管总局网站公布《关于印发的通知》。市场监管总局提出，各省级市场监管部门要以《网络销售特殊食品安全合规指南》为基础，结合本地实际，进一步补充、细化地方法规和文件要求，形成本行政区域网络销售特殊食品安全合规指南，并针对监管人员、网络食品交易第三方平台和入网食品经营者等开展专题宣贯和培训，便于相关人员在实际工作中参考使用。《网络销售特殊食品安全合规指南》为业务指导文件，不作为执法依据和监管职责划分依据。（国家市场监督管理总局）国家网信办｜《全球人工智能治理倡议》2023年10月18日，国家网信办发布《全球人工智能治理倡议》，促进人工智能技术造福于人类，推动构建人类命运共同体。《倡议》提出，发展人工智能应坚持“以人为本”理念；面向他国提供人工智能产品和服务时，应尊重他国主权，严格遵守他国法律，接受他国法律管辖；发展人工智能应坚持“智能向善”的宗旨；发展人工智能应坚持相互尊重、平等互利的原则；推动建立风险等级测试评估体系；逐步建立健全法律和规章制度，保障人工智能研发和应用中的个人隐私与数据安全；坚持公平性和非歧视性原则；坚持伦理先行，建立并完善人工智能伦理准则、规范及问责机制，形成人工智能伦理指南，建立科技伦理审查和监管制度；坚持广泛参与、协商一致、循序渐进的原则；积极发展用于人工智能治理的相关技术开发与应用；增强发展中国家在人工智能全球治理中的代表性和发言权等。（国家互联网信息办公室）北京市经信局｜《北京市首席数据官制度试点工作方案》2023年10月19日，北京市经济和信息化局发布了《北京市首席数据官制度试点工作方案》。《工作方案》主体分为总体要求、主要任务、保障措施三大部分，包括指导思想、工作目标、试点范围；建立工作机制、明确职责范围；加强组织实施、完善配套措施、强化总结推广等。《工作方案》选取13家市级委办局、各区级政府和北京经济技术开发区作为试点单位，自行灵活设立首席数据官，职责范围包括推进数字政府建设、加强数据资源管理、提升指导监督能力、提高数字思维素养、促进人才队伍建设等。同时，《工作方案》还鼓励各区级政府再选取有条件的下级单位开展试点工作，积极鼓励各类企业设立首席数据官。（北京市经济和信息化局）上海市网信办｜《上海网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作指引（试行版）》2023年10月19日，上海市网信办公布《上海网站平台受理处置涉企网络侵权信息举报工作指引（试行版）》。《工作指引》中明确了属地网站平台针对涉企网络侵权举报信息受理处置要求和工作机制要求，并对受理时效、处置规范、台账记录等工作细则进行积极探索，完善分级分类处置举措，压紧压实网站平台主体责任，帮助网站平台把握涉企网络举报处置重点和工作流程，鼓励各网站平台在涉企网络侵权保护等方面采取积极措施，提高线上涉企举报受理处置效率。（上海市互联网信息办公室）法律适用国知局｜国知局发布30件“知识产权强国建设第二批典型案例”2023年10月12日，国家知产局网站公布《关于印送知识产权强国建设第二批典型案例的函》。本批典型案例共30个。在案例11中，浙江省知识产权局深化数据知识产权制度改革创新，坚持高位谋划推进，通过纳入知识产权地方条例，加强法治保障，制定实施数据知识产权登记办法，上线多跨贯通的数据知识产权登记平台，系统构建集存证公证、登记服务、流通交易、收益分配和权益保护于一体的数据知识产权全链条保护路径，强化部门协同和市县联动，确定14个试点市县，建立常态交流、月度晾晒、季度总结机制，形成数据知识产权保护运用“浙江方案”。（国家知识产权局）英国金融市场行为监管局｜英国因大规模网络黑客攻击对Equifax罚款

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版24卷《上海法学研究》集刊，中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，《上海法学研究》集刊已获评“AMI（集刊）入库集刊”。其中，依据线上24卷内容在上海人民出版社线下出版的《上海法学研究》精选本，以由南京大学中国社会科学研究评价中心根据《中文社会科学引文索引来源期刊（集刊）遴选办法》入选为CSSCI（2023-2024）收录集刊。为更好支持高品质学术生产和品牌化学术传播，上海市法学会全面优化调整“上海法学研究系列刊群”的学术出版与传播：线下出版的《上海法学研究》（CSSCI来源集刊）每年固定出版4卷，刊印法学研究原创首发优秀学术作品，上海市法学会官方微信公众号同步全文刊发所有作品；线上出版的“上海法学研究系列刊群”出版形式和年度出版总量不变，进一步聚焦明确六个主题方向，力求能持续提升出版物质量，尽快形成中国法学法律界高识别度的品牌内容和出版风格，上海市法学会官方微信公众号选发部分特别优秀的作品，现焕新推出其第一种——《法治实务》。《法治实务》的唯一投稿邮箱：fzswjk@vip.163.com《法治实务》集刊第１卷目录——检察工作研究文集主题：检察现代化（一）检察理论研究基层检察机关“四大检察”融合发展的理论考察上海市嘉定区人民检察院课题组重罪领域贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策的辩证法问题研究上海市徐汇区人民检察院课题组检察职能融合发展下的行政违法行为监督邱

张文显中国法学会学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授、浙江大学国家制度研究院学术委员会主任要目一、独树一帜的中华法系二、中华法系以中华法理为根三、中华法系以中华法典为干四、中华法系以中华案例为叶中华法系是中华法治文明中一颗璀璨的明珠，在世界法制史上以其悠久的历史、宏大的视野、深远的影响而“独树一帜”。中华法系，以中华法理为根、以中华法典为干、以中华案例为叶，蕴含着深刻的法理思想、优秀的法律制度、丰富的法治实践。在坚持全面依法治国、推进法治中国建设的新征程上，应当深化对中华法系的历史认知，全面把握中华法系的独特性及其三维构造，推动对中华法治文明的阐释、转化和发展。中华法系是中华法治文明中一颗璀璨的明珠，是人类法治发展史上堪称传奇的佳话。中华法系在秦汉变法中萌芽，在唐风宋韵中长成，在中华文明的历史画卷中展开，编织着东方大国气韵生动的法治故事，蕴含着中华民族博大精深的法理经义。习近平总书记指出：“中华法系凝聚了中华民族的精神和智慧，有很多优秀的思想和理念值得我们传承。”在新时代传颂、传承、传扬好中华法系，一方面需要深刻领悟中华法系的独特性，另一方面也需要深入分析其基本构造与内容。一、独树一帜的中华法系习近平总书记深刻指出：“我国古代法制蕴含着十分丰富的智慧和资源，中华法系在世界几大法系中独树一帜。”“自古以来，我国形成了世界法制史上独树一帜的中华法系，积淀了深厚的法律文化。”中华法系之所以“独树一帜”，主要体现在以下三个方面。中华法系有着悠久的历史中华法系，是世界上影响范围最广、延续时间最长的法系之一，有着悠久的历史。在漫长的过往里，中华法系在时间、内容和思想上保持了高度的延续性。一是中华法系在时间上的延续性。中华法系有着悠久的历史，在数千年社会变迁、王朝兴替中得到淬炼。中华法系形成于秦朝，到隋唐时期逐步成熟，其生命一直延续到明清。自秦代改法为律至20世纪初清末修律，中华法系持续时间长达两千余年。若进一步向前追溯至先秦这一中华法系的奠基时期，考察“明德慎罚”“五刑”“法经”等先秦时期的法律原则、刑罚制度、成文法典，中华法系的持续时间则更加久远。在数千年的历史中，中华法系保持了时间上的延续性，从未中断，这表明中华法系既在历史中不断完善、也通过了历史的检验。这正是中华法系在今天仍表现出生命力的原因所在。二是中华法系在内容上的延续性。遍历中国历朝历代的法制文献，不难发现许多内容具有很强的一脉相承性。例如，通常认为唐律是中国法典编纂的代表性作品，具有划时代意义，但唐律在编纂体例、具体制度等方面事实上表现出了与此前朝代法制的传承关系又如，自唐以降，唐律为“宋以后皆遵用，虽间有轻重，其大段固本于唐也”。可见，中华法系在内容上表现出高度的延续性特点。当然，延续不是照搬照抄，而是历朝历代结合自身治理实际对律法所作的相应调整与扬弃，即“中华法文化的发展历程是立足现实、纵向传承、代有兴革，……这个过程是具有连续性的，但又根据时代的特点，富有创新性，因而不是保守的、一成不变的”。三是中华法系在思想上的延续性。律法是中华法系的载体，思想是中华法系的内核，两者是互为表里的关系。中华法系绵延不断，不仅表现为其载体上的一脉相承性，也表现为载体背后法治思想、法治理念的一脉相承性。例如，无论朝代更迭、制度变迁，许多不同时期的律法中均体现出了以民为本、礼法并用、明德慎罚、矜老恤幼等法治思想。法治思想在历史维度下的延续性与合理性，塑造了中华法系独特的精神气质，也使许多制度在今天仍有极强的生命力。中华法系着眼文明秩序建构中华法系的另一突出特点，在于其不拘泥于立法、审判这样的法律技术操作，而是着眼于整个文明秩序的建构。申言之，中华法系将“天理”“国法”“人情”相结合，共同形塑中国古代的法理传统与治理机制，建构三位一体的文明秩序，生生不息地滋养中华传统法律文化，“术”“道”合一，恒久绵长。就“天理”而言，其在内容上通常指特定的自然秩序、政治秩序或道德秩序，涵盖了道义、伦理和正义的原则，体现了特定时代国家和社会层面普遍的共识、真理和价值观，具有天然的正当性。就“国法”而言，其是立法者有意识的规范创设，用以维护社会秩序和公共利益，通常以律令的形式呈现。所谓“法者，天下之理”，在中华法系下，法律是“理”的体现，“国法”源于“天理”，两者间具有一脉相承性。就“人情”而言，其产生于个人互动间，是法律运行中的柔性因素，在立法上表现为“缘情制罚”，司法上则表现为在个案中以“情理”分析法律适用的恰当性。在三者之间，“天理”具有不证自明的最高权威性，“国法”循“天理”而定并表现出高度的确定性和强制力，“人情”则依赖于结合风俗习惯等，对具体情形作个案式评判。因此，“天理”“国法”“人情”具有兼顾成文法与习惯法，兼有普遍性与个别性的特点。在不完全精确的意义上，可将“天理”“国法”“人情”一一对应于自然法、成文法、习惯法。值得一提的是，既不同于西方自然法学派对价值论的过分强调，也不同于法律实证主义将道德与法律截然二分的立场，在传统法系下，“天理”“国法”“人情”表现为并列关系，并建构了一种“大法观念”。例如，就立法活动而言，大清律例序言记载：“简命大臣取律文及递年奏定成例，详悉参定，重加编辑。揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当”，体现了“天理”“国法”“人情”间的互动关系。又如，就司法活动而言，南宋《名公书判清明集》有云：“法意、人情，实同一体。徇人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣”，体现了“国法”和“人情”共同作用于个案裁判中。在中华法系下，“天理”“国法”“人情”相互作用，旨在共同形塑古代社会的治理机制与文明秩序。言其共同形塑治理机制，是指社会治理被视为一项“系统工程”，而“国法”只是治理工具之一。“自古有天下者，虽圣帝明王，不能去刑法以为治，是故道之以德义，而民弗从，则必律之以法，法复违焉，则刑辟之施，诚有不得已者。是以先王制刑，非以立威，乃所以辅治也”，可见，律法在整个社会治理中并不是万能的。言其共同形塑文明秩序，则是因为中华法系下的行为规范由“天理”“国法”“人情”三者所共同塑造。在古代法制下，“国法”并未承担确定全部行为规范的功能，行为规范由“天理”“人情”共同参与划定。基于这一背景，中华法系中“天理”以“礼”为主，划定了基础性的行为规范；“国法”以“刑”为主，划定了底线性的行为规范；“人情”以“情”为主，划定了具体场景下的行为规范。三种行为规范相辅相成，共同塑造古代社会的文明秩序。中华法系影响深远中华法系虽孕育、形成于中国本土，但影响遍及域外、发展盛于千年、魅力于今日不减。因此，中华法系之所以“独树一帜”，还体现在其影响力之深远。在横向维度上，中华法系的影响力超越国界。仅有母国而无成员国，难以称其为“法系”，难以彰显“法律共同体”的法系特质，历史上，许多东亚国家纷纷输入中国的法制，使自身法制得到迅速发展，并自然而然地成为了中华法系的成员国。唐律疏议作为中华法系的法典代表，曾一度成为东亚各国的“母法”。例如，日本的文武天皇和元正天皇模仿隋唐律令制定了大宝律令和养老律令，高丽的李氏王朝以唐律为蓝本制定了高丽律和经国大典，安南（古越南）的李氏王朝“遵用唐宋旧制”制定了国朝新律和鸿德刑律，等等。由此，中华法系便形成了以唐律为母法，以日本、高丽、安南、琉球等国的法律为子法的文化结构。中华法系的影响力之所以超越国界，一在于中华法系本身之发达，制度之完备；二也在于中国国力之强盛，在东亚地区影响力之广泛。正如日本学者所作的观察，日本之所以“取法于中国”，是因为“当时日本之种种制度，皆有改良之必要，尤以‘世职’及‘兵制’为甚。此外则唐代武力日胜，朝鲜之日本势力减退，形势亦甚迫切，加以中国文化又陆续输入，故日本人心大受刺激，留学中国者又主张移植唐制于日本……遂决意编纂法典”。在纵向维度上，中华法系的影响力跨越时空。近代以来，中华法系受到西方法律文化的强烈冲击，法律制度几近破碎、法律文明趋乎沉默，但其法理基因一直根植于历史纵深处，并深刻影响着当今中国的法律理念、法律制度与法律实践。在理念层面，“以人为本”的法治观与“民惟邦本”的传统理念相契合；“依法治国”的法治观与“法者，治之端也”的传统理念相一致；“良法善治”的法治观与“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”的传统理念相呼应。在制度层面，我国刑法有关未成年人、老年人不负刑事责任或从宽处罚的规定，与古代律法有关“老小废疾”的规定具有一脉相承性；死刑复核的制度安排，可向前追溯到“死囚覆奏报决”等规定中；而有关共同犯罪的规定，也与古代律法“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”存在某种程度的暗合。在实践层面，“枫桥经验”等实践做法蕴含着“天下无讼”“以和为贵”的传统智慧。甚至当前的“河湖长制”也与古代“圳长”“堰长”“渠长”“河长”“湖长”等存在相似之处。可见，中华法系历史之悠久、视野之宏大、影响之深远，令人叹服。我们翻开典籍，回眸中华法治的印记，总有说不出的感动和莫可名状的欣喜。如此观之，称中华法系“独树一帜”，便再恰当不过了。二、中华法系以中华法理为根“法理”是中华法系的核心范畴，承载于中国古代法律文献和典籍中，呈现于诸多经典法理表达和精湛法理格言上，焕发出中华民族与众不同的文化气质。祖先们在立法、执法、司法等纷繁复杂的实践中如切如磋、如琢如磨，雕刻出“法理”这一概念珍品，用以指称那些在实践中得到验证的普遍法律原则、深邃法律思想、永恒法律精神。早在1900多年前的汉代，在史册中就记载有“明于法理”“明达法理”“明练法理”“雅长法理”等词汇，作为对精通法律之人才的称赞之语。后来，“法理”一词演变为律文所蕴含的正当依据、治国理政的根本原理等，具有了形而上的意蕴。南朝齐武帝永明年间，廷尉孔稚珪曾奏曰，“臣闻匠万物者以绳墨为正，驭大国者以法理为本”，法理被奉为治国理政之“本”。到唐代，“不习经史，无以立身；不习法理，无以效职”，熟谙法理被视为选拔官员的重要条件。到宋代，统治者进一步主张在司法审判中援引法理、裁判应“合于法理”。可见，“法理”正是中华法系的一个文明“意象”，若未能深谙其道，便难以窥见中华法系无比动人的思想华光。在中华法系的古典文献、法典、判例当中，尽显法理精华，可谓“法理泛在”。在中华法系中，法理几乎是无处不在、无时不有，它们像一个个精灵在法典、律令、判例的深处跳跃，是它们激活了中华法系的生命之原，也是它们点燃了中华法治文明的理性之光。我国古代思想家对中华法治文明的法理精华进行过精湛的提炼和论述。诸如“以民为本”“奉法利民”“奉法强国”“社会和合”“礼法互补”“德法共治”“以法为教”“定分止争”“明德慎刑”“大德而小刑”，“法、情、理统合”“弘风阐化”“刚柔相济”“宽严相济”“刑当贤、罚当暴，不杀不辜，不失有罪”等概念理念。再如，“法者，治之端也”“经国序民，正其制度”“法度者，正之至也”“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”“凡将立国，制度不可不察也”“小智者治事、大智者治人、睿智者治法”“道私者乱，道法者治”“法者，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已”“法者，天下之准绳也”“法者，天下之理”“法者，国家所以布大信于天下”“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”“欲知平直，则必准绳；欲知方圆，则必规矩”“治国无其法则乱，守法而不变则衰”“法与时转则治，法与世宜则有功”“明礼以导民，定律以绳顽”；“有伦有序”“治乱世用重典”“观时而制法，因事而制礼”“一时之强弱在力，千古之胜负在理”“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格”“有道以统之，法虽少，足以化矣；无道以行之，法虽众，足以乱矣”“治国有常，而利民为本”“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心”“得众则得国，失众则失国”“治天下也，必先公，公则天下平矣”“立天下之正位，行天下之大道”“大道之行也，天下为公”“尽公者，政之本也；树私者，乱之源也”“以天下之目视，则无不见也；以天下之耳听，则无不闻也；以天下之心虑，则无不知也”“法不察民之情而立之，则不成”“为国也，观俗立法则治，察国事本则宜”“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”“法约而易行”“法必明、令必行”“令之不行，政之不立”“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”“法令既行，纪律自至，则无不治之国，无不化之民”“法令行则国治，法令弛则国乱”“法立，有犯而必施；令出，唯行而不返”“法立于上，教弘于下”“徒善不足以为政，徒法不足以自行”“纵有良法美意，非其人而行之，反成弊政”“人法兼资，而天下之治成”“法不阿贵，绳不挠曲”“凡法事者，操持不可以不正”等经典论语。这些科学概念和经典论语，充分展现出中华法系的人文理念、理性思辨、实践智慧以及精湛的话语体系，令今人无比敬佩，令世人叹为观止。关于中华法系的法理精华和政治智慧，习近平总书记从六个方面（维度）也作出了精辟概括和阐释，而且与我国古代思想家的经典论语一脉相承，其中包括“出礼入刑、隆礼重法的治国策略，民惟邦本、本固邦宁的民本理念，天下无讼、以和为贵的价值追求，德主刑辅、明德慎罚的慎刑思想，援法断罪、罚当其罪的平等观念，保护鳏寡孤独、老幼妇残的恤刑原则，等等。”一是出礼入刑、隆礼重法。在我国，礼法关系曾经历“礼刑并用”“礼刑互斥”“礼法合一”“隆礼重法”等多个阶段的嬗变，礼与法的高度融合在历史的发展进程中渐成气候、臻于完善。其中，“礼”在中华法系下居于根本性地位。“道德仁义，非礼不成，教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。君臣上下父子兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄”，足见礼在传统社会治理中的地位，其可以“定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非”，是“天之经也，地之义也，民之行也”。另一方面，“法”在古代国家治理中亦扮演重要角色。“治民无常，唯法为治”，律法被视为“圣王”的治世之道，“是以圣王在上，经国序民，正其制度”；也被视为影响国家强弱的重要因素，“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”。礼法交融、隆礼重法的礼法观形塑了古代社会的行为规范与政治秩序，是社会治理不可或缺的两个组成部分，“道之以德，齐之以礼，有耻且格”；“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”。二是民惟邦本、本固邦宁。民本思想早在春秋战国时期即有所体现，如《尚书》记载，“民可近，不可下，民惟邦本，本固邦宁”。民心被视为影响国家兴衰的关键因素，国家治理也应顺应民心向背，“政之所兴在顺民心，政之所废在逆民心”。民本思想有着丰富的内涵，践行民本理念也有着多个维度的要求：既要察民情，“法不察民之情而立之，则不成”，又要顺民性，“先王先顺民心，故功名成。夫以德得民心以立大功名者，上世多有之矣”；既要利民富民，“治国有常，而利民为本”，又要教民化民，“明王之养民，忧之劳之，教之诲之，慎微防萌，以断其邪”。不可否认，古代的民本主义具有很强的维护封建君主专制的印记，是一种“自上而下”的民本并高度依赖于圣君贤相的推动，且催生了“义务本位”的法律观，具有一定的时代局限性。但更不可否认的是，“民为邦本”的思想理念催生了诸多值得称道的制度、做法，孕育了诸多值得赞颂的传统、文化，对后世产生了重要影响。三是天下无讼、以和为贵。所谓“天下无讼”，并非指传统社会缺乏保障诉讼的制度和机制，而是指在中国古代存在“无讼”的政治愿景和秩序理想，古代的《息讼歌》等，表达了对民众减少诉讼的呼吁，明代朱元璋颁布的《教民榜文》亦体现了这一点：“民间户婚、田土、斗殴相争，一切小事不准辄便告官，要经由本管里甲、老人理断。若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，乃发回里甲、老人理断”。呼吁“无讼”“息讼”，既是社会资源与个人资源有限背景下的产物，也有着更深层次的政治文化背景。就前者而言，在资源整体有限的背景下，于民众，诉讼意味着消耗大量的人力、物力，且当时寻找讼师、证据等压力较今日不可同日而语。于官员，古代地方官员往往同时司有行政、税赋、治安、司法等多方面工作，“兴讼”之风所将带来的断狱判案的压力易导致县衙等基层单位不堪重负。就后者而言，中国古代高度重视社会和谐稳定，认为国家兴盛建立在社会秩序良好、人民安居乐业的基础之上，而社会秩序良好依赖于减少冲突争斗，用礼教调节人际关系，并在发生纠纷时应酌理揆情以相对和谐的方式，如“申明亭”等加以解决。可见，所谓“礼之用，和为贵”，“君子和而不同，小人同而不和”，“天下无讼”的秩序愿景背后，蕴含着“以和为贵”这一重要的传统法理。四是德主刑辅、明德慎罚。“德”与“刑”系中国古代的两套社会控制系统，“德”以道德规范为核心，“刑”则对应着惩罚与制裁。在中华法系下，两套社会控制系统的位阶并不相同，前者居于首要地位，而后者则是对前者的补充和辅助。唐律疏议开篇即提出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓、阳秋相须而成者也”。在此，“德”与“刑”一方面被视为如“昏晓”“阳秋”般相辅相成，另一方面也存在“政教之本”与“政教之用”的位阶关系。宋代刑法志记载，“惟礼以防之，有弗及，则刑以辅之而已”；元代刑法志记载，“道之以德义，而民弗从，则必律之以法，法复违焉，则刑辟之施，诚有不得已者。是以先王制刑，非以立威，乃所以辅治也”，均体现了在社会治理中“刑”“罚”较“德”“礼”的辅助地位。“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁。明德慎罚，国家既治四海平”，在中华法系下，德主刑辅、明德慎罚被视为影响社会治理的关键因素，过度适用刑罚可能导致民怨沸腾，而以德礼相教则更能实现百姓康乐：“安者，非一日而安也；危者，非一日而危也；皆以积然，不可不察也……以礼义治之者积礼义，以刑罚治之者积刑罚；刑罚积而民怨倍，礼义积而民和亲……或导之以德教，或欧之以法令。导之以德教者，德教行而民康乐；欧之以法令者，法令极而民哀戚。哀乐之感，祸福之应也。”此种“德”“刑”既相辅相成又以“德”为本的政治观，孕育了中华法系下“慎刑”的法理思想。当然，在特定情势下，如遇社会动乱、暴徒肆扰、民不安宁时，法律必然冲锋在前，施以“严刑峻法”。五是援法断罪、罚当其罪。现行刑法规定了罪刑法定原则与罪刑均衡原则，而早在中国古代，先贤即已提出与上述原则相似的法律理论与法制实践。一方面，中国古代存在“援法断罪”的做法。晋刑法志记载：“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”；唐律疏议规定：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”。另一方面，中国古代还有“罚当其罪”的思想。“罚当其罪”，既体现为刑事处罚应与所犯罪行相适应，即“刑当罪则威，不当罪则侮”“刑不过罪”，“罪大者罚重，罪小者罚轻”；也体现在刑事处罚不受身份等与“罪”不相关的因素影响，即“圣人之为国也，壹赏，壹刑，壹教……所谓壹刑者，刑无等级”，“法不阿贵，绳不挠曲。法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争。刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。尽管中国古代的“援法断罪”与现代意义上的“罪刑法定”并不完全一致，“罚当其罪”也未必能够得到完全的贯彻，但放在当时的历史环境下，援法断罪、罚当其罪的思想所体现的适法平等观念，无疑体现了中华法系的文明性与先进性。六是保护鳏寡孤独、老幼妇残。鳏寡孤独、老幼妇残是社会的弱势群体，对其加以特殊的体恤和保护，是“仁政”的体现。在中国古代，对特殊群体的保护主要体现在恤刑与社会保障两个方面。就恤刑而言，我国早在西周时期就有“三赦”的说法，其中“壹赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰憃（蠢）愚”。唐律有关恤刑的规定相当详尽，依年龄（“七十以上、十五以下”“八十以上、十岁以下”“九十以上、七岁以下”）、残疾程度（“废疾”“笃疾”）、所犯罪行（“流罪以下”“反、逆、杀人应死”“盗及伤人者”）等，做梯度化、类型化的恤刑安排，并为后世所基本沿用。同时，唐律还就对孕妇制定了专门的行刑政策及对不按规定行刑者的处罚。就社会保障而言，古代通过赈济物资、收养安置等方式，对鳏寡孤独予以特殊保护。上述六个方面，展现出中国古典法理的思想精华，彰显了中华法系的理性思辨和实践智慧。中华法理具有深刻影响。首先，中华法理维系了古代社会秩序的稳定，在历史的发展进程中，中华法理提出了诸多维系社会秩序的原则和方法，涉及宗法、礼治、王道等多个维度，包含民本、仁爱、公平、和合等多重价值，为古代中国社会的稳定创造了良好基础。其次，中华法理孕育了独树一帜的中华法制。法制是对法理的具体贯彻和生动体现，法理是对法制的方向指引与价值提炼，正是在中华法理的指导下，中华法制得以孕育、创设、发展，并为不同朝代、不同国家所接受、效仿。再次，中华法理参与了璀璨中华文化的形塑。正是在中华法理的影响下，仁爱、民本、和谐、恤刑等中华文化得以逐渐地被塑造，使中华文化生生不息，中华文明光彩夺目。最后，中华法理的影响力跨越时空。直至今日，许多中华法理仍然深刻影响着我国的法制，并将在未来继续产生持续性的影响。就此而论，中华法理可谓中华法系之根。三、中华法系以中华法典为干“法典”是中华法系的制度表现，法典化是中华法系的主要特色。中国是文字大国，是汉字的发源地，我们的祖先们早就学会了用文字表达法律、将法律成文化、将成文法律法典化，并逐渐形成了“有典有册”“律例统编”的法典文化和典章化传统。春秋时期，郑国执政子产“铸刑鼎”、邓析编订“竹刑”，是成文法典的雏形。战国时期，魏国李悝著法经，设《盗》《贼》《囚》《捕》《杂》《具》六篇，含实体法和程序法，开中华法典化之先河。之后，商鞅以法经为蓝本，改法为律，制定秦律六篇。自秦朝始，中国历朝历代统治者都保持着“法典情结”，倾力编纂法典布信天下、以示威严。汉朝以秦律为基础，制成九章律，确立以律、令、科、比为形式的一整套法律制度。三国两晋南北朝时期各朝都编纂法典，其中魏新律、两晋泰始律具有代表性。法典化的鼎盛时期出现在隋唐，隋朝制定开皇律，唐初以开皇律为基础制定武德律12篇500条，后编定唐律疏议30卷，永徽四年颁行全国。唐律和律疏相结合，构成了中国历史上最完整的封建法典，是中华法系成熟的标志。正如著名唐律研究专家刘晓林所言：“中华法系最为成熟、完备的形态是以唐律疏议为代表的古代法典与律令体系，以及围绕律令体系形成的一整套立法、司法等法律操作技术与法学理论系统，更为重要的是基于此而孕育的法治传统、法律文化与文明秩序。”清末法律家沈家本论及法典沿革时曾说：“论者咸以唐法为得其中，宋以后皆遵用，虽间有轻重，其大段固本于唐也。”事实确乎如此，唐律疏议确立了中华法系的内在逻辑，以后宋刑统、大元通制、大明律、大清律例等各代法典基本沿唐律。中国古代法典化的特色和优势主要体现在以下四个方面。第一，以“法典”维护国家统一、社会稳定、人民安宁。首先，在5000多年文明演进中，我国逐渐形成了一整套包括朝廷制度、君臣共治制度、郡县制度、土地制度、税赋制度、盐铁专卖制度、科举制度、监察制度、军事制度等在内的国家制度和国家治理体系。自秦朝结束分封制，改行郡县制，统一度量衡，车同轨、书同文、国同制，两千多年来都沿袭统一的中央集权体制和基本法律制度，这种政治体制和法律制度两千多年来总体上有效地保障了国家统一、民族融合和社会发展，制定（编纂）法典就是把这些制度法律化体系化，使之具有至高无上的权威，更好地维护国家统一。其次，法律的成文化一方面在事前明确了“有所为而有所不为”的界限，与以“礼”为核心的伦理道德规范一同构成了中国古代的行为规范，以指引民众的行为并防止对规则的随意违反；另一方面在事后设定了一系列惩罚措施，以惩戒和威慑违法行为，并将刑罚权垄断于国家，避免因私刑而导致社会矛盾升级。就此而论，法律的成文化促进了社会的稳定。再次，在古代社会生产力相对低下的背景下，法律的成文化还通过保护财产权益、保护弱势群体、维护家长制度、塑造文化认同等方式，有效地保护了人民生活的安宁。第二，以“法典”适应“变法”“新政”。我国历史上的历次变法，从战国时期商鞅变法、宋代王安石变法到明代张居正变法，都伴随着法典化进程，战国时期著名政法改革家李悝编纂法经，商鞅以法经为蓝本制定秦律等，就是为了推动改革、推行新政。以“法典”适应“变法”“新政”，其背后的理论逻辑在于：任何“变法”和“新政”的出台，往往意味着“破旧立新”，而无论是“破旧”所孕育的深刻的社会变革，还是“立新”所需要配套的相应的政策工具与制度工具，都需要以“法典”的形式加以明确，以防止在此过程中所可能产生的混乱失序，并明确具体的制度设计和政策安排。更重要的是，一部系统、完备的新法典，往往还能够起到进一步巩固和扩大改革成果的效果，为“盛世”的出现奠定基础、积蓄力量。正如习近平总书记所指出的：“唐太宗以奉法为治国之重，一部《贞观律》成就了‘贞观之治’；在《贞观律》基础上修订而成的《唐律疏议》，为大唐盛世奠定了法律基石。”第三，以“法典”实现法制统一。从法律“进化”的角度看，如果说习惯法的成文化是“进化史”上的第一次突破，那么，成文法的法典化则当属“进化史”上的第二次飞跃。法典化，不是对既有规范的简单罗列与粗糙“装订”，而是以统一的制式、系统的内容、融贯的机理、和谐的意旨，在既有规范基础上作集成性创新，这需要高超的立法技术。从历史进程上看，维护皇权和统治阶级利益的封建社会法律，必然把打击犯罪作为立法之重，“以刑为主”是其本色。但随着经济关系、家庭关系、社会关系的复杂化，需要在原有律法的基础上，对包括民生、财产、婚姻、继承、诉讼等多方面内容作全面性规制，而中华法系圆满地完成了这一使命，因应时代变化发展需求，呈现出从“诸法合一”到“诸法合体”再向综合性法典发展的趋势，形成了结构合理、内容全面、机理一致的诸部法典，足见立法技术之高超。第四，以“法典”彰显精湛法律技艺。例如，从法经开始的各代表性法典均以“总则”与“分则”为体例，且法典中的定义或界定非常精确、法言法语精湛易懂，力求“所定律令，芟繁就简，使之归一，直言其事”。同时，法典文化中还蕴藏着诸多原创性概念，如“律母”（律文之中的以、准、皆、各、其、及、即、若）、“律眼”（但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重、罪同、同罪、听减、得减、收赎等语词）等。此外，在法典化的发展过程中，法律解释技术亦十分发达，并对法典适用形成有效补充，如湖北云梦睡虎地出土的秦简《法律答问》，对秦律中的诸多条文、术语作出解释，以说明、举例等方式对律文适用作详细展开，有效地化解了律文之力求精简与实践之纷繁复杂间的关系，并丰富了今日对法律解释学的研究素材。又如《唐律疏议》以“疏议”的形式对唐律规定作极为精细的解释，放在今日仍令人惊叹，可见中华法系下精湛的法律技艺。四、中华法系以中华案例为叶中华法系，根深干挺而有叶茂。“案例”是中华法系丰富而精彩的内容，可谓中华法系之“叶”。从内容上看，中华案例既包括类似于判例的“决事比”“断例”等，也有更广泛的民间案例。这些案例，蕴含着中华文化独特的法理精神，体现着法理与伦理、法治与礼治、法意与习惯等的统一性。出自衙门的浩瀚案例与立于朝廷的大国法典互为补充、交相辉映，以特有的灵活性和实用性适应社会民俗差异、地方社情民意、社会文化变迁，并不断为法典修订完善提供鲜活素材，保障了传统中国法制体系的稳定性和延续性。特别是在法制转型及多元法文化交汇时期，案例扮演着法律与社会冲突的缓冲器作用。案例虽小，却意蕴悠长，它是中华法系在社会生活里的微观镜像，是中华法理、中华法典摇曳在漫长岁月中的倒影。我们品读这些案例与解析，总可以寻到其中隽永的法理况味，总可以感怀其中睿智的情理法平衡，总可以借来照亮现代的法律难题和疑难案件。我们挖掘、提炼古代案例中的义理和智慧，必将有利于推动中华司法文化传承和发展，让中华法系在新时代重焕蓬勃生机。中华案例的意义，主要体现在以下三个方面。第一，司法案例闪动着中国古代司法文明之“光”。司法文明是法治文明进而是中华文明的重要标志，一个个经典案例深刻体现了中国古代司法文明。在几千年的社会发展中，我们的祖先讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同，秉持出礼入刑、隆礼重法，民惟邦本、本固邦宁，天下无讼、以和为贵等理念。这些既是中华民族的文化之根、精神之魂，也是司法的文明价值和人文精神。从中华法系之经典案例的分析当中可以看出，历代司法官都非常重视把“仁、义、礼、智、信”等核心道德作为司法断案的根本标准，用于定分止争、惩恶扬善、弘风阐化，促进社会形成“循法成德”“缘法循理”“诸侯轨道，百姓素朴，狱讼衰息”“礼乐天下”的良好风尚。在司法实践中，主张“礼法合一”“德法并济”，注重“内圣外王”“刚柔相济”，善于“导之以德，齐之以礼”“正人心、厚风俗”。中国古代司法文明还体现在“德礼为本、刑罚为用”“明德慎罚”“大德小刑”上。以著名法史学家张晋藩先生对“明德慎罚”的阐释，明德在于敬德保民、以德化民；慎刑就是谨慎用刑、避免滥杀无辜。从唐代到清代，明君贤臣均对“断罪不如法”“出入人罪”“受赇枉法”“请托枉法”“挟仇枉法”“滥用刑罚”“淹禁稽迟”等严加查办，甚至把“断狱不公”“听讼不审”“淹延囚系”“惨酷用刑”等列为必须整治的社会祸害。中国古代司法注重人文关怀，对孤寡老人、妇女儿童等实行宽宥、恤刑；维系家庭伦理，实行“亲亲相隐”；主张以法为教、以吏为师，为官者、执法者要清正廉洁、光明正大。第二，司法案例谱奏出中国古代司法智慧之“乐”。中国哲学的真谛在“天人合一”，中国司法的智慧在“法理情统一”。唐宋时期，统治者把“执法严明、谨持法理、审察人情”作为司法的最高境界，明确提出司法裁判应“当人情、合法理”等，而这也型构了中国古代司法的根基。天理、国法、人情相互贯通、动态平衡，彰显中国古代司法智慧之“律动之美”。优秀的司法官恰似一位精妙绝伦的琴师，善于拨动法、情、理的琴弦，丝丝入韵、袅袅成音。天理（天下之理）、国法（国家之法）、人情（人间常情）都是司法官需要考量的因素，既严格循法，又观照天理和人情。严格司法，就是依法断罪、援法断罪，即“刑当罪则威，不当罪则悔”“刑当贤、罚当暴，不杀不辜，不失有罪”。只有严格司法，才能从根本上保证司法公正，正所谓“且法，国之权衡也，时之准绳也。权衡，所以定轻重；准绳，所以正曲直”。但严格司法又不是刻板司法、机械司法，而要讲究法情理统合，包容人情世故、伦理纲常、世态万千。他们释法说理，非法律条文至上，亦非典籍经义至信，而是从实际出发，融天理、国法、人情于一体。他们依法断案，非推演而至，亦非就事论事，而是追求现实的合理性。他们或许不会“为真理而真理”，却把这份虔诚运用到对百姓真切的体察之中。中国古代优秀的司法官还特别讲求审判时效、避免拖延了事，如南宋时期著名判官真德秀曾言“一夫在囚，举实荒业，囹圄之苦，度日如岁，其可淹久乎！”第三，司法案例折射出中国司法传统之“虹”。与中国两千多年以德主刑辅为核心的法律文化和法情理一体化的司法智慧相适应，中国古代形成了一套殊异于任何其他国家的独具特色的司法传统，其本色可以概括为三点。其一，司法之规范渊源的多元性，司法官们善于使之各得其宜。司法官在断案时，往往同时考量国家法、民间法、案例法、道德规范、民风民俗、法理精义、国学经典等，努力融合多种优势、取得多重效果。正如法律史专家顾元教授所言：在中国古代，“一个成熟而合格的司法官不仅详究律的文义，并且兼读例案，以了解法律的实际运用；更要旁通经史，以探询法律的理论基础；此外他又须研读各种地方情事之书，了解民情风俗，认识当时当地的社会和将要接触的事物”。其二，司法判例互相借鉴。我国古代司法案例虽然没有英美法系中判例的制度性约束力，也没有形成当代中国指导性案例的“参照”惯例，却在日积月累的司法实践中达成了典型案例共识，因其参考价值而被借鉴，自然形成了事实上的“先例”“范例”。《刑案汇览三编》中曾记载这样一个案例：清朝嘉庆二十五年，徐还大和徐棒南两人先发生口角，进而转变为斗殴，打斗中徐还大误杀了前来劝和的胞伯徐松观。江苏巡抚审理此案后，依律判决，处以死刑，并将判决送达刑部核准，准备秋后行刑。但在全国秋审时，皇帝获知，该犯人还有一个守寡20多年的母亲健在，且该犯也没有其他兄弟，无人可分担赡养母亲的义务。与此同时，刑部查到，嘉庆二十一年四川省有一个类似的案子。于是，就参照之前案件判决，将此犯改判为死刑缓期执行，批准徐还大暂时回家赡养母亲。本案的处理过程和判决结果富有深意地诠释了“先例”的影响力。其三，类推司法、法官造法与法典律令相辅相成。尽管中国古代有比较完备的国家法典，但是生活的万花筒千变万化，社会的矛盾纠纷层出不穷，法典无法精确预测未来的一切，天衣无缝的法典如梦幻泡影。司法官必须要面对纷繁复杂的社会现实，在处理形形色色新奇案件、疑难案件时，根据封建社会的法律意识、道德准则、司法经验以及具体案件事实，创造出适合当下案件的裁判规则。由此，司法实践中便形成了“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”的传统，这一传统一直延续至清代。例如，清末编纂的中国历史上第一部民法典《大清民律草案》第1条规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”这里的条理（法理）所指就是法官的法律认知和司法理念，这在事实上承认了法官造法的现实性、合法性和合理性。走进浩瀚的经典，透过历史的棱镜，从中华法理、中华法典、中华案例之中，我们一睹中华法系之风采，更深刻的体悟中华法系之“独树一帜”。历史是最好的老师，只有以史为鉴，才能开创未来。习近平总书记指出：“历史和现实告诉我们，只有传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，才能为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”“要注意研究我国古代法制传统和成败得失，挖掘和传承中华法律文化精华，汲取营养、择善而用。”在坚持全面依法治国、推进法治中国建设的新征程上，我们应当深化对中华法系的历史认知，增强对中华法治文明的历史自信，深入挖掘中华优秀传统法律文化资源、科学阐释中华法系、推动中华法治文明创造性转化和创新性发展，不断激活中华法理、中华法典、中华案例的无限生命力，为中华法系重生、中华法治文明进步、中华民族伟大复兴而奋斗不已。往期精彩回顾曹权之｜论传媒处理个人信息中的公共利益姜程潇｜论元宇宙中数据财产权的法律性质吴泽勇｜论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现赵谦｜基本文化权益保障的信任共识论陈舒筠｜统一法治背景下的法治高地建设施伟东｜论中华法系的伟大复兴上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

华法系消亡说不成立二、法系概念更新势在必行三、中华法系有深厚历史根基四、赋予中华法系新的时代内涵五、推动中华法系的复兴发展结语在以中国式现代化推进中华民族伟大复兴的新征程上，法律法学界勇担建设中华民族

近期，上海市法学会发布“集刊动态｜《上海法学研究》入选为CSSCI（2023-2024）收录集刊”的公告后，我们接到很多热心作者的电话、邮件，咨询投稿用稿事宜。经研究，现将“上海法学研究”系列集刊投稿指引说明如下：“上海法学研究”系列集刊由上海市法学会主办，分线下出版和线上出版两个序列。一、线下出版系列图1：线下出版的《上海法学研究》（CSSCI来源集刊）示例线下出版的《上海法学研究》从第8卷起在封面标识“CSSCI来源集刊”，今年计划出版第8、9、10卷，以后每年固定出版4卷，并授权中国知网等学术内容主要传播平台线上发布。即日起，线下出版的《上海法学研究》CSSCI来源集刊正式启用专用投稿邮箱：shfxyj@vip.163.com，诚邀法学领域专家学者、实务人士及广大博士研究生投稿；硕士研究生参与上海市法学会主办征文活动并获一等奖及以上的，获奖作品可择优选登。二、线上出版系列图2：线上出版的《上海法学研究》（AMI入库集刊）示例线上出版的《上海法学研究》为AMI（集刊）入库集刊，由上海市法学会与中国知网合作每年出版24卷，今后将进一步凝炼若干学术方向办出特色、办成系列。线上出版的《上海法学研究》（AMI入库集刊）在没有进行焕新出版之前继续沿用现投稿邮箱：fxhbjb@vip.163.com，诚邀法学领域专家学者、实务人士及广大博士、硕士研究生投稿；本科生参与上海市法学会主办征文活动并获一等奖及以上的可择优选登。三、投稿要求“上海法学研究”将始终坚持高质量、高品质、高要求的用稿标准，欢迎选题前沿、观点鲜明、论证扎实的原创法学法律学术论文，尤其欢迎与智慧法治等数字化相关的内容生产。来稿请统一以电子邮件形式连同投稿授权书电子版（需由作者亲笔签名后扫描或拍照作为稿件附件随稿件一并发送，打印签名无效，认可电子版与纸质版具有同等法律效力）发送至“上海法学研究”系列集刊的各专用投稿邮箱，注明作者姓名、职务、联系方式，并请严格依本刊注释体例引注。本刊用稿不收任何费用，也不委托任何机构代为收稿。因编辑部人手有限，暂定5个月内未接到用稿通知，作者即可另行处理。期待在广大作者、读者和法学理论研究机构、实务部门大力支持下，“上海法学研究”系列集刊能够办成广大学人交流思想的平台、碰撞火花的阵地，坚持品质、关注现实、面向未来，为推动法学学术繁荣、服务法治建设发展贡献力量。上海市法学会《上海法学研究》集刊编辑部2023年9月21日责任编辑：孙建伟

近日，《上海法学研究》编辑部收到来自南京大学中国社会科学研究评价中心的收录证书。根据《中文社会科学引文索引来源期刊（集刊）遴选办法》，《上海法学研究》入选为CSSCI（2023-2024）收录集刊。《中文社会科学引文索引(CSSCI)》是南京大学自主研发的人文社会科学引文索引数据库，主要收录所有来源期刊／集刊全部来源和引文信息，旨在服务于人文社会科学领域的知识创新、前沿研判、综合评价，提升中文学术影响力。其数据是对中文人文社会科学领域以期刊／集刊为载体的成果产出状况和学术引用情况的真实记录，可以为研究机构、学术期刊和研究人员提供可用于分析、研究、批评和评价的原始数据和统计结果。为进一步推动法学法律学术研究和成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版24卷《上海法学研究》学术集刊，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，《上海法学研究》学术集刊此前已进入“AMI（集刊）入库集刊”序列。为打造高端品牌化学术阵地，围绕智慧法治、数字法治、元宇宙法治等学术方向，2019年起我们又每年组织在上海人民出版社线下出版《上海法学研究》精选本，集中呈现法学法律界年度有态度、有品质、有特色的前沿内容生产，亦即这次最新入选为CSSCI（2023-2024）收录集刊的《上海法学研究》。未来我们将全面优化调整“上海法学研究”的学术出版与传播：线下出版的《上海法学研究》（CSSCI来源集刊）每年固定出版4卷，刊印法学研究原创首发优秀学术作品，上海市法学会官方微信公众号同步全文刊发所有作品；线上出版的《上海法学研究》“AMI（集刊）入库集刊”出版形式和年度出版总量不变，但将进一步聚焦明确办刊用稿的主题方向，力求能持续提升出版物质量，尽快形成中国法学法律界高识别度的品牌内容和出版风格，上海市法学会官方微信公众号选发部分特别优秀的作品。真诚期待法学研究机构、法律实务部门和广大优秀作者、读者的支持帮助，我们共同打造更高品质的品牌学术阵地，合力推动高质量学术研究成果更好服务法治进步。

陈舒筠上海交通大学凯原法学院博士研究生要目一、问题的提出二、法治高地的理论和法律基础三、法治高地建设的制度保障四、法治高地建设的最终目标结语法治高地是地方法治建设的新阶段，是多方面或某方面的领跑者、先行者，是经济发达地区的内生规则。法治高地建设既是基于国家鼓励地方建设更高标准的法治而展开的法治竞争，也是基于国家特别授权所进行的法治先行先试。基于法解释学的立场，为解决法治高地所引发的法治“木桶效应”，有必要拓展行为地管辖的联结点，建立跨行政区协议管辖和经当事人同意的跨行政区管辖，从而适当扩大其地方性法规的适用范围，避免法治高地被拉低的风险。法治高地的经验在应然意义上是全国各地的共同法，是其他地方的可复制经验。为此，法治高地建设的经验应作为示范性法治在全国其他地方积极推广，并在条件成熟时上升为全国性立法，从而推动我国法治整体水平的提升，从根本上消除“木桶效应”。一、问题的提出在我国依法治国的背景下，我国地方法治的发展呈现出三种叠加式的建设路径。我国的地方法治起步于对依法治国的响应和宣传式建设。20世纪末，地方积极响应中央的号召，纷纷提出依法治省、依法治市和依法治县的地方法治建设思路。各地方先是将“依法治省、治市、治县”作为一项全民普法教育的主要内容，后将“依法治省”作为其人大常委会讨论、决定重大事项或制定地方性法规的基本原则。依法行政的“行政”和依法治国的“国”，主要是指国家公权力。但“省”“市”“县”“乡”仅仅是行政区划概念，并不具有公权力的特征。依法治省、依法治市、依法治县之类的地方法治建设思路，要求公众服从法律。也就是说，这一阶段的地方法治建设虽然积极响应了中央的法治建设部署，但比较机械，形式重于内容。我国的地方法治发展于法治地方的建设。21世纪以来，在许多地方仍然把“依法治国”分解、套用到本地法治实践的同时，也有一些地方与法治国家和法治中国相呼应，提出了法治地方的建设思路。2004年，江苏省制定了全国第一份省级区域法治化建设的指导性文件《法治江苏建设纲要》，着重强调要使公共权力的配置和行使受到有效规范和约束。尤其值得指出的是，时任浙江省委书记的习近平同志，在2006年作出了建设法治浙江的重大决策，“开始了建设法治中国在省域层面的实践探索”。截至2016年，全国27个省级行政区都制定了本地方法治建设纲要。相对于响应和宣传式地方法治建设，法治地方的建设思路回归了依法治国的应有之义，较完整地体现了依法治国理念。在法治地方建设的进程中，近年来我国地方展开了与“GDP竞争”相对应的法治竞争，探索了法治高地建设的可能性。从可公开检索的北大法宝数据库来看，正式文件中“法治高地”建设最先出现在江西。同时发现，2021年福建省也在正式文件中确立了法治高地建设方案。随后，法治高地建设成为许多地方法治建设的目标。从理论上说，法治高地就是地方法治建设中多方面或某方面的领跑者、先行者，代表了法治的发展趋势。法治高地建设在我国法律秩序中引入了差序发展、地方竞争或局部先行的理念，标志着地方法治建设的新路径和新阶段。法治地方在实践了若干年后，受到了理论界的关注。第一，地方法治的证成。学者们首先回应了对地方法治的质疑，认为法治不只是国家独有的概念和实践，它也存在于地方。有学者认为地方法治只是法治国家在地方的实践，“地方法治化体现在法治的‘文本——行动——观念’三个层面，即在地方实现制度系统的法治化、行动系统的法治化和观念系统的法治化”。但也有学者认为地方法治是相对于国家法治而言的独立概念，因为地方具有相对独立的权力空间或自主权。第二，法治高地建设的名与实。有的学者把法治地方和法治高地建设概括为与“行政发包制”相对应的“承包型法治”，认为它“具有法治建设强激励、中央弱控制、争端解决方式行政化等特点”。更多的学者则把法治高地建设概括为地方的法治竞争，并开展了类型化研究，区分了纵向科层间的法治竞争和横向地方间的法治竞争。第三，法治高地建设的限度。地方毕竟不是国家，其权力是有限的。为此，学者们分析了地方法治竞争的动力和制度约束，包括中央与地方关系的规则型治理结构的约束，统一的司法权治理体制与运行机制的约束，以及“条条块块”权力纵横制约机制的约束。还有的学者认为，法治高地建设还受政治和政策的约束。第四，法治高地建设的利弊。有的学者肯定了地方法治竞争对我国法治建设的积极意义，同时指出地方法治竞争中存在偏向资本、弱视民众的倾向。但也有的持保守态度，认为“法治建设不仅不会以地方法治竞争的形式表现出来，还会减弱地方竞争”。上述文献表明，学界对地方法治竞争已经有很好的研究。本文拟在上述研究的基础上或延长线上探讨法治高地建设，并努力回答下列三个实践问题：第一，在统一法治的背景下，某些地方是否可以在法治竞争中成为其他地方的领跑者或先行者？第二，法治高地如何才能不因“木桶效应”而被拉低到一般水平，或者说法治竞争的领跑者如何才能保持其先进？第三，法治高地本身并非目的，并非法治竞争的归宿，而只是地方的一种先行探索，因而其经验如何在全国得以推广或上升为全国性立法，推动我国法治的整体提升？二、法治高地的理论和法律基础在我国统一的法律秩序中，地方能否成为法治高地，也就是地方能否在法治竞争中成为其他地方的领跑者或先行者，需要有理论和法律上的支撑。法治高地建设的理论基础1.经济发达与法治先进的耦合“了解经济秩序是了解其他整个社会秩序、特别是社会的法律秩序的基础。”我国在改革开放前期，先后建立了4个经济特区，开放了沿海14个城市，划分出东部、中部和西部三大经济带。在以经济建设为中心，不断解放和发展社会生产力的进程中，我国国内生产总值大幅提高，由1978年的3678.7亿元增长到2020年的101.6万亿元，年均增长9.2%。在经济跃升的进程中，获得经济率先发展政策的东部沿海开放城市作出了突出的贡献。到改革开放中期确立三大经济带的“七五规划”收官之年即1990年，分地区国民生产总值中排名前五的省份分别为广东（1471.48亿元）、山东（1332.13亿元）、江苏（1314.39亿元）、四川（1146.63亿元）以及辽宁（964.89亿元）。在这些对国民生产总值增长贡献较大的省内，不乏经济特区城市和沿海开放城市。由此，我国经济发展大体呈现出以点带面、从东部向内陆纵深推进的梯度发展态势。这是地方在发展经济上的竞争结果。同时可以发现，经济越发达的地方越需要更高水平的法律秩序，其法治化程度更高。在2013年的《中国法治政府评估报告》中，广州、上海、北京位列前三。在2020年的法治化营商环境指数排名中，深圳、杭州、湖州、广州、宁波分列前五。这些法治先进地区，也是经济发展水平较高的地区。可见，法治化程度与经济发展状况呈现出正相关态势，经济发展较高的地区有着更高水平的法治表现。2.经济发达与法治先进耦合的解释马克思主义认为，经济基础决定法律等上层建筑，经济基础的发展变化推动着法律等上层建筑的发展变化。法社会学也认为，“任何一次社会和经济的变迁都会引起法律的变迁”，因为“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的，即使不尽如此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因”。上述原理对于社会演进过程或国家整体上的经济与法治关系无疑具有基础性的解释力，但对于一国之地方的经济与法治关系还需要进一步讨论。首先，我国地方的自主权得到了确认。地方法治竞争不同于国家间的法治竞争，是在国家统一法治背景下的内部竞争。地方在法治上有更高水平的需求，必须取得国家的允许和鼓励。一般说来，“只有在绝对必要的情况下，（国家）立法者才应按照自己的想法来形成和塑造生活；但在能够让生活自行选择的地方，它应避免进行多余的干预”，即开放竞争。我国过去曾实行压力传导型的科层制，存在着地方活力不足的弊端。通过从权力下放到央地事权分工的一系列改革，中央赋予了地方更多的自主权，充分激发了地方的积极性和自主性，形成了地方一定范围内自主发展的规则。地方逐渐把基于经济的自发秩序而内生的规则，制定为本地特色的法规或规章。这样，事实上就形成了经济发展到哪里、哪个阶段，法治就建设到那里、那个阶段的规律，从而催生了法治高地。其次，地方的理性人角色得以形成。地方政府在获得中央赋予的自主权后，虽然仍然是中央政府在地方的执行者，但却又有了地方利益主体的地位或角色。地方利益的核心是经济利益，因而地方政府也就逐渐成为具有自利和理性的“经济人”。各地通过初期的资源和规模竞争，逐渐发展成为营商环境的竞争。营商环境的本质是法治环境。“地方政府将法治环境的改善作为推动经济增长的重要手段和制度保障，通过地方立法、行政、司法多方通力合作，努力促进当地投资环境改善，以吸引更多投资、项目和人才，从而推动地方经济增长。”经济竞争诱发了法治竞争，法治先进必将转化成经济优势。因此，法治高地建设是经济发达地方对高水平法治的自然要求和内生规则，是适应经济竞争的法治竞争结果，是经济欠发达地方未来发展的方向，是国家统一法治所允许的积极探索和自主发展。法治高地建设的法律基础1.统一的法治为法治高地建设预留了空间我国是单一制国家，地方政府的权限不仅源于中央而且权力的行使受中央政府的统一领导。但这并不是说地方没有任何自主性，我国宪法规定对中央和地方关系实行在中央统一领导下充分发挥地方积极性和主动性的原则。具体到法治建设，中央的立法主要由地方负责实施，对违法行为的查处实行由下而上的级别管辖制度；在中央制定法律、行政法规和部门规章的同时，地方可以制定地方性法规和地方政府规章。地方对中央立法的实施都具有一定的裁量性，地方性法规都可以根据地方组织法第10、49条的规定“根据本行政区域的具体情况和实际需要”制定。经济发展及其营商环境是本行政区内最重要的具体情况和实际需要之一。因此，统一法治仍然为地方建设法治高地预留了空间。更为重要的是，国家的统一法治有时还鼓励地方建设更高标准的法治。比如与经济直接相关的标准化法把标准分为国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。其中，国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。根据标准化法第2、21条的规定，地方标准的“技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求”，“国家鼓励采用推荐性标准”。还有环境保护法第15、16条，水污染防治法第14条，土壤污染防治法第20条，以及大气污染防治法第7条等，都鼓励地方制定更高的污染物排放标准。此类中央立法是对所有地方的开放性规定，从而为各地方开展法治竞争、建设法治高地提供了法律基础。2.先行先试的特别授权为法治高地建设提供了直接的法律基础或依据在改革开放早期，为引领和保障经济特区建设，全国人大常委会就授权广东、福建两省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济规范。党的十八大以来，中央鼓励地方积极探索、先行先试，为建设法治国家做出贡献，为改革创新发挥示范带动作用。根据中央的政策，全国人大常委会分别于2020年、2021年授权海南省、上海市人大及其常委会根据改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定在特定区域实施的变通法规。特别授权并非向所有地方人大普遍开放，而仅是针对特定地方人大建设法治高地的特殊通道。深圳市人大正是基于全国人大常委会对经济特区的特别授权，制定法规56项（现行有效45项），为深圳的法治建设和深圳经济技术走向世界前沿作出了不可替代的贡献。基于特别授权所制定的变通法规只能适用于指定区域，而不能扩大适用的区域范围。如上海市人大基于特别授权而制定的浦东新区法规，只能适用于浦东新区，而不能适用于上海其他区域。上海自贸区临港新片区虽然是一个统一的规划区，但却位于浦东新区、奉贤区和闵行区交界处。按规定，浦东新区法规只能适用于浦东新区范围内的临港新片区，而不能适用于奉贤和闵行辖区内的临港新片区。当然，全国人大常委会对地方人大的普遍授权和特别授权，只是为法治高地建设提供法律基础或依据。地方法治的建设水平还受本地方治理能力、科学技术的发展、地理环境的变化以及历史文化传统等多种因素的影响，因此有的经济特区虽然也具有变通立法权但却没有像深圳那样的法治建设成就。同时，地方人大即使取得全国人大常委会的特别授权，其变通立法也仍然具有相应的边界，不能限缩公民的自由，不能进行刑事立法，原则上也不能进行民事立法；所进行的主要是关于行政规制的立法，且受有关法治原则的限制。三、法治高地建设的制度保障在论证了法治高地建设何以可能后，法治高地在建设中如何才能不因“木桶效应”而被拉低到一般水平，也就是法治竞争的领跑者如何才能保持其先进性，就需要从制度上解决地方法治的“木桶效应”，实现法治高地的建设目的。法治高地建设的“木桶效应”从实践观察，法治高地建设在内容上主要表现为两类：一类侧重于法治政府建设，在诸如行政许可等授益性行政行为方面，通过改革简化流程提高效率，整合资源向相对人提供更优服务。如上海浦东旨在改善营商环境的“一业一证”改革；深圳建立粤港澳大湾区国际仲裁中心，整合粤港澳大湾区仲裁资源，形成跨区域、跨制度的长效互通机制，全面接轨国际通行的仲裁制度。另一类则侧重于法治社会建设，在诸如行政处罚等负担性行政行为中，尤其是在营商环境和生态环境领域提供更强、更严格的保护。如《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》在知识产权保护领域规定了比有关法律更为严厉的处罚，加大了对恶意申请商标注册行为人的处罚力度，增设了对违反地理标志保护的处罚和对会展单位侵权的处罚。在法治高地建设的上述两种类型中，法治政府建设往往会吸引个人或企业向法治高地汇聚，从而法治高地对进驻辖区的个人或企业具有法律管辖权。法治社会建设虽然对被保护的个人或企业有吸引汇聚的作用，但跨行政区侵权人就有可能利用属地主义和一事不再罚原则而规避更严格的规制。比如，浦东新区的当事人A与外地的当事人B发生知识产权纠纷，两地执法机关都具有管辖权。如果由B所在地管辖，就不能适用浦东新区法规而只能适用B所在地的地方性法规。这样，法治高地就可能因地方法治的“木桶效应”而被拉低到一般水平，法治高地建设的目的就无法得以实现。在私法领域实行意思自治原则，当事人可以约定案件或纠纷的管辖地。但地方法治是公法、行政法、规制法和强制法，对案件的管辖实行法定主义原则，而不允许当事人约定。行政处罚法第22条规定：“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”也就是说，除了法律规定的行为地以外，管辖地的确定应当以法律、行政法规和部门规章的规定为依据，而不能以地方性法规或地方政府规章为依据。在没有特别授权的情况下，地方就无权为解决“木桶效应”而自行规定案件管辖地。为此，地方只能展开充分的法解释以挖掘现有立法的管辖权资源。通过解释获得管辖权在行政执法中，根据行政处罚法第22条的规定，违法行为发生地作为联结点是一个原则。对违法行为发生地作从宽或从严解释，关系到法治高地对外地行为人是否具有管辖权。有学者很早就提出：“行为地包括行政违法行为的准备、着手地、实施地、经过地和危害结果发生地。行为地行政机关对行政违法行为都有行政处罚管辖权。”这一观点在《中华人民共和国行政处罚法释义》中得到了认可，也已成为学界通说。根据这一解释，只要法治高地是违法行为着手地、经过地、实施（发生）地或危害结果发生地中的任意一个，即视作法律规定的“违法行为发生地”，拥有管辖权。除此之外，行政处罚法第22条后一句对行政处罚的管辖权作了特别规定。当前，法律、行政法规和部门规章所规定的特殊地域管辖有以下几种：第一，如果违法行为涉及不动产且该不动产在法治高地的管辖之下，则即使违法行为发生地不在法治高地辖区之内，法治高地也依法具有管辖权。第二，在具有相契合的特别法规定的情况下，管辖地还可以行为人户籍地、住所地、经常居住地，法人注册地、实际经营地作为管辖的联结点。如《旅游行政处罚办法》第11条第2款规定，旅游主管部门在查处地接社的违法行为时，发现组团社有其他违法行为的，应当送组团社所在地县级以上地方旅游主管部门管辖。这样，如果外地行为人以法治高地作为住所地、经常居住地或实际经营地的，则法治高地具有管辖权。第三，在涉及电子商务或网络传播的特殊案件中，法治高地如是服务许可地或者备案地、网络接入地、计算机终端设备等所在地，也能依法建立起管辖权的联结点，行使管辖权。根据行政处罚法第22条的规定，地方性法规无权对管辖权作特别规定。但基于前述特别授权，地方人大如认为建设法治高地确有必要，也可以对管辖权作变通规定。也就是说，当作为特别法的法律、行政法规和部门规章所规定的地域管辖不利于法治高地管辖时，基于特别授权的地方立法就可以变通规定管辖权，从而实现法治高地对辖区外行为人的管辖。如《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》可以规定，凡以浦东新区为所在地的一方当事人与其他地方当事人发生的知识产权纠纷，浦东新区知识产权主管部门都具有管辖权。通过合意获得管辖权法治高地还可以按照协商或合意建立管辖权联结点。合意管辖包括跨行政区行政机关之间经协商一致达成协议而建立的跨行政区协议管辖，以及行政机关经当事人同意而实施的跨行政区管辖。1.跨行政区协议管辖法律为协议管辖提供了支持。地方组织法第80条第1款规定：“县级以上的地方各级人民政府根据国家区域发展战略，结合地方实际需要，可以共同建立跨行政区划的区域协同发展工作机制，加强区域合作。”行政处罚法第25条第2款规定：“对管辖发生争议的，应当协商解决”。中央还为协议管辖提供了政策性支持，要求健全跨行政区域的反不正当竞争执法信息共享、协作联动机制，构建跨行政区域的反不正当竞争案件移送、执法协助、联合执法机制。法治高地为避免与外地行政机关之间争抢执法管辖权，可以通过协商、订立协议，约定案件管辖，从而实现“长臂管辖”。跨行政区协议管辖在实践中已经得到发展。例如上海洋山港，在地理位置和行政区划上属于浙江省舟山市管辖。上海市通过与浙江省协商，订立了共同建设洋山深水港的合作协议。上海市根据协议取得了洋山港区管辖权，制定了地方政府规章《洋山保税港区管理办法》，行使港口、工商、税收、金融、公安等领域的规划、许可、处罚和检查等执法权，从而使得上海的政府规章适用于浙江省辖区内的洋山港区。并且，跨行政区协议管辖在实践中还将得到进一步发展。前海深港现代服务业合作区地处深圳。深圳与香港通过协商约定，合作区内的民商事合同一方为港资企业的，则合同各方可自由约定是否适用香港法律。横琴粤澳深度合作区位于广东珠海，在横琴合作区注册的港资、澳资、台资及外商投资企业可以协议选择域外法解决合同纠纷，或者适用国际条约、国际惯例和国际商事规则化解纠纷。当前，区域合作已经是我国的国家战略，已在全国很多地方得到广泛实施，所涉及的法律管辖权大多需要通过协商一致加以解决。此类协议管辖也得到了最高人民法院司法政策上的认可。司法个案中，法院也支持行政机关间通过协商解决管辖权争议，反对相互推诿。最高人民法院在张某琪案中指出：“基于行政管理复杂性和法律规定不明确，在职权界线不清晰的情况下，行政机关之间应当主动沟通联系，共同协调解决，不能互相推诿”。法院在韩某一案的裁定中也认为，滕州市市场监督管理局“与山东省通信管理局相互推诿，将本应依法处理的举报事项拒之于门外，不符合全面推行依法行政，建设法治政府的基本精神”。当然，法治高地的管辖协议是为了避免管辖权争议而订立的协议，原则上应当以违法行为发生地或特殊地域管辖为基础。否则，如果没有任何管辖权联结点就订立管辖权协议，会导致法治高地的变通法规外溢适用到其他区域的现象，违反特别授权的强制性规定。对于有紧密合作的地方，法治高地可以订立全面性的管辖协议。2.经当事人同意的跨行政区管辖从比较法的角度看，德国对行政机关是否具有管辖权采取的是相对宽松的态度，即只有在“几乎没有任何事实上的联结点能够认为行政机关有权作出该行政行为，或是该行为所规制的事项属于行政机关的任务范围”的情况下，无管辖权才会导致行政行为无效”。也就是说，经当事人同意的跨行政区管辖也可以成为法治高地行使管辖权的一种方式。在我国，这类跨行政区管辖源于对司法实践的观察和分析。根据司法判例，它必须具备下列两个条件：第一，如果具有合理的联结点，行政机关可以行使域外管辖权。在李某志案中，原告在路边违法停车，北京市朝阳区东外大队所属交通协管员对其进行处罚并粘贴告知单。北京市朝阳区呼家楼大队在受理原告其他交通违法行为的非现场处罚时，一并对原告被东外大队查明的违法停车行为作出了处罚。法院认为，呼家楼大队具有处罚该类违停行为的职权，一并管辖并不违法。在该案中，合理的地域管辖联结点表现为在处罚有管辖权的违法行为时一并处罚并无地域管辖权的违法行为，符合高效便民原则。如果没有任何地域管辖的联结点，则行政机关不能行使地域管辖权。第二，行政机关明确地告知了违法行为人将进行的管辖；违法行为人同意行政机关的管辖，且同意系其真实意思表示。在李某志案中，法院认为呼家楼大队虽并非上述规定中的管辖权机关，但在原告自行前往呼家楼大队接受处理，且该大队已明确告知如无异议将一并处理，而原告未提出异议的情况下，呼家楼大队才实施了行政处罚，因而并不违法。如果不具备告知并获同意这一要件，则即使具有合理的地域管辖联结点，行政机关也不能行使管辖权。行政机关贯彻高效便民原则也应该尊重当事人的意愿。上述规则尽管只是法院在个案中的态度，我国也不实行判例法制度，但却是一种事实性规则，实际上发挥着效力作用。上述源于个案的规则经过传播而被广泛效仿，也可以发展成为一种习惯或惯例，从而发生普遍性拘束作用。有学者甚至认为：“我国判例运用的功利取向应当是判例的效用，而不只是效力，主要体现为注重判例运用在完善司法规范体系、提升法律适用水平、增进审判监督管理效能、推动司法整体水平的均衡发展、提升司法对外部社会影响力等方面的整体功效。”总之，通过地方立法甚至地方变通立法建设起来的法治高地，如果不想被拉低，管辖空间不被挤压，则应充分发挥行政主管部门的执法积极性和主动性，应通过行为地管辖的解释性拓展和合意管辖制度的建立，构筑跨行政区管辖，有效扩大地方立法的适用范围。从这一意义上说，上海临港新片区的奉贤、金山和洋山港区域适用浦东新区法规的问题也基本可以得到解决。四、法治高地建设的最终目标法治高地本身并非目的，并非地方法治竞争或法治差序化发展的归宿，而只是地方的一种先行探索。经过试点，对具有普遍意义的地方法治经验应当推广为全国各地的制度或者上升为国家的统一法治。法治高地经验的复制和推广法治高地的经验具有普遍性。这种普遍性的法治经验在应然意义上也将是其他地方共同的法。边沁说：“法律是什么，在不同的国家中有差别而且差别很大。然而，法律应该是什么，在所有的国家中却在很大程度上是相同的。”应然意义上的共同法将跨越时间和空间而成为现实中的共同法。埃利希认为，法律规范一旦被创造出来就具有“连续性投射”之能力。这种连续性投射既包括时间上的投射，如近现代对罗马法的继受，也包括空间上的投射，如判例法对大陆法系国家的影响。法律规范跨越时空的投射，关键在于寻找到相应的联结点。埃利希认为，要解决法律规范投射的联结点，需要确定相同的事实基础即确定需要解决的同样问题，在方法上要把法律规范高度抽象化，在路径上要不断凝练法律概念。法治高地多是经济发达地区。发展经济是各地的重要目标，发达地区所经历的阶段各地都会经历。有关地方学习经济发展经验，在经济发展到一定阶段的基础上，也借鉴了经济发达地区的法治建设经验。也就是说，法治高地探索出的先进经验对其他地方法治建设具有示范性、可复制可推广性，是所有地方或早或晚的共同法。我国法治高地的经验首先是通过有组织推广而发挥示范法或共同法作用的。从纵向来看，国务院及有关部委对法治高地的先进经验进行总结，并形成推广清单。如国务院办公厅就营商环境的改革举措列出首批在全国复制推广清单，国家发展改革委对深圳综合改革的典型经验和创新举措进行梳理，并发文鼓励各地学习借鉴。从横向来看，有关地方通过协同立法，使得法治高地的立法文本能够推广至合作各方。这样的协同立法机制已在立法法、地方组织法中明确规定，为一地立法的复制推广提供法律保障。在横向上，有关地方还通过区域合作组织推广法治高地的行政监管和执法经验。长三角示范区执行委员会成立两年来，共推出了88项制度创新经验，并向长三角省市及全国其他地方推广。法治经验还将通过政府考评或民间评估得以推广。通过有组织的推广，可以将法治高地的先进经验作为一种示范法或共同法及时、有效地推广到有需要的其他地方。同时，法治高地经验还将通过自发性借鉴或效仿,成为消除经济和社会发展水平所导致的法治差异的重要途径。现代社会通信手段非常发达，媒体传播极为迅捷，一地的先进经验可以瞬时传遍全国各地，为法社会学上所说的制度模仿提供极佳条件。此外，各地政府也是事业发展的理性人，对先进经验的学习和借鉴具有良好的积极性。如2002年，广州市政府在全国率先开展政府信息公开立法，得到全国各地的纷纷效仿，从而进一步推动全国性政府信息公开立法。2006年，深圳市借鉴新加坡的经验，在事业单位分类改革中提出探索依法设立、具有法人地位、自主运行、实现专门性目的的非营利性公共组织即法定机构的设想，并在随后多项立法中规定了法定机构，现得到很多地方经济技术开发区或自由贸易区立法的仿效。通过有组织的推广和自发的模仿，法治高地建设的经验逐渐成为各地的标配，各地的法治逐渐走向统一，法律管辖权和法律适用难题即使依然存在也不再会是截然不同的结果。补短板是解决“木桶效应”的有效方法。法治高地经验上升为国家立法作为法治高地来说，只有把自己的经验上升为中央立法，才能从根本上解决管辖权及法律适用上的难题，消除“木桶效应”。法治高地作为一个省、市，无论人口、面积或经济超越某个小国多少，毕竟只是国家内部的地方行政区域，与作为一个国家的领土不可相提并论。任何省、市与兄弟省、市之间不能画地为牢，各省市都是统一国家的共同组成部分。国家再小都是一只独立的木桶，一个地方再大也只是一只木桶中的板块。一块木板独大或几块木板较长，都难以决定木桶的容量。只有所有地方法治水平的普遍提高，才能提升国家的整体法治水平；只有法治高地的经验上升为统一的中央立法，才无需通过管辖权解决适用何地有效的法律规范问题。法治高地建设是一项国家授权或鼓励而在地方展开的法治探索或试验，形成可复制、可推广的经验。20世纪80年代全国人大常委会批准设置经济特区，就是国家交给地方的改革试验任务。2020年国务院依据行政许可法第25条的规定批准上海市浦东新区开展“一业一证”改革试点工作。批准这一先行先试的目的，就在于国家需要对行业准入涉及的多张许可证进行“一业一证”的改革，即将多张许可证整合为一张许可证，实现“一证准营”、跨地互认通用，优化营商化境。2021年全国人大常委会之所以授权上海市人大及其常委会变通、制定浦东新区法规，就是“为建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系”，“为全国推进制度型开放探索经验”。当然，地方的改革试验是否取得预期成效或成功需要评估。法国对地方的改革试验制定了专门的法律，明确规定了承接改革试验任务的地方所应具备的条件以及需要暂停在本地实施的法律清单。改革试验的期限一般为五年（特殊情况需要延长的不超过三年），要求承接任务的地方明确提出改革的预期目标和主要措施。并且，它明确规定了对地方改革试验的评估制度。“在规定的试验期结束之前，法国政府要向议会提交一份附有参加试验的地方政权对试验的观察意见的报告。该报告应反映地方政权采取措施的实施效果，尤其应反映实施成本和质量、地方政权的组织、国家服务的组织以及财政和税收影响方面的效果。”该法规定，在上述基础上由国家议会作出决定，是结束实验还是延长试验期限，或者推广经过试验的改革措施。我国立法法第13-16条也规定了对国务院授权立法的试验期、总结和将改革经验上升为法律的制度。并且，这些制度也会被作为要求载入授权决定。我国对地方的改革试验还没有建立专门的制度。地方的改革试验其实有两类。一类是专项改革试验。如在地方实行监察体制改革的试点，实行了与对国务院的授权立法相同的制度，在改革期限届满后得以在全国推广，并制定了监察法。又如前述国务院批准上海市浦东新区的“一业一证”改革，也有类似要求。另一类改革试验则具有一定的综合性。如经济特区、中国特色社会主义先行示范区、社会主义现代化建设引领区、自贸区等建设以及区域一体化发展，往往不是单项法律所能调整的。对地方的综合性改革试验，有的并没有授权变通立法，即使授权进行变通立法也没有设定试验期、总结和上升为法律的要求。全国人大对地方人大的变通立法监督主要是通过备案审查制度来实现的。地方综合性改革试验的经验要上升为法律基本上有两个通道，一是由国务院主管部门总结并由国务院制定为行政法规或者经国务院提请全国人大立法，二是由改革试验所在地全国人大代表联名或代表团向全国人大提出议案。所以，法治高地应该积极把自己的建设经验提交给国务院及其主管部门，或者拟定为议案交由全国人大代表办理。结语全面推进依法治国建设社会主义法治国家，是我国的基本方略。法治的全面推进意味着我国法治的多向度建设。本文从地方法治向度简要总结了响应宣传、法治地方、法治高地三个发展阶段，潜在说明了作为地方法治核心基础的地方自主权的不断发展。从理论上看，法治高地建设与经济发展存在内在逻辑，是经济发达地区的内生规则。从制度上看，法治高地建设既是基于国家法治向地方的普遍开放而展开的法治竞争，又是基于特别授权而进行的先行先试。法治高地建设必将导致“木桶效应”，有必要为法治高地拓展行为地管辖的联结点，建立跨行政区协议管辖和经当事人同意的跨行政区管辖。基于共同法的立场，法治高地建设经验作为示范性法治，将被全国其他地方效仿而得以推广。作为国家法治建设的先行先试，法治高地的建设经验在条件成熟时应及时上升为全国性立法，从而提升我国法治的整体水平。在通过补短板，把法治统一到更高水平后，再进行新一波法治高地探索。有关法治高地建设，本文尚未研究的问题还有很多。例如在社会主义法律体系基本建成的基础上，地方如何运用好法律授权建设更高水平的法治？地方是否需要针对所有的立法作出变通规定？技术性的问题，如将变通立法报送备案时应向备案机关说明对法律、行政法规、部门规章作出变通规定的情况，是否还应当向社会作出说明，是否还应当详细说明变通的理由？诸如此类的问题，有待学界的共同研究。往期精彩回顾宋美娴｜智能商品的循环经济实践与法律议题分析张曼｜脑隐私法律保护的制度建构曹权之｜论传媒处理个人信息中的公共利益姜程潇｜论元宇宙中数据财产权的法律性质吴泽勇｜论环境侵权诉讼中证明责任倒置的实现赵谦｜基本文化权益保障的信任共识论上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

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高灵欣中南财经政法大学法律硕士研究生韩冰西中南财经政法大学法律硕士研究生要目一、问题的提出二、公共数据授权运营制度的合法性基础与法律属性三、授权运营在公共数据类型化开放体系中的制度定位四、公共数据授权运营制度的立法建构结论授权运营制度是解决当前公共数据开放困境的新举措。目前各地已开展相关立法实践，但其理论基础和制度构建尚存诸多问题。在授权运营制度合法性证成与法律属性界定的基础上，通过类型化分析，将其置于公共数据开放体系中进行重新定位，构建公共数据授权运营为主、非授权运营为辅的公共数据开放体系。基于数据类型化视角，在具体制度构建中，应坚持“正面清单”为原则，明确利益主体间的权责关系，同时引入第三方监督机制确保公共数据的安全。为了激发市场活力，授权运营的主体不应限于特定所有制企业。同时，开展授权工作时，按照不同的数据类型进行差异化授权，促进公共数据资源的合理配置。一、问题的提出2020年3月，中共中央、国务院在《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，首次将数据作为与土地、劳动力、资本、技术并列的第五大生产要素。数据作为新型生产要素，对人类社会的经济发展影响深远，而公共数据作为数据的重要组成部分，其价值更是不容忽视。21世纪以来，以美国和欧盟为代表的国家和地区致力于公共数据开发利用的立法实践。为了构建统一的数据空间，促进公共数据的开发利用，欧盟于2003-2018年间制定并反复修订了《公共部门信息再利用指令》。2009年，美国相继颁布《开放和透明政府备忘录》《开放政府指令》，拉开了政府数据开放的大幕。就公共数据开放的立法实践来看，我国尚处于政策主导下的地方试水阶段。2015年，我国开启了公共数据开放的相关部署。《关于促进大数据发展的行动纲要》《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》（以下简称“十四五”规划）等多部全国性政策的颁布为地方公共数据开放利用的探索提供制度支持。在国家政策的推动下，地方掀起了数据立法与数据开放实践的高潮。从整体来看，我国公共数据开放的法治建设远落后于开放实践，致使实践中普遍存在政府“不敢开放”，企业“不敢利用”的数据开放利用困境。为了破解这一困局，2018年以来，重庆、北京等地陆续以各种方式开启公共数据授权运营制度的探索，试图找到制度实施的最优路径。特别是2021年“十四五”规划将授权运营上升为全国性战略后，各地相关探索如火如荼地开展。截至2022年10月，我国已经上线超过200个政府数据开放平台。重庆、北京、四川、上海、浙江等省市已成为公共数据授权运营探索的主要阵地。公共数据授权运营成为解决数据开放现存问题、推动数据要素市场及数字经济蓬勃发展的有效方案。然而，授权运营制度仍处在发展初期，其理论探索及制度构建还存在诸多问题。具体而言，公共数据的权属不明、授权运营法律属性及定位争议等问题都加筑了公共数据授权运营制度构建的障碍。首先，数据权属争议或使授权运营制度成为无源之水。有学者提出，授权运营制度是对数据权属的确认，在数据权属尚不明朗的现状下，其理论证成欠妥。为了解决这一难题，多数学者以数据确权为进路对公共数据的权属进行论证，但始终无法达成共识。鉴于此，在数据权属不清的情况下，授权运营制度构建何以可能？进言之，公共数据授权运营制度构建的基础究竟为何？其次，授权运营制度本身也仍需探索、完善。地方立法对授权运营制度规定抽象，鲜少涉及具体内容，致使授权运营现有框架较为简易，制度构建不足的背后实质上是授权运营的法律属性及定位争议。就法律属性而言，学界尚存在行政许可与行政协议之争。授权运营制度究竟是行政许可？还是行政协议？而定位争议根本上来源于公共数据类型划分与开放制度的混淆。授权运营与传统的公共数据开放模式的关系究竟为何？本文试图在厘清上述争议的前提下进行授权运营制度的立法构建。在授权运营制度合法性和法律属性探讨的基础上，以公共数据类型化为切入点，通过细究公共数据概念之历史嬗变，发现公共数据间存在异质性突出的问题，致使试图构建一体化的开放策略难以实现。据此，有必要针对其异质性特征构建类型化的开放体系以涵摄各种类型的公共数据，并在此基础上对公共数据授权运营制度进行重新定位。最后，从制度构建层面提出公共数据授权运营制度的具体内容，以期为未来立法提供助益。二、公共数据授权运营制度的合法性基础与法律属性公共数据授权运营的合法性基础：数据权属与数据权益何谓“公共数据”？国家立法尚未明确公共数据的概念，但是结合地方现有法规政策，公共数据这一概念已经逐渐达成共识。公共数据是指具备公共管理与服务职能的主体在依法履职或提供公共服务过程中产生、收集的数据。该主体具体包含国家机关、事业单位以及其他依法管理公共事务、提供公共服务的组织。为了构建公共数据授权运营制度，在了解了公共数据的基本内涵后，有必要对其合法性基础进行理论证成。公共数据的权属问题是授权运营制度构建的基础议题。有学者以数据权属问题尚在争议为由否认授权运营构建的合法性。更多学者则尝试为“公共数据究竟属于谁”这一问题提供解决思路。有学者认为基于无知之幕假设，比较不同权利归属模式下的利弊，公共信托所代表的公共数据国家所有权是最优选择。有学者认为依托数据产权界定模型，总结公共数据基本特点，公共数据应当归属政府。有学者认为公共数据应当为全民共同所有，并由政府代为管理。还有部分学者持分别所有说，认为应该将公共数据中的个人数据、企业数据进行剥离，各归其数据源发主体所有。据此，学界对于公共数据权属问题争论不休，一时难有定论。诚然，数据的无形性、无限复制性等特征，决定了数据从诞生之际，就会天然地对应多个主体。例如公共交通流量数据，既对应公共出行的个人，也对应提供公共交通服务的企业，当数据归集到行政机关，又由政府所控制，致使判断数据权属成为公共数据持续开放利用的难题。事实上，对数据权属的界定即为对数据财产权主体的认定。传统财产权本质上是基于对物的“所有权”而带来的经济利益，然数据的经济利益不源于“所有权”，而是来源于对数据的持续性使用。可见，以数据确权为进路的规范方式与促进公共数据流动、开放、利用的制度导向相去甚远，难以实现释放数据要素价值，推动数字经济发展的目标。据此，公共数据授权运营制度构建中各主体间的利益平衡不应以数据权属为基础，而要关注数据所承载的财产权益，即数据权益。职是之故，应摒弃当前对公共数据“所有权”的确立倾向，从收益权角度平衡数据要素市场各方利益。公共数据授权运营的法律属性：行政许可与行政协议授权运营制度的法律属性认定是公共数据适用此开放模式必然要解决的问题，将直接影响公共数据要素市场各方的权责关系以及制度的主要规则构建。对于这一议题，学界存在以下两种主要观点。其一，以冯洋为代表的部分学者认为公共数据授权运营系一项行政许可。其二，也有学者将其定性为行政协议。基于我国当前的制度规范及地方实践，笔者认为授权运营协议兼具行政法上的“强制”与民法上“平等自治”的理念，应将其定性为行政协议，加之其不在现行法规定的五种传统行政协议范畴之列，据此应将其划分为其他行政协议，有学者称之为“新型行政协议”。1.公共数据授权运营并非行政许可从规范出发，行政许可法第2条规定，行政许可是指行政机关在审查相对人申请后，准予其从事特定活动的行为。而公共数据授权运营协议中的运营主体往往也需要通过“申请+审核通过”等环节才能获得数据的利用权限。且根据行政许可法第12条第2项规定，公共资源的配置可以设置市场准入。公共数据作为一种特殊的公共资源，其安全风险防控与数据处理能力要求较高，应由符合特定条件的主体从事运营，对公共数据进行授权运营可以视为特定行业的市场准入。据此，按照文义解释将公共数据运营协议定性为行政许可似乎并无不妥。然而，值得注意的是，将授权运营作行政许可的性质认定只是解决了其资格准入问题，并不能覆盖行政机关将公共数据交付第三方运营的情况，而政府提供公共数据的行为恰恰是授权运营制度的核心。故此，行政许可无法反映公共数据授权运营的本质。另外，从法律关系来看，公共数据授权运营与行政许可的法律地位与权利义务皆有较大差异。首先，公共数据授权运营通常以协议方式运作，行政机关与运营者共同受合同约束，双方地位具备私法意义上的平等性。而行政许可系单项赋权行为，行政机关处于主导地位，第三方运营者只能被动接受，双方法律地位并不平等。其次，在公共数据授权运营中，行政机关与可信第三方皆按照协议行使权利、履行义务，例如行政机关需要向第三方提供经授权的公共数据。而行政许可中，行政机关无须履行义务，只需行使许可权力。最后，从地方授权运营实践出发，公共数据授权运营主体可能还需向政府支付对价，这与行政许可的免费性特征背道而驰。因此，尽管从文义出发，公共数据授权运营具备行政许可的某些特征，但如此便将其认定为行政许可并不妥当。笔者认为，公共数据授权运营是通过协议达成公私合作以促进公共数据的开放和利用的一种形式，其性质应当认定为新型行政协议。2.公共数据授权运营系新型行政协议公共数据授权运营兼具公法“强制性”与私法“自治性”的双重属性，行政机关与被授权的可信第三方既有行政法上的管理与被管理的关系，又有民法上的平等缔约、合作的关系。结合司法解释的规定，公共数据授权运营应认定为新型行政协议。首先，从公法“强制性”角度出发，行政机关不仅就合同的拟定、内容设计起主导作用，还享有依职权对被授权主体的公共数据运营情况进行管理和监督的权力。基于公共数据安全性的考虑，行政机关在协议履行过程中，往往可以通过单方面关闭数据使用权以行使合同解除权，并且在被授权主体违反协议约定造成安全风险时，对其课以行政处罚。可见，行政机关作为合同的一方主体在合同签订、履行、解除过程中皆享有更大的话语权。这种话语权并非基于平等的市场行为，而是基于具有“强制性”特征的行政行为。其次，从私法“自治性”的角度观之，授权运营协议的成立和生效是基于双方当事人真实一致的意思表示，并非行政机关单方面的强制性行为。换言之，合同双方虽存在管理与被管理的关系，但也不是绝对的控制与被控制关系，二者皆以数据的开放/利用为价值链接点，共同在合同中表达自己的真实诉求。最后，结合最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条的相关规定，行政协议一般包括下列要素：一是主体要素，行政机关作为协议主导方，在协议中享有行政优益权；二是目的要素，协议的签订是为了公共利益；三是内容要素，协议的内容需体现行政法上的权利义务关系。具体到公共数据授权运营协议，其一，行政机关作为主导方，在满足特定条件时，可以单方面终止协议，发挥其行政特权。其二，公共数据授权运营协议的签订、履行、解除都满足公共利益的要求，本质上都是为了在保证安全的前提下促进数据要素市场流动、助力数字经济发展。其三，在协议内容上，行政机关享有对被授权单位运营情况的监督管理权，被授权单位须加以配合，体现了行政法上的管理与被管理关系。据此，将公共数据授权运营的法律属性认定为新型行政协议更为合宜。三、授权运营在公共数据类型化开放体系中的制度定位公共数据授权运营作为“十四五”规划中完善数据开发机制的新举措，是对现行公共数据开放体系的延伸和发展。然而，新举措的提出也带来了制度定位的难题。有学者基于两者的区别认为公共数据授权运营制度是公共数据开放体系的组成部分，并且与无条件开放、受限开放并列，共同构成公共数据开放的主要机制。在地方立法文件中也可看到此类观点的适用，例如北京市的立法实践便将公共数据的授权运营与已有的两种数据开放类型进行并列设计，具体如下图所示：图1

孟醒辽宁大学法学院副教授、博士生导师要目一、基于大数据的不同应用类型而产生的证据问题二、大数据证据运用的价值权衡三、大数据证据运用的具体规则不同类型的大数据应用存在不同的证据证明问题。预测类应用的技术特殊性使大数据证据的关联性合法性尤应被关注；识别类应用与损害之间的因果关系证明使算法逻辑的合理性证明成为核心；分析类应用则不仅算法逻辑，算法设计逻辑也同样属于证明焦点。为解决大数据证据的证明难题，应把握大数据技术与民事诉讼、刑事诉讼的司法理念之间的价值权衡，基于比例原则、当事人地位差异、案件性质等要素明确大数据预测类证据的慎重采纳、大数据运用者的算法解释义务、算法合理性的证明责任分配转移等具体证明规则。“大数据开启了一次重大的时代转型。就像望远镜让我们能够感受宇宙，显微镜让我们能够观测微生物一样，大数据正在改变我们的生活以及理解世界的方式，成为新发明和新服务的源泉，而更多的改变正蓄势待发”。2013年，英国学者维克托对大数据作出了如此预言。近几年，大数据技术发展迅速，为社会带来了巨大变革。伴随着大数据技术在社会各方面的深入推广使用，司法上也不可避免地要遇到各类承载着机器人算法和人工智能技术的大数据资料。当基于大数据技术而获得的结论造成了事实争议，或者大数据技术运用本身形成争议时，大数据技术便须作为法院审理的核心之一，在法庭上接受质证与调查。因此在证据上，大数据证据不可避免将成为法院需要面对的重要证据之一。法院应如何面对大数据特性带来的证明难题，在大数据的冲击下维持确保司法公正的基本程序原则，是本文要讨论的问题。一、基于大数据的不同应用类型而产生的证据问题讨论大数据证据在法院审理中的具体应用，须将证据的使用情景具现化，在详实的语境范围内作出实际探讨。不同的使用情景中自会形成不同的证据问题。因此，有必要首先归纳出目前大数据技术的应用类型，明确不同类型可能产生的不同证据情况。在现阶段，大数据在各方面均已有了十分广泛深入的应用。整体而言，大数据应用根据原理差异，可以分为三种类型，分别为大数据预测类应用、大数据识别类应用、以及大数据分析类应用。这三种应用在刑事及民事诉讼中，会形成具备不同证明功能的大数据证据，从而产生不同的证据问题。大数据预测类应用大数据预测类应用是指，通过人工智能对大量数据的提取学习，根据以往数据的统计经验，对具有特定特征的个体未被实际观察监控的行为进行预测判断，从而成为大数据运用者的某项决定或行为的依据来源。例如，公安机关会基于大数据预测分析判断某个个体具有犯罪嫌疑，从而进行侦查、抓捕。基金理财平台会基于对大数据的统计经验，结合用户的以往信息及调查问卷，判断其是否合适特定的理财产品。这类大数据应用的特点是，其形成判断决定的大数据来源本身并非仅限于判断决定对象，而是参考了大量其他人的数据，通过统计分析，根据概率进行判断预测。其次，这类大数据之所以属于预测类应用，是因为其所针对的是大数据被运用对象的未来行为，而非过去行为。这也意味着，这类大数据应用无论从其数据来源非属于大数据被运用对象而言，还是从其针对的非属于被运用对象的已有行为而言，其影响被运用对象的判断决定的依据来源都具有明显的间接性，其关联性也仅限于概率性的推测判断。当大数据运用方基于此类大数据预测，作出的行为导致大数据被运用方权利受到损害时，相应的大数据证据的关联性必然会受到质疑。另一方面，尽管这类大数据预测依靠的并不全是（甚至大多数都不是）大数据被运用者本人相应行为的信息数据，其对大数据被运用者的信息监控和提取却是海量的。并且，大数据运用者会通过信息协同效应，将原本没有意义的信息碎片整合起来，形成严重危机个体隐私权的完整情报。例如利用算法，将监控摄像头下每个人一个月内的行径踪迹全部整合起来，从中发现疑点并作出预警，公安机关再根据这些疑点着重调查可疑对象，从中发现犯罪线索，实现犯罪预防。此时大数据算法实际已经将原本零碎的监控内容整合成了每个人完整的生活轨迹，其阻止犯罪的价值与其侵犯个体权益的代价相权衡，使用这类大数据预测的正当性值得考究。因此，对于这类大数据证据，证据的合法性必然也会发生争议，是否应当基于非法证据排除规则予以排除，是值得考虑的问题。因此，大数据预测类应用应当属于大数据技术差异于传统信息技术最大、发展前景也最远大的一种大数据使用方式。同时，它也是冲击传统逻辑分析、传统道德伦理最大的大数据使用方式。当这类大数据预测出现失误，而给大数据被运用方带来权益损害，因此形成诉讼时，围绕大数据技术的争议将尤为突出。大数据预测使用的技术原理是否不当、以过去数据甚至非本人的过去数据去推论未来行为的合理性是否能在司法层面站住脚等问题将成为法院审理的关键。这些问题与案件事实本身的关联不大，但却需要司法资源的高度投入，相关的司法权衡也会成为未来法院需要面对的难题。大数据识别类应用大数据识别类应用是指，通过对图像识别、词汇识别、语音识别等算法，对存在的具有特定特征的信息进行识别筛选，从而对算法监控的特定行为对象进行识别、预警或消除。大数据识别类应用的一般运用即为人脸识别、语音转笔录、听歌识曲等应用，更为复杂的则为以上述识别为基础，进行进一步的判断操作类应用。例如公共场所对类似炸弹等危险物品的识别排除，或对具有特定特征的人进行潜在危险分子的识别预警；网络平台对带有敏感词的语句和视频的识别和自动删除；网络平台对可能侵权的视频和音乐的识别和删除。当大数据的识别类应用仅限于识别时，不会轻易引起刑事或民事纠纷。纵使其识别错误，但若大数据使用者只停留在对事物的识别阶段，也不会因此错误产生其他损害。然而，当大数据识别类应用涉及识别之后的后续操作时，就可能会因错误识别而给大数据被运用者带来权益损害。大数据识别类的错误识别是一定会出现的概率性问题。由于这类识别的基础逻辑是大数据的累积和概率的推算，因此必然会有错差的可能，而其算法错误造成的权利侵害更会成为大数据被运用者寻求司法救济的对象。此类错误造成的损害存在两种情况，第一种是大数据识别机能本身直接连带其他程序机制，使特定识别结论自带后续程序效果，在被侵权人没有其他行为的接入情况下形成直接损害。例如基于敏感词的累积识别导致微信账户被错误地永久销号；基于危险爆炸物的错误识别导致大数据被运用者的财产灭失乃至人身自由被限制等。第二种情况是大数据识别类应用仅提供识别功能，但因其错误识别导致识别功能的使用者作出错误行为，从而造成损害。例如，植物识别类应用错误识别植物，导致用户食物中毒；医疗识别类应用错误诊断疾病，导致患者误诊。通过上述两种大数据识别类应用的损害情形可看出，对于此类问题，大数据识别与损害之间的因果关系将成为法院审理的一大焦点。为解决此问题，则大数据算法的合理性必然会成为争论的对象。大数据方当事人会以大数据算法合理为由，将被运用者的损害正当化，以免除自己的过错赔偿责任。而另一方面，被害者也会根据大数据的算法逻辑来证成自己向大数据一方当事人的损害赔偿请求权。而在面对大数据算法的合理性问题时，算法自身的公开也会成为一大焦点。大数据运用方基于商业机密等原因会拒绝公开，大数据被运用者由于不具有相应的专业能力，也很难在举证之时提出相应的算法不合理的证据。如何确认大数据运用者的责任，如何处理相关的证明责任分配，也会是法院面临的难题。大数据分析类应用大数据分析类应用，是指以大数据为人工智能的深度学习材料，基于大数据的信息提取分析，根据大数据运用者的计划设计特定算法，形成实现大数据运用者目的的自动化决策，如外卖平台通过大数据控制骑手分配，自媒体平台通过大数据设计个性化推荐，广告企业通过大数据设计个性化广告推送等。大数据分析类应用与大数据预测类应用和识别类应用存在一定的机理差异。无论是大数据预测类应用还是识别类应用，其应用设计均有较为明确、较为唯一、且可公开的指向目标。对于大数据预测类应用而言，其目的在于预测筛选未来可能发生的特定行为，这种行为本身是明确且可公开的。例如，公安机关针对机场筛选可能涉及恐怖袭击的行为；金融程序针对客户筛选可能危机金融稳定的行为。此类筛选均有明确且可合理推导得出的积极指向，大数据设计者也没有就筛选对象的隐瞒理由。但是大数据分析类应用不同。大数据分析类应用的“分析”具有多元化的目的，也会因此存在不同的分析指向和具体的分析逻辑。而分析目的本身是难以公开的。例如广告企业开发大数据分析类应用以设计个性化广告推送，其或者希望刺激不同阶层的客户群跨层增加消费能力，或者希望刺激相应阶层客户群维持相应领域内水平消费能力，可以形成不同的目的。而不同广告企业也会根据不同的标签要素去形成大数据分析逻辑，从而形成不同的个性化广告推送方案。因此，对于大数据分析类应用而言，除了各大数据技术应用均有的算法自身的黑箱问题之外，大数据运用者影响大数据分析的逻辑动机也处于阴暗之中，可能成为审理的另一焦点。以外卖平台为例，其对骑手的路线和时间计算是否蕴含了商家对骑手过度剥削的动机，其对商家的推送顺序是否蕴含了平台垄断及推广收益的动机，其对消费者又是否存在根据消费者评价记录计算配送优先度、时间限度、价格范围等事项，均属于很难被获知的内容。因此，大数据分析类应用的侵权，不仅涉及算法本身的误差造成的侵权，也会涉及算法设计之初即存在的侵权动机。然而，相比于大数据预测类应用和大数据识别类应用，大数据分析类应用的商业性开发及应用更为广泛，其算法内容，尤其是算法背后的决策逻辑，更加牵扯商业机密，公开质证的难度也会相应升级。在大数据应用侵权的案件中，大数据的算法毫无疑问是具有直接关联性的证据，其被公开质证的正当性基础容易被建立。然而对于算法设计动机，商家极力掩饰，其关联性的建立十分困难。此外，即使被要求公开，商家公开出来的动机的真实性调查也会较为困难。在这种情况下，法院如何平衡双方当事人的地位差别，获得准确全面的证据资料，并对其进行客观的证据评价，将成为一大难题。二、大数据证据运用的价值权衡大数据证据在司法运用过程中，存在上述证明难题，其根本原因在于算法技术及大数据的信息基础方面的特殊性与传统司法面对的证据有极大差异，会与司法的诸多价值理念产生权衡方面的难题。因此，欲理清证据规则应如何针对大数据证据进行调整，有必要先理清大数据证据运用的相关价值权衡。大数据证据采纳与比例原则判断如上文所述，不同类型的大数据应用均有其大数据证据的关联性和合法性问题，将会影响大数据证据的可采纳性，而大数据证据所要证明的往往是大数据一方行为的合理性和正当性，如果大数据证据不可被采纳，则大数据一方剥夺受害者权益、造成其损害的行为将失去合理依据，从而将在裁判中获得不利的结果。由此可见，大数据证据能否被采纳，会成为一项证明关键。就结果而言，通过大数据技术而产生的证据显然具有直接关联性，且能够实现大数据运用者所欲追求的特定价值。然而就过程而言，大数据算法所依据的数据及数据获取手段却可能存在不当。尤其如果进行长远的价值考量，大数据证据的获取手段如果被允许，其未来可能带来怎样的影响，是否会违反司法的价值理念，是法院需要慎重考虑的问题。这其中，大数据预测类应用下的证据关联性和合法性问题尤为突出，因为大数据识别类和分析类应用的影响力及于当下而非未来，其主要依据的数据也基本围绕大数据被运用对象本身。当此类的大数据算法存在合理性问题时，其会成为大数据被运用者主张自身损害的事实依据，更多属于法院需要调查的事实问题，而非证据问题。与之相比，大数据预测类应用，尤其是刑事诉讼中，大数据预测类应用作为锁定犯罪嫌疑人的主要线索之一时，其证据的关联性合法性将直接影响到被告的定罪问题，更能成为证据焦点。由于大数据证据的结果与其获得过程的正当性和与所证事实之间的关联性存在着脱节，因此，对大数据证据是否具备关联性及合法性的判断无法回避对司法影响的价值性判断。此时，应权衡大数据证据被采纳之后所获得的价值，与其所侵害的权益相比，谁更为根本更为重要。在民事诉讼中，应考虑大数据证据被采纳之后所实现的司法救济，与大数据证据的形成过程可能给平等、意思自治、契约合意等私法基本理念带来的损害相比，哪项更为关键。例如，当大数据证据的采纳只能给强势群体带来纯粹的经济价值，而其代价则是弱势群体在私法社会中的意思自由时，该大数据证据的采纳即应予以慎重考虑。反之，若大数据证据对意思自治的侵犯是为了维护更多个体的权益，则该证据即可以考虑被采纳。在刑事诉讼中，要充分考虑大数据证据的运用，是否会给公权机关带来更容易侵蚀公民权利的空间。尤其要考虑的是，当大数据证据被允许自由运用，从而给公权机关传递出可推广大数据技术适用的信号时，是否会产生公权滥用的潜在危险。算法黑箱与充分质证权无论是民事诉讼还是刑事诉讼，诉讼当事人均应享有充分的质证权，才能确保裁判结果的公正性。尤其对于刑事诉讼来说，更应赋予被告足以抵抗公权威压的质证权利，才能发挥司法机关权力制衡的基本职能。质证权实质包含两层面的内容，其一是证据的公开，其二是围绕证据充分平等的意见交换。对于普通证据而言，第一层面的证据公开不具有需要特殊关注的需求，证据提交至法院即等于公开。然而对于大数据证据而言，其构成并不具有直观性，并非提交至法院就等于公开。即使大数据运用者将其证据的形成过程公开解构，大量的程序代码与大数据证据之间的衔接依旧无法被直观建立。因此，对于大数据证据而言，其维护当事人质证权的基础并非单纯的提交至法院意义上的“公开”，而是能够让法院及对方当事人形成实质理解的，对大数据证据形成逻辑的“解释”。这种解释不需要讲述代码转换为程序的过程，这一过程作为非专业人士的法官来说也毫无意义。对于法官和对方当事人而言，更关键的公开应为阐明大数据的数据来源、数据类型、算法原理等要素，帮助法院及对方当事人判断是否存在不合理情况。无论是上述何种大数据应用类型，均会存在需要通过算法公开以论证大数据结论合理性的情况。若大数据算法逻辑不合理，则大数据运用方当事人必然需要承担相应的损害赔偿责任。而如上文所述，大数据分析类应用除了自身的算法逻辑之外，其算法设计的动机逻辑也会影响到大数据应用结论的合理性，会比其他两类大数据应用多一层对算法设计逻辑的公开要求，需要设计者说明对大数据分析的预期设计。大数据技术往往会被归为商业机密，而大数据分析的设计预期则更可能来源于企业内部的决策机密而在司法上具有较大的公开难度，但是在算法黑箱与充分质证权之间的衡量下，为防止大数据运用方无限利用大数据技术侵犯个体权益，其保密权应当在充分质证权面前进行让步，但该让步只需要达到能够实现证据的公开质证即可，无需因此让大数据运用方彻底丧失对大数据技术的保密能力。一方面，大数据运用方可以保留具体代码技术的机密状态，而只公开大数据构成、算法原理等基本内容。另一方面，大数据证据可以只进行相对公开，被公开人则需要承担相应的守密义务，以维持证据公开质证与商业机密之间的平衡。证明责任分配与实质平等无论是民事诉讼还是刑事诉讼，均需要考虑诉讼对抗双方的实质平等问题，避免两者的实力差形成的裁判不公。在民事诉讼中，法院维护实质平等的表现主要在于对基本权利遭受侵害的被害人的侧重关怀，以及在一方当事人为企业等强势主体，另一方当事人为普通个体时对普通个体的侧重保护。在刑事诉讼中，法院维护实质平等的表现主要在于对公权机关强力的程序合法规制，以及对被告人的无罪推定保护。当大数据被运用方为弱势个体时，其很难通过自己的能力来证明大数据证据的瑕疵问题。弱势个体在主张大数据算法存在问题时，在大数据运用方拒绝的情况下，甚至无法提交大数据证据来佐证自己的主张。基于其弱势地位，为了维护诉讼程序的实质平等，法院应对大数据证据所指向的特定事实进行证明责任转移。例如，当大数据分析类应用可能对个体造成权益损害时，其大数据算法的合理性应由大数据运用者承担证明责任。在公诉机关利用大数据技术对被告人提出定罪量刑主张时，也应由其就相关技术的合理性承担证明责任。但是，应明确上述证明责任分配的转移应仅限于实质平等意义上的证明责任调整。一方面，对于不具有明显实力差异问题的情况，不应实行此证明责任转移。例如，在商事竞争中，同样也会出现大数据算法方面的争议问题，此时，由于双方当事人的争议不涉及基本权利，双方的实力地位也不具有明显悬殊性，便无须启动证明责任分配转移。另一方面，证明责任的分配转移不能超出诉讼程序对主张行为的合理预测。一般而言，对于超出合理范围的主张，应由主张者承担证明责任。基于对理性人普遍诚实守信的预设，诉讼法一般要求打破这一预设的主张人承担更多的证明负担。因此，按照预设，大数据算法的合理性可能在善意范围内存在问题，但是大数据算法设计者的动机应该基本属于善意。如果大数据被运用者想主张算法设计的初衷即存在不当，则其应当承担相应的证明责任，而不基于实质平等的考量予以转移。值得一提的是，上述证明责任的分配，并不影响承担证明责任的当事人基于自己举证的困难而向法院申请文书提出义务，或向法院申请依职权调查证据。对证明责任的分配，应避免仅因证据偏在而实行常规证明责任的频繁转移。作为实体法明文规定下来的证明责任，其分配应考量更宏观的社会调整以及同类型案件的整体共性，而证据偏在这种更加个案、更为具体的问题则可通过程序法的文书提出义务制度解决。换言之，对于大数据运用者而言，即使其不承担证明责任，也可能基于文书提出义务或法院的要求而产生必须提交大数据证据的举证负担，否则即可能需要承担相应的不利后果。三、大数据证据运用的具体规则根据上文分析的价值权衡，本文认为，大数据证据的司法运用，应当基于民事诉讼和刑事诉讼各自不同的情况，遵循以下具体的证据规则。大数据预测类证据的慎重采纳如上文所述，大数据预测类应用与其他两种应用不同，需要采纳更广泛多元的数据来预判尚未发生的行为对象，对这类证据的司法采用将对司法理念产生更为深远的影响，因此要慎重考虑。刑事诉讼和民事诉讼的司法理念并不相同，因此应分开分析。就民事诉讼而言，其司法理念优先保护自由公平的交易社会，尽可能减少对双方当事人的权利约束。因此，只要大数据预测类应用没有严重侵犯一方当事人的意思自由，使其彻底失去公平交易的机会，则可予以允许。然而对于刑事诉讼而言，公权机关的特殊性使其对大数据预测类的应用具有更深远的侵犯公民权利的潜在危险，因此应予以更为审慎的规制。由于大数据预测类应用始终要以大量个体零碎化信息为依据，始终存有隐私侵害、偏见统计等问题，因此应谨慎适用。通过大数据预测来获取线索的侦查手段，应局限在重大恶性案件，并在其他常规侦查手段穷尽的情况下才可以使用，否则即应将这类证据视为缺乏合法性而予以排除。无论是民事诉讼还是刑事诉讼，大数据预测类证据若想被采纳，需要确保其大数据来源的合理性。其一，大数据预测类应用不能利用明确违法的手段收集数据，组成大数据来源。基于民事诉讼和刑事诉讼的不同，收集数据的手段究竟是否违法，可能会存在不同的判断标准。类比于非法证据排除，民事诉讼的标准可远松于刑事诉讼标准，只对“严重”侵害对方利益的情况予以排除。但民事与刑事诉讼共同的底线应是防止大数据运用方通过大数据获取来过度侵蚀大数据被运用方正当的权益空间。其二，应确保预测类应用的大数据中不具有会产生歧视影响的数据。此外，考虑到大数据预测的基础是关联性较弱的其他数据，大数据预测类证据的证明效力应整体降低，不能作为认定事实的唯一证据。最重要的是，应确保这类大数据预测只是一种问题的解决手段，而非发现问题的平台，以防止这类大数据的滥用。例如，对于贩毒案件，大数据预测类应用应当是在发现贩毒问题之后，为了能够锁定犯罪嫌疑人所在地点，在穷尽其他侦查手段后，通过大数据预测来判断其可能出现的地方。大数据预测类应用不能直接作为一种犯罪预测，在贩毒案件被发现之前启动预警，引导侦查机关去发现案件以及犯罪嫌疑人。如果采用后一种应用模式，大数据预测类应用就会长期启动，所有人都会长期处于过度的监控之下，且所有人的信息在碎片整合的情况下能够随时均被大数据运用者完全掌握，而不仅仅是在亟须这类信息的时候才被掌握。这样的大数据预测类应用是超过其需求范围的滥用，应当予以禁止。大数据运用者的算法解释义务为了确保司法上的充分质证权不会因为大数据证据的专业性和内里算法的机密性而被削弱，应当明确规定大数据运用者的算法解释义务。算法解释义务并非要求大数据运用者从大数据应用开发的专业角度来解释算法，而是要求其从大数据应用的结果出发来解释其结果的形成依据。算法解释需要同时包含大数据的算法逻辑和大数据的数据来源。为应对大数据分析类应用的特殊情况，大数据运用者的算法解释义务还应扩张至算法设计的逻辑动机，以防止算法本身合法，但算法设计动机不合法的情况出现。对于大数据运用者的算法解释，对方当事人提出申请时，不需要承担过重的说理负担，只需要具有一定合理的理由，说明该大数据证据的质证需求以及自己不具有算法信息的获取能力，即可认定申请成立。法院也可依职权要求大数据运用者进行算法解释。对算法进行解释，主要是对算法的基本逻辑及其大数据的数据库样本情况、数据来源、设计者等信息进行解释，让法院和对方当事人理解大数据运行的基本逻辑，以确定当中是否有不正当的歧视偏见成分，或者存在出现不合理误差的情况，以此成为大数据侵权的过错责任认定依据。算法解释应与相应的证据相配合，确保大数据运用方提供的解释为真。例如，外卖平台公司为证明自己没有利用大数据分析模型来过度剥削骑手劳力，应对自己的外卖配送算法逻辑和算法设计逻辑予以解释，并同时提交外卖配送程序开发时的记录文件和载有讨论运营成本利益的公司文件，以对相应解释进行佐证。在必要的情况下，当事人及法院可以委托第三方中立机构对大数据算法进行专业鉴定，进一步确认大数据运用方的算法解释是否真实。在民事诉讼中，当事人的鉴定申请可以由法院根据案件情况决定是否准许。然而在刑事诉讼中，考虑到公诉机关与被告人之间的关系，以及两者与法院之间的距离和被告人对司法公信力的主观感受，对于当事人委托第三方中立机构来鉴定大数据算法的申请，刑事法庭应当以准许为基本原则，只在申请明显不合理的情况下予以驳回。算法解释义务必须附有违反该义务时的严苛制裁，才能确保义务人的履行。大数据运用者的算法解释义务可以比照文书提出义务，违反义务时排除该证据，或者法院直接认定对方当事人所主张的事实为真，以督促大数据运用方积极履行算法解释义务。在刑事诉讼中，对于公权机关采取的大数据算法，应当予以绝对公开，接受社会监督。即使是法律规定的不予公开审理的案件，其大数据算法的解释公开也并非直接具有可以不公开的理由。如若主张不应绝对公开，大数据运用者必须能够证明其大数据内容涉及国家机密，或者其大数据算法的解释公开会给涉及国家利益的犯罪带来更多的侦查困难。对于公权机关的大数据预测类应用，甚至应当在大数据技术使用之初即向社会公开相关的原理及使用范围，及时杜绝大数据技术的不合理适用。在民事诉讼中，对于涉及商业机密的大数据算法解释，则可以不对外公开，但仍应让法院获得足够的信息以进行审理判断。法院、对方当事人以及对大数据算法进行专业鉴定的第三方中立机构在获取相应的信息后，应当对此承担保密义务。算法合理性的证明责任分配大数据运用方和相对人之间在信息和专业上必然不平等，但这一现象并不意味着与大数据技术相关的所有证明责任均应转移给大数据运用方。值得注意的是，大数据技术牵扯到的权益损害最终应归于当前实体法的具体规定，而在实体法的这些规定下，通过大数据技术造成损害只属于形成请求权基础的原因之一。实体法不能以偏概全，仅因当中可能存在大数据技术应用的证据偏在问题而将调整整体情况的实体法规定为证明责任转移。但就算法合理性的证明而言，其证明责任则可分配给大数据运用方。如上文所述，受害方只需对大数据算法的合理性提出合理质疑即可完成向大数据运用方作出的算法解释申请，而具体何为“合理质疑”，则应根据当事人的实际情况灵活把握。对于普通个体，该合理要求应该降低，只要当事人不具有明显的恶意动机即可认定其合理性质疑成立。对于具备竞争关系的其他公司企业，则合理性要求应当升高，避免企业利用司法资源打击竞争对手。对于同样具有大数据技术的企业而言，其有足够能力指出质疑大数据算法不合理的具体事项和理由，甚至可以提交佐证质疑的专业性材料，因此与对待自然人受害者不同，企业主体的合理性质疑与算法解释的申请，除了考察其质疑算法合理性的动机是否存在恶意之外，还须审查其申请的具体依据及相关佐证材料。证明责任的分配转移应仅限于大数据算法的合理性问题，而不应不及于大数据设计者的初衷动机问题，以避免证明责任的过度转移导致当事人地位的逆向不平等化。尤其对于大数据的设计动机而言，能够证明这一内容的多为企业内部商业资料，如果转移证明责任加强证明负担，则可能反被利用为竞争企业窥探商业机密的工具。尽管证明责任没有转移，但是文书提出义务制度依然可以使用，对算法设计动机存在问题负有证明责任的受害方可以通过文书提出义务方式要求大数据运用方通过提交公司会议记录等证据来帮自己完成证明，也可通过申请法院依职权调查的方式调取公司文件。不过如果最终证明达到真伪不明状态时，仍应由大数据受害者一方承担不利后果。在申请相关的文书提出命令时，大数据被运用方需要提供相对具体的理由，来合理怀疑大数据设计者的不合理动机。例如，对于网约车平台的大数据杀熟问题，大数据被运用方可以提交自己与另一个平台新用户就同样距离的约车所出现的不同价格记录，来提出对大数据设计者不合理意图的质疑。往期精彩回顾姜兴智｜赋能型法治：破解营销号问题的体系性框架张祖增

赵谦西南大学法学院教授、博士生导师，西南大学国家治理学院博士后合作导师要目引言一、基本文化权益保障的体系化信任要义二、彰显开放式信任要义的科学化供给规范进路三、彰显规则式信任要义的功能化供给规范进路四、彰显普遍干预式信任要义的绩效化供给规范进路结语基本文化权益保障往往通过发展公益性文化事业，来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识。其通常依托公共文化服务供给规范的效能化行为指引，来提升当事人组织行动的信任共识程度，以最优化满足公民的基本文化需求。抽象信任、普遍信任与弱信任作为法律信任思维所呈现的规范特性，有必要基于此分别厘清公共文化服务供给规范所涉治理模式、资金管理与设施管理事项的信任要义。进而设定相应的外部、内部与主体之开放式行为交往指引，投入结构、用途管制之规则式物质保障指引，场所、服务与监督之普遍干预式行为评判指引，以类型化型塑实现公共文化服务科学化、功能化与绩效化供给的规范进路。最终通过明晰公共文化服务效能化供给，来强化基本文化权益保障所达成的信任共识。引言基本文化权益保障往往“以公共文化服务体系为依托，通过公共文化服务最低限度供给”来发展公益性文化事业。在“推动社会主义文化大发展大繁荣”“推动文化事业全面繁荣和文化产业快速发展”，立足于“把满足人民精神文化需求作为文艺和文艺工作的出发点和落脚点”，通过“完善公共文化服务体系，提高基本公共文化服务的覆盖面和适用性”，确证、明晰“发展文化事业是满足人民精神文化需求、保障人民文化权益的基本途径”。要在满足公民的基本文化需求过程中，来达成对不同文化需求的个体认同、彼此承认乃至组织行动的信任共识，为实现基本文化权益保障提供思维引领。党的二十大报告指出：在“繁荣发展文化事业和文化产业”过程中应“坚持以人民为中心的创作导向”“坚持把社会效益放在首位”。这明晰了所涉组织行动的客体与目标定性，凸显了“坚定人民中心的立场、遵循文化发展规律”的基本经验。应依循其方向引领，来有序提升相关当事人在差异化文化需求交往、整合过程中的信任共识水平，以确保基本文化权益保障的预期实效。法律信任思维作为一种“愿意选择法律作为调控其参与社会关系的手段”的思维方式，在依循既有规范设定去实现法律与人之间的组织行动指引层面，往往呈现出抽象信任、普遍信任与弱信任这三类规范特性。可依循组织行动过程中存续之法律信任思维的规范特性指引，尝试发现相关“法律规范既有的逻辑规则与逻辑秩序”。进而在基本文化权益保障过程中，针对公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体，来切实强化文化认知、情感和意旨面向的信任共识，以最优化满足公民的基本文化需求。一、基本文化权益保障的体系化信任要义实现基本文化权益保障所依托的公共文化服务供给规范作为一种旨在保障“让群众广泛享有免费或优惠的基本公共文化服务”的法律行为规范系统，往往围绕公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体之间的权利资格与权力责任命题而具体展开。其亦是在基本文化权益保障措施设定过程中，通过强化面对“人民群众多样化、多层次、多方面的精神文化需求”之信任共识，来“促进基本公共文化服务标准化、均等化”的一种模式化规范依托。承载信任共识的公共文化服务供给效能化命题在公共文化服务供给规范指引下当事人组织行动的信任共识程度，往往为相应政府主导、社会力量参与之权力导向型的公共文化服务供给效能化水平所决定。公共文化服务供给主要表征为在各级文旅行政部门主导下，结合产业化运营趋势，对所在地区公共文化服务事项实现计划、组织、实施和控制的系列行为过程。其作为传播先进文化、开展文化活动的基本载体，相关当事人组织行动的能力水平乃至信任共识程度，将进一步影响所在地区因“财政资源配置结构和文化事业经费支出结构”而捉襟见肘的公共文化服务实效。在基本文化权益保障规范体系构建过程中，2016年公共文化服务保障法（以下简称保障法）和公共图书馆法（2017年制定，2018年修改）（以下简称图书馆法）作为我国公共文化服务立法的高位阶表征，围绕“努力让人民群众的获得感成色更足、幸福感更可持续、安全感更有保障”之目标定位，已大致确立了在当事人组织行动过程中促进公共文化服务效能化供给的科学化、功能化与绩效化规范面向。近年来，伴随社会主义文化大发展大繁荣的深入推进，渐成学界热点的公共文化服务供给相关研究大多从法理渊源、绩效评估、供给侧改革、均等化实现、软治理式发展、设施建设补偿机制等方面，来厘清所依托之公共文化服务体系及相应服务事项的本体内涵，以彰显其整合社会多元价值冲突、促进培育良善社会秩序的引领效应。但各家言说鲜有围绕相关条款推动“人们的行为达到法律规则和原则所预设、所表达的行为模式”呈现之规范要义而具体展开。事实上，层次、形态渐趋多样化的公民基本文化需求，亦决定了公共文化服务供给在结构类型与供给保障方面的多元性与差异性。特别是在当下我国“公共文化服务体系建设水平仍然有待提高”的前提下，类型化型塑实现公共文化服务效能化供给的规范进路，以指引完成在公共文化服务供给过程中表征理性公共权威之信任共识的有序强化，或许更显其现实紧迫性。抽象信任规范特性指引下的开放式信任要义抽象信任即是一种一般化信任，往往置于共同体维度中，为解决现代社会的各种不确定性、不稳定性问题，立足于凸显“更基础、更广泛、更深厚的自信”“更基本、更深沉、更持久的力量”之文化自信，来提供可能的非具象化信任感依托。该类信任在规范建构层面通常超越“只具形式统一性的时空”面向，凭借抽象信任系统的载体形式，来提供目标明确但手段不确定的开放式行为交往指引。抽象信任关系较之确立个体间信任的具体信任关系，更为强调双方主体的非明确性与间接性。其产生于抽象信任系统载体基础上，以凸显“在象征标志和专家系统中信赖的发展”之抽象信任规范特性。一方面，象征标志作为实现相互交流的基本媒介，往往需要通过一定的符号表达来完成所涉信息的有效传递，否则会增加社会交往过程中的松散性、随意性与偶然性。另一方面，具有特定专业知识的技术专家体系所表征之专家系统，则基于公众对专家及其专业知识的固有信任，得以尝试指引确立促进个体认知行为转化的程序规则。正是因为理性社会主体对象征标志和专家系统的信赖，方能产生抽象信任关系。“法律的特殊强制性、普遍约束力和至上权威性等独特品格和属性”则为主体疑虑的化解和信任共识的确立，提供必要的系统规范保障，进而为涵摄“价值规范、精神理念、意义内涵和理想图景”诸要素的现代实质性法治建构指明方向。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动抽象信任系统，往往通过对所涉社会关系的影响进行干预，来明晰法律保护、约束下的有序生活方式。其在成就“有强大的价值引导力、文化凝聚力、精神推动力的支撑”之信赖的基础上，本身亦成为一种信赖目标，从而推动所涉各方主体依循该类规范媒介来预判当如何作为，以获取合乎规范保障要旨的相应利益。当然持续信任的确立，有赖于在确定运行过程是否合乎规则的前提下对规则本身的充分信心。需在该类明确目标的引领下，通过非统一的多样化手段，来实现法律与人之间的开放式行为交往。基于此，在基本文化权益保障手段选择过程中彰显基本文化权益保障的开放式信任要义，即旨在设定实现基本文化权益保障所依托的公共文化服务供给规范指引下的服务供给标准样式，从而为所推进的公共文化服务科学化供给，提供凸显抽象信任规范特性的开放式行为交往指引。在“利益相关者理论”指引下，介入公共文化服务供给治理的各方主体实现参与的利益目标虽然明确，但公民基本文化需求所呈现的“从生存性需求到发展性需求的转换”态势，决定了参与程度和范围的手段是个殊化、不确定的。可考虑从外部协同交往、内部专业交往与主体交往参与这三个方面，来具体厘清相关规范大致明确的公共文化服务供给治理模式。普遍信任规范特性指引下的规则式信任要义普遍信任即是一种关系型信任，往往植根于“信用契约和法律规则”，通过规则、规范乃至制度载体形式，依托“价值观念的影响力”作用于不特定的陌生人之间。该类信任在规范建构层面通常强调置于“观念信仰共同体下以规范准则、法纪制度的管束制约为基础”，来提供目标具体、范围清晰、措施明确的规则式物质保障指引。确立于制度信任基础上的普遍信任，往往需要通过行为准则、组织法纪等约束载体来产生。该类以载体为基础的普遍信任关系，通常在观念信仰共同体中呈现出一定的载体羁束特性。这种不以血缘关系为纽带、旨在凸显集体生存联合状态的共同体，应积极推动所涉成员面对各类事物的主客观认知，尝试完成“确信无疑、仿效榜样、言行指南”的信仰式凝结。在这一凝结过程中，有必要避免“做出失信行为而面临关系中断的处罚”，应通过包括制裁规范在内的理性制度设计来规训人们的行为。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动普遍信任系统，往往需要通过具体的制度、规范、法纪、准则来完成固化并消解各种不信任诱因，从而凭借促进经济平等的制度化方式来达致作为社会信任重要基础的平等保障。应“通过教育引导、舆论宣传、文化熏陶、实践养成、制度保障等”，为利益受损群体和社会弱势成员创设更为公正的制度性机会与上升空间，并在一定程度上抑制既得利益群体正当、合法利益诉求的过快增长。有必要对各种利益作出权威、稳定、持续的协调与平衡，在信任规则载体设定及其实施的过程中，来实现法律与人之间的规则式物质保障。基于此，在基本文化权益保障目标定位过程中彰显基本文化权益保障的规则式信任要义，即旨在依循实现基本文化权益保障所依托之公共文化服务供给规范的指引，基于非以追求盈余结果效益最大化的目标，来明晰保障公共文化服务供给所涉资金协调、控制诸事项。应更多地从社会效益性角度出发，围绕“使中国特色社会主义文化和道德真正成为民族复兴的外在伦理秩序和最广大公民的内在心灵秩序”的方向进行引领，为所推进的公共文化服务功能化供给，提供凸显普遍信任规范特性的规则式物质保障指引。可考虑从多元化资金投入结构与一体化资金用途管制这两个方面，来具体厘清相关规范大致设定的公共文化服务资金管理事项。弱信任规范特性指引下的普遍干预式信任要义弱信任即是一种流动性信任，往往超然于控制机制的依赖性，而存续于对社区或集体单位组织的信任之中。伴随所涉组织体成员的职业或地位变化，弱信任会推动相应个体通过获取有价值的信息来尝试改变其现状，并在不同群体之间实现横向或纵向的身份流动。该类信任在规范建构层面通常强调非凸显关系特征前提下彼此服务目标的厘清与相互独立，以“潜移默化地影响着人们的思想观念、价值判断、道德情操”。进而置于指引、监督、激励抑或惩戒功能面向下，尝试提供“对每个人都一视同仁并具有被普遍尊重的根据”之普遍干预式行为评判指引。在弱信任关系下，所涉主体实现彼此信任往往不再依赖由各种血缘关系和地缘关系所架构的基础关系，而更多地基于相关公共信息本身的及时性、准确性与真实性。该类主体间信任的实现通常置于他益性的帮助或劳务服务网络中，尝试增强所涉公权力机关与私主体之间的互信，并通过社会整体诚信意识的提升来管控信任风险。特别是就私主体面向公权力机关“保有恰当怀疑且能设计相应制度性规范以制约、监督和问责”的客观情势而言，改变两者间的弱信任关系实属必要。应强化所涉公权力机关的服务职能，通过积极改善权力行使满意度、实现公共服务有效供给、推动民生福利长足发展等相关实效举措，来提升各类私主体面向公权力机关应有的信任感。规范保障下形成的法律与人之间的组织行动弱信任系统，往往需要通过必要的绩效考评来提升公权力机关的服务质量以成就必要的权力信任。设计该类定性与定量相结合的绩效考评标准与方法，应围绕所涉公共服务促进“文化交流，沟通心灵，开阔眼界，增进共识”的质量与效能目标定位具体展开，并辅以相关公权力行使者激励、惩戒制度性规范，来充分发挥相应的导向、激励和监督功能。典型弱信任关系维度的法律信任往往表征为促进利害关系方展开更为可信的严格监督。为了强化该类信任，有必要积极彰显所涉制度性规范的普遍性与被普遍尊重的依据表达。最终尝试通过被公平适用的、源于相关规范属性的制度性规范设计，来积极提升所涉制度性规范与相应道德评判的契合度，进而实现法律与人之间的普遍干预式行为评判。基于此，在基本文化权益保障原则约束过程中彰显基本文化权益保障的普遍干预式信任要义，即旨在依循实现基本文化权益保障所依托之公共文化服务供给规范的指引，围绕公民基本文化需求的享有和实现程度，来列明实现服务供给之各类公共文化设施的管理制度规定。进而厘清对公共文化服务供给效能进行考核、评议的评判指标体系与操作规程，最终为所推进的公共文化服务绩效化供给，提供凸显弱信任规范特性的普遍干预式行为评判指引。依循“‘文化治理’的理念与原则”，可考虑根据文化服务本身的“多样性、创造力与社会覆盖度”需求，通过体系化设定所涉场所、服务与监督管理活动应该“做什么、怎样做、做到什么程度、由谁去做、由谁协助、工作程序如何”等事项的持续、有效的行为规范，来具体厘清相关规范大致梳理的公共文化设施管理规范要点。二、彰显开放式信任要义的科学化供给规范进路在基本文化权益保障手段选择过程中，保障法和图书馆法相关条款，已初步明确了外部协同交往式公共文化服务供给载体机制、内部专业交往式公共文化服务供给机制和各方主体实现交往参与的具体方式，并立足于“推进基层公共文化设施共建共享，鼓励社会力量和资本参与公共文化服务体系建设”的原则定位，大致确立了促进公共文化服务科学化供给的规范面向。应基于此，依循凸显抽象信任规范特性的开放式行为交往指引，围绕所涉政府职能部门、社会组织、公民个人等多方主体推动的交往式服务供给模式，来具体型塑该类规范进路。外部协同交往式公共文化服务供给保障法第6条的“公共文化服务综合协调机制”规定，即明确了所涉外部协同交往式公共文化服务供给载体机制的主要功能定位，并方向性确立了相关政府职能部门在该机制下的协同管理方式。事实上，公共文化服务综合协调机制作为公共文化领域的一类创新型协同交往治理机制，旨在落实“统筹服务设施网络建设，促进基本公共文化服务标准化、均等化”的文化体制机制创新任务，以尝试破解该领域存在的职能部门多头干预、资源分散、权责冲突、标准不一等问题。“党委领导、政府管理、部门协同、权责明确、统筹推进”相关规定即明确了该综合协调机制的抽象制度架构面向，“国家公共文化服务体系建设协调组”的设立则在机构建制方面就该综合协调机制所涉机构设置事项予以了明确规定。但该综合协调机制的制度架构与机构设置事项，皆更多地停留在机构虚置化的统筹协调层面。该协调组统筹下各职能部门的具体职责分工、相互协作事项尚需进一步细化、列明，并凸显必要的标准化、规程化之机构实体化规范设定。需在维持相关职能部门既有“三定”方案所列职责事项范围大体不变的前提下，以协调平衡各方利益关系的最小制度变迁成本，来尝试逐层确立中央以下各级地方的“公共文化服务体系建设协调组”体制。应充分发挥党委、政府的统筹协调作用和文旅行政部门的功能主导作用，进一步明确纳入不同层级协调范围的公共文化设施规划建设、公共文化服务供给运营管理等服务体系建设事项的具体规程；并通过日常化通讯协调、定期沟通会晤、重大事项联席会议决定等方式，来达致各级“公共文化服务体系建设协调组”的功能主义职权配备。内部专业交往式公共文化服务供给保障法第24条和图书馆法第23条的“法人治理结构”条款，即将法人治理结构作为法定的内部专业交往式公共文化服务供给机制予以了规范确认。所涉内部专业交往旨在凸显组织机构内部通过职业化、专门化的内设权力机关协同管理模式，来确立“依法独立运作、自我管理和承担职责，各利益相关方共同参与治理”的组织运作架构。宏观层面的制度建构往往还应通过相对微观的机构建制、内部治理和组织运行控制等事项设定来予以细化。事实上，法人治理结构作为一种基于服务原则和公共利益的新型内部交往治理模式，旨在推动各类公共文化服务供给单位实现独立运作、自我管理与自我约束。应置于决策、执行与监督这三个基本层面，切实推动传统指令式事业单位管理模式的科学转向，以具体缓解唯上型粗放运营、偏离公共文化服务相对人实际文化权益需求、专业化程度较低等问题，从而有效提升各类公共文化服务供给单位的运营效益。其一，在决策层面。有必要设立“公共图书馆、博物馆、文化馆、科技馆、美术馆、纪念馆、体育场馆、工人文化宫、青少年宫、妇女儿童活动中心”等公共文化服务供给单位理事会，由相关政府职能部门、行业领域专家和相应的服务供给单位工作人员、公共文化服务相对人这四方代表组成，具体负责所涉公共文化服务供给单位运营原则、方式、规划、章程等决策事项的拟定。其二，在执行层面。可考虑公开竞聘专业化、职业化、技能化与标准化的管理团队，来具体负责相应决策事项的实施和公共文化服务供给单位的日常运营管理。其三，在监督层面。既明晰相应层级监察委员会派驻纪检监察组的常态化日常监督机制，也设定“保持独立性、职业谨慎，忠诚于公众利益”的第三方独立审计之补充式技术监督机制，从而实现对决策与执行这两个层面的全方位有效监督。主体交往参与式公共文化服务供给公益性文化事业所涉公共文化服务各方主体主要包括以相关政府职能部门为表征的供给主体和以公民个人为表征的相对人这两类。相关社会组织因其置于不同场合的差异化功能定位，身份属性亦可互换，既可成为供给主体也可作为相对人。一方面，就公共文化服务供给主体的主要交往参与方式而言。例如，保障法第7条的“文化主管部门、新闻出版广电主管部门、其他有关部门”职责规定、第57条的“公开信息”规定，以及图书馆法第5条的“文化主管部门、其他有关部门”职责规定、第11条的“行业规范、行业自律”规定，即围绕所涉政府职能部门职责范围、行业规范与自律、公开信息等事项，列明了公共文化服务供给主体的主要交往参与方式。基于此，该类主体实现交往参与的具体方式规范设定，应更多地凸显其基于自身职责权能的一元管理式履职性参与。所涉职责范围、行业规范与自律事项有必要从保障并具体实施公共文化服务供给的角度，就其相应的职务、职责行为来予以清单式、准据化规定。所涉公开信息事项则需从接受公共文化服务相对人监督并提供必要参与制度空间的角度，就其应尽的信息公开义务来予以方向性、原则化规定，通过最大可能地提升公共文化服务供给事项的透明度，在公共文化服务各方主体之间达成最大限度的信任共识。另一方面，就公共文化服务相对人的主要交往参与方式而言。例如，保障法第15条的“选址征求公众意见”规定、第23条的“公众参与使用效能考核评价”规定、第37条的“居民委员会、村民委员会协助开展公共文化服务相关工作”规定、第56条的“公众参与服务考核评价”规定、第57条的“接受监督、舆论监督”规定，以及图书馆法第47条的“社会公众参与考核”规定，即围绕所涉征求意见、参与考核、协助开展和监督等事项，列明了公共文化服务相对人的主要交往参与方式。基于此，该类主体实现交往参与的具体方式规范设定，应更多地凸显其基于权利意识、主体意识乃至公民参与意识“如何寻找自己的依托，寻找自己的归宿，扩展自己”所要求的主体性参与。所涉征求意见、参与考核、协助开展和监督事项有必要分别从参与公共文化服务供给主体决策、执行和监督各个环节的角度，来确立扁平化权力结构下公共文化服务的全过程参与理念，并就各阶段的活动事项来予以原则性规定。三、彰显规则式信任要义的功能化供给规范进路

李超上海市长宁区人民法院法官助理李旭颖上海市长宁区人民法院法官助理要目引言：作为权力的算法一、算法司法扩张的基本框架二、算法司法扩张的制度逻辑三、算法司法扩张的权力调适结语以大数据、云计算等为代表的新一代人工智能技术迅猛发展，催生出算法司法这一新的司法形态，并且呈现出运用空间上泛化、运行成本上高额化、作为治理能力和治理体系评判指标化的扩张趋势。算法司法扩张的制度逻辑包括司法发包制下的权力紧缩、互联网技术对司法权力的解构和工具治理中的非理性行为这三层诱因。为防止算法司法无序扩张，有必要进行算法权力调适，可将实现算法司法正义作为调适的方法论，扎紧算法司法权力运行监督制约之笼，推进司法领域算法公开，让算法守法，并通过外在框架与内部体系的联合矫正避免由技术支持嬗变为技术依赖，从而实现算法善治和未来法治。引言：作为权力的算法社会的发展总是离不开技术的推动，历史上三次工业革命就是最好的例证。作为智能化时代最活跃的生产要素和技术禀赋的算法，亦是如此。算法源自于技术领域，指的是指导机器完成特定工作的一系列指令。一方面，算法作为数字时代的技术核心，为人类生产生活提供了高效的运作路径。从私人领域到公共空间，都可以窥见算法之身影，可以说，个人的衣食住行和国家的现代化治理，都在某种程度上受益于算法。另一方面，算法也是一把双刃剑，不可避免地带来负面影响，比如信息茧房的出现、商家大数据杀熟行为、算法歧视等，给正常的社会秩序带来了冲击。正是由于算法的这种影响力，学界也敏锐地观察到这一点并开展了大量的研究，探讨算法与权力之关系。有的学者认为是一种可以影响社会秩序的软权力，也有学者认为其属于社会权范畴，还有学者概括了算法的权力基础与特征，将算法置于权力理论的解释框架内进行探讨。同时，算法作为一种规则，似乎与法律也存在着千丝万缕的关系，于是有学者认为算法权力就是法律权力，将算法等同于法律，因为算法有能力通过技术来规范人的行为，据此得出算法权力下法律功能消亡的结论。从应用来看，算法庞大的控制权逐渐延伸，在司法领域内呈现出不断扩张的趋势，算法司法成为提升司法人工智能应用水平的必由之路。本文以此为着眼点，分析算法司法扩张的基本框架，明晰其内在制度逻辑，并提出针对算法权力调适的可能路径，以保障算法司法的良性发展。一、算法司法扩张的基本框架正如研究者海德格尔所言，数学作为一种可通达性的知识，是现代自然科学、现代数学和现代形而上学产生的同一根源因素。数学绝妙之处在于拥有最简洁明了的方法，同样，算法也是如此，算法是对复杂表象进行抽离而得出问题精简答案的方法，核心是按照预先设定的步骤获得期望结果的指令，因此全部价值就体现在它的运算速度上。当算法介入并在司法领域不断扩张，在“推理不过是计算”的观念影响下，算法给司法带来的速率与高效非常明显。因此，有学者将算法在司法领域内的应用统称为算法司法，即司法过程中用算法来解决司法问题的司法。算法司法扩张的实践样态当前算法司法的扩张表现为范围广、影响深、涉及利益主体多等表征，对其进行界定能有效区分算法在司法领域内适用的范围及其边界，为之后运行模式的控制提供有效的逻辑前提。具体样态展开如下：其一，算法司法在运用空间上泛化。当前算法司法运作在法院审判、执行和司法管理等各个领域，从证据审查到风险评估，从庭审记录改革到类案推送，从辅助裁判到智慧执行，都能发现新技术对传统司法模式的塑造与升级。算法权力延伸到法院职能结构中，关涉民众立案、诉讼、执行等多方面，其中都有算法技术赋能的身影。具言之，算法技术因其本身固有的实用主义优势使得其在司法体系内部运用广泛，在当前各级法院提升司法人工智能水平中效用明显，且往往会直接对当事人诉的利益实现产生影响。一般来说，司法决策经由算法参与后，自动化生成的决策往往具有终局性，压缩法官自由裁量的空间，当事人此时寻求救济往往较为困难。其二，算法司法在运行成本上高额化。在算法司法运作过程中，需要投入大量的人力物力财力，这就带来技术本身运用和维护产生的高昂成本问题。与此同时，技术的升级换代在法院内部人员结构上、内设机构资源整合上甚至是职能转变上都提出新标准，而法院为配合这种技术变迁，也会进行内部资源的重新分配。因此算法司法在采集收据、处理数据、分析数据和结果输出上，都要纳入相关的社会公共资源，同时通过决策影响各类资源整合，总体运行成本较高。其三，算法司法作为治理能力和治理体系评判的指标化。算法司法的扩张，并不完全是司法机关主动拥抱新技术的结果，其中还存在被动接受的现实。我国不同地区的经济、科技、社会发展水平并不一致，这也导致法院在现代信息化水平上高低不一，但当前较多地方都把司法人工智能技术作为衡量司法现代化的重要标准，在这种考核指标的压力下，不乏出现“面子工程”现象。此外，法院本身在人工智能等极度专业化的技术方面，与专业公司相比并不占优，因此相关算法司法的平台几乎都是由大型科技公司创建，法院通过与互联网企业合作外包来构建诉讼服务平台。其中不可避免地会涉及企业是否存在滥用技术权力、窃取公共数据的问题。算法司法扩张的潜在影响其一，“技术利维坦”对司法公信力的侵蚀。算法司法运用的初始目的仅仅是服务司法的一种基础手段，但随着算法自我学习能力的不断优化，算法权力得到明显增强，智能化的算法决策甚至在某些场合取代了人工决策，算法的这种智能行为类似于将传统的委托代理关系异化为依托智能化技术的合理化决策，而我们接受算法输出的结果很有可能就是算法自主选择的“最优推荐”。需要注意的是，虽然算法具有自主学习、持续优化能力，但仍无法改变其作为技术的辅助性地位，从技术本质上来说，它就是二进制的计算程序，它的系统运行和自动化决策都是执行代码指令的结果，呈现显著的“代码决策”特征，因此对于决策的结果如何、会带来何种影响都无法准确地预料。此外，如果司法工作人员如何屈服于算法霸权，困顿在算法的“囚笼”之中，那么会愈发依赖算法司法的自动化决策行为和决策结果，本身的独立性地位、公共性代表的角色就会不断被虚化，进而导致责任主体不明晰的问题，这将会对司法的公信力带来重大损害，司法的权威也会受到挑战。其二，算法权力异化对公共属性的消解。司法活动致力于实现社会公平正义，具有明显的“公共性”属性，而算法司法则试图在理论上构建超脱人类主观情感因素实现绝对公平的智能社会，但现实是算法的固有缺陷如算法黑箱、算法歧视等问题也在不同程度上带来冲击“公共性”的隐忧。一方面，算法的介入改变了权力结构布局。算法作为一种衍生性的技术权力，技术公司是操作其运行的责任主体，而这些技术公司正通过借助技术手段变相承担部分法院的司法职能，更有甚者可以径直绕过司法主体直接由机器作出司法决策，这种私权力直接对公权力造成隐患。另一方面，面对算法异化对“公共性”的包围，人作为社会主体的话语体系地位被不断削弱，人类话语权也逐渐被算法精准推演的结论所替代。在算法司法中，司法主体与司法客体之间连接超脱了传统场域限制，更多是以人机交互的形式存在。正如有学者所言：“身体的直接交流让位于通过数字化编码的虚体的中介进行交流。”简言之，在算法情境下，人类可能会陷入公共话语权被压缩的境地。其三，数据公正性缺失对公平正义的减损。“计算机还完全不理解公平这个概念，程序员不知道该如何为公平编码。”诚然，人类文明几千年的历史中，对社会公平正义的追求就从未停止过。何为公平以及如何实现公平，在不同国家、不同社会都有自己不同的理解，作为一种价值层面的观念，它没有“1+1=2”的绝对标准，算法司法作为新兴技术，也必然无法将此概念具象化、标准化。同时，设计者在建构算法司法模型时，会将个人主观情感和价值倾向加入算法中，当数据、算法并不客观时，算法输出的结果也很难保证客观，既会侵害个体权利，也会损害公共利益，造成社会公平正义的失衡。二、算法司法扩张的制度逻辑算法司法的迅速扩张不仅是因为其相较于传统司法治理模式，在治理成效上的突出优势，更有赖于当前司法中存在的行政管理职能结构，即借助制度手段来加码算法司法扩张。为此，有必要透过算法扩张的表象，剖析内部的运转机理，来实现对功能弱势上的补充，激发数字司法治理的效能。司法发包制下的权力紧缩发包制起初是行政领域的名词，所谓行政发包制是经济学者周黎安提出的分析我国政府间关系和行政治理的理论分析框架，强调“以任务下达和指标分解为特征的行政事务层层发包”，“行政发包制也可用于解释行政机关的活动，或可以认为存在一种行政化的司法发包制模式”，在司法发包制语境下，上级法院将部分行政任务发包给下级法院，要求其在规定时间内完成相应指标，并以此作为重要的考核依据。其一，地方在政策执行过程中存在主体行为偏差。我国各级法院在进行司法人工智能改造过程中，呈现出较为明显的自上而下特征。党的十九大报告中指出“科技是第一生产力”“发展新一代人工智能”，党的二十大又鲜明提出“加快建设网络强国”。最高人民法院2022年审议通过了《2023年最高人民法院信息化建设需求》《智慧法院评价指标体系（2022年版）》等文件。上述都表明中央层面号召地方法院不断提升司法人工智能的应用水平，发挥大数据、算法等智能技术作用，提升司法服务的效能，中央层面的方向指引也为地方智慧司法生产机制提供了充分的正向激励。然而，尽管中央在顶层设计上擘画了智慧司法的转型方向，但建设智慧法院的目标仍未得到明确厘定，在司法发包制下也较容易出现因理解偏差而出现偏移目标的情况。同时，由于算法技术的化约性，针对司法领域中某一具体问题进行的相关数据收集、算法运算、结果输出，技术往往也较难进行客观界定，算法将疑难问题简约化的处置也会因考虑不全面而使得结果与目标相背离。如此一来，算法司法在运用的本质上仍体现的是个人的价值偏好。算法司法作为服务司法治理的工具，追根溯源还是要受制于社会权力结构和司法的本质目的，否则会加剧算法司法运用过程中的算法偏见、算法歧视等不公平不公正的问题，导致算法司法的异化。其二，地方治理碎片化导致数字形式主义。在行政领域，中央与地方的委托代理问题是我国行政组织架构中的固有难题。在司法领域也同样如此，如何在保证中央集中统一的前提下最大限度地发挥地方治理的主动性与积极性是需要解决的问题。就算法司法的应用成效来看，算法司法实现了对传统司法模式的革新，缩减了地方法院治理的边际成本，拓展了法院对于疑难复杂案件的认知能力，进一步强化了决策者的理性思维与决策效果，例如在疫情期间，当事人无法到庭，通过互联网在线诉讼足不出户便可以完成整个诉讼过程，既突出司法便民的宗旨，也为法官高效审理案件提供空间。当然，算法司法的自动化特征与追求效率的迅捷性，也抑制了法官在司法过程中的自由裁量空间，产生司法运作过程中的治理碎片化特点。与此同时，拥有丰富经验的法官让位于自动化算法决策和算法项目化治理，会加剧这种碎片化的趋势。试想当法官陷入各种纷繁的考核指标和报表核算中时，算法司法带来的反而是一种累赘，此时算法技术的运用不仅没有给基层减负，还容易导致数字形式主义的压力。互联网技术对司法权力的解构“互联网技术的发展，带来了互联网治理的变迁”，随着互联网司法的兴起，网络空间规则体系也在国家法的推动下不断健全升级。在变迁过程中，代表国家意志的互联网司法展现出新形态，不断提升在互联网领域的规范能力，并通过不断强化与智慧司法的理念融合，进一步拓宽了智慧司法的广度与深度。尽管当然智慧司法的运用还仅停留在辅助层面，暂没有带来颠覆性的技术主导功能，但通过在审判执行和司法管理端不断发力进行技术更新，技术对司法权力的解构已经在司法运行的各个细节中逐渐体现。更深的一层逻辑是，因为技术仍需要依赖现有的互联网企业基础，而恰好这种基础又能对司法本身运作的机理施加影响，故互联网技术极有可能重构司法权力，催生出新权力的萌芽。法院在司法治理能力和治理体系现代化背景下，将自身建设的目标定位于智慧法院时，必然离不开互联网平台先进技术的加持，两者之间存在内在的互动关联。随着智慧法院建设深入推进，司法公共数据开放超越传统“司法信息公开”范畴，打破了平台数据交易壁垒，将海量数据汇集。数据作为一种战略资源，是新时代人工智能技术的原动力，数据基础越牢固，运用数据进行运算、分析得出的结论也更精准科学，应用的效益也会最大化，技术转化为权力才会有更广泛运用空间。此时，国家通过公权力形成的数据向社会开放后，开放的对象不仅仅是单一的数据，更是展现数据背后的权力框架体系，若技术平台能提升数据的抓取能力和剖析能力，那么解构公权力就不会是一种奢望。值得注意的是，当互联网技术与司法权力存在耦合时，市场主体更易利用耦合基点衍生出新权力。从技术研发的平台和基础设施来看，互联网司法和智慧法院所依托的全部技术，都是在互联网市场经济发展充分的前提下，将互联网平台技术予以吸收的结果，而非国家将另一体系中的互联网技术嫁接到市场中。所以从互联网司法到算法司法、智慧司法，都表达出国家权力的一种面向，即倾向于借助市场技术发展的成熟性标志成果予以运用。换句话说，互联网平台在国家法规范“伸出手”之前就已经在市场中大浪淘沙，存在建构技术权力黑箱的可能，而国家无法通过公权力实现对数据的垄断，只能依托商业主体进行相应的数据分析。工具治理中的非理性行为在内部司法发包制和外部技术解构的双重挑战下，地方法院在运用算法技术进行司法治理时，受制于多方面因素，治理形态上呈现出非理性化的特征。具体而言，包括对于算法技术的强依赖性、对于收集海量信息的无休止性、算法司法效能的后期羸弱性等。其一，对于算法技术的强依赖性。在智慧司法建设过程中，如果说技术主导是指技术逐渐从司法中的辅助性角色成为推进司法改革的重要力量，那么技术依赖则是指在角色转变过程中，法院、法官与技术之间形成特定的依赖关系。当前对于司法技术的强依赖性主要包括司法决策中的技术依赖和平台系统建设中的技术依赖。从司法决策中技术依赖这方面来看，传统司法组织和司法官的判断力及控制力在逐渐下降，算法司法中，数据自动化决策、专业技术技能等成为司法实务运作的重要方面，虽然具有高效和简洁明了的优势，但也不可避免地使人类加大了对技术的依赖，人的主观能动性意愿为此也不断降低。技术依赖具体体现在算法决策对人类自主决策的侵蚀，我们知道算法司法以追求同案同判为目标，但与其说是同案同判，还不如说是算法司法倡导者主张将决策权力让渡或委托给算法系统，迈向“法治”的建设方向。故算法与司法相结合产生的算法司法，内在的目的之一就是限缩法官自由裁量的空间。另一方面，法院平台系统建设也形成了对技术的强依赖。法院不仅需要从网络平台购买司法服务技术，还需要网络服务平台长期提供运营和维护工作。可以说，在算法技术领域，网络服务平台形成与实施了强有力的算法司法垄断，并且这种垄断会随着平台以商业秘密为由拒绝公开相关算法代码而进一步强化。其二，对于收集海量信息的无休止性。基础数据的不完整将直接导致算法结果的科学性。对个体信息的收集是算法司法运行的首要步骤，建立数据庞大、全面准确的信息数据库，能够提高算法司法预测结果的科学性和有效性。然而，如果信息收集的方式不当，存在违法可能，或是收集的信息存在原始性的数据错误，就会存在侵犯公民个人信息权和隐私权、输出错误结果的问题。同时，在信息收集过程中，信息收集的边界往往也较难界定，使得逾越边界收集信息、过度收集信息等情况屡见不鲜，“重收集利用轻管理保护”的价值偏颇也会带来一些次生问题，造成算法司法扩张与公民权利弱势的矛盾。其三，算法司法效能的后期羸弱性。当前，算法等人工智能技术在司法中的运用，大都集中在法院自上而下提供司法服务或者进行司法管理等环节，这就造成了信息的收集和使用单一传输模式，即注重法院如何运用算法司法技术提升司法人工智能的治理效果，忽视了公民个体通过技术表达诉求、民主参与的可能渠道，出现“公权力—私权利”的二元失衡局面，算法司法的潜力还没有完全发挥，面临后劲不足的窘境。另外，受司法组织结构影响，由于司法发包制的存在，算法无法激发出其在资源整合和系统集成上的优势，加重了法院各部门、不同法院之间的信息壁垒，出现数据孤岛现象，使条块分割、碎片化治理的情况更加突出，阻碍了算法司法效能的长远提升。三、算法司法扩张的权力调适算法司法的扩张不能无序任其生长，需要进行相应的权力调适，来增强法律与技术之间的理性契合。调适前提：作为方法论的算法司法正义就算法技术本身而言，其最大的价值是效率，但当算法与司法相结合后，效率将不再承载着最大价值的使命，在算法司法语境下，正义成为贯穿其中的基本价值。因此，必须将算法司法正义作为方法论上的主线，并以此作为核心展开合法性、正当性调适。其一，技术层面的正义价值必须是在算法司法中具有最高位阶的价值。美国学者Cathy

唐国峰四川省成都市中级人民法院一级法官助理黄俊杰成都市金牛区人民检察院检察委员会委员、综合业务部主任要目一、问题的提出二、态势分析：以S省C市法院执行“衍生案件”为样本三、执行“衍生案件”数量持续高位的成因探析四、治理执行“衍生案件”的内在需求与外部逻辑五、构建“回应型司法”治理体系余论执行异议、复议司法解释施行后，有效保障了相关主体合法权益，进一步规范了执行行为。然而，实践中大量不正当或非必要异议申请涌现，由执行案件衍生出众多执行异议、复议、监督及异议之诉案件，既加剧了“人案矛盾”，又造成公正与效率间张力的激增。治理执行“衍生案件”是促进执行工作高质量开展，服务大局的必然之义。因此，应以构建“回应型司法”治理体系为进路，提升执行工作体系和执行能力现代化水平。具体路径为：理念更新，强化善意文明执行和释法析理、开展协同治理并坚持“疏堵并重”；规则增量，完善涉执规范、增设诉讼费缴纳制度、探索一裁终审和滥提异议制约机制；闭环治理，规范执行行为、异议分流处理、锻造办案质量。近年来，伴随我国经济社会高速运转和民众权利意识提高，诉讼案件量呈高位增长态势。最高人民法院“五五改革纲要”明确将“诉源治理”列为今后司法改革的重要任务，旨在从源头减少诉讼增量。广义上的“诉源治理”，既包括法院外部的诉前治理，又包括诉内“衍生案件”治理。“衍生案件”是指经过人民法院初审程序作出裁判后，因上诉、申请再审、发回重审、申请执行、申诉信访等事由，衍生形成的案件。从司法实践来看，各地法院对外部“诉源治理”探索得多，对诉内“衍生案件”治理重视不够，没有形成高效协同的治理体系。理论界对“衍生案件”治理的研究亦是凤毛麟角。然“衍生案件”大量存在，耗费了巨大的司法资源，阻滞人民法院工作高质量运转，影响了当事人实体权益的兑现。2021年2月，中央全面深化改革委员会第十八次会议审议通过《关于加强诉源治理推动矛盾纠纷源头化解的意见》，提出“要减少衍生诉讼案件发生，牢固树立‘一个纠纷一个案件’理念，加大矛盾纠纷一次性化解力度，尽最大可能促进案结事了，减少上诉、申诉案件发生。”2021年9月，最高人民法院印发《关于深化人民法院一站式多元解纷机制建设推动矛盾纠纷源头化解的实施意见》，把“衍生案件”治理纳入意见之中，从司法政策层面对“衍生案件”治理提出现实要求。一、问题的提出审判领域的“衍生案件”治理已逐渐进入业界视野，而执行领域的“衍生案件”治理则鲜有人关注。执行“衍生案件”是指因首次执行案件未一次解纷而产生的衍生案件，主要包括因执行救济程序引发的执行异议、执行复议、执行监督、执行异议之诉案件以及因终结本次执行程序后发现可供执行财产而恢复执行的案件。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议复议规定》）自2015年5月5日起施行后，有效保障了相关主体的合法权益，进一步规范了执行行为。然而，司法实践中亦出现大量恶意异议、反复异议、随意异议等不正当或非必要异议情况，既加剧了“人案矛盾”，又造成执行领域公正与效率间张力的迅速扩增，严重损害了人民群众的司法公正感、获得感。减少不正当或非必要的执行异议类案件，成为执行工作高质量开展的应对难点，因而本文旨在探讨如何有效治理因执行救济程序而产生的执行“衍生案件”。本文立足司法实践，以S省C市法院执行“衍生案件”办理情况为对象，分析了执行“衍生案件”的发展态势及其折射出的流程冗杂、程序空转、功能异化等问题，多维度剖析执行“衍生案件”高位运行的成因，以开展执行“衍生案件”治理的内在需求和外部逻辑为动因，尝试构建“回应型司法”治理体系。二、态势分析：以S省C市法院执行“衍生案件”为样本C市属于S省省会城市，C市法院历年的案件体量和综合质效均位于全省前列。对C市法院2017-2021年审结的执行异议、执行复议、执行监督等执行裁决类案件（简称执裁案件）及执行异议之诉案件进行统计分析，发现如下特征：执行异议案件成倍增加，而异议成立率整体下降，执行行为异议支持率为20%左右，折射出该程序耗能高而效能低；执行复议案件年均增长率超30%，改发率整体呈下降趋势，总体上复议诉求成立率愈来愈低，但部分基层法院执行异议案件质量较差，易导致纠纷向后延伸；执行监督案件总量少，但攀升较快，监督申请成立率超四成，反映出执行异议裁判质量尚需加强；执行异议之诉案件量持续上升，一审案件中不予受理、驳回起诉及撤诉等案件占比近四成，二审改发率近25%，体现出一审案件诉前和诉内治理工作均需加强。2017-2021年执行异议案件办理情况1.执行异议案件量逐年递增而成立率整体下降执行异议案件包括执行行为异议、案外人异议、申请追加变更当事人、申请不予执行仲裁裁决案件等。2017-2021年，C市法院执行异议案件结案数呈逐年递增态势，2021年案件数量是2017年案件数量的223.59%。对结案方式进行概括统计，除2017年执行异议成立案件数略高于异议不成立案件数之外，其余年份均是执行异议不成立案件数较多。5年来，执行异议案件异议成立率分别为51.7%、40.7%、44.8%、43.6%、43.3%，整体呈下降趋势，但仍超过四成，既反映出当事人不当或无需行使异议权的情况有所增多，亦反映出执行行为本身合规性不足。图1

黄春晓深圳市福田区人民检察院检察官，最高人民检察院法治前海研究基地兼职研究员胡蓉广东卓建律师事务所实习律师要目一、引言二、算法（智能）时代的崭新命题：境况与挑战三、算法（智能）的司法意义：司法算法（智能）化趋向四、未来司法的算法（智能）筹谋：思维导向与图景架构结语当前逐渐进入一个算法（智能）时代。司法革新命题的实践关涉算法（智能），二者不仅息息相关，更是互为利害。既然算法（智能）作为一个时代特征已渗透到各个领域的社会关系之中，那么，未来司法应当如何紧扣这个主题，便成为司法筹谋上一个无法回避的重要内容。由此，在必要性、可行性论证的基础和根据上，未来司法的革新思维导向和图景预设已然迫在眉睫。按照法学发展观和司法演进论的思维导向，以下三个阶层及其循序推行大致是当前算法（智能）意义之于司法筹谋的基本图景架构：算法（智能）作为辅助功能角色的司法延续性革新；作为线上法务裁决的司法开创性尝试；作为人工智能替代的司法颠覆性远景。一、引言智能、智慧司法的概念与观念关涉，作为司法革新的一个命题切入，在当下算法（智能）时代声势浩大的叙事和投身中，已然赋予了可感可见的导向性与实践性。诸如大数据法务应用、远程提讯、网络会议、智慧检察、智慧法院、线上法庭等人工智能上的司法应用已日趋多元并竞相争鸣，并呈蒸蒸日上之势。作为自上而下的司法革新工作部署和探索，亦已提上日程。例如，最高人民法院《人民法院信息化建设五年发展规划（2021-2025）》，提出了“建设以知识为中心、智慧法院大脑为内核、司法数据平台为驱动的人民法院信息化4.0版，面向法院干警、诉讼参与人、社会公众和其他部门提供全新的智能化、一体化、协同化、泛在化和自主化智慧法院服务”的目标。最高人民检察院印发《检察大数据行动指南》，意在依托大数据及智能语音等前沿科技，推创“智慧检务”，提出要以“检察大数据战略”赋能新时代检察工作高质量发展，以“数字革命”驱动新时代法律监督整体提质增效。这些方案、规划和举措便是司法革新的实践性探索之实证、例证。算法（智能）对时代的颠覆性意义，之于司法而言，其实践性寓于驱使或者达成某种乃至一系列的改进、推演和革新。由此，算法（智能）意义顺理成章地成为司法革新命题中必须直面甚至迫在眉睫的思维（认识）与实践（存在）。“之所以称之为算法时代的到来，是因为电子数据（计算机）和信息时代的蓬勃发展，为算法时代的呼声提供了基础和机遇。”司法对于电子数据和信息的应用，已然时来久远且系不可或缺。但是，在人工智能的司法应用上，当前总体显现的仍然是一种在边缘的地带上作审慎前行的步骤和尝试，因而仍不具颠覆性。当然，有关算法（智能）的颠覆性应用亦已被少数的机构或者人员作深入而远景的探究，与此有关的理论和实践也在跃跃欲试。甚而，“有种说法是未来法官可能会以某种方式被机器取代，这种隐忧萦绕着本书及一切关于未来线上法院的讨论。”诚然，这种所谓的说法其实现可能性虽然还具有一定的未知性和不确定性，但作为关切时代方向革新上的一种思量或者预见，现今的司法不可也无法回避这一问题。在把握世界发展主流和时代脉动趋向的情势下，司法理应放眼全球新视野、新格局，放眼世界法治发展方向和科技革命带来的算法（智能）之时代潮流，尤其要专注于将目光聚焦在未来可能的焦点上以及应运而生的司法变革上，使之与时代一脉相连并互为般配。否则，司法事业便无法适应新时代所带来的各种革新、各种发展，最后可能成为革新和发展的绊脚石。为此，司法应当理解并运用算法（智能）赋予的技术性条件，在方法论意义的涵摄下，在革新命题的视野下，不仅在理论上找寻司法革新的思维导向支撑，而且从实践中探寻司法运用的图景架构模式。二、算法（智能）时代的崭新命题：境况与挑战毋庸讳言，司法无法独善其身于当下的算法（智能）时代，尤其在以技术革命作为时代指征的趋向之下，技术的话语权几乎能覆盖社会的全领域。因此，司法与技术交相呼应，并互为关涉能动。司法在法治职能的本分上为技术进行全方位的法律规制和保护，技术在实践应用的层面上为司法提供最前沿的支撑和革新。诚然，在学科分门、领域另类和内质要素的区分上，技术的归技术，司法的归司法，这亦是应有之义。但是，物质世界本来就是一个普遍联系着的整体，不同事物之间的区别只是在于一个“连续的函数”，而不是截然断裂开来的。关于技术的分类，在以实践性作为前瞻的意义上，美国哈佛商学院教授从创新技术管理领域的角度对技术提出了一种分类概念，将技术区分为延续性（sustaining）技术与颠覆性（disruptive）技术。一般而言，延续性技术指的是支持、改进或延展社会生产力和生产关系的技术，例如计算机技术对于自动化设备或者办公系统的优化和改良；颠覆性技术指的是形成根本的变革、取代或突破社会生产力和生产关系的技术，例如数字化产品对于传统相机领域的终结和人工智能对流水线人力劳动的替代。这一概念区分对于现实与未来社会的根本意义在于，认清技术的属性事关所涉领域的兴衰更替问题。对于延续性技术，其所涉领域侧重关切延展、改良、推进等延续性命题，亦可称之为承继性革新；对于颠覆性技术，其所涉领域侧重关切突破、取缔、变革等颠覆性命题，亦可称之为重构性革新。引申到司法领域，对于当前热门的技术领域的应用，以电子数据（计算机）和信息技术为例，在延续性技术和颠覆性技术区分方面，既面临紧迫的境况又面对未来的挑战。司法机关在办公自动化系统、案件管理系统、计算机辅助速记（CAT）、文件展示系统、电子证据呈示（EPE）、互联网信息平台等应用上，早已切入并循序地改进着这些系统、应用使之不断优化和适应，这种优化和适应是在承继的基础上不具颠覆性地作出革新，因此是延续性技术上的承继性革新属性。但是，当电子技术和信息技术进一步发展，尤其是在人工智能、芯片领域实现了技术上的革命性突破后，这种突破性、颠覆性技术对社会生产、生活领域的施与与渗透，表现在技术应用上，就形成了一种时代性的挑战，诸如人工智能裁判系统、机器人法官（电脑法官）等突破，便具颠覆性技术的重构性革新属性。英国牛津大学教授在十年前的《法律人的明天》一书中认为：在法律领域至少存在13种颠覆性的新技术，包括文档自动化、无间断互联、电子法律集市、电子学习、在线法律指导、法律开源、封闭的法律社区、工作流程和项目管理、嵌入式法律知识、在线纠纷解决、文档分析、机器预测和法律人机问答，并预言：“颠覆性技术不仅会主导法律工作本身，也会知道如何选用法律服务提供方（无论是人类或计算机系统）。价格比较系统、口碑系统、法律服务在线拍卖将会被频繁使用，创造出一个电子法律集市，与过去几十年甚至更久的传统法律交易方式全然不同。”时至如今，技术的发展与司法的应用已非昔可比。按照当下的眼界与境况，前述的颠覆性技术中仍可称之具颠覆性的，可能就只有在线纠纷解决、机器预测和法律人机问答这三项应用的开发。在本文的视界和预测里，则还要加上线上法务裁决、人工智能替代（机器人法官或电脑法官）这两项，作为颠覆性技术方面与时俱进的前瞻。而将文档自动化、无间断互联、电子法律集市、电子学习、在线法律指导、法律开源、封闭的法律社区、工作流程和项目管理、嵌入式法律知识、文档分析等仅作为辅助功能角色的司法延续性革新的归类。有关司法延续性（承继性）革新与颠覆性（重构性）革新具体的论证将在后文第四部分解析。三、算法（智能）的司法意义：司法算法（智能）化趋向通常，我们将算法概念解读为数字化上的非意识性运作，即以人类智能实现和替代为目的的非人类智能的人工智能。然而这是一个相当狭义的概念。何谓算法，按照现时相对共识的解释，“算法指的是为了解决问题而进行权衡和计算的一套有条理的步骤，”包括通过机械、电路等非意识性的运作和通过感觉、情感和思想等意识性的运作两大类。算法并不是单指某次计算和运作，而是计算和运作时采用的方法及步骤的总和。按照这种理解，世间一切意识体的存在与变迁，以及意识体所控制和付诸的一切举止，几乎都是算法的结果。而“人类的算法，是通过感觉、情感和思想来运作的。”由此，人类算法、人工算法（人工智能）以及其他意识生命体算法，都被涵摄在广义的算法概念之内。也因此，作为人类智能输出体、表达体的司法，也当然涵摄于算法。但是，涵摄并不必然被局限性地理喻为包含关系，交叉、关联、能动也是一种关切。并且，在涵摄关系中，是作为一种路径、手段、原因，还是作为一个结果、目的、方向，都有待对涵摄主体与涵摄对象作进一步的解析、论证。司法是对争议事实的裁断评判，是司法主体利用人类智能施行定纷止争的一种最权威和最后的方式，这个利用的过程就是被广义算法分支界定为人类算法（人类智能）的范畴。但是，在这个利用过程中，人类算法（人类智能）只是一种方法或者路径，并不能代表也当然不是司法本身。司法的本身涵盖司法主体、对象及裁断评判等诸多要素，至少而言，主体和对象这两个要素就不具备人类算法（人类智能）的基本涵义。因而，在此仅将司法与算法作涵摄关系的界定，并且将它们理解为显著区分的两个概念。为此，在总体上，“司法作为一个目标结果，在广义的算法概念和算法涵摄下，可以说，司法的过程和步骤就是一套算法的推演。作为以目标结果为导向的司法，之于算法而言，司法只是赋予了解决问题的意义追求，是在算法推演之后的应有之义被司法所获取来作为裁断评判的目标结果。”在此意义上，算法可以说是司法所要解决问题的一个前奏——基本路径和基本方法的总称，但司法并不等同于算法，或者说是算法的一个派生或者分支。在法哲学的体系结构上，司法是可以归结为认识论的一个命题，而算法则是可归结为方法论的命题。在认识论和方法论之间，是无法确定归属关系的。但是，由于“哲学不再主要关注物、对象、存在，而把兴趣放在认识、意识、方法上。”因而可断言，方法论是通向认识论的根本路径，认识论是方法论的意义所在。算法是司法的基本路径和基本方法，司法是算法的目标结果和意义追求。只有在以司法（或其他）目标结果为追求的使命下，算法才被赋予意义。事实上，从方法论的角度而言，与其将司法与算法作涵摄上的概念关联，不如将算法作为司法的一种方法论理喻。如此而来，便不必纠结算法与司法到底如何以及怎样包涵、交叉、关联、运用、能动以及包含、交叉、关联、运用、能动的程度和分量等颇为费解的问题。那么，站在司法的角度，算法是司法的实现路径，是司法通往目标结果的运作和控制的过程。这个运作和控制包含了司法构成要素中的各个要点和元素，包含了逻辑甚至数学等的形式演算，最终以结果陈述表达出司法的追求目标。如果站在算法的角度，司法是算法的一个服务对象，是算法世界里的生化现象和电化反映所创造出的意识流和主观体验的一种感应和对照。这种感应和对照就是一个条理性步骤，其间并不包含结果陈述，因此可以这么说，算法本身并没有也不是追求目标，算法是一条可以通往目标追求的路，而且这条路是需要思维、开辟或设计、推演的而不是现成或者亘古不变的。如前所述，人类算法与人工算法（或者说人类智能与人工智能）作为方法论被赋予了司法上的意义，而其他意识生命体算法（譬如动物智能）或者与司法无关联或者只能作为司法的对象而缺失司法主体的能动性特征，故而被排除在司法关涉之外，便是个中因由了。另外，当我们在用语上称之为算法的时候，大致表达的是个方法论概念；当我们称之为智能的时候，大致表达的是个科学性概念；当我们称之为算法（智能）的时候，大致表达的是个宽泛笼统的包容性概念。当下的时代，大可直言不讳地称之为算法（智能）时代，这不仅在于算法（智能）概念的渐趋性风靡，更在于算法（智能）应用的全方位覆盖。司法领域亦难别具一格，当然，司法对算法（智能）的应用，在概念上更倾向于“智能”而非“算法”上，在理解上更聚焦于技术的实践性转化上而非方法论的理论性意义上。然而，当前被应用得较为广泛而深入的，大多是一些硬件类的实践指向，譬如办公自动化系统、案件管理系统以及线上法务诸系统，并标注为智慧（智能）司法等头衔或称谓以契合时代指征。这些应用显然不具备重构性或者颠覆性意义。至于更具软实力的法律信息系统（英文缩写为JURIS）、线上纠纷解决（英文缩写为ODR）等应用，则尤其彰显了算法（智能）在司法上的技术性应用特征。因而，“就使用电子自动装置与利用控制论和信息论的知识而论，法律科学在今天首先面对的并不是这些新的可能的界限，而恰恰是它们的开端。”譬如，“ODR运动的主要目标并非开发系统来支持人类调解员和谈判员。他们的野心更大，追求开发出系统来帮助当事人之间直接化解纠纷，无需再诉诸传统法院体系。”在以革新作为一个永恒话语与实践导向的时代潮流中，司法在革新的命题上必然要整合时代的共性与司法领域的个性，并以此作为时代的一个元素，协同形成契合性、同步性的时代整体。如果算法果真作为一种哲学思维，普适性地表达于世界，那么即便只是作为一个抽象但并非空洞的概念，也可以将之认为是一种认识上的趋同或者趋向，即算法赋予世界以一个范式，或者称之为世界算法化。并且，在算法（智能）的技术应用上，司法也实证地从中获益匪浅，以智能、智慧为名目的诸多司法革新系统或举措，带动或者辅佐了司法的效率和公正这些价值追寻。这样，司法不仅在认识论的层面上找到算法趋向（算法化）的特征，而且在方法论的层面上发现算法趋向（算法化）的功用。在实证的角度上审视，时代呈日趋多元和交错的社会关系与技术应用之情态，司法为此也在不断地调整、扩张自身的功能性，使之适应与统揽作为最后裁判者的身份适格。司法的数字化和信息化建设与革新，就是以这种适应与涵摄的功能性为导向的。尤其在海量的法律法规、暴增的案件数量以及频现的新型疑难问题出现后，司法通过开辟如前所述的多种智能通道，或缓和或摆脱诸如此类的困惑与境况。甚而形成司法的算法（智能）化趋向或司法算法（智能）化。司法算法（智能）化或算法（智能）趋向不仅仅只是一个抽象的概念陈述，它提供了一种概念理论与客观实践相结合意义上的功用呈现的基本路径，这也是前文——算法的司法意义——所表达的内涵。无论是算法（智能）的司法意义，还是司法的算法（智能）意义，都是司法与算法（智能）之间相互关联的结果，是彼此赋予意义的。在实践目标的引领下，司法算法（智能）化就是要导向一个功用上的价值实现付诸，即充分利用算法概念派生下的诸多方法，诸如数据与信息、人工智能、辅助和防控等司法智能系统，为司法的实践目标结果找到最佳的裁断评判方法。事实上，在人类（司法官）智能受限的情况下，司法上的误差和偏差在所难免，如果利用算法（智能）及其派生、衍生方法，能够找到通向最佳方法之路，那就为司法算法（智能）化找到了合理而模范的根据。譬如借助人工智能所建立的一系列系统的帮助，可以为司法机关和司法人员实现或者更接近正义和统一的司法提供和创造条件。司法的算法（智能）趋向或者司法算法（智能）化，并不等于是算法将会对司法实现一种绝对的取代。事实上，司法与算法（智能）之间不存在取代的问题，因为一个是目标结果，一个是步骤方法，一个是认识论命题，一个是方法论命题。但既然我们用方法来认识目标并解决问题，那么在方法和目标之间所建立的相互关联和相互作用，就需要两者互为动力、共同促进。因此，在司法与算法（智能）的关联以及作用问题上，双方都需要为对方作推力，都需要各自的完善与强化。司法需要根据自己的特点来扩张、开创算法（智能）的体系，没有扩张和开创，算法（智能）便只停滞在一个固定的步骤上推演，也就无所谓司法的精进和提升，算法（智能）概念就因一成不变而几乎没有意义。与此同时，算法（智能）也需要根据自己的特点来配套、支撑司法的目标，没有配套和支撑，司法只能在机械的三段论逻辑或者生硬的法条中，像一台机器设备一样地流于形式，司法便显得生硬、刻薄和缺失人性。就像齐佩利乌斯所言，“没有这方面的努力，则法律人很容易陷入所谓‘只见树木，不见森林’的危险，辨识不清其裁判在法的整个关联体系当中所处的位置，无法理解那些值得考虑的利益的多样性，并使自己在细枝末节当中迷失方向。”为此，下文将就算法（智能）在当前及未来的司法应用可能，以司法革新作为思维导向，分三个阶层进行预设性图景架构，作为算法（智能）时代的司法筹谋。四、未来司法的算法（智能）筹谋：思维导向与图景架构基于前文所述的算法（智能）时代的境况与挑战命题以及司法算法（智能）化趋向，司法终究无可消极面对。作为积极因素的推进响应使然，司法在此命题上理当作出必要而适当的筹谋，作为与时俱进的时代特征的契合与协同。这是司法对于革新命题的回应，也是对算法（智能）命题的回应。因此，在关切未来司法的思维导向上，革新命题和算法（智能）命题所导向、衍生的基本思维模式及其显著指征，都应当被司法筹谋囊括在内。亦即，在架构或预设未来司法的图景时，革新命题和算法（智能）命题必然要作为两个主要的思维导向被融入未来司法的筹谋之中，以免陷入目标、定位偏离或者体例、方略偏颇等无以为继或无关紧要之境地。此外还需审慎的一个问题是，任何对于未来的（司法）筹谋，都在一个循序的阶层上推进，一劳永逸的幻想从未在历史的背影里被哪怕只是形式地认证过，因而必须坚定地摒弃这种幻想。这就是罗纳德·德沃金站在法哲学高度上所指称的，“每种哲学都声称能够通过下述方式确保实现其构想：社群经由一系列的步伐向前推进，每一步都不会是革命性的，每一步都建立在已经定位的结构之上并安身其中”。事实上，革新是个永恒的主题，发展也是一个永恒的主题，算法（智能）也在发展的路径上作永恒的改进甚至突破，未来司法的循序演进，正是在这样的背景之下被合乎逻辑地界定。在司法的历史眼界里，我们可以轻而易举地发现这样的发展轨迹和历史脉络。为此，未来司法的筹谋，亟须关注阶层的循序性，近期的、中期的、远期的，特写的、远景的、全景的，都应当在循序的视界里被一一筹谋。诚然，司法的未来筹谋，也是一个多维度的整体，而并非仅仅关联革新和算法（智能）的命题，只因论题的限制，故而仅作关涉论题的论证，而并非说没有关涉就无关紧要或者无甚重要。譬如法规范本身的技术性命题，法价值导向的目标性命题等，亦是不可或缺且关系利害的。为此，在命题导向思维和阶层架构图景的论题上，未来司法的算法（智能）筹谋，针对算法（智能）技术应用的层面，在体系的前瞻性上，区分了下列三个不同的循序阶层。第一个阶层是算法（智能）作为辅助功能角色的司法延续性革新；第二个阶层是算法（智能）作为线上法务裁决的司法开创性尝试；第三个阶层是算法（智能）作为人工智能替代的司法颠覆性远景。算法（智能）作为辅助功能角色的司法延续性革新作为司法的辅助，在工具角色的功能性挥发的类别上，算法（智能）应用是首要的，毕竟电子数据和信息技术基于计算机（及软件）与通讯业的飞速和高度发展，将海量的数据、资源进行归结、整合、编辑和创作、开发等活动，实现了单纯人类劳动不可能的任务。由此在电子数据和信息应用支撑下，算法（智能）的技术性特征，凸显出无可比拟的优势地位。“法律信息系统业已证明是可建立和在实务上是可利用的，并且日益在实践中被接受。”在对这些数据和信息成果进行转化并予以广泛而充分的应用和实践后，司法就获得了得力的助力、助手，因而在效率和公正的价值目标实现上便更加妥善与顺当了。对于算法（智能）的利用，在司法的特定领域，核心的问题仍然是如何将算法（智能）的技术性转化为实用性而作为辅助甚至替代。这也是前文所述的延续性技术与颠覆性技术的实践性应用问题。当前的司法革新项目，大多在延续性技术的范畴上推行司法革新，当然作为一种实验积累或者经验沉淀，这是必经的过程。但在更加长远的视界里，司法革新正是要通过这些积累和沉淀，推陈出新甚至实现颠覆。这些积累和沉淀及其延续和展望的革新，大致可以归纳为以下所述的几个方面：1.在程序性法务的数字化应用方面即案件或者其他法务、公务通过电子数据和信息的语言格式实现对于程序性内容的记载、管理和流转功能的应用。例如办公自动化系统、案件管理系统、案件互联流转系统以及证据数字化形成和传送系统等。所谓的办公自动化系统，指的是司法机关在局域网上通过开发专属应用软件实现处理、办理日常行政性实务的办公系统。法律事务以外的公务，都可以在办公自动化系统中操作、处理和实现。这一系统对于提高办公效率、减缩财务支出、促进公开公平等价值目标甚有裨益。该系统已被广泛地开发和应用，后续的改进、调整和优化是其发展方向，尤其在语音（指令）识别、纠错（风险）预警和自动提供智能方案等方面的延续性革新。所谓的案件管理系统，指的是司法机关在局域网上通过开发的应用软件实现对案件的受理、立案、办理和内部流转的案件办理、管理系统。该系统中包括法律文书的自动化形成、电子阅卷、办案期限警示等功能，通过该系统有效地避免了人力上因疏忽、误差、遗漏等而存在的制约。目前，该系统业已被各司法机关普遍应用，后续的革新一般也在改进、改良上作推进。所谓的案件互联流转系统，指的是不同司法机关之间在局域网上通过开发应用软件实现案件在彼此间相互流转和共享的案件办理、管理系统。在电子卷宗、实物证据数字化等应用的支持下，该系统可以实现案件流转的数字化形式，有利于档案管理、卷宗保存和证据固定等，从而避免了实物、卷宗的传送和保管风险，并且在流转效率上也有所突破，在案卷归档的便捷性上更是无可比拟。当然，由于保密的问题，该系统需要对权限进行充分考虑并合规设置。所谓的证据数字化形成和传送系统，指的是收集、制作证据的司法机关或司法工作人员对证据按照传统方式进行收集、制作后，可以同时采取数字化的形式予以固定或者保存，或者对某些证据直接进行数字化制作、收集，并以数字化了的证据作为案件证据的主要形式进行程序上的流转、传送、共享的办案系统。目前而言，这个系统的难点在于将语言文字化的精确性和情感性语言文字表达的准确性等问题。2.在法律适用上的辅助参考应用方面即在案件的办理、审理过程中，通过算法（智能）在电子数据和信息技术上的优势应用，为司法机关和司法人员提供对于疑难案件裁决的法理论支持和法实践参照的辅助功能应用。例如专家解释系统、法律文件汇编系统和判例指导系统等。所谓的专家解释系统，即指司法机关通过建立一个电子数据集成的法学学理和司法理论文库，集合法学专家、司法精英等法律人的观点之大成，指导司法实务中遇到的疑难问题。司法机关和司法人员对实务上的疑难问题的“症状”，可以通过专家解释系统寻求可对症的“药方”。所谓法律文件汇编系统，即指一国现行的法律渊源以及权威司法机关发布的指导性、典型性判例，无一遗漏地收集到该系统软件中，并根据软件系统的智能设置，实现适配的、关联的、同类的法律规范自动检索、呈递，或者是典型案例与指导性案例的自动遴选参照、对照，防止司法机关和司法人员在案件办理中出现常见的、易见的法律适用误差或者显著的司法差别。所谓的判例指导系统，即指将同类案件的司法处断以电子数据的方式类型集中，作为后续司法处断的标准的参照或者遵照，防止出现“同案不同判”的司法差别。在判例指导系统中，可以另辟部门法（譬如刑事、行政处罚）裁量参考系统，规定一个裁量计算公式，设置一定的（法定刑）档次、基准刑、情节参数和增减比例以及自由裁量的幅度，以此得出的结论来作为司法人员在案件裁量时的参考，并且在倘若不参照而出现设定阈值外的裁量裁决时，系统会自动进行检校和警示。由于裁量参考系统解决的是一个数量上的问题，因而在很大的程度上可以进行具体量化的确定性，而算法（智能）在这方面的功能远远超过了人工的能力。因此，这是一个很重要的而且很有价值的应用设计和推行，这对于司法的统一将起到相当和可靠的作用。上述司法辅助参考体系的建立，通过“电子数据处理可以在很大程度上使我们能够方便地查找各种裁判资料（如立法文件、以前的司法裁判和学术著作）……数据处理的这种使用方式保证了我们不会错过和遗漏相关的法律规范和先前的裁判”。这将在很大的程度上实现在案件质的方面中对冤假错案的规避以及在案件量的方面中对裁量差别的矫正，为司法终极目标——统一的司法——的实现或者接近，发挥极其显著的作用。3.在内部监察上的检校防控应用方面对于作出司法裁决的案件，司法机关内设职能部门基于事后督察（包括自行发现，有关人员检举、控告、申诉以及其他机关转交等来源方式）的必要而通过对数据系统中的类同案件进行参照比较，从而发现并纠正司法裁决上的不统一，以此控制、防止或者纠正案件的裁决出现不准确裁断和不妥当偏差而进行的监察、督察功能应用。例如司法防控（督察）系统。该系统与前述判例指导系统，在技术上几乎可以等同视之，只是在作为最终的目标导向上，二者有所区别而已：一个是通过自身发现、自身检视与自身预警导向准确的司法裁决；一个是通过外部发现、外部审查与外部督察导向统一的司法纠错。司法在价值导向上无可非议地预设了相对统一这个目标追寻，这是为了避免司法人员滥用自由裁量权的法理使然。然而，自由裁量的标准设定，如果没有普遍的参照标准作为根据，针对个案之间的比对显然分量不足，而人工的检索、比对以及标准提取又纷繁复杂且困难重重。在此情况下，引入电子数据和信息智能分析优势，从海量的参照数据中提取普遍标准，这对于算法（智能）应用而言简直就是触手可及的。然而，当前司法的某些情状上，对类似案件的定罪量刑、裁量空间频频出现了较大的差别与相异，这对于司法而言就是一种在裁断评判上的混乱与破坏，这与相对统一的司法观念、司法价值也是格格不入的。在当下，司法显然无法达到绝对统一的司法理想目标，但也不能以此作为可以差别对待的理由。基于防控或者监察、督察的必要，司法防控（督察）系统的设计和应用也是可彰显积极且效益的。4.在克服移动成本的线上场景应用方面由于各种因素的存在而造成案件办理中各方参与人因空间距离而产生一定的成本和不便，通过网络的线上技术设置而实现空间成本减除的应用。例如远程传讯系统、线上庭审系统和线上会议系统等。所谓的远程传讯系统，即指司法机关和司法人员在办理案件过程中，需要传讯有关案件的当事人或其他关联人员的，通过远程通讯终端的链接和三维远程数字传送技术，实现空间上的便利兑现，并通过系统内部的存储功能对实时数据予以收集与固定，以此解决某些并非必须线下（面对面）的法务处理及证据储存。所谓的线上庭审系统和所谓的线上会议系统，也是利用网络链接和三维远程呈现技术实现的对案件审理上的法务工作的跨空间操作应用实践，与远程传讯系统没有本质上区别，系同类别的算法（智能）应用。这类应用的普及度和便捷度，主要依赖于数字和信息技术的发展，“随着新技术（比如三维立体全息远程呈现技术）的涌现，更加强化了那种现场聚集感。未来通过全息远程呈现技术出庭可能会变成常规方式，采用任何远程呈现技术的庭审当然仍属于同步庭审。”5.在线上答疑解惑的法律咨询评估指引应用方面在互联网上开辟的专门用于用户（访问者）在处理法律事务或者寻求法律帮助的过程中对于法律专业领域的问题，在线根据系统（软件应用）的引导而获得相关疑惑的解答与评估，并从中获取法律行动的指引的算法（智能）应用。这类应用可以在前述专家解释系统、法律文件汇编系统和判例指导系统组合的基础上，添附法律事实的构成要素特征归纳的程序编辑，并设置一系列的引导性程序，实现最终的等同于三段论法律逻辑的适配和推演。进而，该应用根据模拟的结论，对后续行为动向进行评估，并根据评估结果指引用户（访问者）如何进行诉讼行为或者采取其他应对措施。例如线上法律咨询系统，这个系统可以帮助用户（访问者）识别法律诉讼以及非讼法律事务的必要性、可行性以及前景等法律行动预期，当然也会有一部分的用户（访问者）根据对争议事实的评价、评估而放弃后续行动。当前利用网络进行法律咨询服务，局限于专业法律机构或者官方法律援助网站的人工答疑，不仅其成本（人工上的“一对一”和其他收费制度等成本）过高，而且还存在人工的专业水平限制。并且，这与客户（用户）接受法律咨询服务的后期代理利益具有一定的关联性和功利性，因此受到很大的局限性。曾经有法律界的热心人士提出了“无讼行动”的理念和实践，“无讼行动”类同于线上纠纷解决系统（下文将有论述），但在技术支撑、成本投入、法治环境等因素的制约下，该义举尚处预备阶段。线上纠纷解决系统是由庞杂的分支组构而成，线上法律咨询系统就是一个很重要的分支和预演。6.在辩护、代理的法务联络应用方面指的是在诉讼进程当中，通过局域网链接，建立作为辩护或代理身份的律师事务所（及律师）与案件所在的司法办案机关之间关于实现辩护、代理等法务联络的应用。这类辩护、代理法务联络系统包含了远程联络、会见以及法律文书、案卷资料数字化传送等功能，因此该系统不仅方便辩护、代理等个案法务进程，并且还能解决会见难和移动成本等现实困境。在办理案件过程中，辩护人、诉讼代理人需要与有关案件的司法机关和司法人员进行接洽联络或者会见、约见的，通过远程通讯终端的链接，实现时空上的便捷。譬如辩护、代理的审核、接洽，预约面见或者网络会见，接受或反馈辩护、代理意见等。与此同时，对于有权查阅案卷资料的辩护人、代理人，通过专门的网络线路，传送可以查阅的电子案卷资料和法律文书，减少不必要的往来移动成本，从而提高法务效益。前述各个应用系统之间可能存在一定的包容或者交叉，例如案件互联流转系统与辩护、代理联络系统就是交叉的关系，在各司法机关的案件流转系统及律师事务所的案件辩护、代理联络之间存在事务上的共享空间；案件互联流转系统与案件管理系统则是一种包容的关系，案件互联流转系统可以兼并案件管理系统。对于包容部分，可以进行必要的系统合并；对于交叉部分，可以进行有条件的系统兼容。这种合并和兼容的问题，通过算法（智能）的技术性设置和调整就可以实现，在此不再展开赘述。在算法（智能）作为辅助功能角色的司法延续性革新阶层，本文建构了程序性法务的数字化应用、法律适用上的辅助参考应用、内部监察上的检校防控应用、克服移动成本的线上场景应用、线上答疑解惑的法律咨询评估指引应用和辩护、代理的法务联络应用等方面的司法革新系统，并在各个方面都拓展了具体应用上的功能配置，以此作为司法革新命题下的算法（智能）应用的图景架构。算法（智能）作为线上法务裁决的司法开创性尝试算法（智能）作为辅助功能角色的司法延续性革新的各项系统建设，都可谓司法革新中的锦上添花或优化改良的性质，是一种革新命题和技术命题合并的思维导向下的延续性范畴，因其更重要的是作为辅助角色而在实质意义上不具开创性。纵然某些革新项或者具有开创性的某种色彩或者预备，但在算法（智能）的极限视界上，仍然不具分量，因而大抵是在量变的范畴上被定义。譬如在线法律咨询系统，其所提供的准人工智能解答和指引，仍然在一个参谋、参考、辅助的角色和地位上，尚无法实现人类裁决者的身份替代。但是，这种应用为未来可期的在线纠纷（人工智能）解决系统，则提供了大有裨益的实践性预备。而在线纠纷解决系统，则具备了算法（智能）的极限性探求的实行（而非预备）性质，因而具备算法（智能）命题的开创性。线上法务裁决在司法算法（智能）化趋向所引申的实践性进程上，是作为算法（智能）在司法领域应用的一个突破，它在限定的范围内实现了局部的人工替代。可以说，这种应用系统是人工智能与人类智能的有机集合体，是司法迈向人工替代的前奏和试验。因此，线上法务裁决可以这样作出大致的界定：它指的是对于简易争议事实或者程序性法务进行评价、预判或者裁决的算法（智能）系统，包括线上立案（受理）系统、模拟裁决系统和简易案件线上裁决系统等。1.线上立案（受理）系统基于案件登记制度的颁行，立案（受理）属于程序性法务，一般作形式性审查（刑事自诉属于特别情况）。因此，具备形式要素的条件审查对于算法（智能）系统而言，其复杂性和精确性在技术上所要求的突破相对比较容易，实现难度并不苛刻。因此，在总体上而言，在线立案系统并不具有颠覆性的人工替代的分量级别，但是，这种开创性的人工替代，也已具备跨越式的特征，毕竟其在某一司法领域上实现了准人工替代。根据最高人民法院的报告，“自2020年1月1日至2021年5月31日，全国法院在线立案1219.7万件，在线立案占全部立案数的28.3%；电子送达3383.3万次，占总送达数的37.97%。”当然，这里的在线立案指的是在线受理后由人类法官进行审核决定是否立案，而不是完全人工智能意义上的立案审核决定。因此，该在线立案归类为上述之算法（智能）作为辅助功能角色的司法延续性革新之阶层更为合适。2.模拟裁决系统这个算法（智能）系统是前述线上法律咨询系统的再优化，但不同的是，模拟裁决系统是官方的准裁决性质，即该系统由各司法机关在自己的职权范围内设置，相当于官方的模拟初判。“再激进一点，融入博弈论的精神，有些系统将对谈判解决方案提出双方都可接受的具体建议。”该系统从海量的司法案例中归纳、提炼法律事实、法律行为判断的特征和要素，与用户（当事人）提交的争议事实进行比对甄别，按照法律三段论的模式进行推演，模拟作出裁决，提供孰是孰非、是否启动诉讼和如何应诉等结论建议，作为用户（当事人）预判的参考。这个模拟裁决系统，显而易见地具有同案同判、司法统一的优势，并且对于减少诉讼资源的无谓消耗，也必然具有可观的利益。3.简易案件的线上裁决系统对于简易案件，算法（智能）完全能够从海量的司法先例中提炼、归纳和捕捉到规律性和规范性的特征和元素，予以保存。对于用户（当事人）在系统上提交的争议事实，算法（智能）对该争议事实再进行法律提炼、归案和捕捉，并与先前提炼、归纳和捕捉的规律性特征和元素进行适配性地比对和审断，再根据三段论的推演，作出司法裁决。当然，如果当事人不服这个系统的算法（智能）裁决，则程序应当设定的法律救济模式只能回归到人类法官审理模式，而不可能再让算法（智能）系统再裁决一次，因为算法（智能）系统还是原有的算法（智能）技术设置，裁决多少次的结论都是一样的，除非证据发生变化。算法（智能）作为人工智能替代的司法颠覆性远景这似乎是一个不合适讨论的命题，毕竟未来不可预测、一切皆有可能，即便站在预测学或未来论的幻想角度，对于诸如“电脑法官”“人工智能法院”“机器人律师”之类的概念，单纯涉及也能令人瞠目结舌。这些概念，对于当前人类而言是不可想象的，或许只能在畅想甚至科幻的意义上去作设定，甚至认为这必定是一种在玄学上故弄玄虚的玩意，不具科学性。由于“司法者的心灵和灵魂，是当前的人工智能无法拥有和替代的……司法的感性和人性，是当前的人工智能无法触摸和实现的……”等等缘故，算法（智能）是几乎不可能完全取代司法机关和司法人员的。设若只是在科幻领域的视角上去畅想可能性，那么，由于如前所述的算法（智能）应用的实在与可期，这里再作更加远景的畅想，也算是一种当然的延续性意义，但是这个接近终极的延续性可能终究可以称之为颠覆性之质变了。未来司法是否可能实现“电脑法官”“人工智能法院”的模式，根据现在的算法（智能）条件无法给出确定性的答案。因此，这部分的描述（甚至不能称之为论证），或许称之为假设会更加合乎语言的准确性。假设有一个“电脑法官”，以及一些“电脑检察官”“电脑律师”和“电脑警察”，它们拥有强大的算法（智能）能力以及行动力，它们能做现时的法官、检察官、律师、警察等司法参与角色的所有实务，有自主思考能力，具备情感、心灵、灵魂与人性，能思考能分析，并各司其职地执行着法律。那么，作为对人类之间的纷争作出的裁决，一定是最公正无私的（除非被人类设定了徇私枉法的程序）。这种裁决，较之于当前的司法模式而言，具备绝对的颠覆性。但这只是一种假设。当然，如果这种假设在未来被现实化，那也不能说司法就不关人类什么事了，至少，人类对于法理论研究、法哲学思考以及新的立法、情势变更的规制、对算法（智能）司法的督察等法律上的活动，必须关涉。否则，人类就不是人类而只是事物或者事务，而算法（智能）则翻身做主。为此，至少而言，对于因人工智能替代而引发的上诉、救济等法律行动程序，则仍然只能选择人类智能的模式，回归人类法官、人类检察官、人类警察以及人类律师等身份。因为，人工智能推演的是一个“唯一正解”的结论，显然不具备上诉、救济意义。但无论如何，这不仅遥远而且太具不确定性。结语人工智能未来可期的无限发展，不仅意味着人类将在更深远的层次上和更宽广的范围上实现改造自然和改造自身的能力，而且也意味着人工智能与人类智能之间的渐趋同步。基于此，司法与算法（智能）交相关切与协同并进，是时代发展之必然趋势，拥有可感验及可预见的无限光明前景。目前，学界及实务界大多数观点对算法（智能）能否全方位取代人类智能在司法上的所有付诸持怀疑乃至否认的态度，甚至列举了算法（智能）的诸多局限及不利条件，譬如算法（智能）无法实现自我解释之局限性；算法（智能）无法公开透明；算法（智能）无法获取人类的感情和心灵，等等。然而，鉴于算法（智能）的不可思议的发展历程，以及技术革命的无限可能，本文仍执意通过方法论和发展论的理论基石虽大胆但完全有根据地对未来司法作出一系列的前瞻和假定，并对此充满了乐观和期待。正如本文所述，司法的未来筹谋并非一蹴即至，而是一个循序渐进的过程。至于这场未来司法革命的历程和境况，毋庸置疑的，这一方面取决于新兴技术、人工智能的发明、发现和发展，另一方面取决于法律人对算法（智能）的司法意义的深入探索、研究和实践。往期精彩回顾杨崴

吴泽勇华东师范大学法学院教授、博士生导师要目一、证明责任倒置还是因果关系推定？二、关联性与因果关系的证明实践三、因果关系要件的重构四、相关事实的证明在中国法语境中讨论环境侵权因果关系的证明责任问题，出发点只能是证明责任倒置，而非因果关系推定。因果关系证明责任倒置的规定在理论上遭遇广泛批评，司法实践中也逐渐形成了“权利人证明关联性存在，污染者证明因果关系不存在”的变异方案，但该方案缺乏理论依据，且无法清晰划分当事人的证明负担。解决问题的关键是厘清因果关系要件的内涵，让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案，不但完美匹配现行法的规范目的，也足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。环境侵权中的因果关系证明责任倒置，是我国侵权法中一个颇具特色的制度，但这一制度遭遇了来自理论界和实务界的双重挑战。不少学者认为，证明责任倒置立法存在重大缺陷，因果关系推定才是缓解被侵权人证明负担的理想方案。法院一般不会直接要求污染者对因果关系不存在进行举证，而是首先要求被侵权人对因果关系的存在进行一定程度的证明。为了弥合立法与实践之间的巨大鸿沟，最高人民法院在2015年《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《环境侵权司法解释》）中引入了“关联性”概念。根据该解释第6条，被侵权人必须首先证明污染与损害后果之间具有“关联性”，进而才能适用侵权责任法第66条的证明责任倒置规范。该解释为侵权责任法第66条的适用指示了一个方向，但这个方向远远谈不上清晰，而且还引发了一些新的问题。比如，如何有效区分因果关系与关联性？对于侵权责任法第66条，民法典并未作出实质性的修改。在2021年修订的《环境侵权司法解释》中，2015年版本第6-7条的核心内容同样被保留。就理论界长期讨论的那些话题，新法和修订后的司法解释均未提供任何新的信息。例如，现行法确立的环境侵权因果关系证明责任规范是否合理？因果关系推定是不是关于这一问题的终极答案？经过2015年司法解释的修正，司法实务采取了何种证明责任分配方案？以及最根本的：如何界定被侵权人的证明责任，才能在双方当事人之间较为公平地分配证明负担？就上述问题，环境法学界和民事诉讼法学界均不乏研究。但受限于规范表达暧昧不明、司法实践纷繁无序，既有研究并未圆满回答上述问题。加之论者对证明责任理论缺乏深入认识，这类研究在理论上也不乏可商榷之处。本文以民法典适用为背景聚焦关注这些问题，以期澄清理论争议，为司法实践寻找一个简洁明了的法律适用方案。一、证明责任倒置还是因果关系推定？在环境侵权因果关系的证明责任问题上，中国法始终坚持证明责任倒置，而非因果关系推定的立场。关于这一问题的法教义学研究，也只能以此作为出发点。因果关系证明责任的规范发展环境侵权中的因果关系证明责任倒置，最早出现在2001年民事诉讼证据规定中，之后在2004年固体废物污染环境防治法、2008年水污染防治法以及2009年侵权责任法中，被多次重申。随着我国环境侵权责任的适用范围从环境污染拓展到破坏生态，民法典第1230条进一步规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”立法者就此给出的理由是：因为环境侵权的特殊性，受害人证明污染者的行为与其损害之间存在因果关系非常困难，为了减轻受害人的举证负担，让受害人更容易获得救济，故采纳证明责任倒置制度。根据证明责任的一般原理，在上述证明责任分配方案中，应该首先由污染者对因果关系不存在进行证明，这种证明需要达到高度盖然性的证明标准。在此基础上，被侵权人对因果关系存在进行证明，这种证明不需要达到高度盖然性的证明标准，只需要让因果关系不存在这一事实陷入真伪不明即可。如果事实调查终结时因果关系有无存疑，法官应作出不利于侵权人的裁判。不过，在环境侵权司法实践中，许多法院并没有遵循上述方案。根据环境法学者2007-2009年完成的一项调研，在954份裁判文书中，运用证明责任倒置的仅占49.6%。这反映出这样一个事实，那就是，环境侵权中的证明责任倒置立法并没有像学者期待的那样被适用。事实上，最高人民法院也承认：“大多数环境侵权纠纷案件都要求被侵权人提供污染行为与损害之间存在关联性的初步证据。法院普遍拒绝在原告未对因果关系存在的可能性进行初步举证的前提下直接适用举证责任倒置规则……”最高人民法院于2014年发布的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》要求：“对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷，原告应当就存在污染行为和损害承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据，被告应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”这一思路延续到了2015年的《环境侵权司法解释》。根据解释第6条，被侵权人应首先就污染行为、损害后果和两者之间具有关联性提供证据材料。同时，上述司法解释在2021年的修订中依旧被维持。对证明责任倒置规范的质疑针对环境侵权因果关系证明责任倒置的立法，学术界一直存在批评声音。在批评者看来，基于证明责任倒置的立法设计，“无论损害成因是否具有特异性，也无论科学上对某种损害后果的发生原因是否有较为明确的认定，都可以从加害行为与损害结果这两个事实中直接推定二者存在因果关系。这一规定忽略了基础事实与推定事实之间的常态关系”。有学者担心，在因果关系证明责任倒置的立法例下，如果某工厂存在排污情况，周围居民但凡发生肺炎、癌症等相关病症，都可以起诉工厂并获得胜诉。按照现代医学的发展水平，工厂几乎不可能证明排污与上述病症之间绝对不存在因果关系。最高人民法院组织编写的司法解释释义书也认为，直接适用举证责任倒置规则，“会导致推定出的因果关系在客观性和可靠性方面无法经受实践的检验。造成这一问题的原因在于举证责任倒置规则在逻辑结构上的不足”。早在侵权责任法颁行之前，就有学者主张，我国环境侵权立法应采因果关系推定，而非证明责任倒置规则，即首先由受害人对因果关系存在进行初步证明，受害人完成这种证明后推定因果关系存在，而侵权人需要从反面证明因果关系不存在，方能免责。这种观点在侵权责任法施行后继续出现，甚至逐渐成为环境法学界的主流观点。这一观点虽然未被立法采纳，但对司法实践具有一定的解释力，对最高人民法院的司法政策也产生了深远影响。只有少数学者明确反对上述观点，认为我国环境侵权立法应继续实行因果关系证明责任倒置原则，没必要退回到因果关系推定。2015年《环境侵权司法解释》颁布后，有学者认为，《环境侵权司法解释》第6、7两条确立的因果关系证明规则，在理论上更接近法律推定——即只有原告完成了对于“初步证据”或是“关联性”的证明之后，才可以使被告承担因果关系的证明责任。该学者认为，这在证明责任分配上更加公平合理，有利于减少滥诉的发生，总体上更容易让人接受。但更多学者认为，虽然经过2015年司法解释的调整，我国环境侵权因果关系的证明责任分配有一定的进步，但立法与实践的割裂依然存在。对于此种割裂，学者或主张通过解释论的方式予以化解，或主张通过立法论的途径进行改革。这些讨论在具体观点上或有差异，但基本方向都是借鉴因果关系推定的思路，对证明责任倒置的适用加以限制。回到证明责任倒置的出发点上述讨论涉及两个问题：一是我国环境侵权因果关系的证明责任是什么；二是我国环境侵权因果关系的证明责任应当如何。这里先回答第一个问题。笔者认为，在环境侵权因果关系的证明责任问题上，中国法始终坚持证明责任倒置的立场。关于这一判断，可以从以下两个方面展开。首先，因果关系证明责任倒置与因果关系推定是本质上不同的两种证明责任规范。尽管两种方案都被认为具有减轻被侵权人证明负担的功能，但两者达成这一功能的机制有重大区别，所导致的法律效果也存在明显不同。推定一词含义众多，既可能指法官通过间接事实认定主要事实的事实认定活动，也可能指法律明文规定的、从一个基础事实推导出某个推定事实的立法规范，甚至可能指某些法定证明责任规范背后的立法原理。前者一般称为事实推定，严格说来并不具有法律意义，后者常常与证明责任倒置重合，属于实体法的风险分配规则。因此，这里讨论的因果关系推定仅限于第二种，即法律上的事实推定（简称法律推定）。这个意义上的因果关系推定，包含两个阶段的证明活动。在第一个阶段，权利人不需要终极证明因果关系存在，而是只需证明某个法律规定的基础事实，法官即推定因果关系存在。在第二个阶段，侵权人可以通过证明因果关系实际上不存在，来排除法官对于因果关系的推定。我国法上，典型的法律推定是医疗侵权责任中的过错推定规则。根据民法典第1222条的规定，患者只需要证明法律规定的三种基础事实之一，法官就必须推定医疗机构有过错。而医疗机构如果要避免因为过错被认定而承担侵权责任，要么通过反证让基础事实陷入真伪不明，要么从反面证明其没有过错。在这些证明活动中，患者对基础事实存在的证明是本证，医疗机构对基础事实不存在的证明是反证，对其无过错的证明是本证。本证需要达到法定证明标准，而反证只需要将法官的心证拉低到真伪不明。而在因果关系证明责任倒置规范中，被侵权人只要证明了加害行为和损害后果，污染者就必须证明两者没有因果关系，否则就要承担侵权责任。被侵权人不需要证明某个因果关系存在的基础事实，对污染者来说，也不存在“对基础事实进行反证”的选项。这里的风险分配机制显然不同于上文所述的法律推定，而与过错推定原则下过错要件的证明责任分配类似，即一旦法律规定的前置要件成立，另一个要件也自动成立——对方当事人能够证明该要件不成立的除外。如果非要说这是“推定”，那也只能将其称为“法律要件推定”，而绝不是法律上的事实推定。其次，我国法选择了因果关系证明责任倒置的立法模式。很显然，原侵权责任法第66条和现民法典第1230条都采取了证明责任倒置的表达方式，而非因果关系推定的表达方式。有争议的是，最高人民法院2015/2021年司法解释是否改变了这种模式？姑且不论司法解释可否改变立法设置的风险分配机制，仅仅从规范表达上，也无法得出这样的结论。根据司法解释第6条，被侵权人应对污染行为与损害之间存在关联性“提供证据材料”。这是一个关于具体举证义务的规定，这一义务的设定，并不必然与客观证明责任相关。从文义上，该条解释并没有规定一个或者多个基础事实，也没有规定，一旦这些基础事实得到证明，就推定因果关系成立。因此，就现行法的表达而言，没有证据证明，环境侵权责任中的因果关系证明责任倒置已经被因果关系推定取代。作为一项关于环境侵权证明责任的法教义学研究，本文的出发点也只能是证明责任倒置，而非因果关系推定。当然，在此基础上，我们还要回答“证明责任倒置是否可能”的问题。如果这一方案完全没有实现的可能，即便是法教义学的讨论，也完全有可能通向立法修改的结论。二、关联性与因果关系的证明实践经过司法解释的调整，我国司法实践逐渐形成了“权利人证明关联性存在，污染者证明因果关系不存在”的证明责任分配方案。但该方案缺乏理论依据，也无法清晰划分当事人的证明负担。关联性的内涵必须承认，“关联性”概念的引入，一定程度重塑了我国的环境侵权责任。《环境侵权司法解释》第6条中的“关联性”究竟是什么？按照最高人民法院释义书的观点，关联性是指“污染行为与损害之间存在构成因果关系的可能性”，而非确定性。最高人民法院2019年发布的第127号指导性案例，选取了天津高院2014年的判决。该判决是在《环境侵权司法解释》颁布之前作出的，故没有出现“关联性”的表达，但实际上代表了我国法院对于原告证明负担的理解。案例1：在吕某某等79人诉S重工公司海上污染损害责任纠纷案二审判决中，天津高院认为：“《侵权责任法》第66条规定……就本案而言，吕某某等79人应当就S重工公司实施了污染行为、该行为使自己受到了损害之事实承担举证责任，并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据；S重工公司应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”由判决书说理可知，最高人民法院希望被侵权人进行的证明，是一种对于污染行为与损害之间存在因果关系的初步证明。这一认识与学术界对关联性的认识高度趋同。学者通常认为，关联性是指污染与损害之间存在某种联系，以至于可以认为污染具有导致损害的可能性。而因果关系，一般是指加害行为与损害后果之间引起与被引起的关系。但考虑到环境侵权的复杂性和多样性，这一领域的因果关系证明，很多时候也无法达到一般侵权责任案件中的那种确定程度。换句话说，这里的因果关系证明，本质上也是一种盖然性（可能性）的证明。这样一来，关联性与因果关系的区别就主要体现为证明标准的差异，即对关联性的证明只需达到低度盖然性标准，而因果关系证明需要达到高度盖然性标准。《环境侵权司法解释》第6条使用了“被侵权人……请求损害赔偿时，应当提供证明以下事实的证据材料”这样的表述，该条似乎可以被理解为关于环境侵权损害赔偿诉讼起诉条件的规定。但在司法实践中，对该条的适用显然是从实体证明的角度，而非从起诉要件的角度展开的。司法实践中的因果关系证明根据《环境侵权司法解释》第7条，污染者能够证明“排放污染物、破坏生态的行为没有造成该损害可能”“排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地”“该损害于排放污染物、破坏生态行为实施之前已发生”或者“其他可以认定污染环境、破坏生态行为与损害之间不存在因果关系的情形”之一的，法院应认定因果关系不存在。结合学者的阐述，这四个事实的反面或可概括为“污染与损害之间存在一般因果关系”“污染物到达”“损害发生于污染之后”和“污染与损害之间存在特定因果关系”。在司法解释起草者看来，这四个方面涵盖了环境侵权诉讼中因果关系证明的所有可能。不妨以此为根据，对实务中的证明责任分配作进一步的观察。案例2：在陈某某诉T化工公司水污染责任纠纷案中，一审法院认为：“原告陈某某举证和有关鉴定报告证明，被告T公司与陈某某所承包的鱼塘相毗邻，排水口相联通且为野徐镇工业园内唯一使用氰化物的单位。2012年4月20日至次日所降中到大雨导致含有氰化物的污水排入原告承包的鱼塘造成鱼受污染而死亡的可能性较大。本案中，原告证明T公司系鱼塘周边氰化物使用者的唯一性且有相联通管道排泄雨水及氰化物外泄的可能性，由排污口氰化物浓度高于鱼塘内水可以推定，外源性污染物介入导致鱼死亡的较大可能性。而T公司对原告渔业用水水质标准提出质疑，国家制定的水质标准，是环保、水利部门对水体进行监测、环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的前提或界限。因此，本案中鱼塘水中的氰化物含量是否符合二类水质的标准以及是否应当用渔业用水的标准衡量，与排污单位承担赔偿责任并无必然之关系，T公司的抗辩不足以否定本案因果关系的存在。”案例3：在韩某某诉Z石油吉林分公司水污染纠纷案的再审判决中，最高人民法院认为：“（2010-177）号水质监测报告表明，鱼塘石油含量严重超标，水质环境不适合渔业养殖。综合韩某某交的证人证言等证据，可以认定原油泄漏与其鱼塘中的鱼死亡之间具有一定关联性。……石油飘浮在水面上会隔绝氧气导致水体缺氧，且石油中所含有毒物质亦会对水中生物造成影响，导致鱼类死亡。由于嫩江洪水下泄，将泄漏原油带至韩某某鱼塘，鱼塘中的鱼死亡亦发生于原油泄漏之后，这是双方当事人均认可的事实，故本案损害与污染行为之间存在明显的空间、时间关联性。Z石油吉林分公司主张韩某某2010年养鱼损失并非原油泄漏造成，而是由于嫩江涨水超过堤坝导致全部鱼流失。但Z石油吉林分公司对其主张仅提供了由大安市长江石油技术有限责任公司出具的一份《证明》……从《证明》内容来看，并不能充分证明鱼塘中的鱼系全部被嫩江洪水冲走这一主张，亦无法排除所泄漏的原油造成鱼塘中的鱼死亡的可能性，也无法排除韩某某为清理油污挖坝注水导致鱼塘中的鱼被冲走的可能性。因此，Z石油吉林分公司并未完成法定的举证责任，其应承担相应的不利后果。”案例4：在祝某某诉T水利水电工程管理处水污染责任纠纷案的再审判决中，最高人民法院认为：“根据《地表水环境质量标准》，渔业水域水质标准为Ⅲ类。SHC-J2017112的《监测报告》表明，T水库从上游排出劣V类水，区间水库库心水质为IV类，水质环境已不适合渔业养殖。T水库6月14日开始排水，祝某某养殖鱼类突然大量死亡发生于6月19日。综合祝某某提交的三亚政府热线答复及证人证言等证据，本案损害与T水库排水行为之间存在一定的空间、时间关联性。虽然区间水库距离T水库有2公里，中间还有南岛农场的生产生活污水汇入，但在T水库管理处排水之前数月内祝某某养殖的观赏鱼并未大量死亡，可以排除上述因素的影响。综上，可以认定T水库排水与祝某某养殖的观赏鱼死亡之间具有因果关系。”案例2中，原告初步证明了“污染物到达”“损害发生于污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”，而被告尝试对“污染与损害之间存在一般因果关系”提出反证，但没有成功。案例3中，原告初步证明污染与损害之间具有“空间关联性（污染到达）”“时间关联性（损害发生在污染之后）”，以及两者具有一般因果关系，而被告尝试证明损害发生是因为其他原因—即否定两者之间存在特定因果关系，但并未成功。案例4中，原告同样完成了对污染与损害具有空间、时间关联性以及一般因果关系的初步证明，而被告试图对“污染物到达”提出反证，但未获成功。三个案例中，案例2是最高人民法院公报案例，案例3、案例4是最高人民法院判决。从这几个案例来看，最高人民法院对于环境侵权因果关系的判断大致是遵循“两步走”的模式进行的：首先，原告需要对污染与损害存在关联性进行证明。观察判决书中的说理，这里的关联性一般涉及“污染物到达”“损害发生于污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”。这种证明不需要达到很高的证明标准，只要让法官相信待证事实的成立具有可能性即可。其次，被告需要对污染与损害之间没有因果关系进行证明。这可以通过对上述三个事实的反驳来完成，也可以通过对“特定因果关系不存在”的终极证明来完成。但无论以哪种方式，污染者对因果关系不存在的证明都必须达到民事诉讼的法定证明标准。显然，并非所有法官都对上述方案有清醒的认识，实践中也必然存在这样那样的变种方案。对司法实践的反思应该说，上述证明责任分配方法大体上符合法官的直觉。但这个方案理论上经不起推敲，操作上也远远谈不上精确。第一，在因果关系证明责任倒置的背景下，要求原告对因果关系的部分内容进行初步证明，缺乏理论依据。如前所述，在我国环境侵权诉讼的实践中，被侵权人需要证明的内容通常涉及最高人民法院司法解释第7条前3项事实。按照证明责任一般原理，负客观证明责任的当事人应就构成要件主张具体事实，并在具体事实发生争议时首先提供证据。也就是说，主张责任、主观证明责任原则上应与客观证明责任保持统一。当然，这一原则并非没有例外。比如，当待证事实的事件经过典型地不在负证明责任当事人的控制之中时，基于民事诉讼的当事人诉讼推进义务，控制事件经过的当事人应对待证事实作具体化的否认，并在出现争议时进行相应的举证。此即不负证明责任当事人的事案解明义务，其目的是为了解决诉讼中的信息偏在问题。但是，我国环境侵权司法实践中被侵权人对因果关系所作的证明，在涉及对象和证明内容上都不同于事案解明义务。首先，事案解明义务的对象是为不负证明责任当事人控制的事件经过。而在我国环境侵权诉讼中，被侵权人需要进行初步证明的事项，很难说都在其控制之中。尤其是，对于“污染与损害之间存在一般因果关系”这一事实，被侵权人并没有任何信息优势。其次，事案解明义务主要涉及权利人对其否认的具体化，只是当这种具体化的否认被负证明责任当事人否认时，才涉及相关证据的提出。第二，这一方案无法清晰划分双方当事人的证明负担。初步证明在我国法上并不罕见。一般来说，引入这一制度的目的是为了减轻负证明责任当事人的证明困难。一个例子是非新产品专利方法侵权中的初步证明。根据最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第3条，对于非新产品的专利方法侵权，原告需要举证“被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品”“被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大”以及“原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力”。原告完成举证后，法院可以要求被告举证证明“其产品制造方法不同于专利方法”。这一规定的背景是，根据我国专利法，在非新产品专利方法侵权纠纷中，仍由权利人对侵权事实负证明责任。但对专利方法的侵权活动一般在侵权人控制当中，权利人很难进行充分举证。为此，司法解释允许法官在权利人进行力所能及的证明后，要求侵权人进行反证。本质上，这是一种临时心证的法定化。其基本逻辑是：考虑到特定事实的证明难度，负证明责任当事人进行较低程度的证明后，即允许法官形成临时心证；对方当事人如果不能进行有效的反证来动摇这种临时心证，临时心证转化为最终心证，即认定待证事实成立。初步证明的主体与负客观证明责任的主体一致，这一制度设计在逻辑上和操作上都问题不大。反观环境侵权诉讼中，对因果关系不存在负客观证明责任的是污染者，对因果关系进行初步证明的却是被侵权人。当事人要对大体相同的事实进行不同程度的证明，双方的证明负担很难进行精准划分。也许有人会说，通过准确把握关联性的证明标准，可以对双方当事人的证明义务加以区分。但问题是，证明标准是否达成的判断本身具有很强主观性。这种主观性可以说是“先天性”的，基于自由心证原则，法官有权依据其内心确信的状态，就待证事实的证明情况作出结论。这意味着，对于法官的事实认定来说，证明标准从来就不是一个真正有效的约束机制。在现行法对裁判文书事实说理并无强制性要求的背景下，法官作出任何一种判断，都有相应的法条可以援引——要么是《环境侵权司法解释》第6条，要么是民法典第1230条和《环境侵权司法解释》第7条。由于两套规范之间界限模糊，法律适用中的抵牾之处在所难免。三、因果关系要件的重构解决目前问题的关键是厘清因果关系要件的内涵，让“污染物到达”这一要素回归加害行为要件。由此形成的证明责任分配方案，不但完美匹配现行法的规范目的，而且足以满足司法实践对于操作性和可预测性的需求。证明责任倒置的立法目的按照立法释义书的解释，环境侵权中的因果关系证明责任倒置，是“为了减轻环境侵权受害人的举证负担，更迅速地救济受害人”。这很容易被理解为，证明责任倒置的目的在于降低证明难度，缓解权利人的证明困境。但这种理解是不准确的。一方面，缓解证明困境有很多策略，不一定非要运用证明责任倒置的方法。另一方面，有些事实先天难以证明，无论哪方当事人负证明责任都一样。环境侵权中的因果关系，正是基于这样的事实。环境侵权具有复杂性、潜伏性、非直观性，不仅被侵权人很难证明污染与损害之间的因果关系存在，污染者同样很难证明这种因果关系不存在。证明责任倒置的真正意义在于，它改变实体法的风险分配机制。环境侵权中对因果关系适用证明责任倒置立法，目的是为了倾斜保护被侵权人，让更多被侵权人获得救济。与一般侵权责任相比，在环境侵权中，因果关系真伪不明的风险被转移给了污染者。因果关系的风险分配，可通过下图表达：上图中，我们用A圆代表诉讼因果关系存在这一事实的证明状态，B圆代表因果关系不存在这一事实的证明状态。假如A圆的白色区域代表因果关系存在被证明，B圆的黑色区域代表因果关系不存在被证明，那么二圆相交的灰色区域，就代表因果关系是否存在陷入真伪不明。对于白色区域和黑色区域而言，无论因果关系的证明责任分配给谁，诉讼结果都没有区别。区别在于灰色区域。如果被侵权人对因果关系存在负证明责任，法官需要对A圆进行评价。这意味着，当证明结果处于灰色区域时，被侵权人败诉。而在证明责任倒置的立法下，污染者对因果关系不存在负证明责任，此时法官就需要对B圆进行评价。当证明结果处于灰色区域时，污染者败诉。由此可见，通过证明责任倒置的方式，侵权责任法第66条和民法典第1230条将更多胜诉机会留给了被侵权人。这种风险分配的调整，会对诉讼中的攻防结构产生重大影响。在证明责任倒置之前，加害行为、损害后果以及两者之间具有因果关系这三个要件都是权利成立要件，其指向的事实属于请求原因事实，需要被侵权人主张和证明。证明责任倒置之后，因果关系在性质上变成了权利妨碍要件，其指向的事实变成了抗辩事实。这意味着，在对“权利成立与否”进行审理的阶段，被侵权人不需要对因果关系进行主张，法官也不需要对此进行审理。事实上，无论侵权责任法还是民法典，都将因果关系不存在与“法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形”相提并论。这清楚地表明因果关系不存在作为抗辩事实的性质。立法者固然有权通过证明责任倒置来转移败诉风险，但这种立法技术的运用并非毫无限制。在同时包含权利成立要件和权利妨碍要件的规范结构中，两类构成要件与规范效果之间的关联是不同的。其中，权利成立要件的确定对于侵权责任的成立具有基础性价值。因为，只要这些要件被确认，法官就应当认定责任成立。而权利妨碍要件不具有基础性，只具有例外性。法官在权利成立与否的审理阶段，可以对这类要件暂且不问。此类要件存在的意义，在于为潜在责任人提供抗辩的机会。基于上述区别，当立法者将一个权利成立要件调整为权利妨碍要件时，他必须确保，剩余的权利成立要件仍然可以初步建构起一种责任。否则，证明责任倒置立法就会因为违背常识而被搁置。民法典第1130条确立的构成要件组合是否足以建构起一种侵权责任？对这一问题的回答，取决于我们如何理解该条涉及的构成要件。因果关系要件的构成与普通侵权相比，环境侵权的发生过程漫长而复杂。在普通侵权案件中，只要加害行为和损害后果被确认，两者之间的事实因果关系通常不会引起争议。侵害直接作用于被害人身体或财产，加害行为被确认，这种行为“与特定损害有因果关系”几乎也就同时被确认。但是，环境侵权却并非如此。首先，从污染物被排出到污染物作用于被侵权人的身体或财产，会有一个空间上的跨度；其次，污染物到达与损害发生之间，还会有一个时间上的间隔；最后，环境致害多数时候包含一种或多种化学反应过程，并非普通人通过感官可以感知。上述三个方面，分别对应《环境侵权司法解释》第7条中的“污染物达到”“损害发生在污染之后”以及“污染与损害之间存在一般因果关系”。在学界之前的讨论中，这三个要素都被纳入了因果关系要件当中。按照这样的理解，在证明责任倒置的立法下，环境侵权责任的证明责任分配方案如下（方案1）：1.权利成立要件：加害行为（排污行为）；损害后果→被侵权人证明。2.权利妨碍要件：因果关系不存在（污染未到达；损害先发；无一般因果关系；无特定因果关系）→污染者证明。根据这一证明责任方案，被侵权人只需证明被告有排污行为，以及他受到了损害，法院就应当认定环境侵权责任成立。这一推理违背了普通人的直觉，因为一个遥远的排污行为加上一个不知何故发生的损害，显然不足以建构起一个环境侵权责任。换句话说，在权利成立要件与责任构成之间，存在显而易见的逻辑真空。但是，这是否意味着，因果关系证明责任倒置的立法就是错误的？因果关系证明责任倒置规范本身未必有严重的问题。问题可能出在对因果关系要件的理解上。证明责任是要件事实真伪不明时的裁判规范，构成要件的确定是讨论证明责任分配的前提。在我国过去的学术讨论乃至司法解释中，人们都习惯性地将加害行为理解为排污行为，而将污染到达理解为因果关系的内容。但这种理解，很难说符合侵权法的一般原理。在侵权法上，只有施加到被害人身体或者财产的行为，才是一个具体侵权责任中的加害行为。这一点不言自明，在一般侵权责任中很少被讨论，但在环境侵权中，恰恰需要被强调。一个企业的排污行为，与这个世上绝大多数人无关。只有污染到达之地的人或财产，才有可能与污染物发生关系。因此，从逻辑上，环境侵权纠纷中的加害行为不能理解为孤立的排污行为，而必须包含污染到达被害人这一要素。与此不同，方案1中被归入权利妨碍要件的其他三个要素，只能放在因果关系要件当中考虑。在哲学上，因果关系包含了事物在时间上的顺序性。在环境侵权诉讼中，损害发生在污染到达之后，是两者具有因果关系的逻辑前提。从这个角度，损害后发只能纳入因果关系要件，由污染者负客观证明责任。至于一般因果关系和特定因果关系，本来就是因果关系在不同阶段的呈现，除了纳入因果关系要件，并无其他选择。综上所述，因果关系证明责任倒置的法律规范并不存在所谓的“逻辑缺陷”。补上污染物到达这一要素之后，加害行为加上损害后果这两个构成要件，足以初步建构起一个环境侵权责任。对多数人而言，从“污染者排除的污染物到达了被侵权人的身体或财产，而且被侵权人遭受了损害”这一描述中，大体上能够得出“排污者应当承担责任”的推论。当然，这一推论是初步的、可废止的。考虑到环境污染本身的复杂性，不能排除损害其实是由其他原因所导致的这种可能性。因此，允许污染者通过证明“损害发生在污染到达之前”“污染物不可能导致被侵权人所受损害”或者“被侵权人所受损害事实上不是由该污染物导致的”之一来寻求免责，亦属合理。经过这样的调整，我们得到了一个新的证明责任分配方案（方案2）：1.权利成立要件：排污行为（排污行为；污染物到达）；损害后果→被侵权人证明。2.权利妨碍要件：因果关系不存在（损害先发；无一般因果关系；无特定因果关系）→污染者证明。证明责任倒置立法的可行性按照学界之前的理解，加害行为加上损害后果的权利成立要件的组合，无法初步建构起污染者的环境侵权责任。遵循这种理解，立法规定的证明责任倒置规范显得让人无法接受。作为回应，司法实务逐渐形成了“被侵权人对因果关系存在进行初步证明+污染者对因果关系不存在进行终极证明”的变异方案。这一方案的缺陷已如前述，与之相比，本文提出的方案（方案2）具有明显优势。首先，因果关系证明责任倒置的立法得到了坚持。在司法实践中，作为对方案1的矫正，污染到达、损害后发和一般因果关系经常作为“关联性”的内容，被分配给被侵权人证明。这固然是为了弥补方案1的逻辑缺陷，在出发点上具有一定的正当性，但是，要求被侵权人证明因果关系要件的核心内容，无疑是对证明责任倒置立法的偏离。在本文提出的解释方案中，通过将污染到达归入加害行为，传统方案的逻辑缺陷得以治愈。与此同时，损害后发和一般因果关系的反面仍分配给被告证明，证明责任倒置立法也得到了坚持。其次，被侵权人的证明负担得以理顺。如前所述，缺少了污染到达这一要素，加害行为和损害后果无法初步地建构起一种环境侵权责任。在过去的司法实践中，污染到达多数时候也是由被侵权人证明的。但是，在该事实被理解为因果关系构成要素的情况下，被侵权人的这种证明负担很难解释。实践中，对被侵权人的证明应该达到何种程度，也存在明显不同的认识。而按照本文的理解，这些问题都不复存在。因为，污染到达属于加害行为的构成部分，被侵权人对其进行证明属于本证，当然应当达到高度盖然性的证明标准。最后，这一方案在操作上更加简洁。将污染到达纳入加害行为，这一事实要素就由（过去理解的）权利妨碍要件的内容变成了权利成立要件的内容，应由被侵权人证明。而损害后发、一般因果关系和特定因果关系，属于因果关系要件的内容，仍由污染者从反面证明其不存在。按照这样的理解，被侵权人、污染者的证明负担一目了然。无需引入初步证明的制度设计，也无需引入关联性这类广受争议的概念，只需稍微调整一下对于因果关系和加害行为的理解，客观证明责任就与主张责任、主观证明责任实现了统一。从操作上，这一方案简洁明了，更便于法官理解和运用。四、相关事实的证明基于本文对于环境侵权责任构成要件的重构，权利人应当证明污染物到达，而污染者应当对损害发生在污染物到达之前、污染与损害之间没有一般因果关系、污染与损害之间没有特定因果关系进行证明。污染到达的证明按照本文提出的解释方案，环境侵权纠纷中的加害行为不只是排放污染物，还包括污染物到达被侵权人的身体或财产。在某些污染类型中—比如在水污染、大气污染中，污染是否到达经常是诉讼中的关键争点，其证明情况直接影响案件审理的结果。污染到达经常被理解为司法解释第6条中关联性的内容，需由原告初步证明。而按照司法解释第7条，污染未到达又被列为因果关系不存在的一种证明路径，需由被告进行终极证明。司法实践中，法院有时从第6条出发，要求原告证明污染到达，有时从第7条出发，要求被告证明污染未到达。案例5：在R公司诉G工厂水污染侵权责任纠纷案一审判决中，法院认为：“原告虽提供监测报告证明其取水点粪大肠杆菌仍然超标，但原审法院在上次判决中也指出，原告取水点汇水面积为3.49平方公里，在汇水面积范围内居住有其他村落，也有村民耕种的土地，人、畜及农业面源污染共存，不能排除还有其他污染源，现原告将其现在的污染指向被告2018年排放粪污中的粪大肠杆菌，原审法院认为违反科学常识，难以建立因果关系。原告没有证据证明被告向外环境排污并到达其取水点，即没有完成证明责任，其要求被告对其受到的污染损害承担责任没有事实和法律依据。”案例6：在姚某某、J公司诉B公司海域污染损害责任纠纷案的再审裁定中，最高人民法院认为：“首先，根据原审查明的事实，B公司的排污口在案涉海域附近，在本案污染事件发生期间处于不间断的排污状态，B公司在案涉海域排污的事实客观存在。姚某某已就B公司在案涉海域排污及其在案涉海域养殖的大蚝因本案污染事件而死亡的损害事实进行了举证，尽到了举证责任。根据侵权责任法第66条的规定，B公司应就其排污行为与污染损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，但其所提供的证据不能证明其排放的污染物没有抵达本案污染事件发生的海域，抑或本案污染事件发生原因与其排放物无关。《……事件调查及原因分析报告》虽未具体提及北投公司的排污行为，但也没有认定北投公司的排污行为对本案污染事故没有影响，更不能用以否定客观存在的北投公司的排污行为。”案例5中，尽管被告曾经排污，原告取水点也确实污染物超标，但是原告没有证明二者具有同一性。从“原告没有证据证明被告向外环境排污并到达其取水点”这一论述来看，法院似乎是将排污行为与污染到达进行了一体处理。倘若如此，这一论证是值得肯定的，因为污染到达与排污行为本来就都属于加害行为的内容。案例6中，原告证明了被告在污染事件发生期间处于不间断的排污状态，以及原告在涉案海域养殖的大蚝确因污染事件死亡。按照本文建议的方案，判决书接下来应该讨论原告是否证明了污染到达。但是，判决书转而指出被告无法证明污染没有到达、或者污染与损害之间不存在特定因果关系，并以此为由认定了被告的环境侵权责任。这一论述把污染未达到与无特定因果关系都作为被告应当证明的事项，在证明责任分配上显然与案例5不同。在将污染到达理解为加害行为构成要素的情况下，原告对污染到达的证明属于本证，需要达到民事诉讼的法定证明标准。但考虑到环境污染的潜在性和复杂性，这种证明很多时候无法达到一般侵权纠纷中所能达到的那种确定程度。这种情况下，允许被侵权人运用间接事实和日常生活经验来完成证明，实属必要。比如，在水污染案件中，污染源与损害发生地的距离、污染物排放量和排放时间、污染源与损害发生地之间的地形走势，甚至损害发生之前的降雨情况等，都可能成为确定污染是否到达的间接事实。这些事实加上人们关于污染物流向的日常生活经验，很多时候可以让法官形成污染到达的内心确信。这种结合经验法则完成的间接证明，不应该理解为初步证明，也不涉及证明标准降低。它只是考虑到环境侵权案件的类型化特征，在法官自由心证的范畴内，允许证明主体选择恰当的证明手段而已。被告当然也可以对污染未到达进行举证，但被告的证明属于反证，只需动摇法官对污染到达的内心确信即可。损害后发的排除损害发生在污染到达之后，属于证成因果关系要件的具体事实，应由污染者从反面进行排除。但现实中，与损害发生时间相关的信息几乎都在被侵权人掌握之中，污染者很难进行有效的证明。对于这种证明困境，不妨适用事案解明义务来缓解。尽管事案解明义务在我国法上尚无明文，但在自由心证原则下，法官本来就应该采取一切必要的措施对争议事实进行调查，只有穷尽所有手段依然不能形成内心确信时，方能作出证明责任判决。而作为一种经由司法实践发展出来的制度，事案解明义务所体现的法理，与我国法上的文书提出命令、证明妨碍等制度可谓一脉相承。所有这些制度，无非都是为了解决民事诉讼中的信息偏在问题，而发展出来的证明困境缓解策略。因此，在我国适用事案解明义务，并无实质性的障碍。理论上，事件经过处于不负证明责任当事人的控制之中，是适用事案解明义务的典型场景。在诉讼中，如果双方对损害发生时间产生争议，法官可以要求被侵权人首先对损害发生的具体时间进行解明，即对该事实进行必要的具体化。对于被侵权人提供的事实，污染者可以有针对性地予以否认，并进行证明。但要注意的是，事案解明义务不改变客观证明责任。污染者的证明是本证，而非反证。如果案件审理终结而损害是否发生在污染到达之后真伪不明，法院应当判定环境侵权责任不成立。实践中，关于损害发生时间的争议很少出现。但是，裁判文书有时会涉及这一要素。比如，在前文案例3中，判决指出：“由于嫩江洪水下泄，将泄漏原油带至韩某某鱼塘，鱼塘中的鱼死亡亦发生于原油泄漏之后，这是双方当事人均认可的事实，故本案损害与污染行为之间存在明显的空间、时间关联性。”这里的时间关联性，无非就是损害发生于污染到达之后的特定时间。案例4中，判决指出：“虽然区间水库距离汤他水库有2公里，中间还有南岛农场的生产生活污水汇入，但在汤他水库管理处排水之前数月内祝某某养殖的观赏鱼并未大量死亡，可以排除上述因素的影响。”这里同样认定了损害发生在污染可能到达之后。实务中，这一事实基本上都是由被侵权人举证证明。这是正常的，因为被侵权人对此进行举证最为方便。不过考虑到这一事实是因果关系的构成要素，其客观证明责任应明确由污染者负担。一旦就该事实发生争议，法官应当按照上段阐述的思路展开证据调查。一般因果关系的排除理论上，几乎没有人会反对一般因果关系属于因果关系构成要件的内容。基于现行法，这一要件只能由被侵权人负客观证明责任。理由是，环境侵权证明责任倒置的立法目的在于倾斜保护被侵权人，而在司法解释第7条列举的四个要素中，一般因果关系对于败诉风险的分配最为关键。污染到达在过去的实践中也是由被侵权人证明，本文方案只是明确了这一证明的本证性质，在实践中不会带来明显变化。损害发生时间在实务中很少出现争议，即便证明责任分配错误，一般也不会影响到案件审理结果。而就排除特定因果关系的证明责任，理论上不存争议，实践中，污染者多数时候很难完成证明。这种背景下，一般因果关系的证明和排除，经常成为原、被告诉讼攻防的主战场。从这个角度，将一般因果关系交给污染者证明，对于缓解权利人的证明困难、实现因果证明责任倒置的立法目的，至关重要。案例7：在王某某诉B服装衬布厂环境污染责任纠纷案的二审判决中，法院认为：“根据环境侵权司法解释第6条规定，被侵权人应当就环境污染行为、损害事实以及二者之间具有关联性的事实提供证据材料。该关联性虽非一般侵权责任要件中的因果关系，但其证明标准仍应达到较高程度的盖然性标准，即达到事实可能成立的证明标准。本案中，因人体患病机理较为复杂，导致上诉人终止妊娠存在多种可能因素。上诉人提供的污染物危害后果的科学文献学术理论等可以作为专业知识参考，但不属于民事诉讼证据，也无法实现对本案中关联性要件的证明目的；上诉人其他举证内容证明被上诉人排放污染物的行为以及上诉人的损害事实，却并无证据用以证明被上诉人排污行为与上诉人终止妊娠之间的关联性。”案例7中，判决论述的重点是被告终止妊娠与原告排污行为之间是否具有因果关系。本案判决实体是否正确姑且不论，事实说理显然谈不上周延。在本案中，上诉人证明了被上诉人有排污行为、以及她确实遭遇了损害后果。接下来，法官应当对污染是否到达被告身体，以及损害是否发生在污染到达之后进行调查。这两个事实得到肯定的答案之后，再调查一般因果关系和特定因果关系的存无。判决书一方面略过了污染到达和损害后发，直接进入一般因果关系的讨论；另一方面，将该事实的证明责任分配给了原告。鉴于普通人对于此类科学问题本来就没有很强的证明能力，这一处理显然不当加重了被侵权人的证明负担。更重要的是，这种证明负担的转移，偏离了立法者设定证明责任倒置规范的初衷。实践中，作为被侵权人的原告经常会对污染与损害之间具有一般因果关系进行举证。这种举证很多时候会借助鉴定结论、检测报告等科学证据。如何看待这种举证？本文认为，不妨将这种举证视作一种“预备性反证”。基于客观与主观证明责任分配，原告没有首先对因果关系进行举证的义务。但是，为了增加己方胜诉可能，原告有权进行这样的举证。这种举证是对被告未来证明活动的反驳，在性质上属于反证。这种“预备性反证”一方面为被告的本证指明了方向，另一方面，也给被告的本证增加了难度。特定因果关系的排除特定因果关系是严格意义的因果关系，其证明或证伪都会直接终结关于因果关系要件的争论。被告对于因果关系不存在的证明主要表现为对替代性原因的证明。如果证明了被侵权人的损害实际上是由其他原因导致的，其排污行为与损害后果之间的特定因果关系自然被排除。在证明责任倒置的语境中，这种证明在性质上属于本证，应达到高度盖然性的证明标准，而不是“有此可能”就行。案例8：在郝某某、刘某某诉韩某某、韩某、谭某某财产损害赔偿纠纷案中，二审判决认为：“因原告已经举证证明了被告发生侵权行为的基本事实，根据以上法律规定，应由被告对不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。各被告虽提出连通器原理，但该说明只是理论说明，不能达到证明本案事实的证明目的，故不予采纳。各被告辩称毗邻原告耕地处还有其他人经营的鱼棚，对此，原告不予认可，被告在一审法院指定的举证期间内，亦未提供相应证据，该意见一审法院不予采纳。各被告辩称事发时有台风经过且降雨量增大，即使发生排水泄漏，也存在很大不可抗力因素，对此，被告提供了兴城市气象局提供的气象文件，该证据一审法院予以采纳。此外，被告未提出其他证据予以证明可不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系的证据。”案例8引用部分主要讨论了被告对因果关系不存在的证明。判决先后讨论了被告对一般因果关系不存在的证明、对其他替代因果关系的证明以及对不可抗力的证明。这几个方面,基本上反映了因果关系抗辩可能涉及的内容。从证明责任的角度，将这些要素的证明责任分配给污染者是正确的。除了不加论证地排除被告提出的“连通器原理”值得商榷，判决书对被告提出的其他事实和证据的分析尚属得体。其中，损害由其他鱼棚导致，属于被告为否认特定因果关系存在主张的事实，被告对此进行的举证是本证，应当达到让法官形成内心确信的程度。往期精彩回顾丁文杰｜通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”钭晓东｜论生成式人工智能的数据安全风险及回应型治理宋美娴｜智能商品的循环经济实践与法律议题分析张曼｜脑隐私法律保护的制度建构曹权之｜论传媒处理个人信息中的公共利益姜程潇｜论元宇宙中数据财产权的法律性质上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

仇欣欣成都铁路运输第一法院一级法官要目引言一、实证检视：新型互联网不正当竞争纠纷的裁判现状及存在的问题二、法理透视：新型互联网不正当竞争行为的裁判路径差异化原因探析三、路径选择：新型互联网不正当竞争案件司法审查范式的厘清与归位结语互联网行业技术高速发展促进商业模式创新落地，可以预见未来互联网领域的不正当竞争纠纷将愈加复杂，裁判者需更加深入了解互联网领域的技术发展、业务模式的新情况。为维护市场竞争秩序，除了从立法层面完善互联网反不正当竞争领域的规制体系，在司法层面，应确立统一的法律适用规则和司法审查范式。司法实践中处理互联网不正当竞争纠纷案件时，存在法条引用、不正当性认定、法益损害论证不统一等问题，结合互联网产业与技术发展的新实践，应回归保护竞争秩序的目的，全面考量竞争法的价值目标、利益保护、经济分析等方面因素，立足于世界互联网发展趋势和我国数字经济发展良好势头，构建更加合理的互联网不正当纠纷审查范式，以期为类案裁判提供司法指引。引言网络信息技术、融合性技术、大数据技术的发展，一方面使传统行业得到改造提升，另一方面催生新业态新模式。这使得市场竞争的模式、主体与影响也在不断发生变化。平台、用户与数据作为互联网经济的核心要素，其对数字经济竞争形态的影响主要体现在平台运营下跨界竞争成为主要竞争模式。司法领域，涉互联网不正当竞争纠纷从2016年的330余件上升至2020年的1700余件，2021年800余件，新类型涉互联网不正当竞争行为层出不穷。2017年11月修正的反不正当竞争法第12条，2022年3月反不正当竞争法司法解释第21至23条专门针对新型互联网不正当竞争行为进行了规制，以期确定和厘清互联网生态竞争的规则与边界。司法实践中，法院在考量具体行为与作出裁判时引用反不正当竞争法第2条一般性条款的案件数量大大超过互联网专条。“概括+列举+兜底”的立法模式制定的互联网专条，在司法实践中还存在操作混乱的问题，需进一步确立此类案件的裁判路径，统一裁判思路，让裁判者在面对日新月异的新型不正当竞争纠纷时，能够准确适用不正当竞争的原则性条款、互联网专条、兜底条款，并在裁判说理中进行规范论证。一、实证检视：新型互联网不正当竞争纠纷的裁判现状及存在的问题在以流量经济为代表的互联网经济中，用户价值成为引导生产要素配置的核心指标，网络用户的恒定性，导致竞争具有较强的跨界性和流动性。相对传统的直接竞争对抗，围绕用户价值产生的竞争模式多种多样，且技术手段与方式也更加复杂。互联网领域不正当竞争类案件，明显受技术创新与商业模式变化的影响，手段多变且损害后果不确定性大。鉴于涉互联网新型不正当竞争类案件中，多会涉及反不正当竞争法第12条“互联网专条”的评判和理解适用，笔者以“反不正当竞争法第12条”为搜索关键词，对知产宝收录的2020—2021年案例进行全文检索，共计返回146份判决，通过筛选，以其中95份判决作为本文研究范本。在案件样本中，互联网不正当竞争的行为类型分布如下：图1