《<u>东方法学</u>》是由上海人民出版社和上海市法学会联合主办的高端法学理论核心期刊。《中国学术期刊影响因子年报（人文社会科学）》公布的法律类期刊“复合影响因子（JIF）”、“影响力指数(CI)”，《<u>东方法学</u>》

为进一步推动法学法律学术研究高质量发展，上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版上海法学研究集刊24卷，中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，上海法学研究集刊获评为“AMI（集刊）入库集刊”。2023起，我们认真学习贯彻党的二十大精神，聚焦中国式现代化新征程上法学法律研究的使命任务，焕新出版“上海法学研究”系列集刊，分别为《智慧法治》《新兴权利》《法学前沿》《法治文化》《法治实务》《法律研究》等6种。其中，《法治实务》主要选刊新兴领域的创新制度研究和相关法律适用中的新情况新问题研究的学术论文。期待法学法律学人携手共进，为中国特色社会主义法律体系的持续完善贡献学术智慧。《法治实务》的唯一投稿邮箱：fzswjk@vip.163.com《法治实务》集刊2024年第2卷目录——新型工业化的法治保障研究文集主题：新型工业化的法治保障研究

伴随着人工智能新模式的依次登场，人工智能治理呈现出较强的政策依赖性、法律无法因应人工智能新场景的迭代、政策与法律不协调三种治理困境，构建人工智能政策法律协同治理体系成为当务之急。在理论上，作为国家治理的两种工具，人工智能政策与法律的同质性和互补性为协同治理提供了可能，法政策学方法论为协同治理提供了路径。在实践中，应将政策与法律协同治理分为立法机制与实施机制。在立法机制上，应确立促进发展和防范风险的政策目标，在不同的人工智能领域用不同的政策手段去适配政策目标，从而确定立法的必要与规制的强度。此外，还需将正义性与效率性作为立法评价基准。在实施机制上，应构建人工智能政策备案审查机制、人工智能政策参照适用机制和人工智能法律与政策冲突协调机制来解决实际问题。通过立法与实施机制，人工智能政策与法律达成协同有效治理，共同推进人工智能的发展应用。人工智能深刻影响着时代发展与人类生活。随着大量人工智能新范式不断涌入人类生产生活，如何有效地通过政策、法律手段进行治理，成为人工智能治理的研究方向。党的二十届三中全会公报指出“完善推动新一代信息技术、人工智能、航空航天、新能源、新材料、高端装备、生物医药、量子科技等战略性产业发展政策和治理体系，引导新兴产业健康有序发展”。国务院2017年发布的《新一代人工智能发展规划》确立了法律法规、伦理规范、政策体系共同促进人工智能发展的战略目标，人工智能法草案虽未进入全国人大2024年立法工作计划，但也迈出了重大一步。在实践中，人工智能的伦理规范及伦理法律化已有讨论。大量促进与规制人工智能的政策性文件成为人工智能治理的主流。同时，关于人工智能的立法也在按照分散式立法的模式进行。然而，如何有效统筹政策与法律共同发挥治理作用却有所缺位。从法律学科来看，一些学者呼吁尽快在人工智能各应用场景开展立法，通过法律对人工智能进行规制。从公共政策学科来看，学者们认为人工智能发展受益于政策调控，政策在人工智能治理中发挥着无可替代的作用。由于法学和公共政策学分属两种不同的学科，法学学者和公共政策学者站在自身的学科立场上各执一词，将二者割裂对立。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“促进政策与法律互联互动”“把行之有效的政策法定化”。政策作为法律的重要渊源，在法律供给不足的条件下发挥着重要作用。目前，对政策与法律协同促进人工智能治理的研究几近于无。基于此，本文以法律的视角，检视政策在人工智能治理中的效用及机理，并设计政策与法律协同治理的立法机制和实施机制，希冀为人工智能治理以及正在进行的人工智能立法添砖加瓦。一、人工智能的治理困境随着第四次工业革命浪潮的涌来，人工智能技术的发展深刻地改变了人类的生产和生活方式。人工智能带来的冲击法律与社会伦理、侵犯个人隐私等问题均需要制度进行有效的回应。在《新一代人工智能发展规划》中，提出分三步走实现人工智能法律法规、伦理规范和政策体系共同治理。近年来，我国依据这一政策规划，制定了一系列政策与法律。然而，理论上政策和法律的割裂性与实践中政策和法律各行其是致使人工智能治理呈现严重的政策依赖性、法律无法因应人工智能新场景的迭代、政策与法律不协同等问题。（一）人工智能治理呈现出较强的政策依赖性我国关于人工智能的公共政策呈现出繁多的样态。人工智能治理的发展在很大程度上依靠政策驱动或控制。一般而言，往往是中央率先出台统摄性的政策文件，地方政府根据中央的文件，进一步以政策的形式进行执行与落实。这一模式自上而下表现出强大的执行力。一方面，人工智能治理理念主要由政策确立。党的十九大以来，国家陆续出台了“1+N”政策体系，为人工智能发展提供政策依据和制度保障。其中，“1”是指2017年国务院发布的《新一代人工智能发展规划》，这是我国在人工智能领域中首个系统部署的文件，也是面向未来打造我国先发优势的顶层设计文件。这一文件将人工智能正式上升为国家战略，提出了面向2030年我国新一代人工智能发展的指导思想、战略目标、重点任务和保障措施。这份政策性文件确立了我国人工智能分三步走的战略目标。为之后的人工智能伦理、政策、法律的制定提供了价值基础。此外，《关于支持建设新一代人工智能示范应用场景的通知》《关于加快场景创新以人工智能高水平应用促进经济高质量发展的指导意见》《新型数据中心发展三年行动计划（2021—2023年）》等产业政策也为我国人工智能产业发展提供了制度保障。2020年以后，人工智能进入产业化新时代，在政策上更加聚焦产业实践中出现的重大问题，包括重大场景应用、技术标准化、技术伦理等方面，政策制定的价值基准也由引导发展向加强治理转变。另一方面，相对完善的政策体系已经建立。我国的人工智能治理政策已形成从中央到地方、从部门到产业的多层级、多领域的政策体系。截至2024年7月1日，中央和地方政府出台了100余部数字经济相关政策。人工智能相关政策大致可分为人工智能产业政策、人工智能治理政策、人工智能促进政策、人工智能创新发展试验区政策、“十四五”规划、综合政策、三年行动计划、高质量发展政策、人才政策等11个类型。政策内容范围广泛，覆盖基础设施、软件算法、行业应用等多个领域。可以看出，人工智能政策越来越注重对实体经济的全面影响，并从最初的智能制造领域向全社会多个领域进行拓展。地方政府纷纷依据自身优势和特点，出台与当地经济社会发展相融合的规划政策，由上至下的多领域、深层次的政策体系逐步建立。（二）法律无法因应人工智能新场景的迭代通过法律监管防范风险是人工智能治理的最终路径。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》也指出，“加强重点领域、新兴领域、涉外领域的立法”。近些年，伴随着人工智能新技术的发展，中共中央、国务院以及国家网信办等部门也出台相应的规制和管理办法。在国家层面，虽有数据安全法、网络安全法和个人信息保护法的有关规定作为基本的制度框架，但作为人工智能领域基本法的“人工智能法”尚在起草之中。目前，对于人工智能的法律治理，主要集中在这两个面向。一类是地方性法规，一些省市积极应对各式各样的人工智能新手段，采取立法措施，有效地进行治理。其中以立法形式呈现的仅有《上海市促进人工智能产业发展条例》与《深圳经济特区人工智能产业促进条例》。另一类是部门规章，我国先后颁布了《互联网信息服务算法推荐管理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》等部门规章。国家网信办为应对ChatGPT等生成式人工智能的出现，出台了《生成式人工智能服务管理暂行办法》。这一规章的颁布，标志着我国迈出了加快人工智能立法的重要一步。然而，人工智能领域随着技术的迭代更新，应用场景也越来越广阔，变换速率也日益加快。从区块链、元宇宙、生成式人工智能、通用人工智能，再到如今热火朝天的人形机器人、人工智能大模型，无不体现着人工智能应用的广阔空间。法律虽然以其“特有的规范作用和社会作用对社会生活发生着深刻的影响”，但也不能陷入“法律万能主义”的误区，尤其是在人工智能这样的新领域。在人工智能治理中，法律也存在一定的局限性。首先，法律仅是调整人工智能领域的众多方式之一。人工智能也有各类产业政策、技术标准、行业伦理等调整方式。在各种调整方式中，法律并非成本最低的方式。法律的作用范围也不是无限的，亦非在所有问题上都适当。其次，法律对于千变万化的人工智能领域的涵盖性与适应性难免会存在一定的局限性。“法之对体系起稳定作用的连续性也常常使法落后于社会观念的变迁。”人工智能技术更新迭代速度极快，立法难以与技术更新速度保持同步，这可能导致法律规制难以适应新技术的应用和影响。最后，在相关条件不具备的条件下，法律制定也有一定的困难。即使法律被制定出来，也不可能充分发挥作用。由于人认识到自己的局限性，所以在设计规则的时候所考虑的都是所谓常人标准，即以具有中等智力和体力水平的正常人作为规则可行性的判断标准。而且，为了形成稳定的社会秩序，法律往往还会设置比常人标准更低一些的安全线。从这个意义上讲，法律是一种保守的社会力量，不能完全满足人工智能发展的需求。（三）人工智能治理政策与法律不协调“法律与政策的协同实施，是指相关法律和政策在体系上互相独立，在功能上相互补充配合的状态。”政策与法律不同特点决定了其在治理体系中的定位。政策以其灵活性、针对性、即时性，在提高人工智能发展效率、指明发展方向上有着明显的优势。但其也存在随意性、无预测性等不足。法律以其稳定性、规范性和权威性为人们提供确定的指引，在人工智能治理中对人权的保障、路径指引发挥着重要作用，但其滞后性与僵化性不利于人工智能的长久发展。因此，法律与政策在人工智能治理中相辅相成、缺一不可。政策与法律协同治理包括政策与法律相互配合和政策的法律化。而在当前的人工智能治理中，政策与法律并未形成协调有效治理的有机体系。一方面，人工智能政策与法律配合度还不够。从法与政策的关系来看，法追随政策，是政策的表现。其理想状态应是法律和政策相辅相成，共同达到治理的目的。然而，在实践中，作为人工智能领域调控工具的政策和法律配合度还有提升的空间。这主要体现在人工智能政策与法律的价值目标未达成一致。在人工智能立法中，世界各国均以风险作为治理的基础。在我国，无论是数据安全法等法律，还是《生成式人工智能服务管理暂行办法》等部门规章，均以风险要素为基础，提出分级监管制度和安全审查制度。这样的立法更多地体现了对国家安全、公共利益以及个人信息保护的安全价值。而在人工智能政策体系中，自从2017年国务院印发《新一代人工智能发展规划》以来，我国在全要素生产率、促进产业结构转型升级、加快企业数字化、智能化转型和实现高质量就业等方面相继实施了一系列促进人工智能发展和应用的政策及措施。这些政策以其自身的灵活性，在人工智能产业治理与发展中发挥着重要作用。人工智能政策的促进发展原则与人工智能立法的防范风险原则在某些情况下还没有形成充分的配合。由于价值目标未达成一致，法律与政策的治理范围也各有侧重。对于人工智能哪些领域应当立法、哪些领域通过政策治理为宜，尚无定论。以通用式人工智能为例，已有党和国家的政策以及地方出台政策对通用式人工智能发展进行治理。法律界也对通用人工智能立法作出了回应。但通用式人工智能政策与法律的讨论似两条平行线。另一方面，人工智能政策法律化机制尚未形成。“政策的法律化就是有立法权的国家机关将有些成熟、稳定的政策上升为法律的过程，也称为政策立法。”在全面依法治国的当下，一个政策想要获得稳定、持久的发展，离不开必要的法治保障。纵观当前人工智能的规范体系，相当部分是带有行政计划性质的政策文件。这些政策作为目标性的计划，践行到一定时期即无法发生效力。而经过实践行之有效的模式制度，通过立法加以确认的机制并未形成。尤其在我国人工智能政策种类和层级繁多的现状下，如何积极促进政策法律化，实现政策法律协同治理，摆脱政策的强烈依赖性，成为当务之急。总体而言，人工智能治理中政策与法律在理论与实践上各行其是，没有发挥有效的统合作用，造成了一定程度上治理效率的低下与资源浪费。二、人工智能政策与法律协同治理的理论证成人工智能科技创新与产业革命不仅在生产生活中运用广泛，而且技术快速发展也带来了社会运行机制、运作方式的深刻变化。虽然法律制度对于人工智能治理有着稳定性的作用，但仅仅依靠立法无法完全解决人工智能科技创新问题。为了更有效率地治理，监管部门会更多地运用政策进行引导与调节。虽然法律与政策分属于两个不同的学科，但实践中二者相互渗透、相互交融。“法律条文本身也是以先在的政策研究和决定为前提的，公共政策是现代社会法律的基础和依据。”在建构人工智能政策与法律协同治理机制之前，应从法律学科的视角，用法政策学的方法论，厘清人工智能政策在全面依法治国战略下的运作机理，为人工智能政策这一治理要素提供充分的理论基础。（一）二者的同质性与互补性是协同治理的前提政策与法律是人工智能治理的两种制度安排。人工智能政策与法律协同治理的前提在于，人工智能政策与法律具有一些自身的特性，使得政策和法律能够在共同特性的基础上实现协同的可能性。从性质上看，二者协同治理的可能性来自政策与法律的同质性和互补性。在同质性上，政策和法律都是人工智能治理的手段。一方面，法律与政策在治理目标上一致。法律的作业模式是规范模式，即在不同主体之间分配与调整权利（力）义务，以达至公平正义。政策的作业模式是“目的—决策”模式，即决策者想要达成何种目的，实现这一目的要采取什么样的手段。在价值上，法律侧重于规范的正当性，政策则追求手段的合目的性。尽管二者达至治理目标的方式不同，但治理的终极目标均在于防范风险与促进发展。对于政策来说，为适应科技发展，通常以促进发展为主，兼顾防范风险。例如，《“十四五”智能制造发展规划》《关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》等政策文件均将融合创新、安全有序等价值纳入指导原则。对于法律而言，传统的网络安全法等的主要目的在于防范风险。但随着人们对人工智能认知的完善，促进发展也逐渐融入法律条文。例如，《生成式人工智能服务管理暂行办法》的立法目的即“促进生成式人工智能健康发展和规范应用，维护国家安全和社会公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。虽然有观点认为，法律的强制性与监管部门权力的扩张性会让规范实施天然偏向防范风险的立法目的。但其促进技术发展的促进型立法条款也“释放出法律的积极功能，具有明显的导向作用”。因此，二者在治理的目标上均为防范风险与促进发展。另一方面，人工智能政策在一些场合发挥着“试行法”的作用。我国人工智能发展以及制度调整往往以政策先行，一般由中央出台统摄性的政策引导，立法机关和地方政府进一步以立法和地方政策的形式对中央政策进行执行。我国对人工智能治理的整体制度安排，便是由国务院2017年发布的《新一代人工智能发展规划》所奠定的。此外，一些政策文件明确表示通过政策探索实践路径，并形成“可复制可推广”的经验。例如，《国家新一代人工智能创新发展试验区建设工作指引》将政策先行作为原则，并在指导思想中指明“打造一批新一代人工智能创新发展样板，探索智能社会建设新路径，形成一批可复制可推广的经验，引领带动全国人工智能健康发展”。在互补性上，法律通过特定的逻辑结构和尽可能详尽的内容，给人们以特定的指引。但法律因制定过程长、权威性较高、稳定性强等特点，使其一旦制定之后，便无法根据人工智能技术的变迁，及时迅速地作出调整。“法律使规范性期望稳定化的功能远超调解冲突概念所能把握的内涵。”而我国话语体系中的政策，作为党和国家实现一定政治、经济目的而制定的行动指导原则与规则，具有宏观性、灵活性、针对性等特征，能适应人工智能产业的变化不断作出调整，并对未来的产业发展提供相关规范指引。但其灵活性也容易带来稳定性和权威性的不足。正因为二者在特征上的互补性，所以在人工智能治理中，需要二者之间的协调与转化。政策与法律的同质性与互补性，为人工智能政策法律协同治理提供了前提与可能。（二）二者在我国治理体系中的定位是协同治理的基础党的二十大报告把“国家治理体系和治理能力现代化深入推进”作为未来五年我国发展的主要目标任务之一。坚持在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化，确立了国家治理的基本命题。作为全面依法治国战略的顶层设计，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对于政策与法律的关系有着深刻的描述，“完善党委依法决策机制，发挥政策和法律的各自优势，促进党的政策和国家法律互联互动”，“制定文化产业促进法，把行之有效的文化经济政策法定化”。通过这些描述，可以概括我国实践中政策与法律的两种关系。一种是发挥各自优势，实现互联互动。在我国，党的政策和国家政策也是法律制定的指导与先导。因此，应摒弃将政策与法律割裂的思维，充分发挥政策在调动新兴产业发展上的灵活性与实效性以及法律在应对风险上的稳定性与强制性，实现政策与法律的互联互动。尤其是在人工智能这种新技术、新业态层出不穷的领域中，更应发挥这两种治理工具的协同性。另一种是积极促进行之有效的政策法律化。从立法政策学的角度看，“对政策的有益经验和要求进行总结，并以此为基础将其转化为法律，是对社会治理工具进行最优化选择的必然结果”。虽然政策能够灵活应对实践中发生的各种情形，并有针对性地提出解决方案，但其稳定性不足与权威性欠缺使其只能适用于完成一定阶段的任务。积极促进政策的法律化不仅能够让行之有效的政策变成稳定和权威的制度，而且让法律更加体现时代的价值。在我国人工智能的治理中，面对陌生的新事物，人们要有一定的认知过程。为了促进技术的发展与认识新技术的风险，监管部门通常秉持包容审慎的态度，首先运用政策来进行引导与规制，以便更好地对其观察。当这些行政手段达成一定治理效果时，推动政策的法律化便成了必要之举。在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，推动人工智能政策法律化与人工智能政策法律协同治理构成新时代人工智能领域治理的两个主要实践面向。（三）法政策学方法论是实现二者协同治理的路径人工智能法律与政策协同治理包含人工智能政策向立法转化以及政策与法律在实践中互联互动的实施机制两个方面。在法律方法研究中，传统的法释义学方法论“集中于探讨法律行为以及该法律行为如何适用法律之问题”，对于政策因素并未予以考量。因此，应采用以法律现实主义为基础的法政策学方法论作为人工智能政策与法律协同治理的研究方法。在法律与政策关系上，法实证主义和分析法学认为法律与政策两个学科有所联系又相互独立，法律“不为输送给他们的政治内容或它们运转其间的政治环境所动”。批判法学与法经济学认为“法律现象是嵌套在政治现象之中的”。然而，这两种观点在20世纪政府市场监管职能扩张与福利国家的推行中无法得到有效印证。作为法政策学方法论的指导理论，20世纪上半叶在西方法律文化中出现的美国和斯堪的纳维亚法律现实主义对法律与政策的关系给出了更为实践性的答案，其认为法律与政治应遵循一种交叉模型。“法律只是部分地与政治遭遇，而非完全嵌入政治之中，法律保持了一定程度的分离。”法律是一种独特的规范性现象，有着自身运转的空间和规则。法律不仅仅是落实于纸面上的封闭规则体系，而是一种经验现象，由人类的行为和相关的流行观念共同构成，是“行动中的法”。法政策学是制度设计的学问，它“从法的角度对意思决定理论进行重构、并与现行的实定法体系相联系，设计出法律制度或者规则”。法政策方法论的研究目的在于促成政策与法律的协同治理。一方面着眼于使政策能够适法，并积极地转化为法律。另一方面使法律能够适应实践的需求与时代的变化，积极地吸收政策所体现的价值。最终做到从法律的视角看政策，从政策的视角看法律。这一研究方法立足于法律学科，遵循“目的—手段”的逻辑模式，由政策目标、政策工具、规制模式与评价基准四个支柱性基础概念组成，积极促进政策与法律的协同治理与立法转化。作为在风险社会背景下面向实践与时代的方法论，法政策学方法论与以风险为基础的人工智能治理不谋而合。运用法政策学方法论，有效促进人工智能政策与法律的互联互动，并推动人工智能政策的法律化是人工智能政策与法律协同治理的主题。三、人工智能政策与法律协同治理的立法机制法政策学方法论认为，法律与政策可以借助政策法律化实现相互连接，从而弥补二者的缺陷，最大限度地发挥两种制度安排的优势，实现治理能力。将关涉公民权益、社会发展的公共政策之内容诉求融入法律，实现符合公共政策治理目的的制度设计，是法政策学所秉持的基本立场与研究进路。从法政策学方法论的作业模式来看，其遵循“目的—手段”的思维模式，分为法政策目标的设定、法政策手段的选择、目标与手段的适配、评价基准设置四个步骤。人工智能政策与法律协同治理的立法机制就是将实践中成熟、稳定并在较长时间内调整社会关系的政策内容用明确的法政策目标适配合适的法政策手段，用立法的形式予以确认，从而实现良法善治。（一）促进发展与防范风险是人工智能治理的法政策目标2023年4月28日，中共中央政治局会议强调：“要重视通用人工智能发展，营造创新生态，重视防范风险。”这一论断为人工智能治理的法政策目标定下基调。法政策目标通常是一种追求最优的法秩序。如何设置法政策目标是政策向法律转化的首要条件，关乎着立法的价值。法政策目标的核心问题是“法律应当向何种目标发展”。在立法学中，立法目的是立法者制定整部法律的精神与目标，具有抽象性、开放性与评价性的特点。法政策目标在法律制定中体现为立法目的。人工智能政策向法律转化的第一步是设定法政策目标。在纷繁复杂的人工智能政策中，不同政策用以调整不同社会关系。总体来说，人工智能政策的法政策目标无外乎促进发展与防范风险。推动人工智能产业落地政策和推动人工智能技术创新发展政策是体现促进发展目标的代表，例如《廊坊市促进人工智能产业发展十三条措施》通过对人工智能产业建设的“补贴”“奖励”“引导”等手段，呼应促进人工智能产业发展的目标。人工智能政策的防范风险目标体现在一些总体规划性政策之中，例如《广东省新一代人工智能创新发展行动计划（2022—2025年）》规定“实行设计问责和应用监督并重的双层监管结构”“防止人工智能技术滥用与侵犯个人权利”。这些政策中设计的制度与方法无不体现人工智能政策促进发展与防范风险的法政策目标。当促进发展与防范风险通过党的政策和治理实践被确立为法政策目标后，下一步需运用法政策目标对政策措施进行正当性与真实性分析。法政策目标的正当性，即法政策目标的适用是通过正当程序进行的。以人工智能政策防范风险目标为例，正当性意味着人工智能政策制定的监管措施应遵循法律保留原则、符合相关法律法规、不得在法律法规之外创设额外的监管措施。法政策目标的真实性，即法政策目标是政策措施的真实目的。以人工智能政策促进发展目标为例，真实性意味着行政机关制定政策的初衷是为了促进人工智能产业的发展，而非借着发展人工智能产业的目的进行限制性竞争或地方保护。通过抽象的法政策目标再适用于具体的政策措施，行政措施得以通过价值的检验。当然，法政策目标也会相互冲突，并随着人工智能技术的发展而不断变化。一方面，法政策目标会相互冲突。政策和法律的规制目标常常是多元的，在探寻政策措施所蕴含的法政策目标并进行归纳推理后，这些法政策目标往往存在对立与冲突。“各种相互对立无法兼容的政策目标并存于法体系之内，极易损害法律的一致性和安定性等内在品质。”因此，在人工智能政策法律化的过程中，如何处理促进发展与防范风险这两种法政策目标成为实现人工智能良善治理的前提。人工智能政策法律化的法政策目标确需在两种价值之间进行平衡，这种平衡最终表现为法律文本的立法目的排序与个案适用。在当前国际科技竞争加剧的背景下，促进发展与防范风险这两种政策目标的平衡基准应表现为在积极推动人工智能产业发展的前提下设定风险的底线，即不侵犯国家安全与社会伦理底线以及个人的基本权利。另一方面，随着人工智能技术的深入发展，由于信息不充分和认识能力不足带来的认知局限会不断得到修正。这时，法政策目标也会随之进行相应的调整。例如，在人工智能技术发展初期，人们对人工智能这种未知事物对传统生产生活模式的冲击带有一定的警惕性。因此，人工智能技术发展初期的立法将防范风险作为第一原则。这深刻体现在网络安全法、数据安全法等法律法规的制定中。但随着人们对人工智能认识的不断深入，其带来的产业发展与科技革命也极大地促进了生产生活快捷化与便利化。在国际科技竞争中，人工智能也成为新的竞争领域。此刻，人们逐渐认识到发展人工智能产业的重要性，促进发展便成了一种法政策目标。总体而言，人工智能政策与法律协同治理立法机制首先应确立促进发展与防范风险的法政策目标，并用这两个法政策目标去检视人工智能政策措施的正当性与真实性。（二）充分运用人工智能治理的多种法政策手段在人工智能治理中，政策和法律通过制定各式各样的措施来达成促进发展与防范风险的政策目标。这些“为达成特定的政策（行政）目的所采取的各种手段和措施的总称”被称为法政策手段，也叫作“政策工具”或“行政手段”。在政策目标确定后，立法者可以采取何种手段达成政策目标，是立法过程或者行政监管过程的重心。我国学者陈铭祥按照法律与政策调整手段的强制程度，将法政策手段依次分为不予规定、提供资讯与教育、业者自律、业者与政府共律、国家直接规定五种手段。对于法政策手段的研究，应对各项政策措施采取的手法予以归纳，进而从政策和法律的角度分析各种行政手段的适用实效与方式，为政策法律化提供行政手段选择的空间。在世界各国的人工智能治理实践中，不同国家选择了不同强度的政策工具来达成治理目标。欧盟推崇“产业未强、制度先行”的立法积极主义与保障安全强化监管的刚性规制模式，通过立法来规制人工智能的风险，以保障国家安全与个人权利为理念颁布带有强硬监管措施的法律法规。同时，以“分类分级”的方式对风险进行识别与监管。例如，欧盟通用数据保护条例秉持“用户权利至上”的制度理念，建立了严密的权利保护规定与繁杂的合规体系。2024年年中生效的欧盟人工智能法案也成为世界上首部人工智能基本法。同样采取这种立法积极主义的还有韩国和新加坡。韩国的国家网络安全法案扩大了国家的监管权，新加坡的《身份信息保护指导规则》强调保护公民的身份信息。与此相反，美国关于人工智能的立法则采取以激励创新、审慎监管为主的低强度规制手段。虽然美国各界对于人工智能立法的呼吁很高，美国商务部也成立了国家人工智能咨询委员会专门推动人工智能立法。但总体来说，美国仍是通过低强度规制手段来促进科技的发展。例如，2023年10月，美国通过《关于安全、稳定和可信的人工智能行政令》，这一法令以“软法”的形式推行人工智能的“敏捷治理”。长期以来，我国对于人工智能的治理都是以监管型立法为主，无论是网络安全法、数据安全法还是《生成式人工智能服务管理暂行办法》，其所规定的手段大多为强化企业的责任，对违反规定的企业进行处罚。更有甚者，在行政法没有细化规则的情况下，刑法修正案（九）增设了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。通过整理我国人工智能政策与法律文本及实践措施，根据调整手段的强制性程度，可将人工智能治理手段依次划分为强制、禁止、许可、激励、信息告知。首先，强制和禁止是强制性最强的两种政策手段，这两种手段要求或禁止行为主体做出一定的行为。例如，《生成式人工智能服务安全基本要求》规定，提供者对未成年人提供服务时应限制未成年人单日对话次数与时长。其次，许可意味着企业在一些人工智能技术或应用场景需取得相应资质或技能才可从事生产生活活动。例如，《生成式人工智能服务管理暂行办法》第23条规定：“法律、行政法规规定提供生成式人工智能服务应当取得相关行政许可的，提供者应当依法取得许可。”最后，激励和信息告知带有一定的指引性质，强制性最弱。激励多代表行政机关对于人工智能企业向着某种目标发展或者从事某种活动的鼓励。例如，《上海市促进人工智能产业发展条例》第31条规定：“本市统筹各类专项资金，对人工智能基础研究、技术创新、成果转化、示范应用、人才引进和重要国际合作交流予以支持。”而信息告知则意味着企业在进行某种活动时需要告知相关人一定的风险与提示，使其具有可信赖性。例如，《新一代人工智能伦理规范》第16条规定：“保障用户权益。在产品与服务中使用人工智能技术应明确告知用户，应标识人工智能产品与服务的功能与局限，保障用户知情、同意等权利。”这些手段共同构成我国人工智能治理的规制手段。（三）区分人工智能领域确定规制模式随着科技发展，人工智能应用场景逐渐增多，对传统的生产生活方式也带来了挑战。人工智能治理需区分不同的人工智能领域以确定相应的规制模式。规制模式，是将特定的法政策目标与法政策手段进行匹配。这种匹配通常会形成由多重政策手段共同保障同一政策目标而形成的法律调控模式组合。例如，我国网络安全法规定对于网络相关行业组织的行为，可以采取行业自律的形式。当网络相关行业组织违反了法律的强制性规定，主管部门责令改正并予以警告。如若拒不整改或者造成其他严重后果，则进而实施财产处罚或制裁。这一种为实现风险防范的政策目标配合一系列连贯的行政手段，构成行政机关惯用的规制模式组合。这一模式具有很强的实践性，一旦监管部门通过推行自由组合法政策目标搭配行政手段的政策在这一领域被证明行之有效，则这一模式就可以考虑在立法中予以推行，用法律的权威加以固定。面对纷繁复杂的社会问题，应该选择何种政策手段、是否有替代性的政策手段、可否针对同一政策目标重新搭配政策手段达成更有效的治理，成为政策法律化应考虑的要素。在人工智能治理中，这一问题突出表现在促进发展与防范风险的张力上。如果用立法强制监管的方式去实现人工智能治理，反而会抑制产业的发展。例如，欧盟通过积极立法的方式去治理人工智能产业，但其并没有给欧盟带来人工智能产业的快速发展，限制数据流通的法律手段反而阻碍了数据收集与流动，严重阻碍企业的发展。尽管欧盟历经三年的时间最终于2024年3月13日通过世界上第一个全面的人工智能法律框架—欧盟人工智能法案，但该法案也受到一些欧盟成员国和大型企业关于扼杀创新与阻碍国际竞争的质疑。反观美国采取消极与克制的立法态度，通过地方自治、行业规则和资源倡导等软性政策调整人工智能产业，使其人工智能产业的发展获得竞争优势。回归我国人工智能立法的视野，政策目标和政策手段的适配带来两个需要解决的问题。一是人工智能是否需要立法？本文认为，在政策法律化的过程中，也会存在某些领域暂时不适应立法或者立法会阻碍产业的发展而终止的现象。事实上，并非所有行之有效的政策均需要通过立法予以固定。立法部门努力填补法律空白，将所有领域都纳入法律规制的立法政绩观是片面的。在人工智能众多领域中，不同领域所适用的法政策目标是不一致的。在一些技术发展相对完善、已经广泛进入人类生产生活等被人们所认知的领域，防范技术带来的风险成为主要的政策目标。例如，人脸识别技术自2014年被研发以来，迅速在多个场景中得到运用，促进人脸识别发展的相关政策进入密集出台期。而促进发展则是新技术初现阶段的政策目标。随着人脸识别技术在生产生活中的广泛运用，侵犯个人隐私等问题逐渐显现。随着认识的深入，《App收集使用个人信息最小必要评估规范》等规制类的政策也相继出台。在运用政策进行调控人脸识别技术的基础上，最高人民法院《关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》《人脸识别技术应用安全管理规定（试行）（征求意见稿）》等用以防范风险的规范性法律文件也随之制定。而对于人工智能新的应用场景，由于技术发展处于初期，其风险也尚未出现，促进发展是主要的政策目标。相较于稳定的法律，通过灵活的政策措施调节更具有可行性。因此，在促进发展与风险防范两种政策目标的平衡中，如若人类对这一人工智能领域认识相对不足，政策法律化会影响产业的发展，在衡量后可选择不规范的模式，通过政策的灵活性与时效性继续进行调控。二是用何种政策手段进行调控的问题。面对各式各样的政策手段，应当选取哪种手段或者哪些手段的组合能够更好地达成政策目标？这不仅涉及政策与法律的治理手段实施能否带来实效，而且关乎规制模式的评价性问题。规制模式的评价基准是法政策学方法论的最后一步，后文将会提及。对于政策实施能否带来实效，应考虑政策手段能否达成行政目标以及是否在实践中有着更为缓和的行政手段组合能够在达成行政目标的同时更好地实现行政目标之间的平衡。（四）设置适当的立法评价基准在政策法律化的过程中，法律的评价基准不可或缺。这不仅能够防止立法者恣意促成政策的法律化，而且能够通过评价基准的衡量，确保立法品质的提升。同时，社会的发展也伴随着法政策目标的转变与法政策手段的丰富。适时地运用评价基准去考量法律，有利于在科技进步与人类认知提高的过程中不断更新法政策目标，选择更为适配的法政策手段，以达成治理的目标。日本法政策学研究将评价基准分为一般评价基准和具体评价基准。一般评价基准是“任何法律都应遵守的基础性价值观，是法之所以成为法的必要条件，是对立法品质的最基本要求”。平井宜雄指出，效率性和正义性是法律制度设计的两大核心价值要素。效率性基准是指“没有浪费地将稀缺的财富分配到各种用途上去”；正义性基准则是指“如何将稀有的财富分割、从谁那里剥夺”。从效率性基准来看，如何更为经济、更加便捷地达成人工智能的治理目的是一个需要考虑的问题。是采取完全不规制的市场性决定，还是运用灵活的政策进行辅佐，抑或通过权威性的法律加以规制？这一基准告诉我们，在人工智能法律化及立法后的运作中，应适时进行效率性评价，选出更为经济性的方法用以治理。从正义性基准来看，如何在科技发展的过程兼顾旧产能与新产能、照顾“数字鸿沟”是人工智能治理中不可回避的问题。这两种评价基准不是非此即彼的，因此，作为立法者难免受到两种对立价值观的“撕扯”，需要衡量法政策目标与法政策手段的适配性，并作出选择。具体评价基准指部门法或者特定法领域应遵循的立法评价基准。“公法规制是技术发展的重要支撑与保护人类社会安全的基本手段。”人工智能治理涉及监管部门对人工智能领域的行政管理，应归为行政法的范畴。在行政法领域，原田大树将立法评价基准总结成两个标准：宪法规定和行政法的一般原则。一方面，宪法规定的基本权利条款发挥基本权利的客观法功能，提供一套完善的价值准则用以评判。人工智能政策法律化不可违背宪法的人权保障条款，这表现在人工智能不能作为主体等问题面向。另一方面，行政法的一般原则在制度设计上也防止行政机关肆意对人工智能进行规制。传统的行政法原则是以依法行政原理展开的，其中包括合法性、合理性、高效便民、程序正当等原则。在行政法治实践中，行政机关也因应社会的发展，创制出一些原则。包容审慎监管原则便是我国政府在面对新产业、新业态监管的原则。“包容审慎监管旨在追求效率与安全的动态平衡，其要求政府给予数字经济新业态必要的发展时间与试错空间，并根据公共风险大小进行适时适度干预。”在人工智能政策法律化的过程中，要坚持以包容审慎监管原则作为评价基准，对于ChatGPT等新生事物不能因未知而赋予其刚性的监管措施。在对人工智能政策的法政策目标与法政策手段根据实际情况进行搭配后，应将一般与具体的评价标准进行套用检验，以保证制定出良善的法律。同时，也要定期对人工智能法律法规进行评估，使其根据实践和人类认识的发展而更新。综上所述，以人工智能政策法律化为核心的立法机制是人工智能政策与法律协同治理的关键一环，这一环将政策与法律串联，并建立起相应的转化机制。通过法政策目标和法政策手段的适配性构建起新的立法制度，并根据评价基准确保立法的良善性和可行性。四、人工智能政策与法律协同治理的实施机制人工智能法律与政策协同治理，不仅需要促进行之有效的政策向立法转化，而且还需要在监管过程中促进政策与法律的互联互动，消解人工智能的治理困境。其中包括人工智能政策备案审查机制、人工智能政策参照适用机制和人工智能法律与政策冲突协调机制。（一）建立人工智能政策备案审查机制面对多层级、多领域的人工智能政策体系，如何从政策制定层面确保政策制定的科学性与民主性成为政策能否有效施行的关键，尤其是在当今人工智能治理严重依赖政策的背景下。在国际人工智能竞争中，制定什么样的政策也影响着人工智能发展的走向。建立有效的政策备案审查制度不仅能使人工智能政策体系在发展方向上保持一致性，规避“政策打架”的情形，而且能够使单个政策在制定层面上得到控制。在我国，人工智能政策的制定历经政策议程、方案规划、公众参与等流程。然而，对于制定政策的备案与监督制度并未有效建立。相较于政策，法律则有相对完善的备案审查机制。通过备案审查，宪法得以有效实施，法制统一的原则得到维护。政策仅有评估机制，这种评估机制更多地着眼于单个政策实施的实效与发展的走向，并未将其放置于整个政策体系中通盘考虑。为保障人工智能发展方向的一致性，保持人工智能政策体系共同作用发挥治理的实效，应参照法律法规的备案审查制度来建立人工智能政策备案审查制度。通过备案审查制度，保证政策在实施前得到有效监督，避免由于政策制定的不当造成科技竞争或生产生活中的问题。对于人工智能政策备案审查制度，可由政策制定机关在政策文本成型后向上级主管部门或者同级科技主管部门进行备案，上级主管部门或者同级科技主管部门对该政策进行审查。审查的标准为是否与国家制定的人工智能政策以及上级部门制定的人工智能政策相抵触。如若抵触，则应将政策文本退回，责令重新修改。如此一来，可提高政策制定的质量，确保政策体系的一致性，进而促进人工智能的政策治理。（二）确立人工智能政策参照适用机制由于法律制定无法与人工智能新模式与应用场景相同步，在监管部门进行监管时，仅仅依靠现有的立法无法达到有效治理。因此，为了对人工智能新场景迭代进行有效监管，应确立人工智能政策的参照适用机制。在理论上，传统的行政法理论将依法行政作为首要原则。依法行政即“行政权的行使必须有法律依据，行政活动不得与法律相抵触，法律是行政机关的活动准则”。在我国，依法行政之法的范围通常限于立法法第2条的规定，即法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例及国务院部门规章和地方政府规章。为确保行政活动的明确性与稳定性，政策通常被排除在依法行政原则的范畴之外。然而，由于我国特殊国情与历史传统，政策始终活跃在我国行政法治实践的各个方面。在人工智能监管中，监管部门也在实践中积极落实政策的相关规定。例如，在以往的人脸识别监管中，由于个人信息保护法等立法的缺失，监管部门也需参照《信息安全技术生物特征识别信息的保护基本要求》《信息安全技术人脸识别数据安全要求》等政策进行综合研判。在人工智能监管中参照政策不仅顺应实践上的做法，也符合实质法治观的要求。纵观依法行政原则的演进过程，随着行政任务的扩张，传统的“依法律行政”也渐进扩展到“依法行政”。这说明依法行政原则之法的范围也随着实践和时代的发展不断发生变化。依法行政原则的范围也应对政策有所关注。实质法治观要求规范的制定需满足正义性等理念方可适用。政策作为治理规范体系的一种工具，在理论与实践发展中不仅具备了科学性与民主性，而且对党内法规、党政联合发文等政策也逐渐建立备案审查制度。因此，在相当程度上满足实质法治观的要求。同时，作为法律的非正式渊源，政策在一定程度上也作为法律制定的指导。面对人工智能这种新事物，为了弥补其更新迭代引起的法律规制滞后，应适时将人工智能政策作为监管部门执法的参照，在法律尚未出台时暂时起到规制的作用。（三）设立人工智能法律与政策的冲突协调机制在全面依法治国的当下，法律研究者大多认为，当政策与法律发生冲突时，应摒弃政策、适用法律。这种论断把法律置于高于政策的位阶，一定程度上否定了政策的合法性。一方面，作为新兴技术的人工智能更新迭代十分迅速。近年来，区块链、元宇宙、生成式人工智能、通用式人工智能不断登场。新技术的治理目标与治理策略也随着技术的发展有所变革。人工智能产业初出茅庐时，法律界多考虑其带来的风险，用以防范风险为中心的立法对其规制，以保障国家、社会安全和个人隐私。而在当下，随着国际科技竞争加剧，人类对人工智能的认识渐趋加深，促进人工智能产业发展也逐渐成为国际共识，促进发展也与防范风险相并列，成为人工智能治理的政策目标之一。另一方面，中国特色社会主义法律体系十分庞大，能够制定法律规范的主体也很多。不同立法主体制定的法律与政策冲突时能否简单地否认政策的合法性？例如，当国家制定的政策与地方政府制定的地方政府规章发生冲突时，应当如何适用？从法律规范自身来讲，有些法律法规甚至存在上下位法以及内部的冲突。同时，我国的法律清理工作仍在进行之中，一些与时代脱节的法律规范未被清理。由此可见，人工智能政策与法律冲突时，不能简单地摒弃政策。建立人工智能政策与法律冲突协调机制有其必要性。人工智能产业处于高速发展阶段，随着发展的推进，现行法与政策的冲突将会更加凸显，推动人工智能发展的政策可能会触碰原先阶段制定的法律法规。“只有在公共政策触及法律的底线或公共政策需要转化为立法的场合，方才需要开展有针对性的法政策分析。而既有之实定法是否有效达成了既定之政策目标（立法目的），同样也属于立法评价之重要内容。”本文认为，应仿造法律冲突的解决方式，建立人工智能政策与法律冲突协调机制。当人工智能政策与相关法律冲突时，由立法机关会同政策制定主体以及业内专家进行协商。以促进发展与防范风险为主要衡量价值，以法律的权威性与政策的前瞻性为基础，综合研判法律与政策冲突的原因并提出解决方案。这一机制不仅能够有效地解决人工智能政策与法律冲突的问题，也能及时地对法律的有关条文进行评估，为修改不适应时代发展的法律条文提供参考建议。结语人工智能治理是国家治理体系和治理能力现代化的一个重要内容，也是对于新事物、新业态治理的参考样本。在人工智能治理中，政策与法律发挥了无可替代的作用。本文虽提出政策与法律协同治理的论题，但除了这两种由立法机关与监管部门制定的法律与政策外，还存在着大量由行业协会、社会组织等制定的标准、伦理等规范。如何促进人工智能治理由政策法律协同治理扩展到具有强制力的“硬法”与非强制性的“软法”协同治理，可以是未来促进人工智能治理的一个研究方向。往期精彩回顾龚善要｜生成式人工智能赋能公共法律服务的范式转型段一鸣｜元宇宙虚拟社交场景侵害行为的类型化治理赵炳昊｜去中心化自治组织对公司治理的赋能与创新张守文｜构建数字经济治理的法治路径时诚｜数据权利的模块化设计夏江皓｜夫妻离婚虚拟财产分割的理论建构与规则适用上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

通过2013年至2019年中国省级面板数据，研究数字技术的广泛应用对中国城乡劳动力就业分布的影响。在数字技术的帮助下，中国正逐步实现了全国商品市场的统一。全国商品市场的统一突破了地理空间的限制，打破了地区间市场的藩篱，将中国广大的农村地区以及偏远地区纳入了全国统一市场，实现了对农村市场体系的迭代升级。全国统一商品大市场的建设，促进了后发地区的经济发展优势，对逐步实现中国城乡劳动力就业的均衡分布具有重要的推动作用。一、引言数字技术打造了网络虚拟空间，人们在网络虚拟空间实现了“云聚集”。很多企业早已利用虚拟空间进行销售，借助于网络虚拟空间企业实现了全国范围内销售商品。人们可以在同一张网络上消费或购买商品，实现了全国范围内的商品市场的统一。网络虚拟市场克服地理空间上的障碍，使得企业可以在全国范围、甚至是全世界范围内配置资源，拓展了企业生产经营的空间范围，向全国统一大市场迈出了坚实的一步。根据中国国家统计局2022年公布的数据资料显示，2020年全国电子商务销售额为189334.7亿元，比2013年增长了3倍多，平均年增长率为22%。其中，住宿和餐饮业（32.1%）、信息传输、软件和信息技术服务业（21.4%）以及文化、体育和娱乐业（20.5%）中的电子商务企业比重位列前三。而增长速度最快的则是住宿和餐饮业（261%）、批发和零售业（240%）以及采矿业（200%）。中国是一个幅员辽阔的国家，城乡差异显著，在实体空间上并没有形成统一的商品市场。在相当长的一段时间，相对于农村，城市人口集中、交通发达、信息畅通、基础设施较好、市场体系较为健全，经济发展也相对较好。然而，广大的农村地区，地广人稀、交通不便、信息流通速度较慢、基础设施落后、市场体系不健全，经济发展自然也相对落后。在二元经济发展模式下，大量的农村剩余劳动力进城务工成为一种常态，其实质是乡村剩余劳动力加入了城市较为健全的劳动力市场和商品交易市场，参与城市市场的分工体系，享受城市市场经济的高效与红利。然而，随着数字技术的发展和应用，这种趋势正在被打破。虚拟空间帮助了广大的城乡居民实现了“云聚集”，企业利用虚拟空间销售商品成为“新常态”。虚拟空间突破了地理空间的限制，实现了城乡商品市场的统一。在全国商品市场统一的背景下，农村低效的市场体系被城市相对高效的市场体系所替代，并实现了对农村市场体系的迭代和更新。直接扩大了农村消费者可选择的空间和范围，促进了农村居民人均消费支出的增长，刺激了当地经济的发展。并且在全国商品市场统一的背景下，城乡商品价格实现了统一，此时乡村的成本优势凸显出来了，企业更愿意在广大的乡村促销。可以预见，在全国商品市场统一的背景下，农村居民人均消费将会跳跃式增长，乡村经济将会有进一步发展，并能够吸收更多的劳动力就业，促进中国城乡劳动力市场均衡发展。此外，在全国商品市场统一的背景下，不同地区的企业都可以在同一网络上销售商品，并且可以借助于网络将商品在全国范围内销售，扩大了市场。特别是对于那些原来受制于交通不方便、信息不畅通等原因而被排除在市场体系之外的地区，现在可以借助于数字技术加入了市场体系，参与社会分工，促进了当地经济的发展，创造了更多的就业岗位，吸收了更多的劳动力就业。因此，全国商品市场的统一，通过对农村市场体系的迭代升级促进了农村居民人均消费支出的增长，并通过将农村各地区的自然禀赋纳入市场交易的体系促进了农村经济的增长，扩大了乡村就业市场，实现了城乡劳动力市场的均衡发展。本文的主要目的就是研究数字技术的广泛应用对中国城乡劳动力就业分布的影响，通过将全国统一商品市场与城乡劳动力市场联系起来研究，重点考查了全国商品市场的统一对中国城乡劳动力就业分布的影响。在相关文献的梳理基础上提出了本文的研究假说，得出实证研究结论和启示。二、文献回顾有关中国劳动力就业地区流动的问题早已有人研究，特别是对中国乡村劳动力进城务工的研究文献早已不是新鲜事物。一般认为，驱使劳动力发生流动的重要原因就是劳动力工资收入的差距。劳动力总是倾向于由工资较低的地区流向工资较高的地区，直到两个地区劳动力工资收入相等为止。基于此，众多的学者对中国乡村劳动进城务工进行了解释，并进一步扩大到社会福利、基础设施、公共服务、医疗教育、劳动力技能等方面，拓展了劳动力流动的理论基础。然而，这些研究都没有考虑数字技术的发展，在数字经济时代随着数字技术的发展和应用对劳动力流动带来的影响如何。在数字经济不发达的年代，中国农村剩余劳动力进城务工其实质上农村剩余劳动力加入城市劳动力市场和商品交易市场。随着数字技术的广泛应用，人们在虚拟空间上实现了“云聚集”，企业利用“云空间”销售商品实现了全国商品市场的统一，其实质上是中国城乡市场体系的统一，是中国城市市场体系对农村市场体系的覆盖和替代，更是农村市场体系的升级迭代，必然会对劳动力的就业分布产生影响。互联网的使用降低了诸如签证办理和旅行以及其他的国际流动成本。互联网使用降低了推力因素在迁移决策中的重要性，通过国际贸易或FDI以及对熟练工人需求的增长，促进本国经济发展，同时创造了就业机会的增加。利用数值模拟的方法进行了实证，可以发现互联网对于跨区域就业的影响并不明确。互联网使用能够有效降低通信成本与提供有关迁入国的信息，极大地提高国际迁移的可能性。这些都是对于国际领域的人员流动进行的研究，那么，对于中国国内范围内的劳动力流动会有什么样的影响呢？互联网具有“去中心化”和“去中介化”的能力，对中小城市和乡镇地区的发展和创业带了良好机会，并且发现“互联网+创业”对新型城镇化的发展作用显著。互联网技术的普遍应用对促进家庭创业具有显著的提升作用。互联网的普及提高了个体标准就业和机会型创业的概率，从就业质量的维度来看，使用互联网能够提高各类型就业的收入水平，并且对于标准就业和生存型创业而言，使用互联网可以减少工作时间，提高工作自主性。互联网普及对城市外来劳动力的流入具有显著的抑制作用，并且从长期来看这种作用会得到进一步增强。互联网使用在总体上促进了农村劳动力的非农就业，使农村劳动力由自雇型就业向受雇型就业转变，非正规就业比例下降。互联网使用显著促进农村劳动力的流动，互联网使用主要通过信息搜寻机制与工作获取机制作用于劳动力的流动。数字技术的广泛对劳动力的流动以及中国乡村劳动力的就业带来了非常重要的影响。本文认同以上观点，但同时认为，以上文献仍有进一步拓展的空间。以上文献没有从市场体系的角度来思考问题，没有考虑数字技术带来的中国城乡大市场的统一给中国城乡劳动力就业分布带来的影响。中国城乡商品市场的统一，可以理解为中国城市商品市场体系的延伸，是对农村商品交易市场体系的迭代和升级，实现了城乡商品市场的统一。当城乡商品市场实现统一之后，那么，城乡劳动力市场将会发生怎样的变化呢？三、研究假说中国是一个地理空间上的大国，地区差异较大，城乡分割明显，市场呈现城乡分割、地区分割。习惯上，劳动力向东部地区和城镇地区集中，农村剩余劳动力进城务工成为一个常态。从本质上来分析，劳动力向东部地区和城镇地区集中，其实质是地区间市场体系竞争的结果。劳动力流入东部地区或城镇地区，其实质是加入了东部地区和城镇地区较为健全的市场体系，参与市场分工，享受市场高效的红利，而放弃了乡村地区和偏远地区不健全的市场体系，是劳动力“用脚投票”的结果。这是城乡市场分割的必然结果，也是市场体系竞争的必然结果。然而，在数字经济时代，这种情况正在发生变化。数字技术创造了虚拟空间，虚拟空间突破了地理空间的限制，也打破了区域化市场的藩篱，使得城乡居民可以在虚拟空间聚集，企业也早已利用数字技术在虚拟空间中销售商品。通过虚拟空间的扩展和延伸，企业实现了在全国范围内销售商品，实现了全国市场的一体化。在全国商品市场统一的背景下，农村消费者和城镇消费者可以在同一市场购买和消费商品，扩大了农村消费者可选择的范围上商品种类。其实质是城市商品市场体系的延伸，对农村商品市场的覆盖，也是对农村商品市场体系的迭代和升级，将农村商品市场纳入了城市市场体系的管理和作用范围。在城乡统一商品市场的背景下，（1）农村消费者可以在全范围内消费商品，扩大了农村消费者可以选择商品的范围，促进了农村地区人均消费支出的增长。对当地经济发展具有较好的促进作用，能够吸收更多的劳动力在当地就业。（2）在全国统一商品大市场的背景下，后发地区的成本优势逐渐将显现。在相同商品价格水平下，追求成本最小化是资本的本性。因此，可以预见，在全国统一商品大市场的背景下，将能够吸引资本对农村投资，促进劳动力在当地就业。（3）在数字技术的帮助下，各地区都可以通过加入虚拟空间而参与市场交易。特别是对于那些原来由于地理空间的限制而事实上被排除在市场体系之外的“孤岛”地区，融入了全国商品大市场，参与社会分工和市场交易。将该地区的商品向全国销售，扩大了市场规模，促进了当地经济的发展。提升了该地区经济发展的活力，吸纳了更多的劳动力就业。综上，全国统一商品大市场形成之后，提高了农村市场体系的效率，扩大了农村消费者可选择的范围，促进了农村居民人均消费支出的增长，刺激了乡村经济的发展。与此同时，也将原本由于地理位置的限制而被排除在全国大市场之外的“孤岛”纳入了全国市场体系的范围，促进了后发地区的经济发展，凸显了后发地区的成本优势，对中国城乡劳动力市场的就业分布产生重要影响。基于此，提出本文的假说命题：H0：数字技术的广泛使用将有利于中国城乡劳动力就业均等化分布。四、研究设计（一）研究思路和方法本文的主要目的就是检验数字技术的广泛使用对中国城乡劳动力就业分布的影响。因此，本文的被解释变量就是中国城乡劳动力就业分布情况。本文采用省级地区为单位，以省级内部城乡私营企业雇佣劳动力人数为衡量指标，计算城镇私营企业雇佣劳动力人数与乡村私营企业雇佣劳动力人数之比作为衡量中国城乡劳动力就业分布指标。主要原因：（1）私营企业是中国经济发展的一种重要力量，并且受市场成本与国家政策变化的影响较为敏感，对国家政策以及市场成本收益变化的能够快速作出反馈，是较好的研究对象；（2）以省级地区为单位可以排除不同省份劳动力流动的障碍，同一省内内容各项政策差异度相对较小，如户籍限制、子女入学、养老政策等，且同一省份内部劳动力流动更加容易和相对自由，可以有效排除其他因素的干扰。本文的核心解释变量是数字技术的广泛使用。本文以各地区电子商务销售额作为衡量指标。某地区电子商务销售额越高，说明该地区数字技术使用较为广泛，商品市场的统一程度较高。反之，较低。为排除其他因素对劳动力就业分布的影响，本文还控制了地区GDP总量、人均GDP、地区等级公路里程、城乡医疗水平以及城乡教育水平差异等因素。本文首先采用面板数据固定效应模型进行回归分析，并以此为基础。在此基础上逐步进行内生性检验、异质性检验、统计指标替换等稳健性检验和机制检验。为防止统计指标的片面性和偏差，本文选择两种统计指标对被解释变量进行替换检验：（1）城乡居民人均可支配收入比；（2）城乡居民人均消费支出比。城乡人均可支配收入或人均消费支出是衡量人员流动的重要指标，因为人们总是倾向于流入人均收入较高的地区。如果城乡居民人均可支配收入差距缩小了，那么，劳动力在乡村就业的可能性也将大大提高，毕竟对于绝大部分劳动力来讲提高生活水平还是第一位的。（二）样本及数据来源本文涉及的主要数据来自中国国家统计局网站数据库。中国国家统计局网站分别公布了2013年至2019年中国各地区城乡私营企业雇佣劳动力人数、电子商务销售额、各地区GDP总量、地区人均GDP、各地区第三产业增加值、区域内等级公路里程、地区医疗资源以及各地区教育资源等数据资料。由于自2013年起，中国国家统计局改变了城乡居民收入统计口径，2013年之后的数据与以前不可比。因此，本文将研究区间集中于2013年至2019年这一期间。本文将数据按照省级单位分组，主要是因为中国省级地区之间存在较大差异，以省级为单位能够克服：（1）省级地区之间的政策差异；（2）省级地区之间的地理空间差异；（3）省级地区之间的资源禀赋差异。控制住这些差异之后，就能够排除由于其他因素的不同导致的劳动力流动，有利于计量结果的稳定性和可靠性。（三）变量及模型设定基于以上分析，本文拟采用以下变量及模型对上述命题进行实证检验：CrdLabourit

随着新技术的发展，创新税务教育方式、巩固税务教育成果，需要进行机制体制的创新，打造税务教育与新技术的有机结合，走内涵式发展道路。考虑到未来税务教育可能呈现的走向，需要利用新技术对现有的税务教育资源进行有效整合，搭建税务教育大平台，创新税务教育形式，实现税务教育的整体效益。在线课程、智慧税务、税务云、区块链的应用为新技术赋能税务教育提供了可能性与可行性。在资源建设方面搭建税务教育公共服务平台，形成规范、便捷、持续更新的知识库或知识云，形成税务教育合力。但要清醒地认识到新技术要结合各层次税务教育的规律特点，保持对新技术理性态度，避免走入“纯技术化”的误区。引言教育技术与信息技术的发展以前所未有的速度改变对教育的认知，使得教育的基本态势和发展前景发生巨大变化，呈现出网络化、数字化、智能化和多媒体化、共享化的特点。以区块链、大数据、云计算、人工智能、5G等为代表的新一代技术深刻影响了经济社会的发展，促进各行各业的变革，对公众的生产和生活方式产生了革命性的变化，同样对税务教育也带来了新的挑战。创新税务教育方式，巩固税务教育成果，需要打造税务教育与新技术的有机结合的机制与平台。中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，提出“发挥在线教育优势，完善终身学习体系”，这为新技术赋能税务教育提出了目标，税务教育发展将迎来新的契机。一、不容忽视的新技术应用与发展新技术以人们意想不到的方式呈现在眼前，深刻改变着生产、工作及学习方式。近年来我国高度重视新技术在应用层面的展开与推广。同时，世界正以人们始料未及的方式在运行与发展，互联网在出现的短短几十年后就深刻改变了社会运行方式与个人的生活方式，各种新技术层出不穷，在应用方面也越来越深入与广泛。近年来，以互联网为基础，区块链、大数据、云计算、人工智能、5G等新技术呈现在大众面前。近年来，国家先后发布《促进大数据发展行动纲要》（国发〔2015〕50号）、《国务院关于促进云计算创新发展培育信息产业新业态的意见》（国发〔2015〕5号）、《国务院关于印发新一代人工智能发展规划的通知》（国发〔2017〕35号）等重磅文件。教育部于2018年4月出台了《教育信息化2.0行动计划》《网络学习空间建设与应用指南》等文件，正式启动了新一轮的教育信息化建设工程，开启智能时代新征程。2019年国家相继出台《加快推进教育现代化实施方案》《中国教育现代化2035》提出着力构建基于信息技术的新型教育教学模式，教育服务供给方式以及教育治理新模式，提出创新教育服务业态，建立数字教育共建共享机制。2019年《政府工作报告》明确提出发展互联网+教育，促进优质教育资源共享。教育部及相关部门下发了《关于加强高等学校在线开放课程建设应用与管理的意见》《关于规范线上培训的实施意见》《关于促进在线教育健康发展的指导意见》，提出到2020年，在线教育的基础设施建设水平大幅提升，在线教育模式更加完善等。云技术、物联网和基于云技术和物联网的大数据是教育变革的技术推动力量。无论承认与否，科技已经改变一切，也必定改变教育以及税务教育。搭乘信息化建设之车，充分利用新技术开展税务教育应是题中之意。二、新技术赋能税务教育带来的机遇（一）多层次的税务教育为新技术赋能提供了广阔的空间和平台税务教育通常指各教育主体根据培训对象的需求及自身发展对需要学习掌握税收知识的群体进行各种形式的教育。按照学历层次来看，税务教育主要有高职、本科、研究生层次的教育；按照受教育对象可划分为税务公务员教育、纳税人社会教育、公民税务普及教育等。按照其他的标准，还可分为税收学历教育与税收非学历教育、税收在职教育与税收社会教育等。随着中国税收事业发展的蒸蒸日上，税务教育事业也步入正轨，学历教育与非学历教育、在职教育与社会教育等各种形式的教育培养了大量的税收人才，进而进一步推动了税收事业的繁荣与发展。税务教育对象具有广泛性、多样化的特征，这为新技术嵌入税务教育，提升税务教育效果提供了契机。在新的形势下，税务教育为新技术赋能税务教育提供了广阔的空间和平台。（二）新技术赋能税务教育带来的机遇1.新技术促使税务教育环境骤变线上教育具有巨大潜力和发展空间。当大数据、5G、虚拟现实等各种新技术朝我们迎面走来，税务教育应当如何从传统的课堂讲授、线下培训向广阔的线上空间实现升级发展？十大信息技术支持的创新教学模式：远程专递课堂、网络空间教学、异地同步教学、双主教学模式、翻转教学、校园在线课程、基于设计的学习、引导式移动探究学习、协同知识架构、能力导向式学习、正在悄然变革学与教的方式。当技术更迭的速度不断加快，税务教育对人才的培养应该朝什么方向发力？这些问题应引起每个关心税务教育的深思。移动技术、云技术、大数据等带来了泛在的智慧学习环境，地理定位技术和增强现实技术的整合将极大地丰富教学经验的构建，丰富税务教育资源和方式，而以大数据为基础的测评方式会围绕学员的学习进展创建全新的评价与评估模式。面对这些教育里的“新常态”，网络学习空间的全面覆盖、税收数字教育资源的应用创新应当成为接下来税收智慧教育的着眼点。2.税务教育可能利用的新技术赋能形式第一，云计算技术，大量联网的计算资源被集中管理和调度，形成一个“计算资源池”，按需为用户提供服务。提供资源的网络被称为“云”，“云”提供随时、可扩展、可查询的服务，是一种智能化的信息共享。例如，高校为了提高教育信息化水平，购买了大量的服务器、数据库和软件，同时还要不断升级，这会产生大量的成本。但是如果通过建立云计算中心和资源共享平台，学校只需确定自己的需求，就能减少投资，获得快速高效的服务。“云计算”的使用在减少投资的基础上提高了应有的效率。第二，协作环境，通过网络工具寻找协作伙伴，充分发挥每个参与者的视角和文化差异。例如，学生可以通过网络与来自不同学校、不同国籍的同学就某一特定课程或主题进行协作学习，通过研讨、协作和共同学习，学生的创造力和团队合作能力在潜移默化中得到提升。目前广泛应用的翻转课程、混合式教学是这方面的例证。第三，游戏，游戏式学习在不同的学习环境中被证明是有效的，它可以为学习者提供其他方法和工具所不能提供的体验，帮助学生更好地掌握知识。我们可以预见，未来有可能开发出税务游戏来进行税务教育和宣传。第四，手机，因手机功能强大、使用方便和便于携带、能随时随地地使用和无所不能的特点而成为教育领域的新宠。学生可通过手机以接收和发送消息的方式参与到课堂讨论中。教师也可利用提问的方法，适时掌握学生在课前、课中及课后的学习情况，借此深入了解学生的思维模式并随时灵活调整教学方式。目前在各高校中广泛引用的在线教育平台均可以实现电脑、手机、平板的互联互通，如学习通、雨课堂等。第五，支持增强现实技术，即在现实世界中使用虚拟信息，在同一屏幕上或同一房间内同时实时叠加真实环境和虚拟对象。本项技术的融入税收领域的教育教学过程中，不仅使得学习者得以在模拟建构的虚拟大厅之内，直观体验税务征管的具体流转程序，从而对各岗位职责及相关事务的办理流程有了更深刻的认识与理解，有效提升了学习兴趣；而且，通过针对不同税务情境的仿真模拟，利用高度仿真的技术手段，将原本枯燥抽象、静态的税收知识教授过程转化成了生动具体、动态发展的、沉浸式的学习体验，显著增强了教学的互动性和实践性。基于此，随着教学理念与技术的不断革新，税务教育的未来发展趋势可展望为四个显著的方向。首先，教育模式将从以传统教学为主导转向注重学生自主学习与个性化需求的学习方式。其次，学习环境不再局限于特定的物理空间，将向着随时随地可进行的灵活学习模式演进。再次，税务教育将从原本的被动接受型教育，转变为学生可享有极高自主性选择权的教育形态。最后，学习者的角色由原来的税收知识消费者，逐步转化为税收信息与知识的创造者，实现互惠教育。（三）新技术赋能税务教育的本质新技术嵌入税务教育带来了税务教育形式和内容本质的变化，但是要发挥新技术的优点实现税务教育的目的，最重要的是在对新技术应用重视的基础上如何对原有税务教育资源进行有效整合。在税务学历教育、税务公务员培训、涉税服务行业的教育以及纳税人的社会宣传等多个领域，已经积累了丰富的税务教育资源，但是这些资源呈现分散化的特征，没有进行有效的资源整合。如在学历教育方面，各高校建立相关的线上线下课程，税务模拟实验室等，但由于更新缓慢无法和实际有效接轨；税务公务员教育主要以线下知识更新为主，纳税人社会宣传与教育由于受条件等限制呈现阶段性特征等。新技术赋能税务教育将需要利用新技术对现有的税务教育资源进行有效整合，搭建税务教育大平台，创新税务教育形式，调动受教育者积极性，实现税务教育的整体效益。三、新技术赋能税务教育的实践探索（一）“互联网+”使在线课程教育蓬勃发展大规模开放在线课程（MOOC）是“互联网+教育”时代的产物，以联通主义理论和网络化学习的开放教育学为基础，风靡全球。2019年4月，中国慕课大会在北京举行，教育部高教司司长吴岩发布了《中国慕课行动宣言》。该宣言旨在推动中国慕课的快速发展、优化使用、有效学习和有序管理，以促进更加公平和高质量的中国高等教育。2019年教育部发布《教育部关于一流本科课程建设的实施意见》，提出经过三年左右时间，建成万门左右国家级和万门左右省级一流本科课程（简称一流本科课程“双万计划”），在《“双万计划”国家级一流本科课程推荐认定办法》中明确了“线上一流课程、线下一流课程、线上线下混合式一流课程、虚拟仿真实验教学一流课程、社会实践一流课程”推荐类型和条件。2020年11月公布的首批国家级一流本科课程公示名单中设计税务教育方面的课程主要有《税务会计》、《海关税收制度》、《税收筹划》、《中国税制》、《税收学》、《财政学》、《财政学》、《财政学》、《财政学》、《财政学》、《财政学》、《财政学》、《财政学》等课程。国家税务总局税务干部学院在网站上开设了“网络培训学员专栏”，打开后呈现“中国税务网络大学”的主页。中国税务网络大学基于互联网建设全国税务系统统一开放、兼容共享、多种终端应用的网络教育培训平台。很多课程借助了除互联网之外的新的技术，如云技术、区块链、物联网、VR、元宇宙等，新技术赋能税收教育课程的新的发展。（二）智慧税务蓬勃发展智慧税务基于行业智能数据平台，与合作伙伴一起实现税务业务全流程的数据集成、数据存储、数据管理、数据服务以及应用平台能力，为纳税人画像、差异化征管以及实时高效的征收管理分析提供大数据应用支撑，构建体验一致化、业务标准化、服务层级化、服务智能化、数据运营化电子税务局，实现办税业务100%线上、全流程电子税务局办结目标。智慧办税服务厅建设是构建智慧税务生态体系的重要组成部分，将积累可复制、可推广的先行经验，提升税收现代化治理能力水平，探索线上线下联通、综合治税协同的治理创新。智慧税务的建设不仅改变着传统的税收管理模式，而且对税务干部、纳税人的税务教育带入智慧税务教育时代。智慧办税服务厅建设是构建智慧税务生态体系的重要组成部分，将积累可复制、可推广的先行经验，提升税收现代化治理能力水平，探索线上线下联通、综合治税协同的治理创新。智慧税务的建设不仅改变着传统的税收管理模式，而且将税务干部、纳税人的税务教育带入智慧税务教育时代。（三）云计算+税务教育云计算的战略资源包括数据、软件、平台和基础设施等，随着云计算技术的不断演进，其核心价值体现在对策略性资源进行集中处理和依需加以利用，云计算的服务模式可以简单表述为：云计算=（数据+软件+平台+基础设施）×服务。据此，云计算的服务模式可归纳为软件即服务（SaaS）、平台即服务（PaaS）及基础设施即服务（IaaS）三个层次。此外，云计算的发达对税务信息系统的数字化改革带来双重效应，既含机遇亦伴随挑战。在云服务的具体运作模式方面，可分为公有云与私有云两大类别。公有云云服务模式适宜通过网络向社会公众提供电子商务、宣传推广以及民众服务等公共数字化解决方案；私有云则专注于机构内部资源的整合与动态分配，由于相对独立的运作环境，能够有效提升安全性。鉴于此，为加强税务系统的网络信息安全，构筑专为税务机关服务的私有云平台尤为适宜。传统税务教育资源将应用云计算等相关技术，实现更大范围的税务教育资源共享。四、新技术赋能税务教育体系构建设想（一）新技术背景下应培养税务复合型人才我国税务专业复合型人才培育的一直是税务教育事业的战略重点。随着数字化时代的到来，大数据的驱动作用已成为数字经济快速增长的助推器，促使税务征管模式向大数据支撑的税务治理体系转型。对于众多税务业务而言，新技术的引进和新应用的实施，使得大量的基础性、高度重复性工作有望被系统自动化处理。因此，不同层次的税务教育需要与时俱进，顺应时代变迁，更新教育理念，以满足现代税务发展的需求，培养税务复合型人才。第一，完善税务复合型人才培养目标。在新技术税务治理中，要在高品质纳税服务与低税收流失的基础上，注重跨界人才培养，提高税务人才综合素质能力，而非仅仅停留在专业知识教育上，在新技术环境中实现税务复合型人才培养。第二，形成税务复合型人才培养机制。税收复合型人才培养的重点在于培养其具备多元化知识和技能，且跨越学科边界。这一要求不仅局限于知识与技能结构的整合与越界，同样也适用于培养模式上的创新与融合。在税务机关内部，应当不断增强税务人员对最新税收前沿知识的了解，加深对新兴技术思维的应用，全面优化税务从业人员的职业素养和办税服务水平。在此基础上，还需拓展税务系统外部的教育资源，推动高校与税务部门之间的教育合作，实行联合培养机制，以此全方位提升税务人员的专业素质和综合能力。第三，明确新技术下税务复合型人才培养激励措施。在新技术背景下，在税务管理的领域中，应该持有开放、审慎的态度，鼓励人才在业务技能、数据分析、挖掘以及前沿技术等方面进行探索和测试。应该采用有价激励和名誉激励相结合的方式来培育理想的学术环境，以培养出更多的复合型人才，促进教育教学的创新。第四，广泛开展合作，建立多层次伙伴关系。政府、行业、民间组织应协同努力，共同打造一个兼具公平、动态、责任与可持续发展的学习者导向数字化学习生态系统。随着新技术的发展，各高校、企事业单位、各级税务部门、各事务所及教育领域各利益攸关方进行深层次协作，对于达成教育信息化目标、发挥现代科技优势以提升教学品质，构成了强有力的支撑。诸多参与者需共同策划资源共享机制，本着平等、开放、动态的原则，推进学习者为核心的数字化学习环境建设，着力培养税务复合型人才。（二）税务教育目标和理念的转变在传统教育范畴内，教学活动往往以全体学员为服务对象，追求普适性教育模式，而未能充分顾及各学员的特殊需求，难以满足教育多元化与个性化的发展趋势。当前，“新技术”的广泛应用为教育定制化提供了良机，可以为学员打造更为个性化的学习方案，尊重学员的个体差异，赋予其更多的选择权与决策权。税务教育的理念将发展根本性的变化，即由过去的被动接受教育向主动接受教育转变。与此同时，网络教育企业竞相推出多样化的移动学习终端，满足用户利用零星时间在不同场景下进行沉浸式学习的需求，有效提升了时间资源的配置效率，突破了传统教育模式对学习环境与时间的苛刻要求。未来，教育活动将深度植入“互联网+”模式，不仅教师在网络平台展开教学，学生亦可在此环境中学习，信息流通与知识构建均可通过互联网实现，线下互动亦将成为在线教育的有力补充与延伸。未来教育行业在新技术时代下将会怎样的发展，有着很大的不确定性。但明确的是，新技术支持下的税务教育影响着不仅仅是教育本身，也影响着受教育的人。（三）税务教育公共服务体系的搭建1.总体构想对于技术驱动的革新来讲，教育系统需要一个正式、一致、可发展、持续更新的知识库来提高革新能力，弥补知识缺口，充分发挥系统革新的潜能。〔2〕税务教育的主要四个层次为税务学历教育、税务公务员教育、涉税服务行业教育、纳税人社会宣传，虽有区别但也有联系，在新技术的支持下，需要系统统筹考虑全部的税务教育，发挥各自教育资源优势，搭建税务教育公共服务平台，形成正式、便捷、持续更新的知识库或知识云、发挥合力，提升税务教育效果。总体构想是为适应新技术赋能财税新时代发展的需要，基于云计算、大数据、人工智能和区块链技术，搭建税务教育共享公共服务平台，涵盖PC端、移动端。该平台面向所有院校、公务员、教育咨询机构、企业、专家和个人开放，提供涵盖理论、实践等全品类的税务教育资源。同时，利用区块链去中心化、不可篡改、可追溯等特性，能够实现知识产权保护、学习轨迹记录、教育评估认证等功能。2.搭建主体目前税务教育资源存在分割化倾向，如针对学历教育各高校在各平台上建立的网络课程，分散在各个教育平台，制作过程复杂且投入成本巨大，后期维护不得力，资源更新缓慢。有些平台的教育资源不对外开放，利用率不高。促进税务教育发展，应充分利用新技术的网络化、数字化、智能化和多媒体化、共享化的特点，促进资源共享和使用。因此，建议建立税务教育公共服务平台，充分运用云技术、区块链、大数据等技术打造全国性税务教育平台。从前面分析可知，新技术已经广泛应用在现有税务教育领域，只是缺乏有效的整合。进行资源整合需要有牵头主体，主要有以下考虑。一是接入国家教育资源公共服务平台。早在2012年，教育部组织有关单位就启动国家教育资源公共服务平台的建设，并于2012年底开通。经长期发展，国家教育资源公共服务平台依托现有公共基础设施，并采纳云计算等前沿技术，促进与地区教股资源平台及企业资源服务平台的信息交换与技术融合，以此服务广泛的教育层面，为资源供应方与使用方提供网络沟通、资源共享与应用的交互平台。该平台的开设及其功能的不断增强，标志着我国“以公共服务平台为引导，以学校应用为主体，以社会各方共建共享为支撑”的教育资源体系建设与应用的新篇章，实现优质教育资源及创新应用的普及化和均衡配置。目前此平台仅针对基础教育和职业教育，税务教育资源甚少。二是由国家税务总局或税务学会（协会）搭建以税务教育为主题的全国性税务教育教育平台，充分利用新技术打造面向税务学历教育、税务公务员教育、涉税服务行业教育、纳税人社会宣传与教育具有税务特色的全国统一服务中心，整合资源，发挥全社会税务教育合力。三是由愿意投身税务教育事业的企业或多个企业共同构建纯公益性的税务教育平台。如很多专业教育机构已经自主研发了互联网在线学习平台、智能科技教育平台、就业实训等平台，运用人工智能、5G、互联网、大数据、区块链等智能交互技术推动教育整体的信息化和智能化升级。3.税务教育公共服务平台实施构想“只有当新技术与新的做事情的方法结合起来的时候，生产力方面巨大的收益才会来临。”税务教育面临新技术的冲击，也只有当新技术与税务教育新的模式结合起来，才能更好地实现税务教育的初衷，利用新技术构建有特色的税务教育公共服务平台就是这种“新的做事情的方法”。通过财税资源云平台，引入先进共享教育模式，采用理论与实务、线上与线下相结合的学习模式，致力于构建一个智慧税务教育的框架，这意味着税务教育的各种资源和应用都可以直接上传到云端。用户只需进行授权或使用账号，就可以轻松登录到虚拟的桌面或环境中，享受所有的应用和资源。这一框架有效地解决了税务教育资源的“孤岛”问题，并具有大规模、虚拟化、高可靠性、普适性、按需服务和低成本等显著特点，使学习内容的主动选择、学习资源的丰富多样性、学习方法的多种选择逐步实现。（1）提供一站式服务，应用全面税务教育的公共服务平台融合了各种教育软件、资源和资讯。这些功能覆盖了教与学、管理与沟通、实验与操作以及娱乐等多个领域，用户只需登录即可全面体验平台所提供的各项服务。（2）丰富的教育资源税务教育的公共服务平台把各类资源存入云端系统，这使得人们不仅能够轻易地访问他人的教育内容，还能够自由地将自身的资源分享给他人，进而促进不同教育对象间资源的共享与创新，有效解决资源更新落后的弊端。（3）深度交互借助云技术和大数据技术的强大推动力，构筑了税务专业教育、税务行政人员培训、税务咨询服务业教育以及纳税人社会教育传播的便捷桥梁，促进了各相关主体间的有效沟通。云计算平台的使用者，不再局限于信息的被动接受者角色，而是成为知识刷新与创新过程的引领者和积极参与者。通过该平台提供的互动机制，学习主体能够实现知识、智慧及经验的共享与协同提升。（4）完全开放平台税务教育的公共服务平台为全国提供了一个交流和共享的场所，帮助学习者拓宽眼界，并促进其全方位地成长。还可以开发教育应用引擎，提供接口接入各类税务教育资源与平台。（5）方便、安全、节约由于资源和应用均在云端，学习者利用各种设备就可访问，随时随地学习，获取所需学习内容，进行个性化学习。将数据储存在云端，不用担心数据安全问题，可以通过区块链技术进行多中心分布及授权管理。高校等教育机构可以减少相应实验性软件购买，甚至减少机房，节约大量资金。（6）评价学习评估在云计算和大数据等尖端科技的支持下的学习数据并进行记录、搜集、保存、解析和识别，构建一个科学合理的评估框架，以便对全局及个别数据达到智能化的跟踪和评估目标，并为进一步改革提供相应建议。（7）运营与维护税务教育公共服务平台是非营利性平台，运营及维护所需经费部分来源于财政经费；考虑到税务教育事业的高尚及平台巨大的流量、访问量，应会有社会责任感的企业进行经费捐赠。4.初步架构以税务教育公共服务平台为中心，利用云计算、大数据、区块链进行搭建资源中心，实现多方合作、开放互动、共享共治的智慧税务教育平台。由运营平台授权节点加入区块链，高校、企业、事务所等主体身份由运用平台授权发放证书，进入中心进行资源共享及学习。通过区块链技术，构建一个可信且高效的信息传输机制，使每个人都能在任何时间、地点获取和使用自己想要获得的学习资源。五、新技术与税务教育结合的相关思考（一）新技术与税务教育的内涵式有效结合技术既可能扩展人类的学习方式，也可能限制人们的学习方式。云计算、大数据、区块链等等都是互联网发展阶段的某个技术而已。互联网会改变行业的形态，也会改变市场结构。目前来看，在税务学历教育、税务公务员教育、涉税服务行业教育、纳税人社会宣传与教育等方面教育资源不可说不少，每年的财力投入也很多，但资源处于“资源孤岛”状态，没有发挥合力作用。新技术与税务教育结合需要内涵式发展，注重内在品质，而不是简单的数量扩张。面对技术环境的变迁，知识重建应以知识的创新和创新知识的生产为主，以推进智能社会中的教育革命。如在税收学历教育方面，可以考虑建设“超一流课程”，在教指委确定的高等教育教学质量国家标准确定的核心课程中，集各校与各位专家优势，集中建设“超一流课程”，分工负责各司其职，建成后通过智慧税务教育平台供全国各高校统一学习使用。各高校教师可以充分利用平台资源，进行线上线下混合式教学，翻转课程教学、讨论式教学等，发挥学生自主、主动学习时间与空间，教师发挥课堂内外引导作用，着重培养学生的思维、创新、表达等综合能力与素质。各高校可以通过互联网、VR等技术与税务系统、企业、事务所等进行实景训练对接，减少投入及资源更新缓慢等难题。如在社会资源方面，税务教育资源更多但更趋分散，有收费的也有免费的。如高顿财经、中华会计网校、中国税务网络大学等各种移动资源，还有一些专家开展的税收直播课程等。这些社会资源可以通过互联网接口进入智慧税务教育平台，实现资源集聚效应。还可以鼓励开发税收类游戏，通过VR技术等实现场景式“游戏式”学习。新技术与税务教育的内涵式所实现的是集聚资源，实现专业平台做专业的事，所有的税务教育工作者、所有的税收知识学习者“共舞”在智慧税务教育平台，实现真正的内涵式发展。（二）警惕过度技术化倾向未来可期待信息技术与教育教学的深度融合已成为一种趋势，我们应保持锐利的眼光，密切跟踪发展趋势；但是我们也要清醒地认识到新技术要结合各层次税务教育的规律特点，探索多样化的税务教育改革，保持对新技术理性态度，避免走入“纯技术化”的误区。众多教师开始了网络教学，建立网络课程，但事实证明网络教学受制于教师的能力与学科背景，受制于网络、设备等软硬件限制，预期效果并不理想，广大师生从未如此渴望回归课堂。有拍过MOOC的教师可能深有体会，在MOOC制作的过程前期准备、课程录制、后期制作、上线等都有严格的限制条件和技术约束，需要投入巨大的时间、精力和财力。由于税收部分知识更新及变化较快，制作出来的课程可能已经过时，这样的课程当然也不会让学生继续学习。当前教育领域正在经历一场深刻变革，并非简单地将常规课堂教学模式转移到网络平台，其深层次目标在于利用新兴技术手段，进一步激发并释放学习者固有的学习潜能及天赋。目前移动教学、混合式教学在很多学校正在大力推进，但是要跳出在线教学发展的误区。授课并非等同于学校教育全貌，互联网教育模式亦不能彻底替代校园教学。对此，学界应坚持理性思考，慎防过分追捧与扭曲其实质功能，要针对税务教育课程特点及受教育群体灵活采取相应的教学方式。技术与教育的融合不是“技术滥用”，而是有所选择、有所坚持。在税收法学领域高等教育中，学校深厚的教育底蕴、校园文化及学风建设对于学生的全面发展具有不可忽视的影响力。而大学生社交能力、团队协作精神以及完善人格的塑造，更多依托于校园物理空间中的教育互动、学生群体间的共同学习过程及多样化的社会实践活动。将互联网、大数据及人工智能等前沿信息技术与教育教学进行深度整合是一个明显的发展方向，但应防止税务教育过度技术化倾向，针对税务教育对象选择合适的教学方式，发挥新技术教育手段与传统教育手段各自的优势，互补形成教育合力。在教育领域深化技术应用时须审慎考虑其固有的复杂性。技术脱离教育体系而独立运用，无法充分展现其潜力。鉴于此，我国教育信息化进程亟需在系统总体规划与顶层设计、课程设置的中层框架构建以及课堂实施的微观操作三个层面同步推进。在该结构指导下，教育信息基础设施建设须变革，由过去分散建设转向基于云计算的教育云平台依托，促进教育信息资源的汇聚与共享，拓宽优质教育资源的适用范围和提升使用效率，进而优化当代教育技术应用格局。往期精彩回顾王娟｜上海地方经济立法的发展与经验李丽华

生成式等人工智能的迭代升级往往伴随海量数据处理，大量关联数据的不法行为在数据权益保护与数字经济发展失衡中产生。在刑法与前置法衔接不畅的现实中，确定独立的数据法益保护已然达成共识，但在类型化的数据法益场域中仅关注本体性或功能性罪名的归责适配，又形成了规制口径过宽的新挑战。对此，在数字时代发展的加速期，有必要在刑行衔接基础上适当肯定数据要素的市场化，顺应发展趋势。有限复合性法益是在分类分级理念下对数据规制界限的厘清以及强调数据权益的动态保护转型。首先，在国家数据中进行二次分类，排除对一般性数据中的普通数据利用行为入罪，充分实现社会危害性的实质考察。其次，在企业数据中进一步强调数据财产权属的“有限性”，释放数据流动空间。最后，在个人数据中允许非冲突性的数据商品化，显现数据的社会性内涵。在数据治理前端与后端结合视阈下充分融入谦抑性理念，使法益有限肯定与归责路径限缩观念共同助力科技发展。一、引言在人工智能发展的趋势下，越来越多的行业和部门借助科技力量实现效益陡增。在ChatGPT等生成式人工智能的迭代升级中让人们感受到强大的数据收集和数据处理能力，强人工智能时代逐渐到来。而在人工智能发展背后甚至是其自身的形成都极其依赖数据内容，也因此滋生了各种数据权益上的不法问题。对此，数据安全法、网络安全法作出了积极回应。在看到不同类别数据的重要性及损害后果严重性各不相同的情况下，数据分类分级保护模式的设置能够实现数据违法治理的宽严相济。但在刑行衔接不当的现状下，该模式仍然无法发挥最大效用，无法实现数据权益和科技发展的双重保护。在刑事治理中，不管是本体性罪名的设立，还是功能性罪名的鉴定，由于数据法益具有自身特点，对数据不法行为的刑事归责都存在违反罪刑法定和罪责相适原则的嫌疑。过度的法律规制也会导致数据价值挖掘受阻，进而使法律设置与科技发展相背离。因此，有必要在数据治理前端与后端中寻找解决路径，进一步化解数据治理的内生矛盾问题。在数据治理的前端，由于数据的种类及运用范围广度，以数据为侵害对象的不法行为中存在多种法益保护的主张，针对数据自身安全的本体性法益、体现数据表征功能的复合型法益以及强调社会性的国家管理秩序法益等。但在前置法分类分级模式以及刑法谦抑的要求下，各类法益似乎均无法完全适配数据侵害行为的治理要求，这就产生了一个重要问题，即数据法益保护如何实现数据权益与经济发展的双重平衡。在数据治理的后端，因为国家数据、企业数据和个人数据的保护范围过大，不进行违法的实质判断而固守数据的类型化区分，无差别保护，一律归罪、归责的做法会使得法律规制口径过大，限制数据的流动性，因此也就会产生另一个问题，即何种法益能够划清数据保护的刑行界限，进一步限制对数据利用行为的归责空间。综上，在计算机信息系统类法益难以适应具有自身特征的数据时，独立的数据法益设置必须回应上述问题。二、数据不法行为的类型化区分在刑法尚未全面有效应对数据不法行为时，作为前置法的数据安全法已经形成对数据“分类分级”保护的模式制定。针对数据不法行为的刑事治理无法适应人工智能时代的发展现状，仅停留于非互联网阶段设置的计算机信息系统类犯罪难以实现对数据法益的妥善保护。因此，在数据分类分级保护的理念中，有必要对人工智能时代下出现的数据不法行为进行区分，将不同的数据不法行为进行类型化整合，更好地界分数据不法行为与传统计算机信息系统犯罪，进而降低司法适用上的难度。（一）以数据为工具型以数据为工具或手段的不法行为是指行为开展是通过数据内容的运用或加工。由于以数据为工具型的行为最终侵害的主要是非典型数据法益，在尚无特定刑事立法约束下，惩治该类型的数据不法行为仍然是为了保护传统法益，在行为认定上也与传统犯罪具有一致性。在以数据为工具的行为类型追责中，学界主要观点认为追溯该类不法行为所实际造成的法益侵害，进而利用传统罪名实现对此类行为的规制。而此类犯罪行为与计算机信息系统类犯罪相关性较大，即刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪和刑法第286条破坏计算机信息系统罪，例如制售游戏外挂案，行为人通过制售游戏外挂，利用计算机技术手段对存储于系统中的数据进行修改，以不法手段实现对游戏系统的侵入。因为其行为后果主要是对计算机信息系统的侵入或者破坏，司法实践也较为容易认定该类行为的性质。可见该类数据利用行为的惩治并未被实际归属到数据犯罪类型中，而是利用现有犯罪体系进行解决。在部分以数据为工具的手段行为中，由于其法益的实际侵害确实与传统计算机信息系统罪所要保护的法益具有一致性，在现有立法的基础上，司法实践往往能够通过法理展开，实现对该类行为的刑事惩治。但囿于计算机信息系统类罪名在数据行为中的可利用范围，并不是所有以数据为工具的行为构成均能囊括于计算机信息系统类罪名之中，如有学者指出以数据为手段的行为中，游戏外挂并非侵入、控制计算机信息系统，其最终的危害在于改变了数据的原本用途，进而对产品研发者设定的运行秩序进行了改变，在传统计算机信息系统类犯罪中并不能很好地将上述行为纳入。因此，针对以数据为工具的不法行为在无法与计算机信息系统以及其他犯罪相适应中，仍然有必要关注该类行为与传统犯罪体系的联系与区别，考虑该类行为所侵害的法益是其他犯罪所规制的内容还是行为具备刑事违法性却无法该当现有罪名构成要件的情形。不考虑该类行为的实际法益内涵，一味将其归入传统计算机信息系统类罪名系统之中或者一味主张设立新的数据犯罪罪名来惩治，均存在一定的缺漏。在以数据作为工具的犯罪行为中，不仅需要考虑设置专门的数据本体类犯罪罪名，也需要通过借助刑法解释学实现对该类数据不法行为功能性关联的传统罪名。（二）以数据为对象型以数据为对象的数据不法行为是典型的数据侵害行为，行为人最终目的是获取或者损害他人受保护的数据权益，因此，又可以将该类数据不法行为区分为获取型和侵害型。在该类数据不法行为的构成要件中，除主体和因果关系外，其中行为要素是指行为人未经法律、权益人的授权或许可，不当获取和侵害国家、企业或个人受保护的数据。结果要素是指造成相应主体的数据法益受损害。有学者在关于数据不法行为的分类中指出，以数据作为侵害对象的类型是指行为人以他人的动态数据为不法利用的对象，强调行为人获取和利用的数据是处于动态变化之中的数据。而以数据为结果型的行为则是指行为人获取和利用的是存储于计算机信息系统中的特定静态数据。本文认为该种分类并不能很好地区分两种类型的数据侵害行为，反而会增加司法适用上的难度。首先，在数字时代下，人工智能的更新和演进，很难准确厘清何种数据属于动态何种数据为静态，在一定条件下，两种数据的存在形式完全可能相互转化。其次，以动态和静态数据为对象来区分两种类型的行为，会进一步扩大对数据不法行为的专门罪名运用的依赖，阻碍司法实践以现有罪名体系来评价数据不法行为，造成设置数据本体罪名的需求和呼声不断加大。因为在数据为侵害结果的行为类型中，仍然存在进一步细分的可能性，即直接造成数据侵害结果和间接造成数据侵害结果的行为。在间接造成数据侵害结果的行为中，存在将行为法益侵害类型归入传统犯罪法益侵害体系中的可能。若直接以静态数据法益受侵害来区分以数据作为结果的行为，会加大数据本体罪名与其他传统罪名的认定难度，进而忽视现有罪名对数据不法行为的规制可能。本文认为在数据为对象的侵害行为类型中，只考虑行为人的侵害行为是否属于“获取”或“侵害”类型，并且该类数据应包含国家数据、企业数据和个人数据。其中各类数据因受保护程度、内涵价值以及损害后果危害性不同，行为人的行为也应宽严相济地区别对待。在以数据为对象的侵害行为类型中，不管是获取数据还是侵害数据，损害的均是典型数据法益内容，这一点应区别于传统计算机信息系统类罪名所保护的法益。因为在以计算机信息系统安全为主要保护法益的罪名体系下，该类罪名设立的初衷以及规制范围并不在于保护数据安全本身。因此，针对此类典型数据安全本身的犯罪行为应偏向于数据本体罪名的设立，避免违背罪刑法定和罪责不相适原则的理念。获取型数据侵害行为是指行为人非法获取国家、企业或他人未公开的数据，而侵害型数据不法行为是指行为人肆意破坏国家、企业或他人受保护的数据内容。由于数据来源不同，二行为最终侵害的法益内容也有所不同，不仅包括数据的本体法益，也涉及表征性和社会性法益。（三）以数据为结果型在以数据为结果型的不法行为类型中，为了有效与以数据为对象的侵害行为作区分，有必要对结果的内涵及形成过程进一步梳理。由于在数据受侵害的结果实现中包含了较多的因素，导致司法实践在认定中并不能因数据法益侵害为结果，而直接主张应由数据本体性罪名来规制，进而形成数据犯罪立法的观念。区别于以数据为侵害对象的典型数据不法行为，在数据受侵害结果的行为类型中，该结果往往具有多元性，或者说依据现有罪名体系已经能够较好地起到行为规制、实现刑法预防效果。首先，在造成数据侵害结果的形式上，存在直接结果行为和间接结果行为。直接结果行为是指行为与数据法益侵害的结果相关联，即行为人一开始采取的行为就是为了侵害特定数据本身，最终该行为也实际造成其所预期的侵害效果，且无法运用现有罪名进行规制的，行为与结果之间具有直接相关性。间接结果行为是指行为与数据受侵害结果虽然也相关联，但关联程度较低，即行为人的数据侵害行为主要是通过其他典型的计算机信息系统类犯罪行为展开的，最终造成计算机信息系统和特定数据受到侵害。其次，在侵害结果的最终实现上，又可以分为单一法益侵害和复合法益侵害两种。单一法益侵害即典型数据侵害行为类型，即行为人的不法行为直接造成数据本体法益受到损害，且未造成类似于计算机信息系统安全的法益受到侵害。而复合性法益则是指行为人的侵害行为造成了包括计算机信息系统安全和数据法益的多重损害，且在一定程度下，数据法益的损害能够依附于计算机信息系统类罪名来实现行为惩治效果，并非仅能由数据的本体性罪名来规制。因此，可以发现在以数据为结果的侵害行为中，存在数据本体性罪名和传统计算机信息系统类罪名适用的可能性。与以数据为侵害对象的数据不法行为类型相比，其数据侵害典型性较为不足，这也是应将二者区分的主要原因。在该类型的数据行为中，有必要依据不法行为性质和构成要件特点来分析行为结果的法益侵害内容，在无法通过传统类法益保护规制行为时，再考虑通过数据本体罪名的设置实现行为规制。区别于以数据为对象型的强本体罪名依赖性，以数据为结果型的数据不法行为更具综合性，具有多种行为规制方式的可能性，例如“车来了”一案，行为人通过获取存储于他人信息系统中且会公开的公交车行驶线路、停站到站等信息，在实践中，很难准确界定行为人侵害数据权益本身的行为能否依赖现有计算机信息系统类罪名如非法获取计算机信息系统数据罪来规制。三、对象型数据不法行为中的法益多重性溯清在对数据行为类型化后可以发现，不同类型的行为其构成特征、法益侵害类型以及惩治依据上均存在较大的差异性。在以数据为工具和以数据为结果的行为类型中，因行为的构成要件及惩治依据与现有刑事立法存在较为直接的关联，在符合罪刑法定原则的基础上，能够依据现有罪名体系进行规制，仅在部分复合行为中存在罪名选择上的争议。而针对以数据为对象的典型数据不法行为，同样是出于罪刑法定的必然要求，以及在入罪口径不断扩大的司法现状下，由于刑事立法尚未与前置法数据安全法有效协调，该类型的数据行为对数据本体罪名依赖较强，并且规制争议较大。因此，本文在现有刑事立法模式下，通过对该类型数据不法行为所侵害法益进行梳理，以期通过法益的概念来代替社会危害性这种模糊性较大的行为判断，最终起到限制犯罪化效果，限缩数据行为的刑事入罪口径。（一）本体性法益内涵与计算机信息系统类犯罪所要保护的计算机信息系统安全相比，惩治数据犯罪的行为是为了保护数据安全法益，其内容并非计算机信息系统安全所能够包含，数据法益具有区别计算机信息系统类法益的独立法律地位和技术属性，有必要成为法益保护的对象和内容。数据的本体性法益是针对在以数据为特定对象的侵害行为中，行为人针对数据内容本身实施的侵害行为造成数据损害。关于数据的本体性法益内容，学界存在多种观点。数据的本体性法益更关注数据内容本身的价值，但在本身价值中因为数据内涵及数据侵害行为的广泛性，存在单一法益论和复合法益论的多重主张，在复合法益论中又存在二重性论和三元分立模式的观点。单一法益论的观点主要以数据安全内容进行展开，其中观点一认为数据的保密性、完整性和可用性为数据自身安全的内在要求，作为具体内容的三性应该受到独立保护。观点二在数据法益呈现出强社会公共性基础上提出数据安全法益包括个人安全、公共安全和国家安全三个层面，并且国家安全具有最重要和优先的法益保护地位。在复合性法益论中，二重性论观点认为数据犯罪的法益应同时包含数据安全和财产安全两方面内容，应通过对数据安全和财产利益二元保护路径来厘清数据法益内涵。而三元分立模式则主张通过对数据法益的内部结构和外部结构划分和对应来实现数据法益的全面保护。内部结构可以分为数据人格法益、数据财产法益和数据安全法益；外部结构则表现为个人数据、企业数据和国家数据。可见，即使针对数据法益本身的数据类犯罪，在数据法益本体性论中，仍然存在多种观点主张。单一性法益论主要从数据安全的角度来考虑数据法益的内涵，并从根本上将数据安全与计算机信息系统安全相区分，使以数据为对象的典型犯罪独立于传统计算机信息系统类罪名的认定，避免数据犯罪杂糅于计算机信息系统类犯罪体系中，进而违背罪刑法定原则。与此同时，数据的安全性法益设立是建立在排除其他内涵的基础上的，势必会有所缺陷。对数据法益作独立判断和保护就必须建立特有的数据犯罪规制体系，才能更妥善地实现数据犯罪与数据安全法相衔接。但由于现行刑事立法尚未更新和应对数据犯罪的独立处置，司法实践仍然对传统计算机信息系统类罪名具有强依附性。在复合性法益论要求从数据安全和数据财产权益等方面来考虑法益内涵的主张中，通过将国家数据、企业数据和个人数据的内容不断细化的方式，从而借助数据本体罪名的设置和现有罪名体系的功能性罪名来惩治数据犯罪行为，能够在一定程度上依赖现有罪名对法益内容的保护，进而弥补数据犯罪的刑法空缺。但在数据犯罪本体性罪名尚未单独立法的现状下，复合性法益治理体系仍然有所欠缺，无法完全实现刑法的功能效果。（二）表征性法益内涵数据的表征性法益并不指代数据本体性内容，而是表征其他非数据权益本身的内容。国家数据中涉及国家安全相关的秘密和信息，企业数据存在商业秘密和财产性信息以及个人数据中包含了人格权内容等等。也即数据法益的内容是它表征权利人在现实世界中的某种特定利益与数据自身的关联。因此，数据内容本身并不存在足以引起法律全面保护的充分条件，而是特定数据背后与权利人的特定权益相关联，并且该特定权益受到法律保护。数据安全法作为数据犯罪行为规制的前置法，其提出了对数据的分类分级保护模式，因此，有必要从数据的外部形态来区分数据，进而深度解析各类型数据背后所代表的含义以及其所体现值得法律保护的法益。首先是国家数据，在国家数据的内容中往往包含着国家秘密和重要信息，直接涉及国防安全和公共管理秩序等方面。数据作为内容载体的同时，其或直接或间接地关联上述权益，并且由于此类表征性法益内容的重大价值，理应受到数据权益中的最高级别保护。在国家数据的内容中，数据法益表征的是一种超个人属性的安全法益，其内容直接与国家利益相挂钩，表征性含义往往大于数据本身的价值。国家数据涉及的重要内容以及侵害该部分内容后的结果，在现有罪名体系上能够找到路径，因此，不存在对数据本体性罪名设置的过度依赖。其次是企业数据，该类数据的内容中包含了企业现有及将来可转化为财产性利益的重要数据，区别于国家数据的强管控性和个人数据的强人格属性，企业数据更多地体现着一种财产性利益，“企业数据犯罪侵害的法益是数据财产法益，即企业数据财产权，包含数据控制权、数据开发权、数据许可使用权、数据转让权等积极权能和排除他人干涉或侵害的消极权能”。在企业数据的内容中，其表征的财产性利益较为明显，因此，涉及企业数据的犯罪，其本质上可能代表着对企业财产性利益的侵害，只是这些财产性利益与一般的有形财产存在区别，它的财产性价值是通过电子数据的形式所表征出来的。在大数据背景下，物不再是桎梏财产规则适用的必要前提，有形的损害也并非判定财产权益受侵害的唯一标准，价值的增减逐渐成为界定财产的出发点。对于该类型的数据犯罪同样能够借助因保护财产性利益免受侵害而设置的罪名起到较好的规制效果。最后是个人数据，其表征性的功能更为明显，因为在个人数据的内容中其价值往往体现在该类数据直接涉及权益人的人格权内容，即绝对排他性支配的个人信息自决权。该项表征性权益的内容主要包括个人信息不被非法获取、个人信息不被泄漏和个人信息不被滥用三个方面权利。虽然在全面保护个人信息自决权的法律规制中存在一定的争议问题，但通过现有侵犯公民个人信息罪以及个人信息保护法的设置，能够在一定程度上解决针对个人数据类法益的不法行为。综上，在刑法尚未针对数据犯罪设立本体性罪名的情况下，表征性法益通过厘清各类数据背后所侵害的被表征权益，能够在一定程度上化解数据刑事规制所表现的罪行不相适矛盾。该观点不是在数据特定法益基础上要求形成数据本体性罪名而提出的，是依据现有刑事法律保护模式，通过法益关联找到不同种类数据的刑事归责路径，具有一定的可行性和司法经济性。（三）社会性法益内涵在我国数据安全法及与数据内容相关联的前置法中，几乎确定了法律保护的是数据保密性、完整性和可用性。因此，多数观点认为数据安全主要是保密性、完整性和可用性的内容安全，刑法设立数据犯罪的核心目标也在于保护数据的上述三方面内容，进而得出数据安全法益的内容。但也有学者认为虽然法律对数据的保密性、完整性和可用性进行保护，却并不意味着对数据的保密性、完整性和可用性的保护一定要提高到刑事法律规制的高度。进而提出数据犯罪侵害的法益是国家数据管理秩序，即包含着数据流通、数据分析、数据存储和数据使用秩序等一般数据中所有值得刑法保护的利益，并且国家数据管理秩序法益是不同于数据安全法益的存在。数据安全法第3条规定了数据安全是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。在数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等生存周期中均有国家对数据本体内容的管理，促进在数据处理活动规范化、数据安全受保障的条件下进行数据开发利用。因此，在数据的刑事法保护中强调国家对数据管理秩序的维护具有重要意义。其次，由于国家数据、企业数据和个人数据的内容中并不是均涉及国家安全、财产利益以及人格权益等内容。并且在数据的外部区分中，各类数据的保护面向并不相同，受保护的范围和程度也存在较大差异，数据安全并无法妥善地作为各类数据法益内涵的上位概念来囊括所有数据法益含义。数据安全是为了保护各类数据中所值得刑法保护权益，数据保护的是行为人的私益，其重点当然关注的是主体权益内容。而在相关数据类别中，并非所有数据均涉及主体权益的内容，例如学者指出的环境数据、野生动物数据并不是因为某个自然人或法人而产生的，也不是因为该主体而存在的，该类数据并不存在个人权益的属性。基于主体权益而生成的数据安全法益观并不能全面地形成数据法益的总结，而国家数据管理秩序的观点则从社会管理秩序出发，认为所有数据均是为了社会管理的便利而存在的。因此，部分数据虽不具备私益，但一定具备社会管理属性的公法益，这种公法益实际指向的是国家数据管理秩序。综上，以公益属性为基础的国家数据管理秩序相较于以私益为基础的数据安全，其在内涵和外延上覆盖面更广，更能妥当保护数据权益。四、人工智能时代视阈下的必要考量由于人工智能时代和web3.0的到来，现有刑法规制体系无法再忽视数据权益保护和数据犯罪行为的规制问题。因为数据内涵上的特殊性，司法实践和学界也逐渐回应数据权益独立保护的应然需求，作为前置法存在的数据安全法也已经设立出分类分级保护的模式。考虑到数据的内部和外部区分，因为不同法律面向又存在不同种类的数据侵害行为以及不同法益的保护主张。本体性法益是面向数据权益自身的保护，但囿于本体性罪名的立法现状，无法较好地起到数据不法行为的规制效果；表征性法益面向各类数据的实际表征权益，但过于依赖传统罪名体系的设置，容易出现罪责不相适的矛盾；社会性法益则面向数据的社会性，主张国家对数据管理秩序的保护，但过度将数据安全与管理秩序相区分的做法似乎也存在不妥。纵观现有数据法益保护主张，在结合了刑事立法现状的情况下，均有一定的合理性与缺陷。在数据安全法同样鼓励数据的开发与利用逻辑下，过于全面的数据法益保护，反而与以数据利用为基础的科技发展趋势相背离。在人工智能不断迭代升级中，数据法益的严格设置，不仅有违背罪刑法定原则的嫌疑，还会导致数据权益保护成为科技发展的掣肘。因此，有必要结合人工智能时代的特点，使数据法益的刑法保护与数据发展理念相协调，使数据设置更好地助力科技发展。（一）数据权益与经济发展的双重平衡在单一性法益论和复合性法益论的梳理下，不管是数据安全、数据表征的财产性权益和数据社会性所形成的国家管理秩序都试图找到能够容纳三类数据法益内涵的法益表达，使刑事法律能够顺利和正确地介入到数据犯罪的治理中，改善司法治理现状，最终目的是促进以数据为依托的行业发展。数据安全法第一条明确表达了制定该法的目的是保障数据安全，促进数据的开发利用和保护有关主体权益。在《上海市数据条例》中同样规定了促进数据依法有序自由流通，保障数据安全，加快数据要素市场培养等内容。由此可见，在保护数据权益的同时促进与数据要素相关的经济发展同样重要，并且二者应相辅相成，和谐共生。在厘清数据法益内容后，不仅要承认数据法益受保护的重要性，还需要找到各类数据中法益保护的重点，才能更好地实现分类分级保护模式的效果。在部分国家数据或社会数据中，因其具备的社会属性特征，所以本质上为非排他性与非竞争性的公共产品。但同时在国家数据中存在涉及国家秘密、网络安全或其他保密性信息的内容。因此，在促进数据共享流通中需要重点关注和保护该部分数据，避免因敏感数据公开威胁到国防和公共安全。在企业数据中，数字经济时代下数据已然成为社会中的重要商业资源，能够产生经济利益，将数据作为财产性资源具有合理性。企业数据的财产性利益转化使得商品化或财产化成为企业数据的重要特征。同时，也有学者认为企业数据利益本质上是一种支配性的控制权，并且该控制权的排他性效力是一种弱于所有权但强于相对权的支配权。因此，在企业数据中强调权益人可支配的财产权益具有重要意义，并且财产性价值也是保护的重点和核心。在个人数据中，因其涉及大量个人信息内容，而这些个人信息权益又是一种具体的民事权益，属于一种精神性的人格权益，所以个人数据表征的是人格自由和人格尊严等人格权益的内容。虽然在个人数据的内容中具备人格权属性和财产权属性，但人格权属性内容仍然是个人数据中的保护重点。数据作为数字经济中的关键性要素，随着数据生产和利用的规模增长，大数据逐渐成为人工智能时代重要的基础资源，其价值属性不断受到关注和重视。在作为国家标准的《信息技术安全数据安全能力成熟度模型》中划分了数据采集、传输、存储、处理、交换和销毁的数据生存周期六大阶段，而在各个阶段中，均会产生数据可利用价值。在范围上，以数据作为核心要素的技术或者关联行业越来越多，随着人工智能的深入发展，对数据的依赖会呈现出数量级的增长。在国家和社会层面，越来越依靠数据收集、处理来实现国家安全维护和风险排查，政务部门也能通过数据手段实现政务处理高效化，进而提高公众满意度。在企业层面，互联网企业需要对数据内容进行收集、处理和成果转化，通过各种方式使数据要素本身产生价值，是一种直接的数据利用行为。《上海市数据条例》第49条规定了要培育数据要素市场主体，通过实质性加工和创新性劳动形成数据产品和服务。在各省市逐渐建立的数据交易中心也能体现数据要素流通的价值。越来越多的非互联网企业也逐渐意识到数据利用的重要性，通过对大数据产品的购买或者自行收集和处理数据，例如用户偏好、满意度评价以及对产品的建议等等内容，借助数据分析的结果提高产品质量、完善服务方式和提高用户满意度，进而拉动企业的经济效应，此种数据利用行为同样是一种企业和消费者双向受益的结果。可是在刑法尚未回应数据不法治理问题时，对数据权益利用过度谨慎或是过度扩张均不利于数据要素有效融入时代和经济发展的浪潮中。过度忽视数据权益的保护会造成数据安全和数据类财产性利益的损害；而过度强化数据权益的保护又会扩大数据行为的法律规制口径，阻碍数据利用行为和数据要素市场化进程，甚至出现在前置法允许数据利用行为而刑事法却对这样的行为加以打击的背离法秩序统一性原理矛盾。近年来，随着数据法益的独立和扩张，在数据保护上难以避免地出现了制度异化现象。仍然以企业数据开发利用为例，一些企业为了跟上时代发展、提高经营效率，开始设置和运用网上点单和评价返券等功能，形成针对企业自身经营的用户评价数据。通过这些数据能够直观地看到用户点单次数、浏览记录以及用户评价等，而这些数据的背后也反映了企业核心竞争力以及来自不同群体对产品或服务的第一手评价，企业自身能够通过分析数据达到优化产品和提高服务，还能有比例地预备和输出产品，改善经营结构，降低亏损。而顾客也能通过该类数据，快速预判产品，作出性价比最高的选择，避免“踩雷”和试错发生。该做法的初衷能够促进多方主体间的互利，虽然这些数据存储于特定主体的平台之中，但它仍然属于公开的数据，即向顾客公开也向相关企业公开。但随着算法共谋、大数据杀熟等行为的出现以及数据财产权益的过度保护，类似数据利用行为极容易存在违法甚至犯罪的可能性。不断扩大数据财产权益的保护同样会背离制度设置的初衷，阻碍数据的开发共享。例如针对“爬虫”技术的规制，有学者就提出对于利用“爬虫”技术绕开技术障碍获取非公开数据的行为，因侵犯了数据的保密性要求可以被认定为触犯相关犯罪，但对于爬取已经公开数据的行为，由于不存在侵害权利人数据的保密性，不能仅根据数据存储于特定空间而被评价为犯罪。又如全国首例制售微信外挂案，被告人未经许可制作了依附于微信的外挂软件，这些软件能够在不影响微信正常使用的情况下实现一键转发、无限消息提醒等功能，虽然表面上外挂软件可能会对微信界面作出修改，转变微信服务平台的预设功能等，但在实质上并未构成对他方数据的删除、修改、增加进而影响数据价值或正常运行的实质危害出现。因此，有学者指出在微信外挂案中，该制售外挂的行为并未影响其他软件的正常运行，并未造成他方数据权益的损害，该类数据行为因不具有刑事违法性，不应成为刑法的规制对象。综上，不管是国家数据、企业数据还是个人数据，其中均涉及社会属性。在未阻碍权益人行权自由的情况下，不管是社会发展的现实需要还是数据立法上的鼓励，都希望数据在共建共享的流通中发挥出最大价值。因此，为了平衡数据权益与经济效益，必须有效厘清二者的边界，在协调中谋求双方的发展。（二）刑行法律有效衔接的应然要求1.分类分级模式的理念贯彻因各类数据不仅在内容上存在差异，在形态上同样具有异质性，统一数据安全保护模式无法适应数据的异质性特征以及人工智能时代经济发展的新形势。也有学者指出:“重静态而轻动态的数据安全保护模式无法应对日益凸显的数据流通需求所产生的新型数据安全风险。”为了回应问题，数据安全法设置的分类分级保护模式能够根据数据的性质和种类，在数据权益保护和社会发展需要双重维度下使二者保持平衡。在不侵害数据特定权益的情况下，促进数据的流通共享，进而发挥出数据的价值。分类分级保护模式要求根据数据在经济社会发展中的重要程度以及遭受不法行为后的危害程度实行数据上区别保护。因此，在对数据外部区分上可以形成国家数据、企业数据和个人数据的简单分类，并且由于国家数据关涉到国防安全和重大公共利益等，应受到更加严格的保护。首先，分类分级保护的模式是在重要性和危害风险性的区分下，针对不同种类和动态性质作出的差异化保护。在国家数据中重点关注涉及国家利益的重大安全，并且给予相关侵害行为严厉惩处，以此达到预防国家数据受到危害的目的。在企业数据中重点关注涉及企业重大利益的数据安全，因存在企业专属的财产性利益，所以该类数据也应成为法律保护的对象。而在个人数据分类中，重点关注的则是涉及强人格权属性的数据保护，其他人不能随意处理该部分数据。其次，对于已经在市场中流通的数据要素，分类分级保护模式的针对性措施能够在关键环节进行持续的动态监管，确保各类数据安全的可控性，从而实现数据流动性控制和降低因流动性而产生的新型数据风险。最后，有针对性的分类分级模式能够真正地关注到人工智能时代下数据开发、流动、共享的科技需求，确保数据要素在市场中的流动性管控，不至于出现过严或过宽的数据保护而造成数字经济发展受阻。静态性的数据保护模式已经无法有效适应人工智能时代的发展，也无法应对数据要素在市场流动中产生的价值和风险。2.刑法惩治的梯度化需要谦抑性要求刑罚手段必须在其他规制不充分时才能发动，以及体现刑法理念中包含的责刑相适和罚当其罪的内在要求，即“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。因此，针对数据法益的刑事法保护，同样需要贯彻分类分级和刑罚阶梯化的理念要求。有学者认为，在我国数据问题治理的过程中，刑法早已实现分类分级保护的模式，比如在侵犯公民个人信息和计算机信息系统类犯罪中，刑法就将数据进行了分类保护，而在计算机信息系统类犯罪设置内部，又将系统数据、独立运行数据和一般应用程序数据分类，从而实现数据的精确化保护。但纵观数据权益问题和人工智能时代的发展，基于静态数据、信息和计算机信息系统的保护已经无法适应新模式的发展，甚至出现阻碍发展的情况。在数据犯罪治理的问题上，同样需要保持刑法治理一贯性的问题。在数据犯罪设置上实现梯度化的惩治效果同样有利于关于数据法益的刑事法保护衔接数据安全法中的分类分级保护模式。因此，不管是站在数据本体性罪名的立场还是依附于传统罪名治理的立场，都需要回应数据犯罪刑事治理内部对分类分级模式的需求。如有学者指出的刑法数据类别区分理论，即依据数据内容属性和技术运作状态，对不同种类数据以及同种类但内容有差别的数据予以区分保护。在应对数据不法问题进程中，就需要回应三层问题。首先，在尚未达到刑法适用程度的数据不法行为中，要求根据数据安全法第21条设置的分类分级保护模式，在不同类别的数据下有差别地对待数据不法问题。其次，在涉及不法程度已经达到刑事治理要求时，需要关注前置法与刑法适用的边界问题，即刑行交叉理念在数据不法行为治理中的应然介入。最后，在刑事治理措施的内部又需要考虑定罪和量刑的准确性。在定罪上，基于数据治理的刑法现状，存在本体性罪名和功能性罪名运用模式的主张，而在量刑上同样需要体现责刑相适应的要求。3.法秩序统一性原理的维护在数据不法问题的治理中，由于范围和危害跨度较大，涉及民行法律规范和刑事法律规范。其中不免会产生民行交叉、刑行交叉和刑民交叉的复杂问题，应当实现在规范一体化治理下，把刑法、民法、行政法作为法律整体进行解释和适用，而在分类分级保护中也直接体现了规范一体化的理念。因此，受到法秩序统一性原理的内在要求，规范一体化的法律整体不应该是一种自我矛盾的整体，需要排除诸规范之间的矛盾，在违法性判断上保持统一性。在数据法益的保护中需要使刑法与民行法律保持一致，不能使刑法介入到不具有民事违法性或行政违法性的行为当中，例如在一些尚未达到规范所禁止程度的数据利用行为中，刑法就不能因为该类数据利用行为在构成要件上类似传统侵入计算机信息系统犯罪，进而在尚未刑事立法的情况下，仅依据行为危险性的主观判断，将数据利用行为纳入刑法治理的范围中。这样做的后果不仅存在过度扩大入罪口径，出现违反罪刑法定原则的嫌疑，还会导致刑事治理破坏法秩序统一性原理。综上，不管是在数据安全法、个人信息保护法还是刑法中，都不应超越数据法益受保护的目的，仅站在数据行为规制的立场对数据利用行为予以打击，而忽视对行为实质不法性判断。针对数据犯罪的问题，不管是站在本体性罪名还是功能性罪名治理的立场，都必须考虑数据利用行为的社会危害性和刑事违法性，将不符合刑法适用条件的行为严格在刑罚圈中排除，使数据的刑事治理适应数据利用上的开放共享理念。（三）生成式人工智能的建设趋势1.人工智能产业的发展需求首先，当下人们越来越多的社会活动需要依赖数字处理技术，大数据、物联网、ChatGPT等前沿技术的投入和使用，使数据利用发挥出巨大的经济价值。同时，依托数据处理的人工智能产业也迅速发展，并逐渐与各个行业相结合，甚至形成共生关系。如有学者指出生成式人工智能的出现意味着人工智能的“技术奇点”逐渐到来，ChatGPT已经触及强人工智能的边缘，体现出了人工智能技术发展迅猛及功能技术的强大。在人工智能的运行过程中需要依托海量承载有关信息的数据，以生成式人工智能为例，在用户输入内容后，ChatGPT需要借助互联网技术在被授权许可访问的空间中抓取大量信息数据，并按照一定程式对所获取数据进行处理，最后向该用户输出内容。可见“作为一种多模态预测训练模型，ChatGPT等生成式人工智能的各个运行环节都离不开数据的支撑”。因此，在人工智能产业飞速发展的现状下就会出现以下问题：第一，数据权益的维护与人工智能技术应用之间的矛盾。一方面对数据权益的过分保护，全面强调原始数据以及数据静态下的安全，进而过度禁止非权益人对现有数据的共建共享，会直接阻碍生成式人工智能以及其他需要依赖大量数据处理的人工智能技术发展与进步。“数据之于人工智能技术应用的重要性堪比水之于生命，如果过分限制人工智能技术应用的开发者获取、使用或处理数据，就一定会影响有关产业的发展。”另一方面，在人工智能开发和利用的过程中，涉及相关主体权益的利用，在未准确厘清各自权利边界以及未对数据利用行为进行合规化考量的情况下，很容易出现非法进入他人计算机信息系统、非法获取他人数据以及泄漏他人数据等问题。为了有效化解二者之间的矛盾，必须准确协调之中的利益关系，在数据权益保护的基础上使科技发展效益最大化。其次，在数据处理技术和人工智能时代飞速发展的前期，如果在技术开发创新的过程中不当限制尤其是在法律规制上严格适用会过度阻碍其发展。因此，在基本不违背上位法对数据权益保护的情况下，应适当允许各类主体对具有开放性和流通性的数据进行利用，在数据权益保护与人工智能技术发展的矛盾中，适当向后者倾斜。或者随着科技的发展逐渐加重对数据权益的保护，而不能一蹴而就，在前期对数据利用设置过严过高的合规门槛。在数据安全法以及其他省市如《上海市数据条例》规范中，均在一定条件下鼓励各方主体对数据进行深度加工和增值使用，进一步促进数据要素的市场化，使数据在流通中发挥更大的价值。以及在《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中，也明确提出要依据市场条件实现效益最大化和效率最优化，允许和鼓励包括数据在内的各生产要素通过市场化方式进行流通和配置。因此，又会出现第二个问题，即数据权益的静态保护与数据流通价值之间的矛盾。有学者指出，从数据的内在属性看，其自身价值并不会因为市场流动而减损，反而会在结合汇集和演算分析中增值并不断优化演进，所以流通是数据价值的天然属性。因此，在应对第二个问题时，有必要在保护数据基本权益的同时，发挥数据的流通价值，有条件地转变数据静态安全绝对重要的思维，看到数据在市场流通中诱发的价值潜力。因为数据流通不仅会给数据权益主体带来额外的经济价值，还能进一步促进数据的开发共享和人工智能产业的发展。2.现有罪名体系无法适配人工智能犯罪由于人工智能对数据的利用方式和利用规模不同于传统犯罪，涉及的不法行为规制也应有所区分。通过前文对数据法益的论述可知，在不考虑主体的情况下，数据法益的主张存在多样性，在数据的受保护范围和罪名适用选择上存在多种观点。而在权益主体涉及人工智能甚至强人工智能时，其中数据不法行为的规制问题就更为复杂。在现有刑事立法尚未针对数据犯罪设置本体性罪名时，司法实践在应对数据犯罪时同样会产生不同面向和选择，例如依据计算机信息系统类或个人信息类罪名。由于数据对计算机信息系统的存储依赖，不少司法人员倾向于数据安全法益的选择，以计算机信息系统类罪名来认定数据犯罪。但即使在不同的数据法益与罪名上存在众多选择项，仍然无法完全应对人工智能产生的数据不法问题。例如在生成式人工智能对数据获取和处理过程中导致的数据权益侵害行为，针对这一侵害行为，基于不同数据法益观点会产生不同的罪名适用，进而违背同一刑法体系下，相似行为应得到相似刑法评价的统一性要求。因此，在现有数据立法条件下，对数据不法行为的不当规制极有可能产生刑法评价不统一甚至违背罪刑法定原则，不如顺应人工智能技术发展趋势和数据要素市场化、流通化的理念。在数据利用行为未侵犯明确受法律保护的内容或者该数据利用行为尚不具备刑事违法性和刑事可罚性时适当肯定行为人的利用行为，以促进数据内容的开放共享。五、数据保护的刑法矫正（一）数据分类分级保护的界限划清虽然数据安全法明确了对数据实行分类分级保护的要求，但其仅从数据的重要性及破坏后的危害程度来泛化表达数据的保护模式，仍然不利于保护行为的司法开展。数据分类分级是根据数据的本质、属性、归属及相互关系进行的区分和归类，数据分级是指按照一定的原则对各类数据进行的定级。在《GB/T22240-2020信息安全技术网络安全等级保护定级指南》中，规定了一般损害、严重损害及特别严重损害的程度划分，对应着不同侵害的客体在相应程度下的级别。而数据安全作为网络安全中的重要组成部分，同样可以参考该规定的理念进行保护。纵观数据分类分级的要求，虽然各类规范关于数据内容保护规定的详略不同，但均能体现出一种理念，即保护涉及较重大安全的数据内容，尚未规定一般数据的保护或者说允许一般数据的流转利用。在各类数据中，即使是涉及国家利益的国家数据也同样存在一般性的数据内容，而这些数据因其自身的重要性和价值，暂时应排除在法律规制的范围中。作为最后法的刑事法律适用更要谨慎，在数据保护上体现宽严相济理念。因此，在数据安全法尚未进一步明确数据分类后的保护要求时，有必要在国家数据、企业数据和个人数据三类中将一般性的数据予以排除，避免因数据保护而过度加大司法成本。1.国家数据治理范畴的二次分类关于国家数据的内容，数据安全法并未明确界定，导致国家数据的范围以及对应的级别均存在一定疑问。网络安全法中规定了国家对重要行业和领域，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或数据泄漏，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的关键信息基础设施，在网络安全等级保护制度的基础上，重点保护。可知国家数据应涉及国家安全、国计民生和公共利益等内容。而数据安全法提出了保护国家核心数据的内容，即关系国家安全、国民经济命脉、重大民生、重大公共利益等数据。因此，在现有数据立法的基础上，有关国家数据的内容存在一般性国家数据和核心类国家数据。在国家数据的保护中，由于核心类数据关切到国家和社会的重大利益，其一旦遭到损害将会带来极其严重的后果。在法律上展开最严格的保护具有合理性。而在一般性国家数据中就会涉及保护级别的问题，如果一律因该数据属于国家级别分类而实行不加区分的保护，势必会因数据受保护范围太大而产生矛盾。本文认为在国家数据的分类中，针对一般性国家数据仍然需要继续区分，即普通数据和重要数据。重要数据是指相较于国家核心数据仍然关系到国家安全、国民经济、公共利益的其他非重大核心数据；而普通数据则是指涉及国家利益但属于公开的、脱敏的非重大数据。进而有利于从数据被泄漏或被损害后的结果严重性上将国家数据再分类。针对一般性国家数据中的重要数据，在分类分级模式下应采取低于核心数据的保护和惩治程度。而针对其中的普通数据，因其自身开放属性，在数据处理行为不涉及其他权益侵害时，应尽量肯定普通数据的可利用性。进而使国家数据内部分类体现出数据安全法的立法内涵，衔接分类分级模式，同时体现出学者所主张的各类数据均有社会性特征的含义。在刑法适用的严厉性以及谦抑性原则的要求下，将国家数据内容实行二次分类，使核心数据、重要数据和普通数据对应不同种类和程度的法律保护。在侵害国家数据的行为具备刑事违法性和可罚性时，同样能够依据国家数据的种类划分实现刑罚适用梯度化要求，更好地满足罪责刑相适的原则。而不是无条件地对国家数据处理行为采取一律化、同等化的刑事规制，扩大刑法适用范围。2.企业数据权益的重点选择在数据表征性法益和数据财产性法益的主张下，企业数据的保护重点主要集中于企业数据承载的经济价值。数据要素市场能够将分散的单个数据汇集成数据集合，形成数据资源，从分散到集中、从人格利益到财产价值的转变。或者基于自身业务生成的数据或合法收集的个人数据，在此基础上加工形成的数据集合与数据产品具有财产价值。因此，规范应对数据收集、处理而形成的数据产品予以肯定，并赋予企业主体对该产品的财产权。但企业数据财产权又与传统意义上的财产权存在较大区别，数据要素不同于其他市场要素，基于数据的流通、共享属性，其不能完全专属于某一企业或某一主体，不然不利于数据要素的市场化以及流动性价值的产生。有学者提出：“在设计企业数据财产权时应当对数据排他性限制适中的保护强度，对其权利内容、保护期限等进行规制，在权能构造上体现企业数据财产权的有限排他性。”本文基于数据法益有限保护的主张，认为该观点具有较强的合理性，并且下文将根据企业数据财产权的有限排他性进行展开。在因单个数据而形成的数据集合和数据产品上，虽然企业能够通过对数据的选择、整理等手段形成独创性贡献，进而在数据集合和数据产品上获得相关法律的保护，但是在对数据产品或集合的控制和占有上并不应该获得同传统所有权中占有内容相同程度的保护。在数据集合或数据产品形成的基础上，单个数据仍然是公开且流动的，即允许其他主体基于该数据形成同样或者相似的数据集合和产品。甚至有学者直接指出，将任何人都可以从公有领域直接获取的数据信息，在有关主体将其汇编后形成的成果认定为具有秘密性而保护是不妥当的。因此，在企业数据财产权的内部，有必要注重“有限性”的设置。不能过于严格地保护企业数据集合和数据产品的财产性，适当肯定其他主体在不过度影响企业数据权属的情况下对相同数据进行利用。例如在有限性上可以设置“企业数据财产权保护权利例外条款”，即允许其他主体小规模的数据收集或者以学习科研为目的的使用。3.个人数据属性的再厘清在个人数据的强人格属性特点上，个人信息权与个人数据往往具有较强的联系。而在个人数据内涵中，由于数据的自身特征，使得个人数据不仅具备信息人格权还同时具备数据财产权的双重属性，即人格权指向的利益不限于人格利益，还包括财产利益。但因为信息人格权与数据财产权的不同法律面向，二者的规制范围和程度也会有所区分。虽然在个人数据内容中，由于该数据的自身特性，不能将其等同于企业数据进行处理，进而使个人数据表现出强财产权属性，而忽视个人数据的人格权属性。当然也不能因为过度保护个人数据人格权属性而全面否定个人数据的利用行为。在个人数据财产权属性的问题上，目前还存在争议，观点一认为我国法律尚未承认个人数据产权，因此在个人信息侵权案件中加害人通常只承担人格侵权责任。观点二认为自然人对个人信息享有的财产性利益包含在个人信息自决权中，可以通过人格要素商品化来实现。在数据安全法第7条中规定了鼓励数据依法治理有效利用，保障数据有序流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展。而条文内容并没有明确否定个人数据的可流动性，因此，本文更倾向于个人数据应同时具备人格权属性和财产权属性，但人格权属性仍然是个人数据保护的重点。综上，在个人数据利用问题上，需要进行两个层面的判断。首先，针对未经他人许可和未完成数据要素商品化的个人数据处理，仍然属于数据侵害行为，在具备刑事违法性和可罚性的条件下，应当对侵害人格权益的数据侵害行为进行归责。其次，在保护个人数据权益的同时，也要适当看到个人数据权益的财产权属性，肯定部分数据要素商品化的利用行为，避免将数据利用行为一律规制，阻碍数据要素的市场化进程。（二）有限复合性法益提倡：分类与基于数据安全的财产权针对不同类别数据侵害行为，不管是在防治重点还是受保护程度上均存在较大差异，究其原因是数据犯罪治理背后所保护的法益仍不够明确，数据法益的内涵及外延无法在现有刑事立法框架下厘定。起源于非网络时代的近代刑事立法难以适应网络时代出现的新问题，以保护法益为目的的刑法也尚未积极回应新类型网络犯罪。因此，在积极回应数据犯罪新问题的过程中必须直面的问题就是数据犯罪侵犯的是何种法益以及刑法如何对其进行保护。关于数据法益的内容虽然存在多种主张，但可以肯定的是学界已逐渐达成共识，即“以计算机信息系统安全作为数据犯罪的保护法益已经滞后于打击数据犯罪的现实要求，数据犯罪的保护法益应符合大数据时代的要求并通过数据来建构”。基于上文的梳理，目前主要存在以数据安全、数据财产属性或国家数据管理秩序等内容来建构数据法益的观点。但由此又引发了独立的新型数据法益无法与以传统法益保护为目的的犯罪体系相衔接，因此，如何恰当地将现有罪名适用于数据犯罪，以及是否有必要设立针对数据犯罪的新型罪名，亟待解决。以数据为中心来建构数据法益，并不意味着以数据本身为中心，而应当以数据所表征的数据信息为中心。由于数据内容本身存在不同属性，各类数据的差异性较大，有必要在分类分级保护思想下展开数据所表征的数据信息，进而找到更有针对性的法益设置。在国家数据中，由于核心数据和重大数据所表征着国防安全、重大国家和社会利益，对于这部分数据应由国家重点管理和把控。区别于财产权属性和人格权属性，在国家数据中更强调数据的保密性和完整性，国家数据法益属于一种国家数据管理秩序的保护。在企业数据中，由于企业以自身数据或收集的其他合法数据形成了具有经济价值的数据集合或数据产品，该结果往往能够给企业带来经济效益，可以通过数据的流动共享而附加财产权属性。因此，针对企业数据的内容，其重点表征的应是企业的财产权属性。在个人数据中，有人格权属性和财产权属性两部分，但由于个人数据商品化无法与个人信息权等内容有效协调，在现有法律对人格权益形成保护的情况下，表征着重大人格权内容的个人数据无法也不能大面积商品化进而产生财产属性，因此，个人数据重点表征的内容应该是人格权属性。在厘清了各类数据表征信息后，本文认为单一数据法益设置主张在应对某一类别的数据犯罪问题时具有较强的针对性和有效性，但在应对其他类别或者综合性数据犯罪问题时，却会显得捉襟见肘。本文基于数据法益保护的整体性认为复合性法益具有较强的适配度，即在数据法益内容中有条件有区分地肯定数据保密性、完整性和可用性，进而厘定该类数据犯罪所侵害的是数据财产权益、数据人格权益又或是国家数据管理秩序。具体权益的侵害均可在复合性法益的内容中进行区分，但同时数据安全和数据财产权益又存在内部的位阶关系。对数据财产权益的保护必须是基于数据安全的保护，形成基于数据安全的数据财产权属性，以此达到抑制刑法频繁介入数据不法行为中。以数据安全法益为基础是因为“数据安全法益既是检验数据犯罪立法科学性的基本准则，也是解释数据犯罪构成要件的实质判断标准”。若行为侵犯了数据安全本身，在达到入罪标准后，可以利用数据相关罪名直接规制，但若行为仅仅侵犯了数据的部分财产权益，在刑事违法性的判断上就必须慎重或者适当提高对该类行为刑事归罪的标准，尽量适用针对财产权益设置的非刑法保护措施，达到与数据法益有限性保护理念的协调。与此同时，考虑刑事立法现状，以及刑法谦抑性要求，为了保护数据权益的同时促进数字经济发展，有必要对各类数据的保护范围进行限缩，避免因为数据法益的广阔性而造成大量数据侵权甚至犯罪行为出现。根据上文对各类数据保护界限的划清，本文认为在国家数据保护中应排除一般性数据中的普通数据，将国家数据管理秩序被侵犯的对象限制在核心数据和重要数据中，适当允许普通数据的可流动和可利用，进而降低数据违法和犯罪成立率。在企业数据中，针对企业形成的数据集合和数据产品保护，应关注到数据来源的公开性和可利用性，在数据的财产权属保护中设置“有限性”条件，适当允许部分主体对该内容进行使用。而在个人数据中，同样需要适当肯定数据的有限商品化，在不违背前置法要求和法律伦理的情况下，承认个人数据的可流转性。综上，在数据犯罪本体罪名和功能罪名适用困境的现状下，结合刑法谦抑的理念，本文认为在复合性法益中，根据各类数据的特征，进一步强调法益保护的有限性，能够使数据犯罪治理更具有实质合理性。（三）刑法被动介入的维持1.数据利用合规化在罪刑法定原则的要求下，基于数据刑事立法的不充分，针对数据不法行为的刑事治理必然要更加注重维持谦抑性理念。不仅要在法益保护的可归责范围上，还要在数据利用行为的出罪机制上体现刑罚适用的谦抑要求。而企业合规机制的原理在一定程度上能够适应谦抑要求，通过合规计划的开展，将刑事治理内化为企业内部机制，在内部自律与外部监督结合的情况下，发挥出预防犯罪和明确企业责任的双重效果。不同主体和不同的数据利用阶段，其合规工作也会有所不同。以企业数据不法行为为例，在规模和利用条件上，企业占有绝对的优势地位，企业未经许可非法获取相关数据带来的危害性远大于个人未经许可非法获取他人数据，当然其涉及违法犯罪的可能性也越大。因此，为了维护数据法益安全，降低企业数据利用行为的刑事违法性，有必要结合数据的生存阶段，有重点地提前设置合规监管，在企业数据利用行为的前端尽可能排除非法获取、侵入等行为。纵观数据的生存周期，最容易发生不法行为的应该是数据采集、数据传输和数据处理阶段，因为该阶段直接涉及数据的首次处理，在这些阶段中引入合规机制更容易从源头上把握数据不法行为产生。首先，针对企业自身数据利用行为，为避免违法成本过大，企业可有条件地设立合规部门。明确企业的合规责任，并且分别以风险识别、风险评估、风险消除等措施，尽可能地避免企业在数据利用行为上产生的违法风险。在数据的采集阶段，数据安全法规定了应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集数据。所以在合规计划中就需要划定企业可采集的数据范围，避免因数据采集发生侵犯国家安全、数据财产权益或个人信息权益等行为。在数据的传输中，需要把握数据的可利用范围，避免将他人已受法律保护的数据集合或数据产品在未经合规处理的情况下进行传播。同时还需要防止因数据的传输行为而非法进入他人的计算机信息系统中，尤其是受法律严格保护的计算机信息系统，进而因相关数据的传输影响到计算机信息系统的正常运行及安全。在数据的处理中，即使是在有限的复合性法益下，不当的数据处理也会造成数据自身安全、数据集合和数据产品的财产权益甚至国家数据管理秩序的损害，有必要在数据动态保护的视角下，制定有效可行的合规计划。而在合规计划的具体开展中，企业在获取数据时，要将知情同意、目的合理、最小化三项基本原则作为合规审查的重点。其次，关于合规部门的具体工作内容，可以参照网络安全法第42、43和44条的要求展开，及时发现、及时纠正和及时补救，最终通过事前预防和事后弥补的组合措施，进一步限缩刑法介入的可能。2.数据生存周期的有限保护与现行法律的适用数据权益值得法律保护，但并不意味着在现有司法条件下，所有阶段的数据权益均有必要进行保护。因为全流程的数据保护“不仅会过度增加司法适用成本，还会导致数据可利用空间的进一步限缩，阻碍数字经济的发展”。在数据的部分生存周期中，可以适当允许市场主体对数据进行利用，深入挖掘流通中的数据价值。例如刘宪权教授指出的在现阶段下我国刑法无须对所有的一般数据实行无差别保护，也不必将非法存储、使用一般数据的行为纳入规制范围。其中原因主要是考虑到一般数据的公开性和脱敏性，即使在针对数据内容本身而制定的数据安全法中，其保护范围也主要集中于重要数据部分。在一般数据的保护上，不具有值得法律保护的必要性和紧迫性。因此，基于一般数据内容而产生的非法存储、使用的行为，因其较小的社会危害性更不应被纳入刑法规制范围之中。其次，在尚未达到刑事违法性要求但有必要进行约束和惩治的行为中，不对该类行为采取刑罚措施或者不实行与数据侵害行为无差别保护，并非意味着放纵该类行为。因为在针对数据不法行为问题上，我国已有较为完整的数据前置法规制体系，数据安全法、网络安全法以及个人信息保护法等相继出台，能够有效应对数据违法治理问题。所以针对某一数据犯罪的规制问题，即使有本体性罪名和功能性罪名的争论和选择，仍必须对有关数据治理的民行法律充分考量，确保刑法介入的被动性和最后性。结语在人工智能发展的趋势下，数据法益保护必须注意到科技进步的因素，在数据权益与经济发展的平衡下使刑事法律与前置法有效衔接。在人工智能和数字经济的发展和运用阶段，法律应有条件地向鼓励数据利用行为上倾斜。基于数据流通性和脱敏性，适当肯定非重大数据的利用行为，避免对该类行为进行归责甚至刑事归罪。首先，在数据治理的前端，基于复合性法益的观点，需要进一步强调“有限性”的要求。在国家数据中进行二次分类；在企业数据中厘清数据财产权与一般财产权的区别；在个人数据中，避免与个人信息保护法等前置法直接衔接。有条件地肯定数据处理和利用行为，进而在数据权益保护上实现刑事法限缩。其次，在数据治理的后端，为了助力合法数据要素市场化和数字经济发展，不管是刑事法还是民行法律，在适用上都要保持必要的谦抑，为数据资源的可利用留足空间。在刑事治理上，要对数据利用行为的违法性进行实质判断，同时可以设置和引入数据合规机制，在数据利用上实现事前预防和事后弥补的双重效果，进而保持刑法的被动性和最后性。总之，在人工智能时代背景和数据立法的现状下，针对数据不法行为的刑法治理，在行为鉴定的全过程中必须坚守谦抑理念，避免在前置法鼓励部分数据利用行为的情况下出现违背法秩序统一性问题。往期精彩回顾刘玉林

数据为数字时代发展所必需的资源，但是受制于对数据权属的不确定，对爬取手段、方式、内容的合理性不清楚，导致众多数据需求主体不敢冒于爬取其他数据拥有方的数据，因此限制了数据的流通。因此，应首先从数据爬取的不同行为进行分析，以了解爬取行为可能造成的损害。其次，再从数据使用行为方面进行探讨，从而明晰数据内部存在的法益。最后，再给出数据爬取违法性判断的分析范式，为数据爬取双方以及司法审判提供参考。以此来明确数据爬取的违法性边界，从而促进数字时代的数据流通与共享。引言数字时代的发展与人工智能产业息息相关，人工智能产业的运行原理为广泛的数据输入、并通过特征提取器提取数据特征后对特征进行整合后全连接神经网络输出最终结论，其主要的发展方向可分为问题求解专家系统、机器学习、神经网络、模式识别等。人工智能的结果虽然能达到一定的高度，但是为了提高他们的性能，仍然需要收集更大的数据集、使用更好的技术、学习更强大的模型。在数据收集端，不仅仅依靠人工智能开发者单向的数据输入，自动对其他企业内部的数据进行爬取同样是一种常用的手段，其通过代码指令对网页内容进行循环访问以调取相应的数据信息。不同网站内部的数据对其开发者而言通常具有财产属性，任由他人对企业内部数据进行爬取将会对企业的财产利益带来不可估量的损失。因此本文基于人工智能广泛运用的时代趋势，在数据赋权的问题解决之前，根据现行的法律模式对数据爬取行为进行合理的规制，并为数据爬取者划清数据爬取的边界。一、数据爬取的规制模式及其弊端当下，参与数据爬取的各方主体似乎都对于数据爬取行为的认识不够明晰，具体可体现在：第一，数据爬取方对于爬取数据的违法性边界认识不清；第二，数据被爬取方对于权益受到侵害的维权方式不详；第三，法院在审判时对于数据爬取行为的分析不定等。究其原因主要包括以下几个方面。（一）有关数据爬取规定的不明关于数据的规定具有模糊性。现行法律中关于数据爬取以及数据保护的规定可散见在各种法律规范中，如反不正当竞争法、著作权法、个人信息保护法、民法典、刑法、网络安全法、信息安全法以及各级法院及各部委下发意见及解释的配合使用。此外，各部委也相继下达了数据保护的办法，如2022年市场监管总局起草了反不正当竞争法（修订草案征求意见），新增了经营者不正当获取或使用其他经营者的商业数据的专条规定，而同年3月最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争〉若干问题的解释》完全删去了此前征求意见稿中关于数据爬取纠纷审理规定乃至“互联网专条”的进一步解释，可能是认为相关司法实践尚不成熟。市场监管总局与最高人民法院对于数据爬取规制的态度大不相同，反映了涉及网络和数据审理规则上存在的争议未有定论，值得学界深入研讨。目前司法上对于企业数据利益的保护大部分利用的是反不正当竞争法中的商业秘密条款（反不正当竞争法第9条第1款），互联网专条（反不正当竞争法第12条第2款第4项），一般条款（反不正当竞争法第2条第1款和第2款），但是上述条款存在着条款内容同数据本身性质不符合、直接适用将影响该条款本身的意义、论证说理明显不充分、不利于企业数据权益边界的确定性预期等问题。尤其是反不正当竞争法第2条作为对不正当竞争行为的一般性、概括性规定，使用了较多抽象性、模糊性的表达，增添了司法适用的难度。若被滥用，该条款很可能减损反不正当竞争法权威，影响其作为市场秩序基本法的指引和预测功能，甚至阻滞市场竞争领域内对有效规范的探求。综上所述，在现行法律中缺乏能够有效规范数据爬取行为的相关规定。（二）数据爬取行为认识的不足近年来，随着知识产权“三合一”审判机制的建立健全，知识产权民事、行政、刑事整体司法保护水平显著提升。但就涉数据权益案件而言，知识产权刑事案件由法院知识产权审判庭审理，而非法获取计算机信息系统数据罪等扰乱公共秩序罪仍由法院刑庭审理，知识产权“三合一”审判工作机制无法发挥其作用，知识产权刑事案件的专门审理可能因涉数据权益刑事罪名的认定不同而造成分案混乱。而对于各种数据权益罪名认定不同的原因则是对于数据爬取行为认识的不清。数据爬取分为爬取行为和数据使用过程，两个过程涵盖的内容均不相同，必须进行分类分析才能明晰数据爬取全过程所产生的问题。在数据权属不明的情况下，各国大多采取审慎的态度对数据爬取进行约束、限制，弱化对其本身的合法性、正当性的探究，更加关注行为所引发的社会效果，偏向“结果主义”的规制态度。而该种“结果主义”的态度则容易导致不能较好地对数据爬取行为以及爬取到的数据进行分析。“结果主义”虽然可能会为数据被爬取方带来一定数据权益方面的补偿，但数据有着多种权益竞合的性质，单纯地从单个角度切入来分析数据爬取的整个过程，不能够充分填平其对于被爬取方带来的财产性及其他权益的损害。（三）被爬数据性质分析的不准对于所爬取到数据的性质分析不够准确。我国目前的理论和实践主要关注从数据主体的身份特征进行分类，对数据本身的性质关注不足，尤其对动态化场景下数据性质变化的研究有待加强。数据中凝结的不止是企业的经济型利益，还含有个人信息、版权、商业秘密等多种法益，贸然地采用数据经济利益的衡量标准对数据爬取的侵权行为进行判定，将无法全面顾及数据中的内容。例如在上海某网络科技有限公司、侯某某等非法获取计算机信息系统数据案中，法院忽略了数据中内含的其他诸如著作权权益等，而单凭借数据爬取的侵入行为进行爬取性质的界定，从而判定被告构成了非法获取计算机信息系统数据罪。归根结底，还是因为法院对于该种数据爬取案件的审判分析流程不够准确。数据爬取并非一种单一的行为方式，而是多种行为以及多种法益竞合存在的新型现象，单纯地考虑整个数据爬取活动中的一个部分，将会贸然得出数据爬取行为的侵权结论。如此，便无法实现数据爬取的有效规制。为解决该困境，一方面需要科学地划定数据爬取边界，以准确定性数据爬取行为及侵害的权益内容；另一方面需要完善法院审判分析的步骤与流程，从而合理应对数据爬取中的法益竞合问题。二、数据爬取行为侵害的法益分析数据不正当竞争行为可以分为两大类：数据获取行为和数据使用行为。虽然两者之间存在紧密关联，但在认定其不正当性时所考量的因素并不完全相同。数据爬取行为形式繁多，爬取到的数据内容多样，数据内容涉及主体范围较广，数据自身的性质复杂多变，如何在每一种行为步骤下明确其涉及的权益内容才是解决数据爬取合理性边界问题的关键之策。（一）数据爬取的双重理解数据爬取为单纯的数据获取方式，其通过一定的数据获取指令或者其他计算机技巧获取对方网站内部的数据资源。传统的数据爬取行为指代的应为上述形式的数据爬取，只是目前学界已经将数据爬取的范围扩大至爬取各种类型的数据，因此有必要就传统的数据爬取与广义的数据爬取进行区分，方能揭开数据爬取的“面纱”。1.狭义理解的数据爬取网络爬虫技术是对网页中数据提取、分析的技术，可以被应用到多种网络信息的检索、存储之中。如现实生活普通用户常常使用搜索引擎，获取自身想要的网络数据信息，此外，其还在科学研究、Web安全、产品研发、舆情监控等领域得到广泛应用。爬虫的功能是获取网页，将有关网页的信息存档到数据库中，并提取和跟踪所检索页面中的链接，其主要分为通用网络爬虫、聚焦网络爬虫两种类型，均是按照一定的规则，自动地抓取万维网信息的程序或者脚本。狭义的数据爬取行为是对于公开内容的机械获取。在该种情况下，爬虫只是作为一个单纯的抓取型工具，如果没有爬虫的技术，通过大量的人力及时间获取也能获得相同的数据。该种爬取行为最为多见，不仅在商家直接被相互使用，即使是普通用户在学习过爬取技术后也能够被广泛使用。互联网产业需要发展便不得不采用该种数据爬取行为，单纯地自我生成数据或者根本无法使用他人的数据，对于互联网产业的发展影响将是巨大的。2.爬取数据的广义内涵对于数据爬取的概念其实应该以传统的数据爬取为对象，但是现今的数据爬取已经被扩大化理解为——无论数据的获取手段如何，只要最终的表现形式为数据的获取，皆可将之称为数据爬取。即狭义的数据爬取应当指代的是利用爬虫软件代替人工单纯获取公开数据爬取行为，广义数据爬取却还包括破解技术措施后获取数据、违反合同约定内容获取数据、侵入系统内部获取数据等几种数据爬取行为。对于该种对数据爬取扩大理解的趋势，应当准确地对各种类型的数据爬取进行分析，以使得数据爬取双方及法院等主体在面对该种数据爬取行为时采取正确的措施。首先，存在某种有条件公开的数据只对部分用户开放，因为其中蕴含着数据持有者的某种财产性利益，所以商家有意控制该种数据的流通，例如面部识别，指纹，ID账号等。而对于该种数据的获取，普通用户可能需要支付相应的对价以获得查阅该种数据的权利。若数据获取者希望通过爬取的方式大量获取该种数据，则在不支付对价的情况下，其必须采取相应的技术破解方式来获取目标数据。例如在杭州执某科技有限公司、杭州利某科技有限公司等与浙江中某网络科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告采取“撞库”的方式暴力破解原告的会员账户，以获取其账户中的数据内容。其次，对于尚未公开的数据，爬取者往往会采用侵入数据拥有者的服务器内部的方式获取企业内部的该种数据。该种情形类似于“黑客”的性质，但目前实务界或者司法界还是将该种数据获取方式列为数据爬取的范围之内。比如在衢州万某网络技术有限公司诉周某民等侵害商业秘密纠纷案中，被告破解原告的技术方式获取数据，法院认为涉案网站数据库中的用户信息，包括客户名单数据表中的注册用户名字段、注册密码字段和注册时间字段等信息构成商业秘密。而学界将该种数据获取的方式也列入了数据爬取行为中进行讨论。（二）爬取数据的实质性损害单纯就爬取行为而言，其可能会给被爬取人带来两方面的损害：一是实质性损害，主要指数据爬取者造成对方服务器坍塌或因侵入系统而带来的直接经济损失。二是非实质性损害，数据作为数据持有者重要的经营资源，数据爬取者获取数据的侵入行为对数据持有者的经营利益可能造成损害，因为数据的价值不似实质性损害可直接被计算，因此将该种对于数据内生价值的损害称为非实质性损害，以下将分而论之。1.服务器损害目前在数据爬取案例的司法审判中，法院广泛地对被爬取数据的非实质性损害进行认定。但是应该明晰的是，任何计算机操作方式都不应当损害对方服务器而造成财产性损失，否则可能面临侵权责任，严重者可能还面临着严重的刑事责任，爬虫作为经典的操作方式更不能逃离这一束缚。有观点认为，数据爬取技术完全是“中立的”，可能存在侵犯法益的情况是对于数据的后续性利用行为。但是事实情况是，技术层面的数据爬取行为并非完全没有任何危害。网络爬虫将会为web服务器带来巨大的资源的开销，大量的请求会加重网站服务器负担，极端情况则会导致网站崩溃。因此，无论采取任何爬取方式，爬取者首先都不能够造成对方财产性的损失，否则将直接面临法律责任。而落实在技术层面上，便是数据爬取者的爬取行为不能造成诸如服务器崩塌这种损害后果；如果出现了该种损害后果，则无论爬取到数据为何种内容，数据爬取者的侵权责任都应由被爬取企业所追究。因此爬取者在爬取时尽量不给网站带来不合理的负担，例如可以采取降低爬取压力的方式进行爬取。2.侵入式破坏数据爬取者对于侵入系统式破坏和服务器的破坏不同，侵入式破坏行为可能触及不同的法益。具体情形包括以下四个方面：第一，如果为了爬取数据而故意入侵对方的技术措施，该种行为在不考虑数据具体内容的情况下，也可能因为造成对方系统的损害受到惩罚，严重的可能面临刑事责任。第二，如果侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，无论是否获取数据，均构成非法侵入计算机信息系统罪。第三，即使进入非国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统而未抓取数据，只要是干扰了信息系统正常运行，后果严重的也可能构成破坏计算机信息系统罪。第四，即使没有达到需承担刑事责任的严重后果，侵入计算机系统给对方造成的直接财产损失也应该由爬取方所承担。（三）爬取数据内容区分及法益类型界定在讨论过数据爬取行为给被爬取方带来的实质性损害后，便可以对经过数据爬取行为后爬取到的数据内容进行分析。单纯爬取数据的行为，即使在不对对方产生实质性损害的情况下，也可能侵害数据中内含的其他利益，唯有分别进行分析后才能认清爬取行为所可能侵犯的权益。数据内部内含的权益大致可分为纯数据和其他权益内容。1.其他权益内容数据中内含有多种权益。比如著作权、商业秘密、个人信息等，唯有准确认定其中隐藏的各种权益内容才能拨开数据迷雾，认识数据。首先，从网络服务器或他人计算机的“共享区”下载将导致作品被永久性地保存在本地计算机硬盘，也完全符合著作权法规定的复制行为构成要件。但是单纯的复制行为并不必然构成侵权，是否侵权还是需要由其之后的使用方式进行判定。其次，通常情况下，隐藏在服务器中只可以通过管理员账号或其他方式，仅供内部人员查看的数据。该种数据通常已经满足了商业秘密的秘密性构成要件，如果该种隐秘数据能够满足价值性以及保密性，则数据的爬取行为便是违法获取商业秘密的行为，该种行为可以直接受到反不正当竞争法第9条的规制。另外，含有个人信息数据的权利归属尚不明确。有观点认为，自然人对个人数据的权利并非物权等可以积极利用的绝对权，只有在该权利被侵害而导致其他民事权利被侵害时，才能得到侵权法的保护。那么单纯地爬取载有个人信息数据的行为并不会必然导致侵权，同著作权类似，是否涉及侵权仍然需要具体分析其之后的使用行为。2.纯数据数据由多种权益内容构成，一份数据中既可能含有著作权、商业秘密、个人信息，也可能存在其他竞争性或财产性利益。因此，“纯数据”指代的应当是剔除了著作权、商业秘密、个人信息等其他权益内容后而仅剩余竞争性利益或财产性利益的部分。纯数据大致可分为两种：原始数据以及衍生数据。原始数据指不依赖于现有数据而产生的数据，衍生数据指原始数据在被记录储存后，经过算法加工、计算、聚合经过脱敏处理，生成新的、系统的、可读取、有使用价值的数据。本文认为无论何种数据，以何种形式爬取，在数据爬取后如果没有任何形式的数据利用行为而仅仅存储在存储器中的情况均不应该被视为侵权，也即在不产生实质性破坏的情况下单纯地复制公开数据的情况没有侵犯任何人的权益。任何民事主体如果仅仅获取或复制二进制代码的数据而未能在“信息”的意义上加以呈现和利用，该行为既不会为获取者带来任何经济利益，也不会损害被复制者的经济利益或人格利益。对于公开数据单纯的复制性行为和单纯的网页访问以及数据查看行为并无二致，但是后续的使用行为却不一定不会侵权。（四）违反Robots协议及合同约定的违法性讨论在探究数据爬取的过程中，始终绕不开违反Robots协议以及违反双方约定爬取数据的问题。但是两种违反方式究竟是否侵犯数据持有者的权益仍然没有定论，以下将分而论之。Robots协议作为数据爬取的协议在互联网产业相互爬取数据的限制中起到了很大的作用，但是Robots协议在数据爬取中的效力如何至今仍然没有被确定。数据持有方未设置技术措施或者Robots协议限制他人获取数据，并不意味默许他人可以随意使用该数据。因为数据在被获取之后有多种多样的用途，既有可能会损害数据持有方的利益，又可能根本不对其产生影响，还有可能达到双方共赢的效果。因此，Robots协议作为数据提供者单方意愿的体现，与整体公平竞争秩序的构建未必相符，在有的情况下会被企业用来作为不合理限制竞争对手发展的手段。法院有必要对个案中Robots协议的合理性进行检视。从举证责任来看，违反Robots协议可以初步被认定为违反商业道德，因为就一般情况而言，Robots协议作为能够有效降低网络交互成本的计算机语言，应当得到广泛遵守才能发挥其应有的效用。但是在特殊情况下，确实也存在Robots协议不当设置的情况，此时被告可以提出抗辩并提供相关证据予以证明。Robots协议作为单方的意思表示虽然含有一定的经济正当性，但数据爬取者违反Robots协议的内容进行爬取是否必然导致侵权仍无法给出具体答案。关于爬取双方订立的协约，企业之间如果存在合作关系，则可能会开放openAPI接口或者通过其他约定方式，使得一方可以从另一方中调取相应的数据。针对超出约定而获取对方数据的行为，使用合同法追究对方的违约责任是必然可行的路径，但关键问题是违约责任不一定能够完全弥补数据被爬取方的损失。至于违反双方之间的协约是否会构成不正当竞争行为，学界以及法院莫衷一是，目前学界的共识是数据的获取和使用如未遵循双方协议的约束范围，则可能被认定违反诚信和公认商业道德而有较高的不正当竞争风险。然而，诚实信用原则以及商业道德都具有较强的模糊性。商业道德在不同行业、不同商业模式、不同交易习惯中更是有着不同的判断标准，很难直接对其内涵和外延进行严格界定。因此，目前仍然没有较为统一确切的标准对于违反协议规定使用数据的行为进行判定。本文认为，不能贸然将违反Robots协议或者违反双方约定的数据爬取行为认定为不正当竞争行为。首先，违反Robots协议并不一定会造成侵权结果，而不违反Robots协议也不一定不会侵权，具体仍然需要综合考虑被爬取数据的性质、必要性、手段、Robots协议本身的内容等方面进行考量。其次，对于绕开反爬取技术措施的行为，也应该同不遵守Robots协议考虑方式相同，不能贸然将绕开技术措施的行为认定为不正当竞争行为，因为数据持有者的技术措施并非一定是合理。最后，涉及双方的合同约定问题，一方违反约定擅自爬取他方的数据，该种行为已经可以被合同法所规制，已然构成违约行为，而至于该种行为给被爬取方造成的损失，则需一种较合理的方法判断该种行为于对数据被爬取者的竞争性及财产性利益进行补偿。三、数据爬取后的利用行为侵害的法益分析广义上讨论，数据的爬取大致可以分为三种，即机械爬取公开数据、通过破解限制方式获取相应的限制公开型数据以及爬取完全禁止公开型数据。对应地，便可以将爬取到的数据分为三种，分别为完全公开型数据、限制开放型数据以及尚未开放型数据。数据爬取行为不同于数据利用行为，应该根据被爬取数据性质的不同对数据利用行为进行相应分析，进而再根据现行法律规定寻找合适的解决方案。（一）完全公开型数据全面开放型数据指普通用户可直接在网站上查看或获取的数据，在此情况下爬虫只是单纯地代替了普通用户对网页公开数据进行循环提取，狭义的数据爬取的对象应当是该种数据。此数据的获取方式以某点评诉某度案为代表，即将前台公开数据爬取后应用于自身的行为。数据内部的利益由数据的竞争性财产性利益和数据内部内生的其他权利带来的利益构成，因此我们可以将数据内生的权益分为两大类型——即非数据型利益以及纯数据型利益。1.公开数据使用行为的非数据财产型风险公开数据的非数据性利益由数据内在的其他权利内容构成，分别为著作权、个人信息。公开数据的数据全部公开，因此无法满足商业秘密的构成要件，所以公开数据中不存在商业秘密的利益。爬取数据中存在著作权权利和数据性权益的竞合，首先应当考虑的是对于著作权的侵害问题。如果对于已经公开的含有著作权的数据进行爬取复制行为，在之后如果进行网络传播、改编、使用等行为，则有可能侵害著作权人的信息网络传播权、改编权、复制权等权利。如在佛山电容某软件科技有限公司、白某信息有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，被告通过反向破解获取、复制了原告数据库中的数据用于盈利，侵犯了原告对于该数据库享有的著作权。对于含有个人信息的公开数据，在爬取后进行相应的数据复制、数据分析等行为都有可能侵害到个人信息权利人的权利。民法典第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”但是具体对于该种个人信息数据处理结果的公开性以及爬取者可爬取的边界，还需结合数据的特性、个人信息权利人、爬取方、公共利益综合进行考虑。如在麦某波、北京法先某科技有限公司等网络侵权责任纠纷案中，法院结合被告对于该种数据的技术处理、目标导向、结果评估进行分析，从而认定了被告侵害了原告的个人信息权益。另外，如果大量爬取该种数据还可能承担刑事责任，如在王某杰、邓某奕侵犯公民个人信息案中，被告非法获取公民个人信息并贩卖牟利，其行为已侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，侵犯公民个人信息罪。涉及个人信息数据的问题较复杂且尚未定论，因此目前还仍然需要一套确定的准则对这种数据的可爬取边界进行界定。不妨就脱离数据的权属问题，直接划定由平台享有该种数据的竞争性权利，暂时搁置用户的个人信息数据的问题，除非存在确实出现了侵害个人信息权利的情况，则可以由个人信息权利人直接进行诉讼。根据个人信息保护法的规定，个人信息权利人享有撤回同意权、加工使用权、删除权等，其不仅可以直接起诉数据收集平台，对于侵权的数据爬取者也可以进行起诉。2.公开数据使用行为的纯数据型风险纯数据指不含有著作权、个人信息、商业秘密等内容的单纯具有商业价值的数据。该种数据的爬取行为不应当被视为侵权，但是一旦涉及该种数据的使用便不可避免地会出现诸多的法律问题。应当明确的是，公开数据获取和使用应该是被允许的。通常情况下对公开数据的爬取中，爬虫只是代替用户循环访问网页，那么用户能够审阅查看的数据，爬取该部分数据也应当被允许，但是该种允许也应当附上合理性的边界，不然容易产生“搭便车”的行为。如上文所说，爬取的公开数据分为两种，一种为原始数据，一种为衍生数据，通常认为原始数据来源于用户，数据收集平台对其没有财产性权益，因此都应当可以被爬取。但是需要注意的是，平台对该种原始数据虽然不享有财产性权利，但是却享有竞争性权利，一旦数据爬取侵犯到数据收集平台的竞争性利益，也会被反不正当竞争法第2条所规制。例如，在百某公司诉大众某评公司案中，百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众某评网的信息，这种行为已经实质替代了大众某评网的相关服务，因为百某公司被判侵权。又如在大众某评诉爱某网中，大众某评网的商户简介和用户是汉某公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉某公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护。因此，其他经营者使用垂直搜索技术的网站对特定行业网站信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该特定行业网站造成市场替代的后果。爱某网的商户简介和用户某评已经构成对大众某评网相应内容的实质性替代，必将不合理地损害汉某公司商业利益。另外，衍生数据通常由数据收集者经过一系列的加工收集后得出，内含了数据收集者的劳动，理应由数据加工者享有财产性权益。对于该种数据的爬取通常含有较大的风险。在安徽某景信息科技有限公司与淘某（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认为，网络运营者对于其开发的大数据产品，享有竞争性财产权益。未经许可，直接将他人数据产品作为自己获取商业利益工具的，构成不正当竞争行为。对于纯公开数据的爬取合规性与否应当综合考虑爬取方使用行为的性质、被爬取方的利益损失以及公共利益。如果爬取方抓取数据之后并未将数据做竞争性使用，而是用作生产新的数据产品，例如将平台上的公开信息抓取之后，进行统计、分析，用来预测行业发展的走向，这种数据再利用并不会替代被爬取方提供的产品和服务，从而也不会无偿占有被爬取方的劳动成果。（二）限制公开型数据限制性开放的数据是指并非对于所有的用户开放，访问获取该种数据需要通过相应的方式，例如会员、缴费、合约等。以杭州执某科技有限公司、杭州利某科技有限公司等与浙江中某网络科技有限公司不正当竞争纠纷为例可知，限制性开放数据的获取需要通过攻克一定的技术措施后配合爬虫技术才能获取。对于爬取限制公开型数据侵害法益的讨论，应当结合数据内容的性质加以分析。对于限制公开型数据中的著作权以及个人信息问题，同公开数据中的权利内容相似。但是对于限制公开的数据，则有必要同公开数据进行区分考量。毫无疑问，限制公开的数据大多由加工后的数据，即衍生数据构成（部分也存在原始数据）。在剥离了著作权以及个人信息等非数据型利益后，限制公开型数据内部必然蕴藏着被爬取方的财产以及竞争性利益；该种数据的财产利益一般体现在例如会员等财产性收入上，而竞争利益则体现在企业通过该种数据获得的竞争性优势。通常情况下，破坏相应的技术措施爬取限制公开类型的数据，即使不存在破坏被爬取方的竞争性利益的情况下，对于对方财产性利益的损害也需要爬取者承担相应的责任。（三）尚未公开型数据尚未公开型数据是指企业完全禁止用户获取，非管理员或企业内部人士不能获取的数据，该种数据在网页前端不会显示，而是存储于后端并通过严格的技术措施进行反数据爬取的保护。以杭州某科技公司与汪某商业秘密纠纷案为例，首先，尚未公开型数据一般是企业运行的命脉，企业会采取一切手段防止其流通。因此，对于这种尚未公开型数据，爬取方需要面对的首先是破解相应的技术措施，才能获得此类被企业保密的数据。另外，正是由于尚未公开数据的保密性，使得此种数据中内含的著作权以及个人信息的性质，即被侵权的方式也发生了转变。首先是对于被爬取方数据中享有著作权内容的描述。如果爬取了隐藏数据中的著作权内容，不仅要面对爬取公开数据中侵犯复制权、信息网络传播权等权利，最重要的是该种行为可能直接涉及侵犯发表权的情况。著作权有着发表权一次用尽的情况，发表权作为著作权中非常特殊的权利的存在，一旦发表便无法撤回，这对于著作权人存在较大的损害风险。另外，该种行为可能还存在侵害著作权中的其他情况，爬取者需要谨慎地分析该种数据中蕴藏的著作权风险。其次，对于其中含有的个人信息问题，爬取尚未公开的数据不仅具有侵犯个人信息权利的可能，更有侵犯隐私权的可能性。隐私是指自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。个人信息和个人隐私的保护范围存在交叉关系，构成私密信息的个人信息将由隐私权加以保护。从保护客体来看，个人隐私在客观上一般情况下呈现为不为公众所知悉的样态，在主观上权利人也具有不愿为他人知晓的意愿；从保护方式来看，一般认为个人隐私一经泄露即易导致人格利益受损，故其保护方式更注重消极防御，对他人的行为限制更为严格。尚未公开数据中的许多内容均能达到隐私权的保护标准，譬如破坏了对方的技术措施后爬取到他人的个人照片、通讯录、活动轨迹等私密信息，该种情况下便很有可能侵犯他人的隐私权。另外，尚未公开的数据中将很有可能包含该企业的商业秘密，因为尚未公开满足商业秘密构成要件中的秘密性，如果尚未公开数据的持有者对该种数据进行了相应的保密措施，并且该种数据对数据持有者具有一定的经济价值，则爬取该种尚未公开数据构成侵犯商业秘密的风险极大。最后是尚未公开数据中“纯数据”的内容。需明确的是，“纯数据”中的竞争性或者财产性利益必须由为公众所知才能释放出其中的价值。因此，尚未公开的数据中的财产或竞争性利益通常已经被著作权或者商业秘密以及用户个人信息所吸收，即尚未公开的数据中不存在为企业带来竞争性利益的纯数据，因为纯数据中的价值必须经由公开才能发挥。换句话说，对上述三种权益的保护已经足以弥补尚未公开数据的价值。因此，爬取的尚未公开型数据中不存在“纯数据”竞争性或者财产性利益上的补偿问题。四、数据爬取的违法性分析范式无论是数据爬取方对于爬取数据的违法性边界认识不清，还是数据被爬取方对于权益受到侵害的维权方式不清，抑或法院在审判时对于数据爬取行为的分析不定。究其原因，还是因为缺乏对数据爬取流程完整的理解和分类分析。只有厘清数据运行全周期数据权利或权益的具体内容，才能建构符合数据运行发展规律，兼顾公平和效率的数据共享范式，实现数据在不同场景下于不同主体间的流转和增值。爬取数据中的价值性难以估量，而且数据并非单纯的财产性权益，现行无实体法为数据赋权很大程度上就是数据的性质太多，不便将权利单一划给某一主体。在数据尚未确权前，数据爬取侵害的法律救济存在两方面问题：一是数据的价值难以衡量，数据侵权损害计算方法不明；二是数据生产环节复杂多样，数据主体难以认定。因此，本文提出数据爬取侵害法律救济的不妨就先考虑数据爬取行为能给被爬取方造成的实质性损失，即先用现行明文规定的条款筛选数据爬取行为中所能侵犯的法益，最后再考虑数据的价值性及竞争性影响，这样才能在数据权利尚未明确规定时及时弥补被爬取方的损失。因此，本文在综合分析了数据的各个流程以及爬取数据的内在权益后，给出数据爬取侵权分析的三种范式。藉以此，为数据爬取者指明数据爬取的合理性边界，为数据被爬取方明确数据维权的法益主张内容，为司法适用提供层次化、步骤化的审判参考。（一）实质性损害认定的第一标准数据爬取行为并非不能造成任何非竞争性损害，因其频繁访问或寻找系统漏洞，又或者攻克技术措施等行为造成的服务器或系统的损害不能够被忽视。就司法审判的结果来看，法院似乎较少关注爬取行为带来的直接损失，而直接关注爬取数据的性质；又或者是只关注爬取行为，而不关注爬取数据的性质。因此无论是爬取方还是被爬取方，在经历数据爬取行为时，首先应当思考的应该是爬取行为是否造成了服务器坍塌或者系统被攻陷的实害性后果，如果造成了实害的结果便需要去进行相应的侵权诉讼。就数据类竞争行为而言，可以将经营者擅自抓取其他经营者持有的数据，导致其服务器过载，无法正常经营的情形纳入第12条兜底条款中，结果严重的还可能面临着刑事责任。现行司法审判中对于数据爬取的刑事处罚较为严厉，但事实上，与计算机信息系统相关的罪名多在于保护计算机信息系统和数据安全，应据此立法目的将无实质法益侵害性的爬虫行为出罪，限缩刑事处罚范围，以实现数据开放、数据共享与数据安全平衡，本文不作详述。总而言之，就广义的数据爬取而言，无论是何种类型的数据爬取行为、爬取到何种性质的数据、进行何种方式的使用行为，都应该以对被爬取方造成的实质性损害结果为第一考量标准，对爬取行为对被爬取方造成的实质性损害结果进行第一层补偿。（二）其他部门法过滤的第二标准法院对于数据爬取的考量方式不清晰还体现诸多案件中。如在上海晟某网络科技有限公司、侯某某等非法获取计算机信息系统数据案中，被告使用“tt_spider”文件实施视频数据抓取行为，并在数据抓取的过程中使用伪造device_id绕过服务器的身份校验，使用伪造UA及IP绕过服务器的访问频率限制。法院认为，被告单位上海晟某网络科技有限公司违反国家规定，采用技术手段获取计算机信息系统中存储的数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，应予惩处。如前文所述，数据爬取的刑事处罚范围是否合理的问题在此不做具体阐述。但是，仅仅凭借数据爬取的行为对整个数据爬取活动进行概括是不充分的。另外，在分析侵入行为后不再考量数据中存在的诸如著作权等其他权益，也是审判中不合理之处。因此，无论是审判部门还是爬取主体，都应当从爬取数据中隐藏的著作权、个人信息以及商业秘密去判断所使用的爬取方式以及使用该数据的行为的正当性与否。如果在满足第一层的不侵权标准后，又能够合理地规避著作权、个人信息、商业秘密等内在权利的侵权情况，那么便可以进入到第三标准的判断中。（三）竞争法模式判断的第三标准在经过了对第一标准和第二标准的考量后，便可进入第三层的考量——纯数据的竞争性利益以及财产性利益判断。如上文所述，现行关于数据爬取的规制法律主要基于反不正当竞争法展开，也有观点认为通过反不正当竞争法保护数据企业对数据的权利，实际上等于将数据企业的数据权利降格为一种受法律保护的纯粹经济利益，只能在其遭受特定方式侵害的时候获得救济，其保护的强度和密度显然不足。这种保护方法既不利于数据的流动和分享，也无法充分地鼓励数据企业更多地收集、存储、转让和使用数据。但是经过了前两层法益的过滤，剩余的“纯数据”只能体现竞争性及价值性的特性，所以通过反法进行保护也是合理的策略，只是数据的种类和状态多种多样，难以提炼出一个统一的衡量标准，以至于出现“同案不同判”的情况。目前各地法院对于数据爬取的审判思路大致相同，即分别考虑双方是否具有竞争关系、原告对于数据是否享有竞争性权益、被诉行为的损害后果、被诉行为是否具有不正当性。但数据的类型、状态多样，使得数据无论在权属层面的法律认定、还是司法层面的竞争边界认定上都难以提炼出一个放之四海而皆准的规则。因此，唯有对数据的类型、状态，平台对数据的创新和投入程度，用户作为数字劳动生产者的利益，数据流通的公共利益等要素和价值加以考量，方可得出爬取数据是否侵权的结论。另外，关于数据获取行为的正当性，浙江省高级人民法院联合课题组关于企业数据权益知识产权保护的调研报告所罗列的正当及不正当竞争行为也能为爬取双方带来一些参考价值。目前关于数据爬取合理性边界考量方式的观点较多。对于数据爬取正当性边界的判断既不能期待整齐划一的答案，也不能陷入一事一议的窘境，而必须基于统合的分析架构，仔细衡量数据爬取各方的权益。最终作出体系性和操作性兼备的制度回应。结语数据赋权是时代的趋势，但在数据相关的法案出台前，利用现行法规合理地平衡各方综合的利益是首要的任务。数据爬取并非一种单纯的事实行为，其涉及多个方面，在考虑数据爬取行为时不能一叶障目，只考虑爬取行为带来的单个后果。爬取到的内容通常是多种法益竞合存在的复杂客体，界定好数据内部存在的各种法益，对数据内部存在的各种权利进行相应的涵摄，方能维护数据中存在各个数据权益人的利益。因此，在判定数据爬取行为的合理性时要分层进行考虑，先考量爬取行为造成的实害结果，再分析爬取数据及使用数据行为中涉及的其他权利情况，最后结合相应的明文规定的法律对数据爬取及使用行为的合理性进行判断。另外，在涉及纯数据的使用行为时，要结合爬取方、被爬取方、公共利益等多个方面综合判断使用数据的行为，方能明晰数据爬取及其后续行为的合理性。往期精彩回顾刘玉林

政府数据开放是数字法治政府建设背景下推进政府向服务政府、开放政府转型的重要环节，也是培育数据要素市场、引领数字经济的加速引擎。从政策表述的变迁来看，当前政府数据开放的功能更加强调满足公众需求，促进数据再利用。政府数据指的是行政机关以及根据法律法规授权或委托的具有行政管理职能的组织通过生产、收集、管理、获取、加工、保存等方式拥有或控制的数据。其法律性质为公物，属于国家所有。对公共数据开放平台进行考察，政府开放的数据内容未能同用户需求形成双向互动的信息生态，数据的开放程序对个人信息保护重视不足，不同地区的数据来源主体存在较大差异。推进和完善政府数据开放制度，应以需求为导向选择开放数据内容，完善全周期的个人信息保护机制，并规范多元主体间的数据协同开放体系。一、引言中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中首次提出“数字法治政府”这一概念，部署以科技为法治政府赋能，以技术手段促进依法行政的政府建设宏观导向。其中，“推进政府和公共服务机构数据开放共享”是数字法治政府建设工作中的重点内容。原因在于，数字化、智能化的政府是数字法治政府的本质特征。而数据不仅是数字技术的核心要素，也是数字时代的重要支柱。其与互联网、算法相结合，共同服务于政府实现智能化与服务导向的转型过程。开放政府数据意味着政务工作透明度的提升，也有利于政府发挥资源的配置作用，从而更好地促进社会数据流动与开发利用。放眼世界，各国政府数据公开的实践已不鲜见，业已成为全球趋势。自十一届三中全会后，我国也出台了一系列政策文件推进政府数据开放。例如，2022年国务院办公厅发布的《全国一体化政务大数据体系建设指南》（国办函〔2022〕102号）指出：“促进数据高效流通使用，充分释放政务数据资源价值”。随着开放实践的逐步深入，如何更好地推进政府数据开放成为理论界研究的热点话题。在现有的研究成果中，一部分学者以制度整体为着眼点，或着重分析域外政府数据开放的相关实践以及给我国带来的启示，或论述政府数据开放的法律价值，或与政府信息公开制度进行比较分析。另有学者从制度内部出发探究政府数据开放的法理，解析政府数据开放的概念，探究开放可能导致的法律风险，分析开放应当遵循的原则，或者构建政府数据开放的立法路径。总之，现有成果多是从理论视角出发，而基于实践的考察阙如。本文在厘清政府数据开放逻辑的基础之上，以成都市公共数据开放平台为例，通过提取、分析平台数据，指出政府数据开放当前存在的问题，并提出相应的完善路径。通过指明政府数据开放进一步的发展方向，以期推动以服务、智慧、开放、共享为核心理念的数字法治政府建设。二、理论基础：政府数据的开放逻辑（一）政策导向下政府数据的开放目的我国政府数据开放体现出“文件治理、政策推动”的整体特征。从涉及政府数据开放的政策文件表述当中，能够反映出政府数据开放的目的与功能。中央层面，2008年颁布的政府信息公开条例标志着政府信息公开制度初步形成。党的十八届五中全会提出“实施国家大数据战略”，2015年8月，国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》提出“加快政府数据开放共享，推动资源整合，提升治理能力”，该文件成为政府信息公开向政府数据开放过渡的转折点。2016年5月，国务院颁布《推进简政放权放管结合优化服务改革工作要点的通知》，要求大力推进政务公开，全面推进重点领域信息公开。2016年12月，工信部发布了《大数据产业发展规划（2016-2020年）》，再次重申开放共享的数据运用理念，并明确指出数据开放的意义之一在于“提升政府治理能力”。2017年5月，国务院办公厅印发《政务信息系统整合共享实施方案》，对政府数据开放网站建设作出安排。同年6月，《政务信息资源目录编制指南（试行）》颁布，对政务信息资源目录的编制进行规范和指导。2018年1月，《公共信息资源开放试点工作方案》出台，从该文件的表述可以得出，公共信息资源开放的目的，有利于“建设法治政府、创新政府、廉洁政府和服务型政府以及发展壮大数字经济、共享经济”。2020年4月，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确将数据纳入第五大生产要素，提出加快培育数据要素市场，推进政府数据开放共享，提升社会数据资源价值。2021年6月出台的数据安全法，在法律层面为推动政务数据的开放利用作出保障。2022年6月，国务院颁布《关于加强数字政府建设的指导意见》，将“坚持数据赋能”作为加强数字政府建设的基本原则；2022年10月，国务院办公厅印发《全国一体化政务大数据体系建设指南》，其中，数据开放系统是国家政务大数据平台的六大核心系统之一。地方层面，根据北大法宝所统计的数据（截至2023年10月5日），自2016年起，全国共有31个省、自治区、直辖市相应制定并颁布了与数据管理、数据开放共享或数据发展等相关的地方性法规或政府规章，且相关文件数量呈现井喷式增长态势（见下图）。以成都市为例，自2016年起成都市先后出台《关于深入推进政务数据资源整合共享工作的意见》《成都市公共数据管理应用规定》《成都市“十四五”新型智慧城市建设规划》《成都市数据条例（草案）》等文件，对公共数据开放作出细化规定。通过对央地两级政府数据开放相关文件进行梳理可以看出，政府数据开放一方面旨在加强行政透明度，通过数据开放使政府获得有效监督，从而推进服务型、责任型的数字法治政府建设；另一方面，政府数据开放相较于政府信息公开更具有激发商业价值的功能导向，旨在借助数据这一生产要素的开放与流通构建数据要素市场。（二）政府数据的概念廓清政府数据是政府数据开放的客体，然而政策文件中却同时出现了“公共数据”“政务数据”“政府数据”这几种相近的表述，造成概念之间的含混。理论界对于政府数据的界定也有所差异。有学者认为，政府数据与政务数据、公共数据是同义词，指的是政府在履行职责的过程中制作或者获取的数据。也有学者将政府数据与公共数据进行区分，认为二者的差别在于数据主体不同，前者主体为各级政府及其职能部门，而后者主体则是政府或者公共机构。有学者则认为二者的差别主要体现在行政主体自身产生的内部政务数据不属于公共数据的范畴。另有学者认同政府数据与政务数据内涵相同，与公共数据内涵有所差异的同时，扩张了政府数据的外延，认为政府数据是行政机关与授权组织进行政务管理或服务时产生或收集到的与其组织、行为相关的数据总和。根据国际标准化组织的定义，数据是指可以由人工或者自动化方式进行通信、转移或加工的某种概念、事实、指令的特殊表达形式。关于数据的定义不存在异议。而“政府数据”这一概念相比于“数据”添附了“政府”二字，因此其概念的廓清实际上涉及两个问题：一是如何认识政府数据中政府的范围，二是政府与数据的关系。首先，在政府的范围上，根据外延的大小不同，理论上有广义、中义和狭义三种认识。狭义的政府仅包含各级人民政府及其职能部门；中义的政府指的是行政机关以及根据法律法规授权或委托的具有行政管理职能的组织；广义的政府则是在狭义的政府基础上加上与政府存在合作关系的社会组织或市场主体。本文认为，宜采用中义的政府范围。狭义的政府范围导致政府数据的范围过于狭窄，具有行政管理职能的组织所享有的行政权力来源于行政机关的授予或委托，其在行使行政权时所收集到的数据本质上也属于狭义的政府数据，因此，应当将具有公共管理职能的组织数据纳入政府数据的范畴。从开放共享这一目的来看，采取广义的政府范围忽视了这些同政府存在合作关系的社会组织或市场主体的成本，可能导致他们的利益受到损害。故不宜过大界定政府的范围。其次，在政府与数据的关系上，有生产、收集、管理、获取、加工、保存几种关系类型。本文认为，是否属于政府数据的范畴，应当判断政府是否拥有该数据或实际控制该数据。随着数字政府建设的逐步深入，政企合作发展起来，政府可能向市场主体购买数据。因此，不论是生产、收集还是加工、保存，这些界定方式均存在局限性，或随着政府数据获取方式的创新而随之改变。而拥有与控制则更接近政府与数据的关系本质。因此，政府数据指的是行政机关以及根据法律法规授权或委托的具有行政管理职能的组织通过生产、收集、管理、获取、加工、保存等方式拥有或控制的数据。（三）政府数据的公物属性政府数据能够开放、应当开放的法理与逻辑建立在政府数据的公物属性之上。由于政府在获取数据中所处的特殊地位，他们在数据使用上往往效率很低。因此，为实现社会效益最大化，政府应当通过数据分级与开放将国家所有的数据交由公众使用，以实现将数据作为生产要素的目的。大陆法系上公物与私物的划分以物的功能与用途为划分标准，把服务于公共目的或为实现公共利益而供公共共同使用的物称为公物，把服务于私人目的或为实现私人利益而使用的物称为私物。公物又有公用公物与共用公物的划分，前者特指行政主体供其内部所使用的物，而后者是供民众共用的财产。本文中将政府数据称为公物，指的是共用公物。也有学者从财产与公共利益的关联程度、财产开发利用的负外部性以及规制执行成本为公物与私物建立了更为细致的区分标准。不论采取何种标准，政府数据均满足公物的成立条件。关于政府数据的权属，不同地区出台的数据规范作出的权属规定并不统一。例如，《河北省政务信息资源共享管理规定实施细则》（2019）第4条第2款规定政府数据属于政府所有；《广东省政务数据资源共享管理办法（试行）》第4条也有类似规定。《福建省政务数据管理办法》第3条指出政务数据归国家所有。《重庆市政务数据资源管理暂行办法》第4条也采取国家所有的数据权属界定模式。然而，政府数据既为公物，应为国家所有。原因在于，其一，政府数据开放的目标是提供更加优质的公共服务和实现公共利益，政府数据国家所有能够避免私主体通过数据私有化控制支配市场，阻碍市场自由。政府数据国家所有有利于发挥国家在数据流通中的主导作用，防止数据资源的闲置或滥用。其二，政府数据本质上均来自个人数据，其正当性源于数据的采集目的。政府作为国家机关，代表国家收集个人数据并形成数据的所有权，不仅有利于政府数据公共价值的实现，提升社会福利，还不阻碍公民对政府数据的自由获取，有助于政府数据的社会化利用。三、实践考察：数据开放的现存问题根据《2022中国地方政府数据开放报告》，我国现有74.07%的省（不含直辖市）和55.49%的市（包括直辖市、副省级与地级行政区）上线了政府数据开放平台。其中，四川省的数据总量、有效数据集总数在全国居于第二位，其中可供分析的数据样本容量充足。在现有的数据开放平台中，最为基层的是市一级数据开放平台。因此，本文以成都市公共数据开放平台为考察对象，通过数据分析，指出当前政府数据开放的现存问题。（一）内容：信息生态中的用户参与驱动不足从政府信息公开走向政府数据开放，过渡与转向的内核是制度功能与目标定位的转变，即从增强政府的透明程度，到释放数据资源在经济发展和社会治理方面的潜能。从工具主义的视角出发，政府数据开放是为了方便市场主体对政府公开的原始数据进行开发、加工、创新和利用，以设计出更多创新性的产品和服务。从这个意义上来讲，政府开放的数据并不是越多越好，而应当切合公众的实际需求，尽可能地开放与公众相关、公众所需的数据。因此，政府数据开放在数据的范围与类型选择是否能够回应和满足公众对数据的关切和需求成为数据质量的评价标准。而公众对数据的关切和需求能够通过数据开放平台的公众参与程度予以量化。首先，平台的公众关注程度以及公众参与概况。成都市公共数据开放平台于2018年6月开放，截至2023年10月4日，成都市公共数据开放平台访客总数为5445350次，所有注册用户中，共有350个企业用户，占比3.38%，10014个个人用户，占比96.62%。从平台访问数据上能够初步反映出平台的公众关注情况。平台设置了互动交流板块，用户可以在该板块中表达数据需求，提供内容建议，反馈问题，进行数据纠错，或进行咨询提问。根据平台公开的数据，用户在该平台上提出的需求均已获得回复。其次，从数据主题的下载数量能够体现出公众对开放数据领域的偏好。通过对比平台上政府开放数据最多的领域与公众最为关注的领域的符合程度可以在一定程度上反映出平台开放的数据对公众数据需求的回应情况。公共数据开放平台上开放的热门数据同公众需求吻合程度不佳。一方面体现在数据数量前十所涉及的领域与其相对应的用户下载情况所涉及的领域排序存在较大差异；另一方面则体现在数据最为开放的领域并不切合用户需求。（二）程序：数据公开应当加强隐私加密保护政府所拥有和控制的数据资源与公民个人及其行为相关，政府数据开放与个人信息保护之间存在着天然的张力。从保护个人信息的面向出发，政府数据开放可能会给公民个人隐私带来严重威胁和泄露风险，应当在开放的数据当中对涉及个人隐私的部分作删除或加密处理，保护公民的个人信息合法权益。从政府数据开放的面向出发，只有扩大数据开放、促进数据再利用，才能充分发挥数据的作用，创造社会价值。根据价值与功能导向的不同，个人信息保护与政府数据开放对数据分别展现出收与放两种态度。因此，在开放数据时，应当注意对个人隐私的保护，在促进数据利用与保护个人隐私之间寻求平衡。2021年4月，全国信息安全标准化技术委员会发布《信息安全技术个人信息去标识化效果分级评估规范》（征求意见稿），2023年3月，国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会颁布《信息安全技术个人信息去标识化效果评估指南》，根据标识度不同对个人信息进行分级。在政府数据开放领域可以参照该标准，不予公开并注重保护1级（能直接识别主体的数据）与2级（消除直接标识符的数据）数据，3级（重标识风险可接受数据）与4级（聚合数据）数据可以准予公开。成都市公共数据开放平台设置了权益保护反馈窗口，当用户认为开放数据侵犯其商业秘密、个人隐私等合法权益的，可以通过此页面功能告知数据开放主体，并提交相关证据材料。开放主体会根据核实结果，分别采取撤回数据，恢复开放或者处理后再开放等措施，最终反馈给用户。对平台的数据进行抽样调查，发现“成都供电公司维修信息”这一数据集中包含成都供电公司的维修受理时间、所属单位、姓名、电话、工单号、故障地址等内容，在开放的1001条数据当中，大部分姓名仅保留姓氏，存在少量维修数据保留了姓名全称的不规范情况。同时，所有维修地址均未作删除或加密处理。详细住址涉及个人隐私，却暴露在公众视野之下。根据《信息安全技术个人信息去标识化效果评估指南》，详细住址结合姓氏很可能被列为1级信息数据。由此可见，平台上开放的数据在隐私保护方面仍有待加强。（三）主体：不同地区公开主体存在较大差异对成都市公共数据开放平台所有数据的开放目录清单为样本进行数据统计，成都市以及下辖各市、区、县均有数据开放。对数据开放目录中的条目数量进行汇总，可以直观地看出不同地区的数据开放体量。其中，成都市的开放数据体量最大，其余23个地区开放数据体量相差不大。进一步考察平台中各地区开放的数据来源，即数据的提供部门数量如下图所示。可以看出，该平台上不同地区的数据来源情况存在较大差异，其中，成都市的开放数据来源部门数量为60个，数量最多；东部新区的开放数据来源部门仅为一个，即东部新区综合部。除东部新区综合部这一特殊情况外，相对而言，开放数据涉及的部门越多，则数据类型越丰富；开放数据涉及的部门越少，则数据类型越单一。可见不同地区的数据开放主体差异程度较大，没有较为一致统一的数据开放部门标准，具有随意性。另外，根据成都市公共数据开放目录清单中不同数据开放条目的更新周期情况，平台开放的数据共存在实时、不定期、每日、每月、每周、每半年、每季度、每年8种不同的更新频率。在平台公开的全部7087条数据项目中，仅更新频率为不定期的就有3975条项目，占比56.09%。2022年6月，成都市《成都市“十四五”新型智慧城市建设规划》颁布，平台数据数量呈现井喷式增长，仅2022年一年开放的数据就占全平台数量的70%。由此可见，虽然成都市数据开放平台自2016年推出以来已经有5年多的建设历程，但数据开放工作却仍处于起步阶段。在公众参与、个人信息保护与开放主体方面仍有待完善。四、政府数据开放的推进方向与完善进路（一）以需求为导向选择开放数据内容首先，以“信息生态”为理论基础，政府开放的数据内容应注重回应公众需求。F.W.Horton从生态学中生态系统的研究视角看待信息流动与信息交换，在1978年首次提出“信息生态”的概念。政府数据开放的价值与目标在于通过释放数据这一数字时代的关键生产要素打造数据市场，并在数据流动与数据再利用过程中释放数据价值。从功能主义的视角看待政府数据开放，数据能够被社会主体高效利用的前提是数据开放与需求的切合。基于此，在政府数据开放内容的选择上，政府数据开放主体与数据需求主体，即公共平台与公众之间存在着互动关系，使得政府数据开放并非政府单向性的行为，而是与个人、市场主体等社会数据需求方形成双向交互的系统性联系。引入“信息生态”的研究视角，在政府数据开放这个信息生态系统中，平台与公众作为要素同时存在，政府以公众需求为导向和驱动力选择平台上数据开放的内容，公众利用平台上的互动、交流、反馈板块表达对数据内容的需求，在开放与需求连续的信息交换之中，形成政府数据开放的良性循环，以促进政府数据开放价值与功能的实现。换言之，政府数据开放生态系统的良性循环以平台与公众之间的畅通沟通为前提。其次，以数字法治政府意涵中的服务型政府建设为导向，政府数据开放需要保障公众参与。从上文对成都市公共数据开放平台的考察可以看出，虽然表面上数据开放平台的访问量与用户数量级表现良好，但细致考察平台上的公众参与情况，成都市公共数据开放平台相较于访问总量处于同一量级的上海市公共数据开放平台公众参与情况不佳。服务型政府是现代行政国家普遍遵循的价值理念与政府定位，要求政府将提供公共服务作为主要职能，以保障民生为工作重点，以人民满意为价值追求，通过一系列行政手段不断满足公众需求。2022年国务院颁布《关于加强数字政府建设的指导意见》指出，“加强数字政府建设对转变政府职能，建设法治政府、廉洁政府与服务型政府意义重大。”政府数据开放作为数字政府建设的重要内容，需要重视公众参与。具体而言，可以借鉴上海市公共数据开放平台的经验，在成都市公共数据开放平台上建设讨论区，在保留现有问答参与模式的同时开放更多互动交流形式，鼓励公众参与。最后，以政府信息公开到政府数据开放的转型过渡为指引，政府数据公开应当及时收集公众反馈。从“公开”走向“开放”，两种制度的原则、范围等方面均有改变。政府数据开放实行的是需求导向原则，而政府信息公开遵循的是公开原则。在范围上，相较于信息公开，政府在数据开放上拥有更大的灵活性与自主权。因此，政府数据开放应当更加注重双向度的数据反馈，不能够遵循旧有思路公开了之。在对成都市公共数据开放平台的考察中，根据平台2022年年报，平台引入了智能问答，回答用户反馈的问题或意见、建议，能够做到事事有回复。但回答的内容较为简短，对于公众申请公开的数据公开情况没有进一步反馈，回答质量有待提高。可以尝试引入生成式人工智能，为用户的数据查找需求提供交互式的指引，为公众创造更为便利的数据获取体验。（二）完善全周期的个人信息保护机制规范层面，完善个人信息处理与运用规则。在政府数据开放领域，各地区的地方性法规或规章在促进政府数据开放的同时多对个人信息保护作出规定。以成都市数据条例为例，其中明确指出要建立数据安全责任制，加强数据流通中的个人信息保护。在数据的收集方面规定合法、正当、必要原则，限制个人生物识别信息的收集，并对突发事件中的个人信息收集作出特别规定。在依法委托私主体维护与管理数据开放平台方面，规定应当使其明确信息安全保护义务并签订保密协议等内容，从宏观层面强调了对个人信息的保护。在数字法治政府的建设进程中，随着数字技术辅助行政决策的实践增多，同时考虑到法律规范的概括性、抽象性与稳定性，技术规则逐渐受到重视，发展为与法律规范并重的重要指引。因此，在政府数据开放领域，各地数据主管部门可以借鉴《信息安全技术个人信息去标识化效果评估指南》中对于个人信息涉及隐私程度的评级标准，探索制定符合本地实际的数据处理细则，在数据的收集与公开全流程中完善匿名化、加密等数据处理与监督标准。技术层面，加固平台数据库风险防御外墙。常用的个人信息保护手段即对识别性强的隐私信息化匿名化处理。匿名化虽然能够有效保护个人信息，但仍然存在“去匿名化”技术可能对个人隐私造成严重威胁的剩余风险。对此，有学者指出，应当在立法层面明确禁止信息去匿名。在技术层面，应当建立对于去匿名风险的防控机制，并将监管落实在政府数据开放从数据收集、数据处理到数据开放共享、数据利用反馈的全生命周期。自2012年上海市上线了全国第一个政府数据开放平台以来，实践至今，全国绝大部分省市已经建立了地方数据开放平台。但基于不同地区技术水平存在差异，部分地区数据库的风险防御能力较弱。实践中，政府数据泄露共存在恶意攻击、意外泄露与无意泄露三种原因。其中，恶意攻击导致数据泄露的原因比重最大。鉴于此，不仅要在技术上加强平台的风险防控能力，还要定期对平台上开放的数据进行检查，发现不当公开的隐私信息及时进行删除或加密，而不是被动地等待平台用户进行反馈。理论层面，构建全周期的个人信息保护机制。鉴于个人信息在政府数据开放制度中的公共性面向，在数据收集段，应当避免重复收集，在身份信息、手机号码等足以识别身份的，不必采集生物信息。在数据开放后，政府数据开放情境下的个人信息删除权理念应当更新，赋予公民个人信息删除权，允许权利主体对涉及个人隐私的信息请求删除，只需要提供数据开放侵权的初步证明即可，相应的数据提供部门应当对该请求进行合理审查，作出删除与否的决定。在数据使用端，“经设计的隐私”起源于美国执法实践，指的是数据使用者应当履行数据的安全保护义务，包括前端的产品开发与后端的数据管理，个人信息保护应当纳入使用、处理数据的全流程。因此，数据使用者应当提供相应的数据使用中个人信息的保护策略，并接受数据的监督主体随时的监督。（三）规范多元主体的协同数据开放体系政府数据开放应当加强多主体协同。经过考察，成都市公共数据开放平台中各区县的数据来源部门存在较大差异。政府所拥有与控制的数据来源包括政府机关，法律法规授权组织，医疗、环保、交通、教育等不同领域的事业单位，以及市场主体等。依据《关于推进公共信息资源开放的若干意见》，上述行政部门与事业单位都是数据开放的义务主体。从公共数据的利用角度看，行政机关、具有公共事务管理职能的机构、社会组织都有将自身产生、收集的公共数据，用于行政管理、公共服务、生产经营的权限。在中央层面，政府数据开放发布的政策多为联合发文，呈现主体协同趋势。地方层面，加强部门之间的数据开放合作与协同有利于提高数据质量，在平台上形成更为规范的数据集。政府数据公开应当明确开放主体的权利义务。政府部门公开动力不足，导致公众获取和利用政府数据的成本较高。同一地区各部门的数据开放情况也存在显著差异。平台上公开的数据条目与更新频率等，也由数据开放主体自主决定，存在较大的任意性。《促进大数据发展行动纲要》要求厘清各部门在政府数据开放中的数据管理权利与义务。政府数据开放的完善路径，应当在重点公开的数据领域，更新周期与数据质量标准等方面明确公开主体的权责，避免主体义务与业务间交叉重叠。结语数据开放是数字时代背景下各国政府的普遍实践，也是各国理论界的研究热点。近年来，随着政策层面对政府数据开放工作的重视程度提高，我国政府数据开放工作正如火如荼地开展。截至2020年底，全国各省市共208个地区上线了公共数据开放平台。由于政府对数据的利用、处理与创新方面存在天然劣势，政府数据开放制度的目的与功能不仅旨在加强政府透明度，接受公众监督，更重要的是构建以数据为要素的数字化市场，释放市场活力，促进数据再利用与产品创新。成都市公共数据开放平台上巨大的数据体量与较为完善的平台建设使之成为政府数据开放现状研究的优质样本。通过对平台开设区域的考察，分析研究数据开放目录，并对开放的数据进行抽样调查，发现现阶段的政府数据开放仍然存在以下三方面问题：一是在内容上，信息生态中的用户参与驱动不足；二是在程序上，数据公开应当加强隐私加密保护；三是在开放义务主体上，不同地区的主体存在较大差异。政府数据开放应当以制度目的为导向，在开放的内容选择上更加契合社会公众的数据需求。由于政府数据公开与个人信息保护之间存在天然张力，基于个人信息的公共属性，应当在政府数据公开中为涉及个人隐私的信息建立程序上的涵括全生命周期的保护与监督机制。同时，为提高开放数据的质量，应当划清开放主体权责，加强多元主体之间的数据开放协同。往期精彩回顾刘玉林

夫妻离婚分割的虚拟财产主要包括经营型、社交型和物品型虚拟财产。依托权利束理论，虚拟财产的权利属性应当突破物债二分的桎梏，财产权属性定位下的虚拟财产可以作为夫妻离婚共同财产分割的客体。通过财产的劳动理论、人格理论和功利主义理论的启示，夫妻离婚虚拟财产分割时应当以夫妻协力、关注财产蕴含的人格意义、网络共治和物尽其用作为理论依据。在其指引下，夫妻共同虚拟财产的范围划定、用户协议中禁止夫妻离婚虚拟财产分割条款的效力和虚拟财产的价值评估等问题都可以得到恰当地解决。法院在判决夫妻离婚虚拟财产的分割时，应当重点考虑虚拟财产与当事人精神情感价值或人格象征意义的关联程度、对当事人的隐私保护、对社会受众信赖利益的保护、虚拟财产的物尽其用和促进技术创新发展等因素，并运用比例原则的分析工具进行合理的利益衡量。引言像法的正义论题一样，财产权的论题历久弥新。“没有什么东西能像财产权那样普遍地焕发起人类的想象力，并引起人类的激情。”如今，人类正从历时两百年之久的工业时代步入网络时代，社会经济结构的方方面面正在经历科技上的整合与重组。网络时代向纵深推进，深刻地改变了财产的范围和形式，网络虚拟财产（以下简称“虚拟财产”）应运而生并不断发展，带来了一系列的法律问题和挑战。民法典第127条对虚拟财产的保护作出了原则性规定，然而立法者也承认，鉴于虚拟财产的新兴性和复杂性，如何界定虚拟财产的权利属性和内容及如何在不同的法律关系中实现对虚拟财产的保护，须留待今后进一步探索。目前我国学界对虚拟财产的研究已不在少数，但是对于夫妻离婚虚拟财产的分割议题则讨论极少，虚拟财产在婚姻家庭关系中引发的法律问题成了学界研究的空白地带。自2012年首例某平台店铺离婚析产案以来，虚拟财产在夫妻离婚时如何分割的问题逐渐引发关注并日益突显，成为理论和实务亟须解决的重要议题。在理论层面，夫妻离婚虚拟财产的分割涉及传统民法、婚姻家庭法和网络法的交叉，夫妻离婚虚拟财产分割方案的设计和完善是不同部门法规则及其背后蕴含的不同法理和价值之间互动的结果，对其进行学理探讨极富现实意义。在实务层面，由于缺乏明确的法律规则，法院在处理各类相关案件时存在诸多分歧或模糊的结论，甚至有法官明确表示：“现在多数靠调解来结案，法理跟不上，只能用情理解决。”有鉴于此，本文将从近代财产理论的基本法理出发，提出夫妻离婚虚拟财产分割的理论依据，在此基础上，结合民法典物权编和婚姻家庭编、电子商务法等相关法律的具体规则，探讨夫妻离婚时对各种类型虚拟财产的分割方案，以此作为婚姻家庭法研究积极回应网络时代发展的一次有益尝试。一、夫妻离婚虚拟财产分割的客体界定探讨夫妻离婚虚拟财产的分割时，第一步就是对分割客体进行界定，以明确本文的讨论对象。下文将逐一厘清虚拟财产的定义、特征、类型和权利属性，一方面对涉及虚拟财产的讨论和争议进行必要的回应，另一方面也为夫妻离婚虚拟财产分割的理论建构和规则适用打下基础。（一）夫妻离婚分割虚拟财产的定义和特征虚拟财产是指存在于网络环境中，以电子媒介呈现的数据（包括计算机代码、数字或模拟信号等形式）组成并具有排他性、可转让性和经济价值的无形资产。围绕“虚拟”和“财产”的本质，虚拟财产具有两大基本特征：第一，不具备物理实体，而是在网络环境中以数据化的形式呈现；第二，具有财产性，即排他性、可转让性和经济价值。围绕这两大基本特征详言之，一方面，财产法的主要功能之一就是在人与人之间分配财产，并保护其不受他人干扰地使用这些财产的自由，一个人使用竞争性财产的自由实际上主要取决于他们能够在多大程度上阻止他人使用该财产，据此，虚拟财产权人应当能够以其享有的权利对抗其他主体，尽管虚拟财产不具备传统有形财产的物理排他性，但它可以通过归属于特定网络账号的形式在技术上实现排他性。另一方面，如果没有可转让性，财产权将失去意义，据此，虚拟财产也应当具备交易的需求和可能。然而，相较于一般的财产（包括有形财产和知识产权等无形财产），虚拟财产的显著特征在于，其通常是模拟现实空间的物体而存在于网络空间的数据，其样态、功能和涉及的主体具有多样性，并且会根据场域和类型的不同而发生变化。（二）夫妻离婚分割虚拟财产的类型根据虚拟财产的样态和功能，在夫妻离婚财产分割的场景下虚拟财产主要可以分为以下三种类型。第一，经营型虚拟财产，即以市场经营和商品交易为目的，在网络环境中模拟实体店铺开设的网络店铺。第二，社交型虚拟财产，即在网络平台上注册使用，用于进行观点和内容分享等社交活动并因获得影响力和传播力而具有经济价值的网络社交账号。第三，物品型虚拟财产，即在网络环境中模拟现实世界的有体物而用于虚拟游戏的物品，例如游戏道具（如游戏角色的皮肤、武器）等。此外，需要特别说明的是，由于在我国虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，因此虚拟货币不作为本文的讨论对象。（三）夫妻离婚分割虚拟财产的权利属性对于虚拟财产的权利属性，一直以来存在较大争议，迄今尚未形成定论，物权说、债权说、知识产权说、新型财产权说等观点分歧不断。这也成为虚拟财产议题中一个“绕不过去”的理论命题。事实上，从放弃殖民时代的封建土地保有权到21世纪初著作权的扩张，财产的观念和范围始终在随着物质和知识环境的变化而变化。“财产从来都只是手段，而非目的。”从本质来看，财产是一个抽象的概念，财产权不是人对物的权利，而是人与人之间关于物的法律关系，这些法律关系是多元的，由若干不同的权利、权力、特权、豁免等法律利益组成，这些法律利益构成类似一束枝条的“权利束”。就此而言，财产权是由诸多法律利益构成的复合体，也就是包括物权、债权和其他具有经济价值的权利中任意一项或多项权利的复合体，无论是将虚拟财产界定为物权、债权、知识产权或是独立的新型财产权，都应将其纳入广义的财产权范畴之中。鉴于前述虚拟财产多样性和变化性的特征，在讨论夫妻离婚虚拟财产的分割时，对虚拟财产的权利属性可以摒弃以形式主义逻辑构建的解释范式，而采取功能主义的方法，依托权利束的理论将其直接认定为广义的“财产权”即可。这样一方面有助于解释和处理多元利益之间的复杂交织关系，另一方面也有助于虚拟财产的权能分离和有效使用。传统的财产权利范式已不再适用于网络环境中的虚拟财产，有学者甚至直言，在现行法律体系中对虚拟财产的权利属性进行严格的界定和归类对于解决实际的法律纠纷并没有实质的帮助，关键仍在于网络环境中各类具体的法律纠纷本身。这种广义财产权的解释方法富有张力，能够为虚拟财产提供成本更低的解释路径，同时也能够在民法典的具体规则中得到印证。民法典第113条明确规定：“民事主体的财产权利受法律平等保护”，根据历史解释和体系解释，民事主体的财产权包括物权、债权、股权、知识产权等权益。具体到夫妻共同财产，民法典第1062条第1款规定了夫妻共同财产的范围，从财产类型的角度看，夫妻共同财产除了包括工资、奖金、劳务报酬，生产、经营、投资、知识产权收益等明确列举的财产，还包括兜底条款中“其他应当归共同所有的财产”，虚拟财产当然可以被囊括其中；从财产权利属性的角度看，夫妻共同财产包括物权、债权、股权以及知识产权的收益、人格权的许可使用收益等各项财产权，虚拟财产可以直接作为财产权归入夫妻共同财产的范围中。综上，财产权属性定位下的虚拟财产可以作为夫妻离婚共同财产分割的客体，而不必严格受制于物债二分格局的桎梏。从法律的实际适用效果出发，一方面，财产权的权利属性界定不会妨碍夫妻离婚虚拟财产的分割；另一方面，虚拟财产的权利束性质要求着重关注财产辐射到的多元法律关系和各方主体的利益，一定程度上也为夫妻离婚虚拟财产的分割提供了方向指引。二、夫妻离婚虚拟财产分割的理论依据民法典第1087条第1款对夫妻离婚共同财产的分割作出了规定，夫妻双方协议处理不成的，法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。该规定较为原则和抽象，无法满足司法实践中法院判决时精细考量的需要，更无法解决网络时代财产类型和形式飞速变化引发的法律问题。洛克的劳动理论、黑格尔的人格理论和边沁的功利主义理论是近代财产理论的经典代表，这三种理论也曾被用于论证虚拟财产的正当性及其范围。这些近代财产理论为夫妻离婚虚拟财产分割的理论依据提供了启示，有鉴于此，下文将以近代财产理论为鉴，根据每种财产理论的精神实质和内涵，结合夫妻离婚虚拟财产分割中的具体要素和法律关系，尝试提出夫妻离婚虚拟财产分割的理论依据，在多元的利益和价值中为夫妻离婚虚拟财产的具体适用奠定扎实的理论基础。（一）劳动理论的启示：夫妻协力洛克提出，土地和其中的一切物为所有人所共有，但是每个人对自己的身体享有一种所有权，除了他自己以外任何人都没有这种权利。人的身体所从事的劳动使得自然界中的物脱离了自然所提供的状态而掺进了无可争议地属于某人自己的东西，从而使之成为他自己的财产，就此享有私有的权利并排斥其他人的共有权利。劳动的投入与付出证明了财产利益分配的合理性。劳动之所以能成为获取财产的工具，一个原因在于，劳动是保存自身与他人义务所需要的改良与增加价值的行为，劳动是一种理性的行为，对劳动的认可有利于社会资源的增长。劳动理论认为，财产是一种源于劳动的权利，人们通过各种类型的劳动来获得财产权。同样，在婚姻关系中，夫妻双方婚后协作劳动获得的财产成为夫妻共同财产，夫妻协力是我国法定夫妻财产制（婚后所得共同制）下夫妻共同财产范围的判定依据。夫妻双方都是婚姻共同体的成员，双方为婚姻共同体的维系和发展付出了平等的劳动和努力，这种劳动可以是从事市场工作使家庭财产发生直接的增值，也可以是操持家务、抚育子女、照料老年人、协助另一方工作、提供情感支持等使家庭财产发生间接的增值，夫妻协力贯穿于整个婚姻生活中，只要婚姻关系存续，协力就存在。因此，财产是否包含夫妻双方的协力是离婚分割虚拟财产的重要考量因素。（二）人格理论的启示：关注财产蕴含的人格意义黑格尔的人格理论认为，财产权和人格具有紧密的内在关系，“唯有人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权……物权就是人格本身的权利”。黑格尔把人对财产的权利看作人格本身具有的品性和能力，财产问题必须从意识形态上首先得到说明，把它与主体的自我意识相联系。质言之，财产是人格的延伸，人正是通过对财产的占有、使用、支配和处分，表明了自己的人格、意愿、目标以及他们各自在社会中的地位和发展的必然性。个人和财产之间的联系证明了对个人财产权的法律保护是合理的，财产权与个人的身份、隐私、自由等人格权益紧密相关。一个典型的例子是，某人的结婚戒指所包含的绝不仅仅是财产利益，还与其个人的自我意识和情感存在密切的联系。根据人格理论，财产权的合理性在于，财产实际上与财产所有人的人格权益不可分割地联系在一起，财产权把个人的自由范围从他的身体扩大到了物质世界的一部分。虚拟财产更是与人格要素形成了强烈的交融性与互动性，有鉴于此，在夫妻离婚虚拟财产分割时，需要着重关注财产蕴含的人格意义，也即虚拟财产涉及特定当事人的精神情感价值或人格象征意义以及隐私保护。（三）功利主义理论的启示：网络共治和物尽其用功利主义的目标是为最大多数人谋求最大福利（也可称为利益、幸福、实惠等），边沁提出，就整个共同体而言，当一项行为增大共同体福利的倾向大于它减少这一福利的倾向时，它就是符合功利原则的。将功利主义运用到财产理论中得出的结论是：将某类事物通过法律形式确认为财产并授予特定主体的最终理由在于，对社会整体有利。申言之，通过资源的有效分配实现整体利益的最大化。功利主义理论将利益相关者的最大利益作为最重要的衡量标准，当考察的对象是一项法律或政策时，衡量标准即为社会整体的利益。以知识产权为例，法律保护知识产权的最终目标是社会目标，即推进科学和技术的进步，这一目标显然是功利性的。一方面，功利主义强调追求社会整体利益的最大化，一项行为或法律规则应当有利于增大共同体整体的福利，社会整体利益可以被具体化为多方主体及其背后多元法律关系所涵盖的利益，这正好与虚拟财产权利束的性质相契合。就夫妻离婚虚拟财产的分割来说，可以将功利主义理论进一步延伸到网络共治理论。也就是说，在分割虚拟财产时，除了考虑夫妻双方及子女的利益之外，也要适当考虑相关的网络运营商和社会受众（包括网络店铺的消费者、网络社交账号的订阅者等）的利益以及促进技术创新和发展的社会公共利益，以追求整个网络环境下共同体的最大福利，推动多元共治新格局的构建和完善。另一方面，与功利主义理论相关的另一个价值是效率，“效率原则的理论支撑是功利主义”，旨在实现效率最大化的经济分析可以被视为功利主义的一种具体主张，财产法的经济目标就是采纳最终能在整体上产生最大净利益的规则，实现效率的最大化。效率原则在夫妻离婚虚拟财产分割中的体现是物尽其用的分割理念，也就是说，虚拟财产应当判决分割给能够最大限度地发挥其效用的夫妻一方。三、夫妻离婚虚拟财产分割理论依据的适用指引夫妻协力、关注财产蕴含的人格意义、网络共治和物尽其用等理论依据为夫妻离婚虚拟财产的分割提供了适用指引。以此为基础，一方面有利于在婚姻关系结束时为双方当事人提供公平、合理的财产分割结果，另一方面也有利于使离婚虚拟财产的分割适应网络时代的发展需求。（一）夫妻协力的适用指引根据夫妻协力理论，一般情况下，如果虚拟财产系在婚后注册取得，则为夫妻共同财产，以夫妻双方何人名义进行注册不影响共同财产的认定。如果虚拟财产系一方在婚前注册取得，则该财产本身为注册方的个人财产，但该财产在婚后取得的收益应为夫妻共同财产，因为收益是婚后夫妻协力的结果。以抖音或博客账号为例，一方婚前注册的账号在婚后取得收益，配偶一方可能参与了账号发布内容的构思、制作或账号的推广、引流，进行了直接劳动，也可能进行了操持家务、养老育幼等间接劳动。在规则适用层面，若虚拟财产为网络店铺等经营型虚拟财产，规则较为明晰，即使店铺为一方个人所有，也可直接依据民法典第1062条第1款第（二）项认定婚后经营所得的收益为夫妻共同财产。在白某、张某离婚后财产纠纷案中，法院认为张某婚前注册的某平台店铺由夫妻双方婚后共同经营，因此该店铺的经营收益为夫妻共同财产。若虚拟财产为社交型或物品型虚拟财产，则可将婚后因一方个人所有的虚拟财产取得的收益归入民法典第1062条第1款第（五）项的兜底条款中认定为夫妻共同财产。虚拟财产还存在一种特殊情况，一方虽然在婚前免费注册了游戏、社交账号或淘宝店铺账号等，但没有获得任何收益，也没有为获得收益付出任何劳动，婚后因商品经营、内容创作和发布、游戏练级等劳动而使虚拟财产获得经济价值的增长，此时不宜认定该财产为注册一方的个人财产，而应认定其为夫妻双方协力所得的共同财产。在高某甲与曹某离婚纠纷案中当事人就提出此种主张，高某甲主张曹某于婚前注册的某平台店铺系双方婚后真正开始运行并产生收益，属于夫妻共同财产，但法院最终因高某甲未提供相关证据而不予支持。在夫妻协力理论的指引下，虚拟财产是否属于夫妻共同财产不应拘泥于财产取得的时间，而应当考虑财产取得的原因和根据，尤其是另一方对该财产的劳动付出、资金来源等要素是否有协力。由此，对夫妻共同虚拟财产的认定，不应只考虑在网络平台上注册的时间，而是要考察双方是否都为具有经济价值的财产的取得和增值付出了相应的劳动。（二）关注财产蕴含人格意义的适用指引关注财产蕴含的人格意义要求关注虚拟财产涉及特定当事人的精神情感价值或人格象征意义和隐私保护两个方面。第一，就财产涉及特定当事人的精神情感价值或人格象征意义而言，如果虚拟财产与夫妻一方的精神情感价值或人格象征意义紧密相关（例如，用于记录和发布夫妻一方自己在人生重要阶段中具有纪念意义的事件或者专门用于悼念夫妻一方死亡亲属的网络社交账号，夫妻一方在电竞比赛中获得的游戏道具等具有纪念意义的奖励等），则应当在夫妻离婚共同财产分割时对其予以照顾。申言之，法院应当倾向于判决诉争虚拟财产归该方所有，并由其对另一方进行财产的折价补偿。值得一提的是，如果虚拟财产系与子女的精神情感价值或人格象征意义紧密相关（例如，用于记录和发布子女在人生重要阶段中具有纪念意义事件的网络社交账号），则在夫妻离婚共同财产分割时，法院应当倾向于判决该虚拟财产归直接抚养子女的一方所有，并对另一方进行折价补偿，这也是对民法典第1087条第1款照顾子女原则的响应。需要注意的是，如果虚拟财产仅仅是用夫妻一方的身份信息进行注册，不能据此就直接认定财产对该方具有精神情感价值或人格象征意义，因为单凭注册人的名义这一要素并不能充分反映和体现财产所蕴含的特定人格权益，虚拟财产的人格属性应当结合财产的用途、来源、运营方式等要素加以综合考量。在以夫妻一方的身份信息注册的虚拟财产被分割给另一方后，另一方在网络平台上进行相应的身份信息变更即可。此外，根据网络安全法第24条第1款，网络运营商为用户办理入网手续或提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。由此可见，注册人的身份信息是取得虚拟财产的必要条件，将注册人的身份信息等同于虚拟财产蕴含的人格权益将导致人格权益不当泛化的后果。另外，对夫妻一方具有精神情感价值或人格象征意义的虚拟财产不是民法典第1063条规定的应属于夫妻一方个人财产的“一方专用的生活用品”，二者有所区别。一方专用的生活用品是指，专属于夫妻一方个人使用、对另一方没有使用价值的生活消费品，例如个人的衣服鞋帽、化妆品等。将一方专用的生活用品界定为该方的个人财产，立法理由是其个人专用性，即基于物尽其用的考虑，只有专属于一方才能发挥物的效用，这与虚拟财产具有的精神情感价值或人格象征意义并无直接关联。第二，就特定当事人的隐私保护而言，隐私可以界定个人自治的范围，如果财产代表某人对物的支配，隐私则代表其对自己的支配。在网络时代，隐私保护面临巨大的挑战，“我们在互联网上的大部分行为，尽管是当前发达的人际交流中的一个自然的部分，但仍是隐私，它们也应被继续视作隐私”。虚拟财产中可能包含大量的个人隐私。例如，网络社交账号中夫妻一方与他人的聊天记录、通信记录，夫妻一方在网络社交账号中记载的不愿公开的日记、照片、视频，网络游戏中虚拟角色的资料信息和人物关系，网络游戏道具的使用记录等。这些隐私是夫妻任何一方作为独立个体所应当享有的，即使其处于婚姻关系之中，夫妻关系的团体主义不能磨灭夫妻双方各自的独立人格。而在婚姻关系结束时，当事人保护其个人隐私的需求和利益就更加明显。因此，在夫妻离婚虚拟财产分割时，应当考虑对特定当事人隐私的保护，如果虚拟财产与夫妻一方的个人隐私关系密切，且这些隐私无法通过技术手段进行复制、转移或删除，则法院应当倾向于判决诉争虚拟财产归该方所有，并由其对另一方进行财产的折价补偿，从而实现对当事人隐私的尊重和保护。（三）网络共治的适用指引网络共治追求网络环境下共同体的最大福利，在夫妻离婚分割虚拟财产时，也要将相关网络运营商、社会受众和促进技术创新发展等因素纳入考量。其一，考虑虚拟财产依托的网络运营商的利益，集中体现于用户协议对夫妻离婚虚拟财产分割的限制。申言之，如果用户协议禁止虚拟财产在夫妻离婚时被分割，则基于网络运营商和夫妻双方利益的考虑，应当如何处理？用户协议是网络运营商与网络用户签订的调整双方之间关于虚拟财产权利义务关系的合同，用户协议通常采取格式合同的形式，网络运营商预先拟定且未与网络用户进行协商。一般来说，在网络平台上注册和签订用户协议是网络用户获得和使用虚拟财产的前提条件。通过考察不同网络运营商提供的用户协议可见，有部分用户协议明确要求，未经网络运营商同意，虚拟财产禁止转让（包括买卖、赠与、离婚分割、继承或以其他方式转让）。在社交型虚拟财产中，各网络平台运营商的用户协议都约定，未经运营商同意，禁止以任何形式转让、借用、出租账号。在经营型虚拟财产中，某平台服务协议第3.2条第3款约定，在有法律规定、司法裁定或者经淘宝同意的情况下，店铺账户及账户项下的权利义务可以转让；同时，某平台网店铺经营主体变更规范第2条还特别明确，某平台店铺的经营主体变更类型包括因亲属关系（包括判决离婚和协议离婚）而进行的变更。相反，某平台入驻商户管理规则第18条则提及，商家不得将账号转让给任何第三方使用。在物品型虚拟财产中，某游戏使用许可及服务协议第16条第10款约定，用户可在游戏内或者通过该公司认可的交易平台进行游戏虚拟物品交易。相反，另一平台游戏许可及服务协议4.16条约定，未经该平台许可，不得擅自与其他用户进行游戏虚拟物品的交易或从第三方通过购买、接受赠与或其他方式获得游戏虚拟物品。在司法实践中，有网络运营商以用户协议的约定内容为由，拒绝根据法院的生效判决将具有经济价值的网络社交账号从夫妻一方名下变更过户到另一方名下。在夫妻离婚虚拟财产分割时，对于上述用户协议的禁止转让条款，可以从以下三个方面进行阐释和处理。首先，禁止虚拟财产转让的用户协议条款基本“留有口子”，即只要经过网络运营商同意就可以转让虚拟财产，据此，在夫妻离婚虚拟财产分割需要进行主体变更时，当事人可以征求网络运营商的同意。即使网络运营商不同意转让，如果虚拟财产是由法院判决或调解的形式作出离婚分割，依据民事诉讼法第114条第1款和第247条，网络运营商也应当履行。其次，如果网络运营商没有履行提示或说明义务，符合民法典第496条第2款规定的情形，用户可以主张作为格式合同的用户协议中与其有重大利害关系的禁止转让条款不成为合同内容。在网络环境下，用户协议的冗长内容、复杂形式、专业术语和无重点提示表述往往使得用户不愿意阅读，这种情形很可能发生。此外，依据民法典第497条，也可以将禁止转让条款解释为因排除或限制网络用户的主要权利而无效。财产的转让权历来受到高度重视，关涉财产的公共政策最好是通过财产的自由转让来实现。禁止转让条款侵害了网络用户对于虚拟财产享有的合法财产权，越来越多的法院因为禁止转让条款对网络用户的财产权施加了过度的限制而否定其效力。我国电子商务法第35条也明确要求，电子商务平台经营者不得利用服务协议对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件。并且，从促进技术创新和进步的角度看，禁止转让条款可能因阻碍产业的正常发展而应受到限制。《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》第6条关于网络店铺转让后责任主体的规定也可佐证虚拟财产的可转让性。最后，从应然的理论层面分析，虚拟财产是网络运营商运用技术手段对数据进行采集、编辑、合成、存储后形成的，网络运营商为虚拟财产也付出了时间、金钱和劳动，从网络共治的理论依据出发，网络运营商的利益同样应当纳入考量。因此，作为开发者和后台管理者，网络运营商禁止虚拟财产的转让似乎也具有某种意义上的合理性。然而，进一步分析会发现，网络运营商和用户对虚拟财产的需求和用途是完全不同的，网络运营商开发虚拟财产恰恰是为了将其投入用户市场，让用户使用和收益。以游戏道具为例，游戏用户不会要求获得道具的源代码并在不同的虚拟世界中进行复制和编辑，网络运营商也不会要求游戏用户亲自在游戏中使用该道具。从根本上说，这是源于虚拟财产的双重性质：它同时作为数据（网络运营商角度）和模拟现实空间的物体（网络用户角度）而存在。有鉴于此，网络运营商不应当禁止虚拟财产的转让，因为虚拟财产在用户之间的转让并不会有悖于网络运营商因开发和创造虚拟财产的付出，相反，恰恰是为了让网络运营商的付出得到更有效率的回报。此外，与网络运营商相比，用户与虚拟财产的人格要素联系更为密切，虚拟财产对用户而言更具不可替代性，因此用户理应优先受到保护。从另一个角度看，网络运营商与网络用户通常在经济实力、市场地位、信息与技术的控制和掌握程度等方面相关悬殊，网络运营商在一定程度上拥有了某种具有公权特征的私权力，由此创设了某种不平等的私人决定和监管机制。从保护弱者利益的价值出发，对网络用户明显不公的禁止让与条款的效力应当受到否定。其二，考虑虚拟财产社会受众的利益，具体来说，就是在夫妻离婚虚拟财产分割时，把网络店铺的消费者、网络社交账号的订阅者等受众的利益也适当纳入考量，而游戏道具等物品型虚拟财产一般不涉及社会受众。根据财产权的社会义务理论，财产权固然是私人的，但财产权的行使也需要同时有助于公益，财产权的社会关联性是财产权保障中需要考虑的面向之一。当立法者意识到虚拟财产的权利人和社会受众对财产享有平等的主张时，便可以更好地平衡他们之间的竞争，而且在某种程度上，他们的利益是互补的，合理的规则将使权利人、社会受众和整个市场受益。网络店铺的消费者（特别是网络店铺的付费会员）和网络社交账号的订阅者可能会成为特定虚拟财产的受众，他们因为信赖网络店铺或网络社交账号的信誉（影响网络店铺信誉的因素包括商品成交量、店铺的等级和评分、店铺的收藏和访问量、店铺的粉丝数量和经营时间等；影响网络社交账号信誉的因素包括账号的粉丝数量、转赞评数量、发布内容的质量和传播量、账号开通时间等）而进行消费或订阅，而网络店铺和网络社交账号的信誉往往与实际经营和打理虚拟财产的当事人直接相关。因此，基于对社会受众信赖利益的保护，法院应当倾向于判决该虚拟财产归婚姻关系存续期间实际经营和打理财产的一方所有，并由其对另一方进行财产的折价补偿。法院如果结合其他因素综合考量后，判决该虚拟财产归另一方所有的，则当事人应当进行主体变更的公示，以保障消费者和订阅者的知情权。（四）物尽其用的适用指引遵循物尽其用的指引，网络店铺分割给婚姻关系存续期间主要负责经营和打理店铺的一方，网络社交账号分割给婚姻关系存续期间主要负责观点、内容发布和分享的一方，游戏道具分割给婚姻关系存续期间经常进行游戏操作的一方，然后由其对另一方进行相关财产的折价补偿。在王某诉徐某某离婚纠纷案中，法院判决诉争某平台店铺由徐某某继续经营时，将“经营的连贯性、稳定性，发挥网店的最大效能”作为重要考量因素。另一个饶有兴味的问题是，上述主要甚至是仅由夫妻一方经营、打理或操作的虚拟财产是否属于民法典第1063条规定的“一方专用的生活用品”？有法官提出，若虚拟财产的娱乐性强、价值小，可以被认定为一方专用的生活用品；若娱乐性强、价值大，则虽然被认定为一方专用的生活用品，但是离婚分割时应当对另一方进行折价补偿；若娱乐性小且属于营生工具，则可以被认定为夫妻共同财产。这种观点显然有待商榷，其一，虚拟财产的娱乐性不宜作为划分“专用生活用品”的标准，二者的涵义相去甚远；其二，依据民法典第1063条，如果虚拟财产被认定为一方专用的生活用品，则属于该方的个人财产而在离婚时无需纳入分割的财产范围。由此，也在一定程度上反映了民法典第1063条将“一方专用的生活用品”认定为个人财产规定本身的似是而非，特别是在面对虚拟财产的场景时，问题更为突出。民法典第1063条中“一方专用的生活用品”是唯一基于用途而非财产来源判定夫妻财产归属的规定，其立法理由系基于物尽其用的考量，且通常夫妻双方此类财产价值相当，但由此引发了诸多争议。一个广为接受的论点是，如果夫妻双方此类财产的总价值差异悬殊，将导致严重不公的效果。据此，许多学者主张，如果此类财产价值较大，则不应将其认定为夫妻一方的个人财产。职是之故，一方面为了避免陷入规则本身可能带来的困境，另一方面结合虚拟财产的特征和用途，主要或者仅由夫妻一方经营、打理或操作的虚拟财产，一般不宜认定为一方专用的生活用品。因为从文义解释和目的解释的角度看，一方专用的生活用品需要具备个人专属性，例如衣服鞋帽和化妆品，它只能由一方使用，对另一方而言则没有任何使用价值。然而，虚拟财产通常并不具备这种特征，经营型、社交型和物品型虚拟财产对夫妻双方而言都可能具有使用价值（尽管使用价值可能存在大小的差异），即使是由夫妻一方经营、打理或操作的虚拟财产，也同样可以由另一方来进行经营、打理或操作，虚拟财产在用途上不具备强烈的人身依附性。四、夫妻离婚虚拟财产分割的具体方案我国法定夫妻财产制下，夫妻的共同财产系共同共有，虚拟财产的分割应当遵循民法典第304条规定的共有物分割规则。总体而言，虚拟财产的分割首先由夫妻双方进行协议分割；无法达成协议的，分割则依据法院的调解或判决进行，因虚拟财产通常为不可分物无法进行实物分割，因此应当视具体情况，对其进行折价或者拍卖、变卖后就所得价款进行分割。下文将在上述理论依据和适用指引的基础上，在实操层面进一步阐释分割规则适用和落实的具体细节。（一）虚拟财产分割的方式和考量因素首先，根据民法典第1087条第1款和第304条第1款，如果夫妻双方对虚拟财产的分割能够达成一致的，则应当尊重他们对共同虚拟财产的分割方案。法律赋予并尊重夫妻双方亲自为其离婚后财产关系的安排作出决定的自由，私法自治原则认为当事人的自由将会产生人类生活的最优规则。其次，夫妻双方协议不成的，则可诉请法院作出判决。法院判决时，按照以下情形分别进行处理。第一，一方主张获得虚拟财产的财产权，另一方不主张，双方仅就补偿方案存在争议的，则虚拟财产归主张财产权的一方所有，并由其根据法院判决对另一方进行财产的折价补偿。第二，双方都不主张获得虚拟财产的财产权，可根据当事人的申请对财产进行拍卖、变卖，双方就所得价款进行分割。以上两种分割方式实质上也是私法自治原则的体现。第三，双方都主张获得虚拟财产的财产权，这种情形较为复杂，值得进一步深入讨论。对本文第三部分夫妻离婚虚拟财产分割理论依据的适用指引进行总结可知：夫妻协力理论为夫妻共同财产的范围提供了判定依据；网络共治理论下对网络运营商利益的考虑回应了如何处理用户协议中禁止虚拟财产离婚分割的条款；关注财产蕴含的人格意义、网络共治理论下对社会受众利益的考虑以及物尽其用的理论为夫妻双方都主张获得虚拟财产的财产权时法院的判决提供了具体的考量因素。展开来说，法院应当判决诉争虚拟财产归具有下列因素的夫妻一方所有，并由其对另一方进行财产的折价补偿：其一，虚拟财产与该方的精神情感价值或人格象征意义紧密相关；其二，虚拟财产与该方的个人隐私紧密相关；其三，婚姻关系存续期间负责主要由该方经营、打理或操作虚拟财产，继续由其经营、打理或操作有利于社会受众信赖利益的保护并体现物尽其用的效率原则。多数情况下，这三种因素都归集于夫妻一方，然而不排除存在夫妻双方各自分别具有不同因素的情况。例如，诉争网络社交账号由夫妻双方共同打理，相较于丈夫，妻子更多地承担了观点和内容发布的责任，但丈夫在该社交账号中单独建立了加密相册用于保存自己的私密照片；再例如，诉争游戏装备是丈夫在电竞比赛中获得的，具有一定纪念意义，但之后由妻子主要进行游戏操作使用该装备。此时，没有绝对的优先顺位，而是需要综合考量当事人的精神情感价值或人格象征意义，当事人的隐私，网络运营商、社会受众的利益，技术创新和发展，物尽其用等相关因素，基于这些因素进行合理的利益衡量。比例原则为利益衡量提供了分析工具，法院在判决诉争虚拟财产的财产权归夫妻何方所有时，应当根据适当性、必要性和均衡性原则进行检视，具言之，法院应当考虑：判决虚拟财产归夫妻一方所有，如果会对某一利益造成损害，是否存在其他损害更小的替代性措施；对某一利益的损害是否和对另一利益的维护呈均衡合理的比例。在上述第一个例子中，尽管丈夫在网络社交账号中单独建立了加密相册用于保存自己的私密照片，该账号与丈夫的个人隐私紧密相关，但该隐私完全可以通过照片删除、拷贝等技术手段得到保护，所以根据隐私保护的利益判决该网络账户归丈夫所有不具备必要性。在第二个例子中，需要进行如下考虑：如果判决游戏装备归丈夫所有，游戏装备的物尽其用利益会受到多大损害，这种损害和维护丈夫对于游戏装备的精神情感价值是否合比例；如果判决游戏装备归妻子所有，丈夫对游戏装备的精神情感价值会受到多大损害，这种损害和对物尽其用利益的维护是否合比例。通过均衡性原则的对比和衡量，最终决定游戏装备的归属。最后，民法典第1087条第1款规定的“照顾子女、女方和无过错方权益的原则”在夫妻双方都主张获得虚拟财产的财产权时，既可以体现在，基于上述因素的综合考量判决诉争虚拟财产归夫妻一方所有后，按照该原则对另一方进行适当较多的折价补偿；也可以体现在，判决诉争虚拟财产归夫妻一方所有后，按照该原则在判决其他夫妻共同财产的离婚分割时对另一方进行适当照顾。在郑某与田某离婚纠纷案中，法院判决诉争某平台账号归婚姻关系存续期间主要运营账号的田某所有，然后依据照顾子女、女方和无过错方权益的原则，判决在分割夫妻共同债权时适当照顾郑某。（二）虚拟财产的价值评估鉴于虚拟财产的折价补偿必然涉及价值评估，因此需要对其进行探讨。由于虚拟财产本身具有的特殊性，其价值存在不确定性和不稳定性，对其进行准确的价值评估历来是一个理论和实践难题。目前，虚拟财产没有权威的价值评估标准或评估参考因素，部分虚拟财产也没有明确的市场价格。在网络共治理论的指引下，虚拟财产的价值评估应当结合各类虚拟财产的功能和特点，综合考量虚拟财产的财产权人、网络运营商、社会受众等各方主体的相关情况以及行业整体的发展状况。具体而言，经营型虚拟财产的价值评估应综合考量网络店铺的资金流水、客户数量、商品成交量、经营时间、店铺的等级和评分、店铺的收藏和访问量、财产权人投入的成本、未来预期收益、相关行业政策和行业发展前景等因素。社交型虚拟财产的价值评估应综合考量网络账号过去的营收情况、粉丝数量、转赞评数量、发布内容的质量和传播量、社会影响力、账号开通时间、合作品牌的数量和知名度、财产权人投入的成本、未来预期收益、相关行业政策和行业发展前景等因素。物品型虚拟财产的价值评估应综合考量游戏道具的稀缺性和市场供求关系、生命周期、未来预期收益、网络运营商的盈利模式、财产权人投入的成本、相关行业政策和行业发展前景等因素。同时，在进行虚拟财产的价值评估时，还可以重点参考各项情况相近的同种虚拟财产的市场价格；如果同种虚拟财产没有明确的市场价格，可以参考同类型虚拟财产的市场价格。结语网络时代向纵深发展对我们的生产方式、生活方式、思维方式和社会关系都带来了深刻的变革和挑战，法学理论和法律制度如何对其进行有效回应是时代赋予法学研究的一项重要使命和任务。面对虚拟财产的多样性、模拟性、技术性所引发的种种新问题，现有的法学理论和法律制度显得有些捉襟见肘，特别是当虚拟财产进入婚姻家庭法领域时。夫妻团体主义、夫妻双方的人格独立、信赖保护、物尽其用、网络共治、促进技术创新等，传统民法、婚姻家庭法和网络法的各种理念在此交叉和碰撞，形成了一个饱含争议和吸引力的研究场域。探讨夫妻离婚虚拟财产的分割正是对这个场域中诸多议题的一次探索和尝试，抛砖引玉，以求教于方家。就此而言，本文通过夫妻离婚虚拟财产分割理论依据的证成，试图打通相关基本理念与具体法律适用之间的壁垒，在理论养分的滋养和指引下，构建与完善夫妻离婚虚拟财产的分割方案，为理论研究和司法实务提供参考，从而助力推动新兴科技与婚姻家庭的发展融合，满足网络时代技术发展和权利保护的需求，实现技术理性与人文关怀的多元并重与良性互动。往期精彩回顾魏斌｜法律大语言模型的司法应用及其规范龚善要｜生成式人工智能赋能公共法律服务的范式转型段一鸣｜元宇宙虚拟社交场景侵害行为的类型化治理赵炳昊｜去中心化自治组织对公司治理的赋能与创新张守文｜构建数字经济治理的法治路径时诚｜数据权利的模块化设计上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

开展地方经济立法是在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的重要工作。地方经济立法伴随我国改革开放的历程而生，并不断发展、壮大；对地方经济立法的研究已成为理解我国经济法治实践，发展经济法治理论的有益切入点。上海地方经济立法始终坚持与改革同频共振，四十余年来走出了一条具有特色的发展之路，构建了具有特色的地方立法布局，并形成了在立法过程、路径、措施等方面的立法方法论。上海地方经济立法坚持实施性、补充性、试验性的立法定位；围绕服务提升国家经济治理能力，支持、促进和保障现代化经济体系建设的立法目标不断推进工作。近年来，上海地方经济立法回应时代新要求开展了一系列具有创新性、引领性的立法实践，特别是以优化营商环境立法、长三角区域协同立法、新兴领域涉外领域立法为重点积极探索，深化了对经济法治规律性要求的把握并有益地推动了经济法治实践和理论的发展。开展经济立法是具有立法权的地方国家权力机关的一项重要职责。上海是国家改革开放的排头兵、创新发展的先行者，在多年来的立法实践中对我国经济法治进行了一些规律性探索，对上海地方经济立法的研究是理解我国经济法治的有益切入点。一、地方经济立法的定位从经济法治的发生论来看，应当从制度变迁的角度来研究我国地方经济立法的定位。基于中国土壤生成的地方经济立法，既在调整对象上具有国际共通性，又在制度定位上具有突出的本国特点。（一）地方经济立法的权力来源和体制基础地方经济立法是我国改革开放以来政治经济变革的产物。地方经济立法从生成到发展、壮大，地位日益提升，已成为促进市场经济发展不可或缺的重要制度保障。1.地方开展经济立法的权力来源。我国是统一的单一制国家，地方的立法权是由国家赋予的。1979年7月，第五届全国人大二次会议修改地方组织法，赋予省级人大及其常委会立法权。时任全国人大常委会副委员长彭真同志在作关于法律修改的说明中提出，扩大地方权力，发挥中央和地方两个积极性，按照我国的实际情况和长期以来进行政治、经济、文化改革和建设的经验，规定省级人大及其常委会享有地方立法权。随后，伴随宪法、地方组织法、立法法的持续修改以及全国人大作出的系列授权决定，行使地方立法权的主体范围不断扩大，从省级人大及其常委会向省会市、较大的市延伸，向经济特区所在地的市以及设区的市、法律规定的市延伸。2.地方开展经济立法的体制基础。学者们普遍认为，1978年党的十一届三中全会启动经济体制改革，我国才有现代意义上的经济法治建设。1978年以前，我国虽有冠以财政、税收、金融之名的制度，但其属于计划经济体制的“集中统一管理”，而并不属于市场经济体制意义上侧重“宏观调控”的现代经济法。《十一届三中全会公报》提出，让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权。党的十一届三中全会在经济管理体制上推行适度的“分权”，是地方组织法赋予地方立法权、地方启动经济立法工作的重要政治背景。1993年11月，党的十四届三中全会作出《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，进一步强化事权下放调动地方积极性，由此也掀起了地方经济立法的又一个高潮。（二）地方经济立法的使命：提升国家经济治理能力法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设市场经济是对国家经济治理能力的考验，地方经济立法作为经济治理的重要载体，持续回应着市场经济发展提出的重要命题。1.处理好政府和市场各自功能和作用的关系。将调整主体分为政府与市场主体的“二分法”是经济法治的主要研究进路，辩证地处理好政府和市场各自功能和作用的关系是地方经济立法的重要任务。从立法实践来看，界定政府与市场的关系问题可以从以下几方面来理解：一是按照市场导向来规范政府的权力，以市场所需来推进政府改革。实现政府职能法定、推进政府职能转变等相关立法都属于该范畴。二是对垄断、外部性、信息不对称等问题，发挥政府作用以弥补市场失灵。知识产权保护、反不正当竞争等领域立法，以及当前各地关注的打击大数据杀熟、个人信息保护等立法都属于该范畴。2.支持、促进和保障现代化经济体系建设。党的十九大报告明确提出，“建设现代化经济体系是跨越关口的迫切要求和我国发展的战略目标”。现代化经济体系包括产业体系、市场体系、分配体系、区域发展体系、绿色发展体系、开放体系以及社会主义经济体制等方面。围绕现代化经济体系的基本范畴，形成了发展理论、分配理论等经济法治的系列理论。地方经济立法实践已经涉及了现代化经济体系的各相关领域。比如，在产业体系方面，有以扶持发展为导向的产业立法。在市场体系方面，促进技术、资金以及数据要素流通方面的立法正纷纷涌现。在分配体系方面，地方立法对一次分配领域的劳动权益保护，二次分配领域的社会保障，三次分配领域的慈善捐赠等均有涉及。二、上海地方经济立法的基本情况上海地方经济立法是我国经济法治建设的缩影，其恪守地方立法权限及功能定位，呈现了地方立法的特征风貌。（一）立法领域体现我国经济法治的整体布局特点全国人大常委会按照经济立法所调整的部门和领域，对经济立法作了六个方面的分类：即宏观调控，规范市场秩序和竞争规则，扩大对外开放和促进对外经济贸易发展，促进重点产业振兴和发展，自然资源保护和合理开发利用，经济活动规范化、标准化。将经济立法的六个方面分类与党的十九大报告提出的现代化经济体系相对照，可以发现，六个方面的分类涵括了市场体系、开放体系、产业体系、绿色发展体系以及分配体系、社会主义经济体制的内容。相对而言，区域发展体系在国家立法层面暂时还未作为单独领域体现在分类中，但我国已有以区域环保为主题的国家立法，比如长江保护法、黄河保护法。上海多年来紧跟国家经济法治的发展推进地方立法，在经济立法的六个方面均有相应法规。同时，上海积极贯彻落实长三角一体化发展国家战略，会同苏浙皖开展了数部长三角区域协同立法，在区域发展体系立法方面也有所建树。（二）立法定位体现实施性、补充性和试验性特点宪法、立法法确立了我国实行统一而又分层次的立法体制。保证法律体系内部和谐与国家法治统一，是立法体制的重要原则。宪法、地方组织法、立法法对地方立法权限作了两个维度的规定：一是明确了不抵触原则，即地方立法不得同宪法、法律、行政法规相抵触，并明确了国家的专属立法权范畴；另一方面，立法法对地方立法权限如何行使作出规定，要求地方立法发挥相对于国家法的实施性、补充性和试验性作用。上海地方经济立法的实施性、补充性和试验性体现在以下三个方面。1.在贯彻落实法律、行政法规和国家政策中发挥作用。党中央的部署要求和法律、行政法规的规定都需要在地方落地，解决通达群众、通达基层的“最后一公里”问题，地方经济立法发挥着贯彻落实法律、行政法规和国家政策的作用。有些经济立法从名称上即可看出属于实施性立法，比如，《实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》。同时，也有不少立法直接使用“条例”的名称，比如，《统计条例》《产品质量条例》。相较“实施办法”，“条例”这一名称更为综合，是指全面系统推进某领域工作的立法。“条例”可以不拘泥于实施某部上位法，而可以综合实施国家系列法律法规；可以不拘泥于实施上位法的规定，而可以更多地有些地方自身的创新和工作亮点。2.在因地制宜管理地方事务、推进地方治理中发挥作用。客观来看，国家难以通过立法对地方经济事务作出面面俱到的规定，需要地方从本行政区域具体情况和实际需要出发开展立法工作。上海着力把握好“地方特色”的要求，围绕城市“五个中心”的发展定位，制定了金融中心、贸易中心、航运中心建设相关立法；围绕区域发展平台建设，制定了漕河泾、外高桥、经济技术开发区等立法。“地方特色”不仅体现在经济立法的主题上，也体现在经济立法的各项内容中，比如，为总结提升数字化治理经验，近年来的上海地方经济立法普遍纳入了依托政务服务“一网通办”和城市运行“一网统管”平台开展工作的内容。3.先行先试，为国家立法提供样本和经验，发挥立法“试验田”作用。1978年12月，邓小平同志在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》一文中指出：“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”2019年，时任全国人大常委会副委员长兼秘书长王晨同志到上海调研时，要求上海积极发挥立法“试验田”作用，创造出更多可复制可推广的有益经验。上海地方经济立法以提高立法的前瞻性、引领性、示范性为己任，拿出许多“首创”规定。比如，2008年11月，上海制定了我国第一部专门关于电子商务的地方性法规《促进电子商务发展规定》，并结合地方立法工作开展了扎实、深入的理论研究工作，为国家电子商务立法提供有益经验，得到国家相关部委的肯定。三、上海地方经济立法服务保障改革的特点作为改革开放前沿城市的上海地方经济立法，始终坚持与改革发展相伴，与经济发展、社会转型同行；始终坚持提炼总结确保地方立法与改革同频共振的有效工作机制。（一）上海地方经济立法伴随改革进程形成工作特色从改革开放的重要年份入手，可以将上海地方经济立法分为四个发展阶段。这四个阶段构成的地方经济立法史是上海加速增效、在法治轨道上推动经济发展、服务保障改革的历史，也在一定程度上折射出我国经济法治的发展进程。1.党的十一届三中全会后，党和国家工作重心转移到了经济建设和改革开放，上海率先依托外资立法打响经济立法品牌。1986、1988年，上海围绕三资企业的申请和批准分别作出两个决定。1991年制定的《外商投资企业清算条例》是我国第一部清算法规。上海领风气之先，着力以法治服务保障外商投资，营造吸引外资的良好环境。截至1992年，上海共新制定经济立法12件。2.党的十四届三中全会确立市场经济体制改革后，在“市场经济即法治经济”理念的指引下，上海着力开展规范市场环境、促进要素流动的地方立法。上海制定了反不正当竞争、技术市场规范、价格管理、人才流动等立法，有效服务了市场经济基本法律制度的构建。同时，1996年制定的《外高桥保税区条例》体现了“浦东开发、法制先行”的重要理念，较好适应了浦东开发开放对法制建设的需求。从1993年到2000年，上海共新制定经济立法26件。3.中国加入世贸组织以后，上海跟进世贸规则带来的法治理念变革，服务国家战略、推进政府职能转变、优化营商环境成为地方经济立法的关注点。上海根据国家部署，多次开展行政审批制度改革相关法规一揽子修改，推进政府职能转变。在该阶段，金融中心、贸易中心建设条例等服务国家发展战略的对外开放立法稳步推进，知识产权、中小企业发展促进等优化营商环境、支持帮扶企业的立法逐渐起步。从2001年到2012年，上海共新制定经济立法26件。4.党的十八大至今，上海进一步提高站位，围绕上海的发展战略定位对经济立法作出整体谋划和系统提升。上海围绕党中央和习近平总书记明确的“三项新的重大任务”“四大功能”等要求，谋划经济立法布局。围绕“三项新的重大任务”，制定了《临港新片区条例》，开展了系列长三角区域协同立法。围绕“四大功能”之全球资源配置功能，制定了《数据条例》；围绕科技创新策源功能，制定了《推进科技创新中心建设条例》；围绕高端产业引领功能，制定了《促进人工智能产业发展条例》；围绕开放枢纽门户功能，制定了《服务办好中国国际进口博览会条例》，并对现有地方性法规作了内容能级的提升。从2013年到2023年6月，上海共新制定经济立法55件。（二）上海地方经济立法立足实践形成经济立法方法论经济法治的发展不仅要依托具体领域的立法，也需要总结形成经济立法本身的方法论。上海在实践中探寻把握改革与法治的逻辑关系，在立法过程、路径、措施等方面形成了立法服务保障改革的系列方法。1.依托科学、民主的立法过程凝聚改革共识。法是全社会共同遵守的行为准则，立法的过程本身就能够起到吸纳整合利益诉求的效用。为更好地发挥立法吸纳民意的作用，上海地方经济立法贯彻全过程人民民主系列工作机制，依托公开征求意见、立法论证、听证等方式，在立法工作全过程吸纳民意。为更好地发挥立法的统筹协调作用，采用重点立法项目“双组长制”，对《服务办好中国国际进口博览会条例》等重点项目，由一位副市长、一位市人大常委会副主任共同牵头，从起草阶段就及时协同协调解决立法中的重难点问题；采用重点立法项目的专班制，对《数据条例》等重点项目建立了由市人大有关委员会、市政府相关部门等参加的专班，集中力量推进难题破解、形成工作共识。2.遵循立法权限规划服务改革的立法路径。改革是解放思想、打破常规的过程，法治要支持和保障“变中求新、变中求进、变中突破”的改革，需要推进立法之变。上海围绕改革遇到的事权、制度障碍等问题，在法治的轨道上规划服务保障改革的工作路线图。对改革中涉及国家事权的，协助起草部门努力争取法治资源配给，具体包括依托浦东新区、临港新片区、虹桥国际中央商务区等上海各类先行先试平台开展探索；积极申请国家改革创新试点和国家授权先行先试等。对改革中涉及地方事权的，及时、有效以授权和变法给予法治保障。比如，对特定区域、特定领域作改革授权，《促进虹桥国际中央商务区发展条例》规定：“上海需要先行试点的重大改革举措，商务区具备条件的，在商务区优先试点”。又比如，对地方性法规开展改、废、释及暂停、调整实施等，在自贸区挂牌前即作出《关于在自贸区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，明确地方性法规凡是与自贸区总体方案不一致的，在自贸区暂停实施，为改革预留了法治空间。3.提炼有效的立法措施激发改革动力。针对改革创新工作中存在的思想顾虑、机制缺陷等问题，构建了改革的激励保障体系、责任豁免措施，为激发全社会改革创新的积极性和创造力营造制度环境。2013年上海作出《关于促进改革创新的决定》，在激励方面明确，设立改革创新奖，对在改革创新工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励，鼓励行业协会、商会等社会组织建立支持和推动其会员实施改革创新的激励机制；在责任豁免方面，设置改革“责任豁免”条款，明确改革创新没有取得预期成效，但勤勉履职不谋私利的，不作负面评价，可以依法免责，宣示了“鼓励创新、宽容失败”的改革导向。四、上海地方经济立法的主要发展方向全面深化改革、高水平制度开放要求上海地方经济立法以时代需求为导向，开展更加创新、更加具有引领性的探索实践，不断提升经济法治的治理效能。（一）深化对政府与市场关系的把握，对标最高标准推进优化营商环境系列立法处理好政府与市场的关系是贯穿经济法治理论与实务的核心问题。从改革开放后关注吸引外资、技术引进等立法，到党的十四届三中全会后聚焦反不正当竞争、技术市场规范、价格管理等立法，再到入世后围绕推进政府职能转变等开展立法，上海地方经济立法在发展历程中始终坚持对政府与市场关系的把握，积累了处理经济法治核心命题的经验。近年来，上海贯彻国家部署要求，总结提升经济立法的系列经验成果，开展了优化营商环境领域立法，对把握经济法治的核心命题作出了新的回应。上海是世界观察中国的一个重要窗口。作为世界银行确立的中国优化营商环境指标城市，上海以代表国家参与国际合作与竞争为己任，为国家更深地融入全球经济体系服务、为国家参与全球经济治理护航。2020年4月，上海通过了全国第一部施行的地方优化营商环境立法《优化营商环境条例》，对标世行营商环境评估标准，从市场环境、政务服务、公共服务、监管执法、法治保障等方面，对优化营商环境举措作了较为系统的规定。上海地方经济立法以《优化营商环境条例》为核心，加上之前之后制定的《促进中小企业发展条例》《反不正当竞争条例》《外商投资条例》《知识产权保护条例》等立法，形成了“1+N”的优化营商环境法规群。优化营商环境领域立法在处理政府与市场关系的问题上，既贯彻了经济法治的调控法定原则，又通过调整政府与市场主体权利义务关系保障了市场主体的发展权利、推进了服务政府的建设。一是构建营商环境建设的政府责任体系。调控法定是经济法治的重要原则，该原则要求政府行为有规可循、有据可依，在调控主体、事项、方式和程序等方面均要实现法治化和规范化。《优化营商环境条例》明确，市、区政府主要负责人是优化营商环境的第一责任人，并对涉及政府部门的行政、执法、服务等53个事项，逐一明确了责任主体，理顺优化了营商环境体制机制中的部门职责、责任、权限、流程等问题。二是形成政府履职的兜底性制度设计。保障市场主体的发展权利是经济法治的重要功能。针对由于政府部门分工不明、缺漏、交叉等给市场主体造成不便的情况，《促进中小企业发展条例》明确，对中小企业发展中面临的问题和困难，没有具体责任部门或者涉及多个部门无法落实的，经济信息化部门负责牵头协调解决。调整政府与市场主体的权利义务关系，设置政府履职上的兜底机制，把解决政府职能不明等问题的责任压给政府而不是市场主体，已经成为上海地方立法的重要特色。三是打造企业全生命周期的服务体系。服务政府建设是政府职能转变系列改革的重要内容，是行政法治的新领域，也是经济法治的新领域。上海地方经济立法主动强化政务服务理念。比如，《外商投资条例》突出服务外商投资的导向，在贯彻外商投资法“投资管理”专章内容的同时，总结和提升外商投资服务的系列措施，在全国地方立法中率先设立“投资管理与服务”专章。《外商投资条例》还通过登记注册、重大项目服务等具体条款，强化对政务服务的要求，构建外商投资全生命周期的“服务链”。（二）加强对区域协调发展法规制度的探索，聚焦长三角高质量一体化发展开展协同立法实施区域协调发展战略是党中央紧扣我国社会主要矛盾变化，按照高质量发展要求提出的重要战略举措。区域发展体系是现代化经济体系的重要内容，区域协调发展是典型的发展问题，经济法作为“发展促进法”大有可为。区域协调发展中所强调的平衡、协调、公正，其本身也是经济法治社会本位原则的重要内容。从2007年起，上海就会同苏浙皖三地谋划区域协同立法工作，逐步构建了长三角区域协同立法的有效工作机制。2018年，习近平总书记在首届中国国际进口博览会上宣布，支持长三角一体化发展并上升为国家战略后，上海会同苏浙皖贯彻党中央关于区域协调发展的部署要求，进一步聚焦提高长三角地区的区域连接性和政策协同效率，依托立法模式创新形成了具有开创性和一定理论价值的协同立法成果。一是依托协调互补的立法协同模式推进区域政策目标协同。从经济法治理论看，制定和完善相应的协同发展规划是推动区域协调的法治切入点。经过探索，上海会同苏浙皖形成了协调互补的区域协同立法模式，即在协同立法中以相同文本确立共同工作机制，同时辅之以体现各自特色的个性化条款。依托协调互补的立法模式，三省一市在协同立法中大力推进了区域政策上的协同和发展目标上的共识。比如，2022年，为落实习近平总书记关于促进基本公共服务便利共享的要求，开展了《推进长三角区域社会保障卡居民服务一卡通规定》协同立法。该规定确立了社会保障卡跨域应用的主要场景和后续推进目标，明确三省一市共同编制社会保障卡跨省应用项目清单并动态调整，对社会保障卡相关数据共享交换、标准协同互认等提出了要求。二是依托步调一致的“三同”模式创新区域间政府合作形态。加强政府合作是区域协调的重要基础，传统的政府合作往往以政府间联席会议、政府间协议等为主要形式。2019年设立的长三角生态绿色一体化发展示范区承担着“一体化制度创新试验田”的重任，推进示范区建设开启了沪苏浙创新区域协同发展工作机制的新篇章。国务院批复的示范区总体方案明确，设立由沪苏浙共同组成的长三角示范区执委会，并要求其行使跨域项目管理权和审批权。为保障执委会跨域行使权力落到实处，2020年，沪苏浙分别表决通过《关于促进和保障长三角生态绿色一体化发展示范区建设若干问题的决定》。三地省级政府同时将省级项目管理权和审批权授权给执委会，执委会受到三地授权从而跨域行使职权。示范区立法开创性地为执委会跨域行权履职提供了法治顶层设计，形成了各地文本相同、审议通过时间同步、新闻发布会同开的协同立法新模式。三是依托长三角专章、专门条款的模式拓展区域协作新领域。区域协调发展涉及产业、要素等众多方面，需要依托地方经济立法不断地推动。客观来看，有些领域确有协同立法需求，但短期内尚不具备同步立法的条件，需要循序渐进地推进。近年来，上海在征求苏浙皖意见的基础上采取了主动在上海地方性法规中设置长三角专章、长三角专门条款的方式，对有关协同事项先行作出明确，为兄弟省市共同推进工作留下制度接口。比如，《数据条例》设“长三角区域数据合作”专章，明确共同打造全球数字经济发展高地。《促进人工智能产业发展条例》设长三角专门条款，规定了推动长三角人工智能产业协同融合发展的主要措施。2022、2023年，地方组织法、立法法相继作出修改，在国家基本法律层面对区域协同立法作了规定，区域协同立法由地方实践进一步得到国家支撑。立足长三角区域高质量一体化发展的目标，地方经济立法在丰富区域协调发展法治实践，构建“区域经济法”理论方面，有着广阔的空间。（三）回应全球化、信息化时代的趋势要求，探索开展新兴领域、涉外领域立法党的二十大报告提出“加强新兴领域、重点领域、涉外领域立法”的要求。回应全球化、信息化时代的新趋势，需要立足推进经济治理现代化的目标，提出具有中国特色的法治方案。以立法支持新兴技术、新兴工业以及高新技术开发区发展，助力吸引外商投资，加强自贸区建设、对外开放，是上海地方经济立法多年来的特色亮点。党中央明确上海高端产业引领、开放枢纽门户功能等新的发展战略定位后，向时代发展变化的新趋势新挑战聚焦，向上海承担的重大战略、重大任务聚焦，发挥“开路先锋、示范引领、突破攻坚”作用，是上海地方经济立法面临的深刻要求。一是以产业促进和科技进步共同发力推进数字经济立法。互联网和数字经济为代表的领域已经成为发展最快、创新最活跃、辐射最广的新兴领域。数字经济发达的国家正积极推进相关领域立法工作。我国已制定了数据安全法、个人信息保护法明确发展的底线要求。上海地方经济立法立足产业促进和科技进步两个维度，制定了首部省级地方数据法规，开展了人工智能产业发展和智能网联汽车立法。上海依托产业促进类立法的特点，改革和突破产业发展的体制机制障碍，《数据条例》从公共数据的资源属性出发，在全国率先确立了公共数据授权运营基本制度框架，规定了场景化的利用导向、安全可信的利用环境、市场化运营的基本原则以及政府监督和社会化的评估机制。立足科技进步类立法的特点，在促进科技进步、转化和创新的同时，处理好新兴科技发展的风险，《促进人工智能产业发展条例》设立“产业治理与安全”专章，对人工智能伦理专家委员会的评估工作，人工智能研发和应用应当增强伦理意识等作了规定。二是以重大对外开放平台建设为切入点推进涉外领域立法。加快构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，是党中央作出的重大战略决策。“努力成为国内大循环的中心节点和国内国际双循环的战略链接”是上海服务新发展格局的重要定位。上海地方经济立法紧扣国家对浦东、虹桥国际中央商务区等先行先试平台的部署要求，努力推进制度性开放措施落到实处。先后制定《临港新片区条例》《促进虹桥国际中央商务区发展条例》等法规，从要素、产业、市场等经济法治的重点内容入手，加强对外开放平台的服务保障和能级提升，更好地发挥战略链接作用：例如，通过支持建设国际金融资产交易平台、国际数据港等加强要素链接；通过支持发展智能新能源汽车等先导产业，会展、医疗服务业等先进服务业加强产业链接；通过支持建设进出口商品集散地、完善洋山特殊综合保税区口岸管理措施等加强平台的市场链接。开展地方经济立法是在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的重要工作。地方经济立法的发展轨迹和发展成果，生动体现了经济法治的生机和活力。地方经济立法将和国家立法一起，以鲜活的立法实践和理论发展，共同服务于现代化经济体系和国家治理体系建设，服务于中国式现代化的伟大征程。往期精彩回顾齐俣｜我国刑事司法中人工智能与量刑的问题与对策马雨嫣｜数字经济下区块链存证证据真实性认定规则的司法应用及优化途径朱浩川

民法典的颁布明确了有扶养关系的继父母子女之间的继承权，但法律缺乏对“有扶养关系”和“继父母子女”这两个条件的明确具体的规定，导致在司法实践中，尤其是在生父母与继父母的婚姻关系解除的情况下，极易出现法理情相互冲突的困境。通过结合上海丁某继子“天降遗产”案，就继子女继承权问题，从法理情理、制度观念、亲缘扶养等角度予以阐释，提出当前继子女继承权法律适用中存在的问题，并就实务中如何平衡权利义务关系、统一司法认定尺度等提出相应建议。民法典第1072条在婚姻家庭编明确了继父母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系适用本法关于父母子女关系的规定；在继承编第1127条中明确将有扶养关系的继父母、继子女纳入第一顺序法定继承人范围。据此，除了血亲与配偶之外，继父母子女同样可以因扶养关系而享有继承权。然而，法律对于“有扶养关系”和“继父母子女”这两个条件缺乏更为明确具体的规定，导致在司法实践中，尤其是在生父母与继父母的婚姻关系解除的情况下，极易出现法理情相互冲突的困境。本文将结合案例，对继子女的继承权进行分析。一、法理与情理：继子女的继承权之争2023年5月，网上一则题为《上海老伯去世，23年没来往的继子获“天降遗产”，养老送终的继女却无所得……》的继父母子女继承案新闻引起社会广泛关注，也引起了公众对于继子女继承权的讨论。在这个案件中，被继承人丁某生前有过两段婚姻，均未生育亲生儿女。在第一段婚姻中，吉女士与丁某结婚后，携幼子吉某共同生活，后丁某与吉女士离婚，吉某与丁某再无往来。在第二段婚姻中，丁某与伍女士结婚后，二人与伍女士的成年女儿臧某共同生活至丁某去世。同为丁某的继子女，法院最终却判决23年没有往来的继子吉某享有继承权，而为丁某养老送终的继女臧某不享有继承权。由此也引发了公众的不解：继子女是否享有继承权？扶养关系如何认定？继子女对继父母的赡养是否构成扶养关系？扶养关系是否因继父母与生父母离婚而解除？在这个案件中，可以看到法院对于继子女继承权的态度：第一，有扶养关系的继父母子女之间互为第一顺序法定继承人；第二，对于“有扶养关系”的认定，只考虑继父母对未成年继子女进行抚养教育的情形，没有考虑成年继子女对继父母进行赡养的情形。第三，有扶养关系的继父母子女之间形成拟制血亲，不因生父母与继父母婚姻关系解除而解除。第四，在考虑继承份额时遵循权利义务相一致原则，继子女对继父母未尽赡养义务的，应当少分或者不分。然而，当前司法实务中，对于继子女继承权在认定上仍有诸多争议，“一刀切”的方式也体现出较多弊端，主要体现在以下方面：第一，对“有扶养关系”的认定标准不一，导致继承权认定难。民法典继承编将继父母子女之间有“扶养关系”作为取得继承权的依据，婚姻家庭编则规定了继父母对继子女的“抚养教育”，强调长辈对晚辈的抚养教育事实，但是法律和司法解释都没有明确规定“扶养关系”的认定标准，比如是否一定需要对未成年继子女履行金钱给付义务？成年继子女履行赡养义务能否构成“扶养关系”？这些在司法实践中都需依靠法官的自由裁量，难以形成统一的意见和结论。第二，对于继父母子女法律关系解除规定不明，导致关系解除难。现行法律规定将形成扶养关系的继父母子女视为拟制血亲。但最高人民法院的数个批复均明确，已经形成的扶养关系不因生父母与继父母之间婚姻关系的解除而解除或自动消失，但并没有明确规定继父母子女法律关系如何解除，是否必须通过诉讼方式解除。第三，未充分体现意思自治原则，导致法律适用僵化。民法典从保护弱势群体，特别是未成年人的利益出发，规定了继父母与受其抚养教育的继子女之间的权利义务适用父母子女的轨道，以及有扶养关系的继父母子女之间享有继承权。但现实中，继父母对继子女的抚养教育可能更多是受传统人伦文化影响，从维护家庭和谐、扶助再婚配偶的角度出发。在继父母与生父母婚姻关系解除后，继父母是否仍有意愿让继子女继承遗产？双方是否愿意继续保持扶养关系？在本文的案例中，就双方对扶养关系的意愿并未进行考察，判决吉先生作为有扶养关系的继子女而享有法定继承权。第四，未体现权利义务相一致原则，导致法与情出现冲突。作为继父母子女之间继承权形成依据的扶养关系应当包含两层含义，其一是继父母对继子女的抚养教育义务；其二是继子女对继父母的赡养照顾义务，这也体现了权利义务相一致的基本法律原则。但目前我国法律规定及司法解释却未能予以体现，甚至导致司法实践结果与公众普遍认知产生严重冲突。丁某案一经报道就引起广泛关注和热议，主要是因为法律对继父母子女法律关系的认定以及进而对继承权的判决与公众心目中的公平正义观出现偏差。二、观念与制度：继子女继承权的制度嬗变继承制度可以说是人类历史中最古老的制度之一。我国古代的继承制度涉及身份地位、物质财富的继承，融合了大量的礼法传统和儒家观念。可以说，每个时代继承制度的变迁，都是社会经济文化共同影响形成的。中国古代传统礼制中，继承制度主要由“承祧”和“析产”两方面组成，“承祧”即身份继承，“析产”即财产继承，其中身份继承的重要性远远超过财产继承。西周时期，我国社会奉行嫡长子继承制，即嫡长子基于身份获取家族的大多数财产以确保家族财产的集中传承。汉代虽在身份上仍贯彻嫡长子继承制度，但在财产方面开始出现“诸子均分”制度，但随母改嫁的继子女不享有法定的继承权。魏晋南北朝和隋朝时期为了防止家产外流甚至规定不得收养异姓为子。南宋时许可母亲带子改嫁，但该子不得随继父姓，继父死后，继子要回归本宗，只能分得生母随身财物。可见，在中国古代以父亲血缘为纽带的宗族观念下，因母再婚形成的继父和继子女之间一般不产生宗亲关系，继子女对继父不享有法定继承权。但因父再婚形成的继母和继子女关系则完全不同，二者形成拟制直系血亲，无论是名分还是权利义务都等同于亲生母亲与子女。例如《仪礼·丧服》明确：“继母如母”，《唐律·名例》也规定继母“与亲同”。中华人民共和国成立后三次颁布了婚姻法，其中对继父母子女关系进行了明确规定和演变。1950年婚姻法第16条规定“夫对于其妻所抚养与前夫所生的子女或妻对于其夫所抚养与前妻所生的子女，不得虐待或歧视。”第22条规定“离婚后女方再嫁，新夫愿意抚养子女的，可酌情减轻或免除生父的抚养义务。”但没有规定继父母子女之间具体的权利义务。1980年婚姻法采用了“继父母”“继子女”的称谓，明确规定了“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”2001年婚姻法保留了1980年婚姻法有关继父母子女权利义务的有关规定。此种关于继父母子女关系的立法变化，一方面是为了保护未成年继子女在再婚家庭中获得平等的法律地位，另一方面也是为了鼓励继父母对未成年继子女进行抚养教育，继子女在成年后赡养继父母，为再婚家庭营造融洽和谐的家庭关系。20世纪80年代初期，在社会结构方面，离婚人数开始上升，重组家庭开始增加。在追求人口数量稳定的同时，对于未成年人的健康成长愈加重视。在社会经济形态上，个人拥有的财富较少，以生活资料为主，没有太多遗产可供继承，民众也较为愿意继子女进行抚养照顾、分配生产资料。在此背景下，最高人民法院出台了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（84法办字第112号）第37条规定了“继父、继母与继子女之间，已形成抚养关系的，互有继承权。继子女继承了继父母遗产后，仍有继承生父母遗产的权利。”首次明确形成抚养关系的继父母子女之间的继承权以及继子女享有双重继承权。该制度上的突破，既有利于实现家庭养老育幼的基本功能，避免再婚家庭带来的不稳定因素，构建“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的和谐社会，又与当时的社会观念和价值追求相符，与民众的日常习惯相合。1985年继承法以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》），沿袭了该项制度设计，将有扶养关系的继子女和继父母纳入第一顺序继承人范围，进一步明确继子女和继父母的双重继承权，同时还细化了形成扶养关系的继子女的生子女、养子女的代位继承权。对于继父母与生父母婚姻关系解除后继父母子女关系如何认定，1986年最高人民法院《关于继母与生父离婚后仍有权要求已与其形成抚养关系的继子女履行赡养义务的批复》，明确即使继母与生父婚姻关系消失，已经形成的抚养关系不能消失，有负担能力的继子女对曾经长期抚养教育过他们的年老体弱，生活困难的继母应尽赡养扶助的义务。1988年最高人民法院《关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》明确，继父母与继子女已形成的权利义务关系不能自然终止，一方起诉要求解除这种权利义务关系的，人民法院应视具体情况作出是否准许解除的调解或判决。1993年，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》明确了生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。该规定虽被废止，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《民法典婚姻家庭编解释（一）》）沿袭了这一规定。2021年，民法典及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》（以下简称《民法典继承编解释（一）》）开始施行，沿用了婚姻法、继承法、《继承法意见》对于继父母子女的相关规定，包括继父母与受其抚养教育的继子女之间的权利义务关系，适用关于父母子女关系的规定；继父母经生父母同意可以收养继子女；有扶养关系的继父母子女互为第一顺序继承人；继子女享有双重继承权；继子女均无代位继承权。三、亲缘与扶养：继子女继承权的来源我国法律并未对继子女进行定义，也未对“有扶养关系”的标准进行明确。关于继父母子女之间的法律关系与法律地位，学界有两种观点，分别为“拟制血亲说”与“姻亲关系说”。“拟制血亲说”认为，国内多数学者认为形成了扶养关系的继父母子女之间为拟制血亲，其讨论的重点往往在于“有扶养关系”的认定标准。例如，梁慧星认为应当将“有扶养关系”的继子女定义为子女范畴。房绍坤、郑倩认为，扶养关系是促成姻亲关系转化为拟制血亲关系的唯一法律媒介。吴国平认为，“共同生活型”的继父母和子女视为形成了抚养关系，属于拟制血亲，且继子女与生父母、继父母之间形成双重权利义务关系。夏吟兰、李丹龙认为形成抚养教育关系的继父母子女关系是拟制血亲关系，而判断继父母子女关系能否转化为拟制血亲关系的核心实质在于如何衡量已经形成稳定的身份关系。马忆南认为，继父母子女关系不因其亲生父母与继父母的离婚事实而自然消灭，故基于这种关系而存在的相关抚养或赡养义务依然存在于其中。“姻亲关系说”则认为，继父母子女之间是基于再婚而形成的姻亲关系，不构成拟制血亲。域外大多数国家和地区都采纳这一立场，包括我国的港澳台地区，除非继父母收养继子女。内地学者中，黄彤、张玉敏、王丽萍、陈苇、冉启玉等均认为继父母子女不论是否形成抚养教育关系，均不构成拟制血亲。其主要理由在于：第一，在法律事实上，继父母子女关系的产生有赖于婚姻的缔结，若认定为拟制血亲关系，则意味着继父母有法定抚养义务，与现行法律规定出现冲突；第二，从形式要件看，拟制血亲的产生与终止均应符合法律规定的条件与程序，充分尊重当事人的主观意愿，而继父母子女关系的形成具有较大任意性，缺乏对当事人意愿的考察；第三，从法律结果看，继子女享有双重继承权虽保护了继子女的利益，但与现实生活秩序不符，容易带来消极后果，对带有未成年子女的男女再婚造成困难；第四，从权利边界看，我国立法中继父母子女之间的权利义务关系不及于其他亲属；第五，从权利救济看，对于形成抚养教育关系的继父母子女可以通过收养、遗赠等方式继承遗产或者作为继承人以外依靠被继承人抚养、对被继承扶养较多的人来分得遗产。拟制血亲与自然血亲对应，是在没有直接血缘关系、但法律确定其地位与自然血亲相同的亲属。自然血亲不能解除，而拟制血亲可以解除。我国无论是婚姻家庭立法还是继承立法方面，都赋予了有扶养关系的继子女与亲生子女几乎相同的权利和义务，不应仅因其与收养关系形成的拟制血亲在形成的程序等方面存有不同而否认其拟制血亲的地位。但必须看到，有扶养关系的继父母子女之间并非完全适用生父母子女之间权利义务的规定，例如继父母不能将继子女进行送养，因为法律明确要求“有特殊困难无力扶养子女的生父母”才能作为送养人。关于有扶养关系的继子女所享有的继承权的来源，可以从继承权发生的根据进行探究。关于继承权的本质，学界主要有家族协同说、死后扶养说、被继承人意思说、无主财产说，其中在现代社会最具有影响力的是死后扶养说（也称家庭职能说）和被继承人意思说。死后扶养说以被扶养人的生存需要出发，体现的是基本的人情道义和养老育幼的社会观念。被继承人意思说则认为继承发生的根据是被继承人生前处分自己身后财产的愿望，体现了对财产所有人意志的尊重。我国的继承制度中既包括法定继承又包括遗嘱继承，前者重在扶养，而后者重在意愿。法定继承中，“扶养关系不仅是取得继承权的重要依据，也是影响遗产分配多寡的因素”。扶养既包括法定扶养，也包括事实扶养。有抚养关系的继子女享有法定继承权，正是基于继父母的事实扶养而取得，即继父母本无法定的抚养义务，但在事实上与未成年继子女持续共同生活、抚养照顾。四、冲突与平衡：继子女继承权的法律适用1949年至今，无论是婚姻法的修改还是继承法的变迁，有扶养关系的继父母子女之间的继承权制度，是符合我国的国情和发展的。然受我国立法“宜粗不宜细”的思想影响，对于继父母子女继承权在“细”的法律适用方面，仍存有诸多问题。对此，本文对于有扶养关系继子女的继承权在实务中如何平衡权利与义务的关系、统一司法认定的尺度有以下几方面的建议：（一）对扶养关系的审查继父母子女之间的继承权以形成“扶养关系”作为事实依据。那么对于“扶养关系”如何进行审查认定？理论与实践上通常对继父母对继子女的抚养教育关系进行认定，这种抚养教育关系应当综合考虑继父母子女之间的多种因素加以认定，如继子女须未成年、须有共同生活的事实、抚养须持续一定期间等。笔者认为，审查继父母子女之间是否形成扶养关系，既应考虑扶养时间的持续性，也应考虑扶养方式的实质性。以下具体展开：就持续性而言，继承权在本质上围绕着家庭共同生活关系展开，目的是维护家庭成员的利益，而无论是扶养行为还是家庭身份的融合都需要有长期性、持续性。对此，学界不少学者建议继父母应当与继子女共同生活持续3年或者5年以上方可认定形成扶养关系，在司法实践中亦将共同生活的时间长度作为考量因素。对于继父母在再婚并建立继父母子女关系后较短时间内死亡的，应当认为不满足前述的时间持续性条件。虽有学者认为只要继父母表示愿意抚养子女，一旦其死亡，即无论时间长短均应承认继子女的继承权。但由于继子女的继承权形成系基于扶养关系这一已经形成的事实而获得，同意建立扶养关系不等于形成了扶养关系。对于扶养关系的认定仍应以事实发生的抚养教育作为考量基准。同理，继子女虽未成年但距成年时间较短，例如再婚时继子女已经17岁，同样应当认为不满足时间持续性条件。就实质性而言，什么样的行为构成法律意义上的“扶养”？通说参照了民法典继承编解释（一）第19条，即扶养人对被扶养人提供了主要经济来源，或者在劳务方面给予了主要扶助的，可以认定为尽了扶养义务。这种“主要”是相较于其他扶养人而言的。这里也可以参考加拿大关于“实际父母”的概念，即以履行经济上的扶养义务、充当父母的真实意图和行为以及一种永久目的的持续性关系的存在作为构成“实际父母”地位的关键因素。可见，在认定扶养关系过程中，更多的是着眼于父母这一角色对于子女而言的功能性。（二）对主观意愿的审查继父母与生父母的婚姻关系终止，是否导致与继子女业已形成的扶养关系解除？对此学界有不同的观点。第一种观点认为，继父母子女之间的法定继承权以姻亲关系存续为前提条件，姻亲关系消除，继父母子女身份不复存在，继承权随之消灭。第二种观点认为，有扶养关系的继父母子女之间的继承权，不因生父母与继父母婚姻关系解除而自然消灭。第三种观点认为，若继父母与生父母离婚时解除了与继子女之间的扶养关系，则继承权消灭。笔者认为，扶养关系的建立，更多的是着眼于扶养的客观事实。这种扶养关系是否因继父母与生父母的婚姻关系解除而解除，则应更多尊重当事人的主观意愿。在继父母子女之间已经形成扶养关系的情况下，生父与继母或生母与继父离婚后继父母子女关系及相关权利义务不能随离婚自然解除，其是否存续应当视当事人的意思表示而定。离婚时继子女未成年的，依照《民法典婚姻家庭编解释（一）》第54条规定，如继父母有继续维持自身抚养义务之意思的，可认定继父母子女之间的扶养关系延续，反之则认定继父母子女之间的扶养关系解除。继子女已成年的，如继父母与继子女之间明确不再要求继子女履行赡养义务的，可以认定继父母子女之间的扶养关系解除，若明确继子女履行赡养义务或者未明确约定，则不宜认定继父母子女之间的扶养关系解除。（三）对社会主义核心价值观的考量在审查继子女继承权时应当将社会主义核心价值观纳入考量。“扶养”既包括继父母对继子女的抚养教育，也包括继子女对继父母的赡养。这种“双向性”符合权利义务统一的原则，同时也体现了我国继承法律的一大特点即高度重视扶养行为对法定继承人范围、顺序及应得份额的决定作用。对继子女的继承权的审查应当结合社会主义核心价值观，以弘扬中华孝善美德与优良家风，既鼓励继父母抚养共同生活的未成年继子女，也鼓励受到抚养的继子女在成年之后赡养继父母。往期精彩回顾齐俣｜我国刑事司法中人工智能与量刑的问题与对策马雨嫣｜数字经济下区块链存证证据真实性认定规则的司法应用及优化途径朱浩川

生态环境损害赔偿制度是我国有别于传统环境行政治理制度的创新成果，并确立了政府作为生态环境损害赔偿权利人。但从生态环境损害赔偿磋商实践来看，行政机关作为单一主体从一开始的磋商组织到协议、执行、验收全流程形成闭合，却未见明显的监督机制；且由于磋商成功能阻却公益诉讼的提起，这使得磋商一旦出现效果上的偏差，生态环境损害修复和赔偿的制度目的将无法实现。运用新视角重新对公共信托理论进行检视，探讨政府作为赔偿权利人的实体与程序权源，明确政府作为受托人当然具有救济权。并在此基础上，探讨构建以维护公共利益为目的的生态环境损害赔偿磋商的专有监督机制。一、问题的提出生态环境是人类赖以生活的物质基础，因人类的开发利用，而具有私人利益与公共利益的双重价值，所以生态环境公益又可以分为经济性环境公益和生态性环境公益。生态环境具有公益性的规范可追溯至罗马时期的《法学阶梯》。其中，生态环境被界定为“公众共用物”（commons），马尔西安《法学阶梯》第3卷D.11，8，2，pr.“根据自然法，一些物为一切人共用，一些物为私有，另一些物不属于任何人，还有大部分物可因不同原因而为任何一个人私有。”优士丁尼的《法学阶梯》第2卷I.2.1pr.说到“事实上按照自然法，有些物为一切人共有，有些是公共的，有些是团体的，有些不属于任何人，多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。”我国学者翻译或界定时，一些人偏重其使用目的，一些人偏重界定权属，但均肯定了其具有公共利益而为不特定人共享的特征。2017年在总结吉林、山东等7个省市开展生态环境损害赔偿制度改革试点工作基础上，国务院出台了《生态环境损害赔偿改革方案》（以下简称《改革方案》），正式确立生态环境赔偿磋商制度。其旨在救济生态环境本身之损害。并规定行政机关作为唯一权利主体行使“索赔权”。《改革方案》虽然明确表达了监督意识，也表达了对行政机关索赔行为的监督，但规范模糊笼统，难以具体落实。此外，其还将磋商作为诉讼的前置程序，意在更好地保护生态功能，救济生态性利益。但通过对生态环境损害赔偿磋商实践的观察，发现由于监督规范模糊，现有监督制度严重失效。行政机关从磋商的组织、磋商、执行直至验收形成了闭合系统，呈现“一权独大”的现象。生态环境是人类赖以生存的物质基础，承载着公众的公共利益，而现有监督机制无法有效规范、制约行政机关，使其尽责履职而实现生态环境赔偿制度的目的。是故，建立对生态环境赔偿磋商的专有监督机制具有重要意义。本文追本溯源，从政府作为权利人权源视角，探究在生态环境赔偿磋商的监督机制，以期为我国生态环境赔偿制度完善，文明生态的建设提供些许参考。二、生态环境损害赔偿磋商制度监督机制现状及其成因分析（一）现有生态环境损害赔偿磋商规范检视——监督机制不完善目前，《改革方案》虽然表达了监督意识，但相关规定笼统，难以具体落实，监督机制虚置，“表面化”工作难以发挥效用，具体而言：其一，监督模式单一，监督主体宽泛，参与程序缺位，难以实现制度目的。《改革方案》第2项通过制度原则的形式明确表达了立法者对生态环境损害制度的监督意识，确定了“公众监督”的模式，方式为“信息公开”。观之，首先，信息公开的内容具有笼统性，难以具体落实，该“重大事项”应当如何评估与界定，当行政机关未能履行以上职责，应当如何对行政机关追责？其次，监督主体广泛且具有不确定性，难以发挥监督效用。公众是否仅指该生态环境损害发生地的公众？法人是否限于机关法人？无关生态环境保护内容的其他组织能否参与？并且监督主体的广泛性必然引起监督主体是否有能力监督的质疑，目前，我国公众生态环境保护意识普遍薄弱，面对专业的生态环境修复工作，是否能做到有效监督？最后，其他主体参与和监督的程序缺位。现有规定将主动权交与被监督者“行政机关”手中，却期待监督主体的独立性与监督的有效性。换言之，其他主体能否参与其中，由被监督者决定，那么该监督必然成为形式化的流程性工作。其二，监督规范依据缺失，无法针对性实施监督。《改革方案》第4项规定对生态环境损害制度的监督主要是对“索赔行为”的监督。但监督标准停留最低层次，即“是否违法犯罪”。“法”的范围也并不明确。目前，对于生态环境损害赔偿制度，并无法律规范，仅有《改革方案》为据。《改革方案》也并未明确行政机关履职要求。所以该“法”依然只能是传统的刑法、行政法等，即使《改革方案》不做规定，当行政机关的相关行为违法违纪时，依据已有相关规范，也可以实现惩处。其三，监督阶段未贯穿制度始末，“补救式”监督无法有效保护生态环境。《改革方案》强调生态环境修复和损害赔偿的执行监督，而少有磋商阶段的监督。从生态环境治理的具体方式看，生态环境的客观属性决定了一旦损害行为及后果显现，早已为时过晚，难以有效或完全修复。倘赔偿权利人未能及时行使索赔权，又因生态环境的脆弱性和复杂性，极易使生态环境损害修复错失良机，造成“二次伤害”。若将生态环境赔偿制度的监督定位于修复和执行阶段，当修复完成后再行启动监督问责机制，为时过晚，是对生态环境的“三次伤害”，也是对司法资源的无端浪费。（二）现有生态环境损害赔偿磋商实践检视——监督机制失效尽管《赔偿方案》鼓励公众参与并监督，但因具体规范的缺失，使其之参与和监督出现了法律性质不明、参与方式失灵、监督效力不足等问题。本文汇总了生态环境部选出的三批典型案例，通过30个典型案例的分析，可以管窥我国生态环境损害赔偿磋商实践反映出的监督机制困境。从参与主体角度而言，监督机制失效，生态环境赔偿磋商呈现行政机关“一权独大”的现状。首先，其他主体参与程序缺位，而行政机关决定了其他主体的参与度。虽然30个典型案例中有20个案例有其他主体参与，但现实是只有行政机关邀请时，其他主体才参与其中，若无邀请则无参与；其次，参与的其他主体呈现多元化，行政机关决定了其他参与主体的类型。实践中行政机关邀请谁参与，谁便可参与行政磋商，所以不同案件，就有不同参与主体，仅30个典型案例中，便出现17类参与主体；再次，其他参与主体地位不明、职能混乱，行政机关决定了其他参与主体的具体职能。根据行政机关的邀请和安排，其他参与主体有“参与磋商”的，有“组织主持”的，有“参与听证”的，也有“监督修复”的，整体呈现重“参与”轻“监督”的倾向。《赔偿方案》第4项第6款中，虽强调了“加强生态环境修复与赔偿的执行和监督”，但仅限于“生态环境损害赔偿款项使用情况、生态环境修复效果要向社会公开”从而接受社会监督。仅有2个案例邀请了其他主体监督了修复效果。换言之，当侵害行为发生后，经政府与义务人磋商，义务人完成生态环境修复后，再行邀请其他主体监督修复效果，已为时过晚，此时再去追责，会造成司法资源的无端浪费，也与磋商制度的目的——防止单一诉讼产生的“耗时费力”问题，更好更快地及时修复生态环境相背离。综上，不难看出，生态环境损害救济的过程中行政机关集中了过多的权力，从许可、管理到磋商和诉讼、进而到执行监督权的闭合系统，在磋商阶段，从组织磋商、磋商、执行等阶段，行政机关亦形成了闭合系统，双重闭环下，行政机关“一权独大”，如不能形成强有力的监督机制，容易导致其权利的滥用。从生态环境损害赔偿磋商的方式、程序、内容角度看，因法律规范的缺位，监督失效，使磋商笼于政府“一家之言”。首先，关于磋商的程序，大部分案件均经历多轮磋商，30个典型案例中明确指出的有11个案件，有些地区创设性地引入听证程序，磋商前会议等；其次，关于磋商的方式，呈现多样化。分别出现：会商制度、书面磋商、预磋商、一次签约，分段实施等方式。关于生态补偿的方式，出现多元化趋势，除常规的直接治理与修复外，8个案件中出现“替代修复”方式，如“浙江诸暨某企业大气污染生态环境损害赔偿案”采取了替代性修复方式，对于该企业污染大气的行为，政府尝试由赔偿义务人建一个生态环境警示公园来替代性修复。政府“一家之言”下，磋商协议能否真正最大化修复生态环境？即使存在环境行政公益诉讼，一方面，因未参与磋商，提起主体难以了解侵害事实与程度，事后监督更难以取证；另一方面，等生态环境未被较好修复后再去监督问责，重新追责，为时太晚，与生态环境磋商制度目的背道而驰，也是对司法资源的浪费。是故，对磋商的监督应当贯穿磋商的全过程。综上，以生态环境损害赔偿磋商实践为观察视角，发现目前我国生态环境损害赔偿磋商制度存在监督规范笼统、监督模式单一、监督效力严重不足等问题。极本穷源，是因生态环境损害赔偿制度未明确政府作为赔偿权利人向义务人主张具有公共利益的生态环境权利的正当性。伸言之，由于权源不明，所以无法明确政府基于身份定位与权责履职，那么对其的监督又从何谈起。根不固，则木难长。目前，因生态环境损害赔偿制度仅明确了对生态环境的救济关涉公共利益，所以仅能够确立“公众监督”模式，但由于行政机关的权源，权责、与公众公共利益的关系未明，导致现行生态环境损害赔偿磋商监督制度“生长不良”，呈现螳臂当车之状。是故，完善生态环境损害赔偿监督制度，必须明晰两点：第一，行政机关作为权利人之正当性；第二，从权源视角，如何从而建立完善有效的监督机制。三、公共信托理论新视角下行政机关作为权利人之正当性明晰权源是完善监督机制的前提，是完善生态环境损害赔偿磋商制度，使其更好地发挥作用，保护生态环境之枢纽。（一）现有理论的检视与重构当前，理论界和实务界仍然对行政机关生态环境损害赔偿制度中权利人权源存在较大争议，大致分为如下五种：第一，自然资源国家所有权说认为国务院代表国家行使部分自然资源国家所有权，通过确定政府为“赔偿权利人”，从而认定行政机关是基于“物权化”的自然资源国家所有权而提起该项诉讼。第二，环境公共利益说从制度目的角度出发，认为维护生态环境即维护环境公益，是一种特殊形式的环境民事公益诉讼。第三，国家环保义务说认为生态环境具有公共利益，当行政机关行使起诉的权利是为了集体，而不是个人利益时，该权利实质上就成为需要对集体承担的责任。生态环境损害赔偿依据为国家环保义务与作为“公权”的自然资源国家所有权。第四，行政执法权能说认为赔偿权利人的权源是基于行政机关的行政管理权，所以从功能角度而言，生态环境损害赔偿制度属于环境行政执法的延展。并进一步认为生态环境损害赔偿是穷尽行政措施后，政府借助民事诉讼实现“损害承担”目标的途径。第五，公共信托理论说认为生态环境具有公共利益，是关涉全社会公众的环境权益，政府基于公共信托，具有管理和保护生态环境的义务，并进一步提出应当将诉权源与实体性权利权源分置，认为生态环境损害赔偿诉讼的程序性权利来源是自然资源国家所有原则，实体性权利诉求是公共信托环境权益。以上学说从不同角度出发论证，存在一定合理性，但未能周延解释生态环境损害赔偿制度的法理问题，使理论和实践的矛盾更加尖锐：其一，忽视生态环境作为公众共用物的特性，强行借道传统救济路径。自然资源国家所有权说取道传统私法救济逻辑，其核心在于通过“确权”的方式来保护“无主”的生态环境。至此，生态环境损害赔偿将等同于私人对其所有财产遭受损害而寻求的救济，但生态环境作为公众共用物为不特定人共同享有是共识，正如蔡守秋教授所言，这种共用是平等的，共享的，不能被个人排他性使用，不属于任何人之物，没有彻底的私有化，难为传统的“私有”的规制途径保护，该理论的难以化解传统私法规制路径与生态环境作为公众共用物难为彻底私有化的特性间的龃龉，事实上，传统的民事侵权理论也难以给行政机关一个符合逻辑的解释。且生态环境损害赔偿诉讼的客体与自然资源所有权的客体并不完全相同，该说也忽略集体经济组织可能成为生态环境损害索赔主体的可能性。其二，权源转化生硬，出现实体与程序性权利分离的局面。固然，公共利益说、国家环保义务说、行政执法权能说与现有公共信托理论均承认生态环境具有公共利益之属性，但均出现权利转化的弊病。环境公共利益说将生态环境损害赔偿诉讼认定为公益诉讼，指出权利人代表的是公共利益，与传统民法大异其趣，但止步于此，并未进一步分析权利人之权源。国家环保义务说无法解释义务与权利的对应关系，所以有学者转而寻求政府义务相对应的政府权力。可以说行政执法权能说实质上是国家环保义务说的衍生物。伸言之，两者虽然分别从行政机关的“义务”与“权力”两个角度解释，但实质上均落脚于政府作为国家权力执行机关，产生履行国家义务的行政职责，但未阐释国家环保义务的来由。从传统的行政机关的“管理权”如何转化为“索赔权”，合理化“行政职权民事化”成为关键。行政执法权能说生态环境损害赔偿作为行政执法的“兜底”措施的，当行政不能时，转而求助民事诉讼。但行政机关拥有行政监管权并不代表其当然拥有民事索赔权，并且根据行政强制法第50条的规定，行政机关基本可以通过行政命令实现治理和恢复，而鲜有穷尽行政措施而不能之情形，即使有不能时，现有制度环境公益诉讼可作相应弥补。国家环保义务说有意找寻“诉权”来源，将国家环保义务与国家所有权作为宪法依据，无独有偶，现有的公共信托理论，将诉权权源与实体性权源分置。但在诉讼中，一般程序上的诉权不能脱离实体上的权利基础，实体请求权是诉权的出发点和归宿。当事人的实体权利义务争议与法院所裁判的诉讼请求为对应关系，实体权利的依托是诉讼请求权存在的根本原因。如果国家自然资源所有权作为诉权来源，其范围小于生态环境损害赔偿制度的范围，仍然无法解决保护不完全的问题。其三，未能阐明行政机关作为权利人的权限，制度完善无所依从。根据国家所有权说私法逻辑，赔偿请求权为行政机关可以自由“处分”的权利，其完全可以放弃索赔。但生态环境损害赔偿是对公共利益的保护，其无权由任何个人或者组织任意处分，这是理论界与实务界的共识。那么，行政机关又应当以何为准行使权利，又受谁监督，这亦是生态环境损害赔偿无可避免要回答的问题，关系着制度的实施和运行效果。环境资源是公众共用之物，理应归公众共同享有，这与我国宪法“全民所有”的规范高度吻合。基于环境资源的公共性质而发源的公共信托原则更能为管理和救济环境公共资源提供合理思路，可以成为全面地管理生态环境的通用工具。笔者尝试以新视角检视公共信托理论，从其制度设计之目的、作用、构造出发，探讨政府进行磋商，提起生态环境损害赔偿诉讼的程序及实体权源，探究我国应然环境资源保护管理与救济体系，完善生态环境损害赔偿磋商的监督机制。（二）公共信托二元结构下救济权是政府之固有权利公共信托历史源头可追溯至古代罗马法上对海洋、空气、流水等资源共有的思想，其脱胎于信托（trust）制度，出于公共利益的目的设立的信托即为公共信托。首先，其收益权与管理权分置的二元结构，正好化解公众共用物无法确定权属之困境。环境资源作为传统公共共有物，为公众共享，具有公益性。但每个公众又可获得其直接利益，从而产生环境资源的有限性和单个公民毫无节制地追求个人利益的最大化的矛盾，从而引起个体利益与公共利益冲突的社会陷阱，出现“公众共用物悲剧”，导致环境资源危机。避免“公众共用物悲剧”，关键在于采取恰当治理与保护方式。公众共有物的治理模式常用的为：私有化、政府规制、公众共同管理。因政府规制常出现失灵现象，不特定多数人的公众管理又难以实现，所以私有化成为一种不能忽视的路径，甚至可以说是管理公众共用物的主要途径。私有化即将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的物权（或产权）的客体，通过将其私有化或国有化，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决这类悲剧问题。但如前文所述，生态环境作为传统的自然公众共有物，无法完全、彻底地私有化。伸言之，因公众指不特定多数人，无法成为法律主体，所以无法确定生态环境的权属。而信托制度可避开权属界定，对生态环境的管理、利用与享受利益权分置，形成二元结构，或可成为治理和保护生态环境的良策。信托（trust）源于英国的中世纪的“用益设计”（Use），当时，根据英国封建法律，转移和处分土地等财产有许多限制与负担，为了规避此类限制，所以教徒死后往往把土地等财产遗赠给教会。又因英国王室无权向教会征收土地税，当土地被遗赠给教会后，就由教会持有并拥有永久营业权，而英国王室就会失去该土地上的税。是故13世纪，英王亨利三世为了维护王室利益颁布了没收法（Statute

数据权利是由数据持有者与不同相对方的法律关系组合而成的复杂系统，可分解为数据生产关系、持有关系、流通关系、征用关系等权利模块，以此呈现多主体围绕数据分享利益的价值生成格局。数据生产关系描述了数据持有者将与数据来源者有关的信息记录于数字化载体的过程，数据来源者与数据持有者分别享有法定在先权利模块和数据财产权模块，前者可通过以数据换服务、数据携带等向后者主张分享财产利益。数据持有关系是因数据持有者合法控制数据而相对于其他任何人的法律关系，数据持有者享有排他性的数据持有权、使用权、经营权。数据流通关系可分为意定流通和法定流通，数据需求者有权依据法律规定或合同约定获取和使用他人持有的数据，数据持有者负有向其提供数据的义务。数据征用关系是数据征用者依照法律规定的权限和程序征用数据所形成的法律关系，数据持有者可在特定情形下请求支付补偿。作为一种新型生产要素，数据具有无形性、聚合性、可复制性、非竞争性、非消耗性、场景依附性等明显不同于有体物的特性，难以简单套用所有权的思维逻辑实现其权利配置。2022年12月，中共中央、国务院发布的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”）在国家政策层面正式放弃了数据所有权的提法，转而根据数据来源和生成特征，将数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利进行了不同层次的模块化分解，明确列举了“数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”、数据处理者的“数据资源持有权”“数据加工使用权”“数据产品经营权”，以及“政府部门履职可依法依规获取相关企业和机构数据”等权利模块。在“数据二十条”的政策指引下，如何将数据价值链中数据持有者与不同相对方之间的权利边界或法律关系进行模块化分解和整合，以此协调数据上的多元利益诉求或主张，是当前理论研究的重要任务。在既有研究中，学界已经对数据权利是一种新型财产权、区分数据来源者和数据持有者的权利模块等问题达成共识；但在如何选取和构建数据权利模块、各个权利模块究竟包含什么内容等方面，尚未形成一致意见。有鉴于此，本文从数据权利的模块化设计原理出发，试图立基于数据生产、持有、流通、征用等价值生成环节界分数据持有者与不同相对方之间的法律关系，并在此基础上将各参与方的正当利益诉求标准化为数据权利模块，以期构建一套既符合财产权设计原理又适应数据价值生成规律的数据权利制度。一、数据权利的模块化设计原理构建数据权利的基础性问题在于识别和协调数据上的多元利益诉求或主张。对此，模块化设计原理采用对复杂事物分而治之的原则，通过将数据权利这一复杂系统分解为一系列相互独立的权利模块，并借助标准化接口对各个权利模块进行系统集成，由此实现了数据上多元利益的协调性、兼容性和可拓展性。（一）从产品模块化到数据权利的模块化“所有产品都是模块的组合。”模块意为半自律的子系统，是指在系统中承担独立功能的标准化单元或组成部分，或者用以组成更大系统的独立集合体。作为一种通过标准、界面、规则等管理复杂系统的设计方法，模块化理论发轫于工业汽轮机、汽车、船舶、电子设备、计算机等产品制造领域，其原理是将复杂产品分解为一系列独立功能的模块，并通过模块的整合和重组配置形成满足不同用户需求的标准化设计，以此化繁为简，降低产品设计和制造成本。20世纪90年代以来，模块化理论开始由产品、流程设计转向组织分析和管理，逐渐成为社会学、经济学、管理学、心理学等通用的方法论。美国法经济学家亨利·史密斯首次将模块化原理引入财产法，开创了财产权模块化（Property

认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度的正当化根据，并体现在对犯罪事实的认罪自愿性与对不起诉决定、刑种及刑期等的认罚自愿性两个方面，具有协商性这一重要特征。判断认罪认罚是否自愿，应当坚守实质立场，综合犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚意思表示中行为意思、表示意思、效果意思是否自愿进行判断。为认罪认罚的自愿性提供程序保障，需要提高非羁押刑事强制措施适用率，创建自由协商环境；健全值班律师制度，维护平等协商地位；充分实现犯罪嫌疑人、被告人的知情权，使其准确认识协商内容；确立权利救济制度，赋予辩护律师、值班律师独立辩护权、犯罪嫌疑人与被告人撤回权、解除权等措施。一、问题的提出2018年，认罪认罚从宽制度被写入刑事诉讼法。短短不到5年，检察环节认罪认罚从宽适用率已超过90%，仅2023年上半年，量刑建议采纳率为99%，一审服判率为97.1%。然而，认罪认罚从宽制度的过快扩张、过分强调高适用率可能会在一定程度上不当贬损犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。尤其是具体个案中犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪认罚以及如何保障认罪认罚的自愿性等问题，引发理论、实务界人士的普遍担忧。例如：一是犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下受到心理强制而认罪认罚。北京市顺义区人民检察院一项调研显示，实务中存在司法机关以羁押性强制措施威胁犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的做法，形成“认罪放人，不认不放”的怪象。二是犯罪嫌疑人、被告人对认罪认罚的内容及法律效果缺乏认识。如在赵某某等非法制造、销售非法制造的注册商标标识案中，赵某上诉称其在认罪认罚具结时缺乏律师在旁协助，公诉人并未让其仔细阅读，只是让其尽快签字。三是犯罪嫌疑人、被告人未获得从宽处理，认罪认罚的自愿性缺乏事实基础。如在笔者协办的一起李某盗窃案中，犯罪嫌疑人李某在侦查阶段认罪认罚，但因未能取保候审而在审查起诉阶段拒绝认罪认罚。当然，还存在部分犯罪嫌疑人、被告人以认罪认罚缺乏自愿性为由，延长其诉讼进程，实现留所服刑的目的。应当认识到，认罪认罚的自愿性是认罪认罚从宽制度的正当化根据。认罪认罚缺乏自愿性，犯罪嫌疑人、被告人选择减损、放弃部分权利的真实表达便不存在，其换取司法机关对其实体从宽、程序从简的司法处理，争取宽缓刑罚、减少讼累的目的便无法实现。更有甚者，缺乏自愿性的认罪认罚会滋生刑讯逼供，强迫犯罪嫌疑人、被告人“对犯罪点头”不仅会给其带来精神、肉体上的痛苦，而且还可能制造出冤假错案。对此，不少理论、实务界人士对认罪认罚自愿性的内涵特征、判断标准以及保障措施提出诸多见解。但遗憾的是，这些观点未能准确把握认罪认罚自愿性的内涵特征，搭建的判断标准存在观念性、结构性差异，主张的保障措施不仅抽象化程度高甚至一定程度上相互矛盾。基于此，笔者试图明晰认罪认罚自愿性的规范内涵，在此基础上证成“协商性”为认罪认罚从宽制度的重要特征，进而建构动态性、体系性的自愿性判断标准及其审查方式，并提出可操作性强、内在协调的自愿性保障措施，最终为高适用率下认罪认罚自愿性的实现提供助力。二、认罪认罚自愿性的内涵特征（一）认罪认罚自愿性的规范内涵尽管在不同历史时期、不同语境下，特定法律概念的涵射范围会发生变化，但就特定问题的讨论还是必须明确所涉法律概念的涵射范围，否则便会陷入自说自话的矛盾之中，形成一座当代的“巴别塔”。因此，明晰认罪认罚自愿性的规范内涵是正确理解认罪认罚自愿性的前提基础，也是合理保障认罪认罚自愿性的必由之路，具有十分重要的意义与作用。现有法律规范对此作出了明确规定。2019年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部等联合印发了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），初步规定了认罪认罚自愿性的规范内容，即“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。2021年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）正式施行并延续了《指导意见》中的有关规定。但理论上，有学者主张，认罪除了犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪事实，还包括对罪名、证据的认同；认罚具体包含刑种、刑期及合理性与否等因素。可见，认罪认罚自愿性的规范内容亟待厘清。1.认罪的自愿性认罪的自愿性指向犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实，既不涉及被指控罪名也不涉及证据事实。在司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人对被指控罪名存在的异议主要是轻罪、正当防卫等辩解，属于较为专业的价值判断。通常情况下，社会公众未曾接受过专业法学训练，即使值班律师或者辩护律师及时介入案件，也难以促成犯罪嫌疑人、被告人对被指控罪名的独立判断。此外，对罪名的准确把握还有赖于司法人员充分查明案件事实、综合全案情节。倘若认罪的自愿性还要涉及被指控罪名，犯罪嫌疑人、被告人为尽可能争取从宽处理，就可能放弃前述辩解，变相削弱了自身辩护空间、导致了认罪上的非自愿。此外，不同诉讼阶段认定的案件事实可能有所出入、提出的法律适用意见可能存在差别，不可避免地存在司法机关主动变更指控罪名的风险。在此情形下，如果认为认罪的自愿性还要涉及被指控罪名，便会将司法机关正常办案的潜在风险转嫁到犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚上，导致认罪认罚情节、程序利益的消灭。另一方面，认罪的自愿性指向证据事实缺乏可行性、实效性。证据事实主要是侦查机关在侦查活动过程中收集的能够证明案件事实及情节的材料。获取犯罪嫌疑人、被告人对证据事实的自愿，必然要求司法机关向其披露上述材料。以侦查阶段为例，从侦查策略来讲，此种证据披露会产生让犯罪嫌疑人、被告人主导侦查进程、造成相关证据毁损灭失的风险，不利于刑事案件后续侦办。此外，侦查活动中会存在通过秘密侦查、技术侦查等手段获取的证据，要求此类证据事实向犯罪嫌疑人、被告人披露缺乏现实基础。尤其是在当前侦查阶段，辩护律师不享有在场权、阅卷权、会见权等，即使司法机关向犯罪嫌疑人、被告人披露证据事实，但犯罪嫌疑人、被告人对相关证据的证据能力、证明力有无及强弱缺乏判断能力，难以达成证据事实披露的预期效果。最重要的是，认罪认罚从宽制度是基于犯罪嫌疑人、被告人良好的认罪悔罪态度给出的宽缓化的司法处理。在不披露现有证据的情况下，如实供述犯罪事实并为某些重大案件的办理指明证据收集方向，可以充分彰显犯罪嫌疑人、被告人的主观悔过态度。此时，认罪的自愿性是否指向证据事实并不重要。2.认罚的自愿性认罚的自愿性指向犯罪嫌疑人、被告人的不起诉决定、刑种及刑期等，需要视不同诉讼阶段而定。《指导意见》规定，“认罚，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。”这是因为在当前的侦查阶段，由于缺乏值班律师、辩护律师介入，犯罪嫌疑人、被告人对量刑情况难有清晰认识，此时只需要概括表示愿意接受司法处理即可，否则就变相拉高了自愿认罚的门槛。而在审查起诉、审判阶段，辩护律师、值班律师得以介入案件，案件事实框架基本形成，犯罪嫌疑人、被告人是否具备退赃退赔、是否获得被害人谅解等情节也大致清楚，司法机关具有充分理由可以确定犯罪嫌疑人、被告人的刑种、刑期或者对其作出不起诉决定等。此时，对刑种、刑期、不起诉决定的自愿承认能够确保犯罪嫌疑人、被告人获取稳定、可预期的宽大处理。（二）认罪认罚自愿性的重要特征从立法沿革上看，我国认罪认罚从宽制度在很大程度上借鉴了美国辩诉交易制度、德国量刑协商制度，犯罪嫌疑人、被告人通过减损、放弃部分权利，从而获取司法机关实体从宽、程序从简的宽缓处理。这一制度规定将刑事案件中的司法处理予以协商化、交易化，进一步改变了我国传统纠问式的刑事诉讼模式，体现了协商性司法的特点。正如学者所言，“协商性司法允许被追诉人与国家公权力机关展开协商与合作，体现的是一种基于契约精神的正义。”而认罪认罚的自愿性是对认罪认罚从宽制度框架内犯罪嫌疑人、被告人意思表达的要求，协商性也应当是其重要特征。一方面，协商性有无及强弱是认罪认罚自愿性有无及强弱的前提基础。缺乏协商性的认罪认罚，如犯罪嫌疑人、被告人基于司法机关的强权地位、感受司法威压而选择认罪认罚，此种情形下的认罪认罚必然丧失了自愿性，造成了程序违法。另一方面，协商性为自愿性的延续提供保障。只有在认罪认罚过程中始终保证协商性，才能使得认罪认罚自愿性持续有效。一旦司法机关不受协商性束缚，单方面变更、破坏认罪认罚和从宽处理内容，犯罪嫌疑人、被告人基于先前内心自愿而做出的认罪认罚便归于无效。但如果司法机关在与犯罪嫌疑人、被告人充分协商的基础上变更认罪认罚、从宽处理内容，犯罪嫌疑人、被告人先前做出的认罪认罚仍然有效，其现阶段认罪认罚的自愿性仍然得以延续。可见，如果协商性基础不存在，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性便不存在。司法实务中，不少犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉阶段认罪认罚，但在审判阶段便以认罪认罚缺乏自愿性为由否认先前的认罪认罚，实际上是想通过否定认罪认罚实现现阶段诉讼程序的转换，以此延长自身取保候审或者羁押时长，从而在法院宣判后可以直接从监所释放。此种情形下，认罪认罚的协商性基础仍然存在，犯罪嫌疑人、被告人的自愿性并未受损，先前签署的认罪认罚具结书并不失效。此外，也有不少犯罪嫌疑人、被告人因侦查机关许诺的从宽处理未能实现而否认先前做出的认罪认罚，如侦查机关许诺认罪认罚后予以取保候审，但之后又决定对其逮捕。此种情形下，可以认为司法机关一定程度上违背了认罪认罚的协商性，单方面导致从宽处理内容发生变动，而犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性只针对先前的从宽处理，此时对于新的司法处理便失去自愿性。三、认罪认罚自愿性的判断标准（一）现有观点之驳斥在明晰认罪认罚自愿性的内涵与特征之后，采纳何种标准来判断认罪认罚中的自愿性成为当务之急。理论上，有学者主张，认罪认罚获得的是犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，同样适用口供证据的非法言词证据排除规则。因此，认罪认罚自愿性的判断标准外化为客观上是否存在《刑诉解释》中“刑讯逼供、威胁、引诱以及欺骗”等非法方法。也有学者表示，认罪认罚是否自愿应当综合考量认罪认罚的客观行为、被追诉人主观意愿两方面，只有客观上不存在刑讯逼供等非法方法、主观上法院依据被追诉人认罪认罚前后表现自由裁量认定，才能最终肯定认罪认罚是否具有自愿性。还有学者认为，认罪认罚从宽制度借鉴了美国有罪答辩制度，因此可以直接援引有罪答辩制度中的自愿性判断标准，即综合“自愿性、明智性及事实基础”标准予以判断，其中事实基础是指涵盖指控内容的诸多要素。此外，还有观点试图将“自白任意原则”作为认罪认罚自愿性的判断标准等。但在笔者看来，上述标准存在诸多问题，有待司法实务进一步检验。首先，将内在自愿性问题转化为外部特定行为问题，是反向证明犯罪嫌疑人、被告人的内心真意的考察方法，有效弱化了主观方面的直接证明难度，具有一定的可取之处。但一方面，非法获取言词证据行为和认罪认罚具有自愿性之间并非“有与无”的简单对立，甚至如实供述的自愿性在一定程度上也不意味着认罪认罚的自愿性。另一方面，刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人往往处于不利境地，反向推定会有扩张认罪认罚自愿性范围之嫌疑，如此变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利、加重了其承担不利后果的责任。其次，我国认罪认罚从宽制度的确吸收了美国有罪答辩的合理因素，但后者只是域外司法实践众多经验之一而非全部，并且我国也对该制度进行了本土化改造。因此，直接照搬域外制度的自愿性标准缺乏正当性、可行性论证。尤其是在我国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人负有如实供述的义务，而不享有美国有罪答辩制度中所规定的米兰达规则、当事人沉默权及律师在场权等权利。此外，自愿性、明智性标准在规范内涵上涉及循环论证，实际上就是指行为人认识、意识两方面。尤其是所谓的“事实标准”，即使是在美国有罪答辩制度中都因内涵、外延的模糊抽象而存在适用争议，又如何为我国认罪认罚的自愿性判断提供清晰指引呢？最后，不限于客观非法取证行为，认罪认罚的自愿性还要考量主观要素具有一定道理。但问题在于法院自由裁量认定的自愿性是否可以代替被害人内心的真实自愿。换言之，认罪认罚的自愿性是要遵循事实标准还是法律标准。应当认为，以法律标准判断认罪认罚自愿性并不可取。这是因为认罪认罚从宽制度的运行起点在于犯罪嫌疑人、被告人出于内心真意贬损、放弃合法权利，这一权利抛弃不能假手他人，更不能让渡给司法机关本身，否则认罪认罚从宽处理就成为司法机关左右手间的交易。可以想象的是，法院裁定认罪认罚存在自愿性，但事实上犯罪嫌疑人、被告人并非出于自愿认罪认罚，这实际上变相剥夺了当事人的辩护权利，为冤假错案的滋生提供了温床。（一）实质立场之坚守由前可知，认罪认罚应当遵循事实标准，遵从当事人主义。这就要求司法机关在判断认罪认罚是否具有自愿性时应当坚守实质立场，探求犯罪嫌疑人、被告人的内心真意。这是因为，首先，认罪认罚从宽制度是依靠犯罪嫌疑人、被告人发动的，以损害自身权利为代价的制度规范。从权利贬损的正当性出发，只有犯罪嫌疑人、被告人客观上出于内心真意而选择认罪认罚，司法机关才能正当地剥夺其本应享有的诉讼权利。其次，认罪认罚从宽制度给予犯罪嫌疑人、被告人实体从宽、程序从简司法处理，主要是因为其主观恶性、人身危险性低。从从宽处理的合法性来看，只有犯罪嫌疑人、被告人真心地认罪悔罪、积极赔偿谅解，才能证明其有效地定纷止争、节约资源、缓和矛盾，才值得司法机关实体从宽、程序从简的处理。最后，基于形式立场判断认罪认罚具有自愿性会造成诸多问题。一方面，形式立场忽略了犯罪嫌疑人、被告人的主体地位，将其当作实现认罪认罚的方式手段而非目的，不符合现代刑事诉讼基本理念。另一方面，形式化认定认罪认罚的自愿性极易造成刑讯逼供、上诉抗诉等现象，还会引发信访矛盾，造成司法资源更大程度的浪费。然而，现有法律规范对认罪认罚自愿性的审查主要是以形式审查为主。其中，《指导意见》明确了检察机关对认罪认罚自愿性的审查内容及方式，主要是以形式审查为主，查阅认罪认罚材料、录音录像等，重点审查“犯罪嫌疑人是否受到暴力、威胁、引诱；是否具备正常认知能力和精神状态；是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；是否告知权利、法律规定，并听取意见……”。此外，根据《指导意见》，审判机关还需要重点审查“值班律师或者辩护人是否与人民检察院进行沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署”。从上述规定可知，司法机关对于认罪认罚自愿性的审查主要是形式审查，涉及实质审查的部分规定较为笼统，缺乏明确性、可操作性。（三）“三意思”判断标准之运用判断认罪认罚的自愿性应当坚守实质立场，而协商性是其重要特征，那么实质上能否体现协商性就对具体判断自愿性至关重要。应当意识到，协商性体现在双方积极、充分的交流中，暗含着双方地位平等、自由，预示着所达成的事项具有法律效力并能影响到彼此。而最能体现协商性特征的，就是大陆法系中的民法理论，尤其是双方法律行为相关学说观点。这是因为，第一，认罪认罚从宽制度在形式上类似契约行为。犯罪嫌疑人、被告人和司法机关事前需要充分交流沟通，事中要支付特殊“对价”，在事后形成认罪认罚具结书等书面材料。第二，该制度在实质上类似契约行为。至少在认罪认罚框架内，犯罪嫌疑人、被告人和司法机关不仅地位相对平等，而且都享有接受特殊“对价”与否的权利。再次，该制度在效果上类似契约行为。认罪认罚具结书一旦签署，便如同民事契约成立生效，犯罪嫌疑人、被告人与司法机关双方互负权利义务并受到具结书制约，只不过该契约的内容涉及司法处理，因而也具有一定的司法性。最后，该制度的完善措施类似契约行为。理论、实务上现多在讨论认罪认罚的反悔、撤销等情形，这与民事契约行为中的解除权等规定类似。契约行为，又称合意行为，是双方意思表示的一致。在认罪认罚中，尤其是自愿性的判断上，需要重点关注和保障的是犯罪嫌疑人、被告人的意思表示是否自愿。进一步结合大陆法系的民法理论可知，意思表示包含“行为意思、表示意思、效果意思”三方面内容。据此，笔者主张“三意思”判断标准，即递进式判断“行为意思、表示意思、效果意思具有自愿性”来判定认罪认罚具有自愿性。1.行为意思的自愿性行为意思，是指受人的意志控制的有意作出表示的意识。认罪认罚具有自愿性，必然要求行为意思具有自愿性。这就要求犯罪嫌疑人、被告人具有基本的意识、意志能力，能够正确认识行为的客观事实、性质并具有发动该行为的能力。因此，缺乏正确认识、辨认能力的精神病人、未成年人缺乏行为意思，也就缺乏行为意思上的自愿性。即使犯罪嫌疑人、被告人具备正确认识、辨认能力，也能够做出认罪认罚的言行举止，但实际上是由于其主观意志受到强制，如受到刑讯逼供、暴力、胁迫等非法对待，作出的行为意思并不具有自愿性。当认罪认罚案件移送至人民检察院，为确保行为意思的自愿性，就需要讯问犯罪嫌疑人认罪认罚的具体细节，包括认罪认罚时的心理状态、有无觉得受到暴力、强迫或者欺骗等，在必要情形下可以审查认罪认罚同步录音录像，通过观察认罪认罚当时犯罪嫌疑人的言行举止、神情气态判断其具有认识、意志能力且具有行为意思上的自愿性。2.表示意思的自愿性表示意思，是指能认识到自己的表示具有法律上的意义。认罪认罚具有自愿性，同样要求表示意思具有自愿性。这就要求对犯罪嫌疑人、被告人进行充分的权利告知，并确保其对认罪认罚的规范内容、法律效果充分了解。现有权利告知往往以书面或者口头简短告知，类似于走流程式的宣读，缺乏对权利告知效果的检验。这就导致犯罪嫌疑人、被告人是否真的清楚各项权利的具体内容、认罪认罚的法律效果存疑待定。在此情形下，犯罪嫌疑人、被告人即使作出认罪认罚的意思表示，但由于缺乏对权利告知的认识，其对认罪认罚所具有的法律效力存在瑕疵，其在表示意思上便缺乏自愿性。在表示意思的自愿性上，检察机关要主动讯问犯罪嫌疑人、询问侦查人员在认罪认罚时的权利、法律效果告知情况。对于权利告知形式化、模糊化的案件，检察机关需要积极安排值班律师或者辩护律师会见、阅卷，帮助犯罪嫌疑人了解已经或者即将贬损、放弃的权利，而非一律认定侦查阶段的认罪认罚因缺乏自愿性而无效。3.效果意思的自愿性效果意思，是指通过表示行为发生特定法律效果的意思。认罪认罚具有自愿性，也要求效果意思具有自愿性。这要求司法机关就从宽处理的内容与犯罪嫌疑人、被告人充分协商，并确保犯罪嫌疑人、被告人明确了解并积极追求该法律效果的实现。如果司法机关未能实现从宽处理，如法院最终不采纳从宽量刑建议或者司法机关单方面变动从宽处理内容，那么犯罪嫌疑人、被告人仅对先前司法处理效果具有效果意思上的自愿性，对变动后的从宽处理内容缺乏效果意思的自愿性。在效果意思的自愿性上，检察官需要知悉犯罪嫌疑人在认罪认罚时所欲实现的从宽处理条件，通过查阅案卷材料、询问承办人员，比照实际上其所获取的从宽处理措施，判断犯罪嫌疑人效果意思的自愿性是否得以实现。四、认罪认罚自愿性的程序保障认罪认罚的协商性特征决定了认罪认罚意思表示的自愿性，并在行为意思、表示意思、效果意思三方面自愿性上集中体现。然而，针对认罪认罚自愿性的审查，司法机关往往以形式审查代替实质审查，缺乏对协商自由、信息平等、权利救济等的实质判断，从而导致犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性不足甚至缺位。因此，为保障认罪认罚自愿性，需要在程序上采取以下措施：首先，为保证行为意思的自愿性，司法机关需要为犯罪嫌疑人、被告人创建自由的协商环境，这就对进一步降低羁押率提出了要求。其次，为确保表示意思的自愿性，司法机关需要为犯罪嫌疑人、被告人提供专业力量，通过健全值班律师制度维护犯罪嫌疑人、被告人平等的协商地位。再次，为保证效果意思的自愿性，司法机关需要充分实现权利告知、证据开示等及其效果，确保犯罪嫌疑人、被告人可以准确认识协商内容。最后，为进一步维护效果意思的自愿性，司法机关应当确立权利救济制度，鉴于辩护律师不受协商性的制约，应当赋予其独立的辩护权。此外，为及时止损，应当赋予犯罪嫌疑人与被告人撤回权、解除权。（一）创建自由协商环境：提高非羁押刑事强制措施适用率“羁押极大限制了犯罪嫌疑人的行动能力及其与外界的沟通途径”，这体现了刑事诉讼对犯罪嫌疑人、被告人的压制性。而认罪认罚从宽制度强调犯罪嫌疑人与被告人、司法机关能够自由协商，其中犯罪嫌疑人、被告人不受刑讯逼供、暴力、威胁等非法对待。可见，羁押状态的压制、强迫性与认罪认罚的协商性存在不可调和的矛盾。在羁押状态下，犯罪嫌疑人、被告人或多或少会受到心理强制、面临心理崩溃，从而内心真意不自知地受到侵害，此时要保障认罪认罚出于自愿十分困难。因此，有必要进一步降低羁押率，为犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚创建自由的协商环境。当然，或许不少学者会质疑，认为随着“宽严相济”刑事政策中从宽精神的深入贯彻，我国诉前羁押率已然显著下降，从2018年的54.9%降至2022年的26.7%。鉴于客观上具有一定数量的社会危险性大且犯罪嫌疑人、被告人不认罪认罚案件，羁押率缺乏进一步降低的空间，即使能够降低，其对认罪认罚自愿性的保障也无过多助益。但实际上，上述羁押率是对当前司法办案羁押情况的整体统计，无法体现某一案件类型、涉案罪名的羁押现状。尤其是当前如危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等轻微犯罪占据整个刑事案件的80%以上，通常不需要进行羁押，其羁押率为零；而危害国家安全案件以及涉黄、赌、毒案件的羁押率较高，其较高羁押率在被轻微犯罪所掩盖、平均。此外，实务中，即使羁押率为零的案件，也不可避免地存在认罪认罚自愿性的保障问题。这是因为，司法机关将犯罪嫌疑人、被告人从羁押状态变更为取保候审状态，主要考量犯罪嫌疑人、被告人是否认罪认罚，通过认罪认罚具结书的订立，认定犯罪嫌疑人、被告人社会危险性小、认罪悔罪态度好，并将取保候审作为从宽处理的举措之一。因此，为确保犯罪嫌疑人、被告人的自愿性不受羁押状态影响，现有刑事案件应当进一步扩大非羁押强制措施，并重点将认罪认罚与适用非羁押强制措施“脱钩”。司法机关应当从犯罪嫌疑人、被告人涉案行为有无危害性、事后认罪悔罪态度、赔偿谅解情况等独立判断并进行羁押必要性审查，能够采取取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人，可以在取保候审期间商议认罪认罚情况。确有羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人，应当明确其具有沉默权，并享有认罪认罚开始前与辩护律师、值班律师的会见权、认罪认罚时辩护律师、值班律师的在场权等。（二）维护平等协商地位：健全值班律师制度协商性的第一要义是自由，第二要义便是平等。只有确保协商双方地位上的平等，才能充分促进双方意思表示的自流通。尤其是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人处于天然的弱势地位，只有依靠独立、专业的律师才能补强其在地位上的劣势。然而，在认罪认罚从宽制度中，值班律师往往只发挥了认罪认罚具结书签署的见证人作用，仅具有辩护律师之“形”而无辩护律师之“神”，是名义上的“花架子”。但在缺乏辩护律师的情况下，值班律师对于保护犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性十分重要，因此必须健全现有值班律师制度、激活值班律师作用，让值班律师“神形兼备”，才能维护好犯罪嫌疑人、被告人平等的协商地位。首先，在法律地位上，应当明确值班律师是犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚阶段的“辩护人”并规定其享有同等的诉讼权利。如在侦查阶段中，值班律师可以向侦查人员了解认罪认罚情况，并在认罪认罚前提前介入案件，就其内容、效果为犯罪嫌疑人、被告人答疑解惑。在审查起诉、审判阶段，值班律师享有辩护律师的一切权利，如会见权、阅卷权等。其次，明确值班律师和辩护律师的关系。值班律师在缺乏辩护律师时强制介入犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚程序，后续犯罪嫌疑人、被告人委托辩护律师的，需告知人民法院、人民检察院，值班律师原则上自动退出程序，但退出前需要就认罪认罚情况与辩护律师、犯罪嫌疑人与被告人进行沟通。再次，应当加强对值班律师的奖励保障。为值班律师深度参与认罪认罚案件设置考核，将参与情况作为评奖评优的参考并对不达标者通报批评甚至评为不合格。此外，以值班律师的办案情况为标准，进一步加大财政的补贴力度。最后，应当建立责任追究机制。倘若事后倒查出某一认罪认罚案件缺乏自愿性，而值班律师存在重大失误或者明显过错的话，可以对值班律师追究行政责任甚至刑事处罚。（三）准确认识协商内容：充分实现知情权在民事欺诈、刑事诈骗中，受害方虽然处于平等、自由的环境中，但由于交易双方的信息不对称甚至一方虚构事实、隐瞒真相，导致受害方未能清楚认知交易内容，交付财物的自愿性被动受损、缺失。可见，准确认识协商内容，对达成协议、促成交易至关重要。同样的道理，在认罪认罚中，必须确保犯罪嫌疑人、被告人获得充分的知情权，才能保障其准确认识协商内容，实现表示意思上的自愿。一方面，充分实现知情权不仅体现在权利告知上，还包括及时、有效的证据开示。另一方面，知情权不能仅停留在“有无”问题上，而应当走向“实现效果”，以知情效果是否良好认定“是否充分”。首先，应当设置权利告知清单、证据开示清单，“清单”和“书”的区别在于权利等内容细化程度上的不同，进一步明确了认罪认罚的相关规定、案卷材料的披露范围。其中对于前者，应尽量用日常、通俗用语来描述、解释各项权利及救济渠道，减少法条的机械罗列带给犯罪嫌疑人、被告人的困惑。其次，应当在认罪认罚开始前，强制规定辩护律师或者值班律师围绕权利告知、证据开示情况会见犯罪嫌疑人、被告人，依据具体案情为犯罪嫌疑人知悉认罪认罚内容答疑解惑。最后，应当保证全程录音录像，尤其是权利告知、证据开示时重点监督检察机关流于形式、简单宣读清单行为。（四）确立权利救济制度：赋予辩护人独立辩护权、犯罪嫌疑人与被告人解除权、撤回权如果说前述措施为认罪认罚自愿性的实现提供了直接保障，那么确立权利救济制度实际上就是以间接方式保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益、实现利益止损。其中，认罪认罚权利救济制度，大致包括赋予辩护人独立辩护权；赋予犯罪嫌疑人与被告人解除权、撤回权。具体来说，理论上围绕认罪认罚案件中辩护律师是否享有独立辩护权存在较大争议。有学者认为，鉴于犯罪嫌疑人、被告人已然认罪认罚，辩护人行使独立辩护权不仅会放大辩方内部认知矛盾、弱化辩护效果，还会制造控辩矛盾、破坏认罪认罚效果。也有学者认为，辩护人基于对事实真相的追求和自己的内心确信，独立辩护权的行使是实现有效辩护的重要途径。依笔者之见，应当赋予认罪认罚案件中辩护律师独立辩护权。一方面，独立辩护权有利于强化辩护效果。赋予独立辩护权并不意味着辩护律师必然行使。在案件事实清楚、证据确实充分的情况下，辩护律师也会积极促成犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚。只有存在无罪、罪轻或者量刑异议时，为确保犯罪嫌疑人、被告人利益最大化，辩护律师才会在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚之后，行使独立辩护权，提出无罪、罪轻或者量刑异议。此时，辩护律师所追求的就是，倘若辩护成功，犯罪嫌疑人、被告人可以享受到比认罪认罚更加宽缓的司法处理。即使辩护不成功，犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚效力也不受影响。另一方面，独立辩护权有助于查清案件事实。在认罪认罚高适用率的背景下，应当恪守公平正义的底线精神。对于疑难复杂案件，辩护律师有其专业解读和判断，通过独立辩护权的行使可以和司法机关互补，遏制冤假错案发生的可能性。此外，协商性要求犯罪嫌疑人与被告人应当享有单方面解除权、撤回权，尤其是在自愿性受损、丧失的情形下，犯罪嫌疑人、被告人先前做出的有罪供述不作为案件证据。但此种处理不可避免地让当事人丧失了获得从宽处理的机会，丧失了认罪认罚带来的程序利益，而且这种利益的丧失是由于司法机关未能保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性。对此，犯罪嫌疑人，被告人享有单方解除权和撤回权，可以决定认罪认罚的效力。倘若其不行使上述权利，后又选择认罪认罚的，那么司法机关应当通盘考量认罪认罚情况，给出犯罪嫌疑人、被告人不少于初次认罪认罚时的宽缓处理。往期精彩回顾杨顺｜ChatGPT等生成式人工智能对学术诚信的挑战及应对贺誉洁｜政府数智化转型背景下数据可信发展的基础研究——基于生成式人工智能嵌入的分析张洪滔｜智能手术医疗事故中医师刑事责任的认定齐俣｜我国刑事司法中人工智能与量刑的问题与对策马雨嫣｜数字经济下区块链存证证据真实性认定规则的司法应用及优化途径朱浩川

劳动者的辞职权系劳动法赋予劳动者基本权利的题中之义和重要内容，在法律性质上不能严格套用传统民法理论上形成权的相关内容。应动态地分析劳动者辞职权的法律性质，首先应基于我国劳动立法相关现实规定进行讨论。劳动者的辞职权和就业选择权相辅相成，辞职权系自主择业权的外在表现和基础。我国劳动法规定的劳动者的辞职权不同于国外立法例，应立足我国劳动者行使辞职权的司法实践，将来在劳动法典化的立法过程中，应完善对劳动者辞职权的相关规定，明确辞职权的法律性质及具体行使方式，并建立预告辞职制度。同时应兼顾保护用人单位的合法权益，用人单位应正确打开应对劳动者行使辞职权的方式，而非为顾及用人单位的面子而导致被认定为违法解除。一、问题源起：研究背景意义及法理基础（一）研究的背景意义党的二十大报告指出，“实施就业优先战略。就业是最基本的民生。强化就业优先政策，健全就业促进机制，促进高质量充分就业。”我国宪法规定劳动者有就业的权利。劳动法规定劳动者有就业的权利和自主择业的权利。对劳动者辞职权益的保障，系实现劳动力、人才流动的题中之义和必然要求，亦是对劳动者选择职业和职业自由权益的有力维护。探究劳动者辞职权的性质、行使方式及法律效力，对完善相关劳动法律法规，促进保障劳动力、人才有序流动，促进充分就业具有重要的现实意义。（二）现行相关立法规定现行的涉及劳动者辞职权的法律劳动法、劳动合同法、就业促进法与民法典的关系是既有交叉重叠部分，又存在相异不同部分。从法律规范的角度讲，劳动合同法既有权利性规范，亦有义务性规范，既有自由性规范，亦有禁止性、强制性规范。而民法典大多数为规定民事主体民事法律行为的赋权性规范，私法属性明显。劳动法及劳动合同法既具有私法属性、又具有社会法属性。劳动法及劳动合同法的私法属性主要体现在劳动者的权利保障，社会法属性主要体现在劳动法律关系的主体双方地位的不平等性，劳动者具有经济、人身、组织等方的从属性和依附性及法律规定劳动者的强制性义务。就业促进法第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。”劳动者的辞职权即劳动者的重要权利之一。劳动者的辞职权和就业选择权相辅相成，辞职权系自主择业权的外在表现和基础。（三）200篇裁判文书的梳理1.裁决审判认识不一致在因劳动者单方行使解除权即劳动者辞职产生的纠纷中，有的劳动人事争议仲裁委员会与法院观点存在不一致。有的仲裁委认为既然辞职权是劳动者的权利，如果劳动者与用人单位就离职经济补偿等离职条件未谈妥或者劳动者反悔的情形下，只要劳动者明确表示撤回或撤销辞职的意思表示或者劳动者以自己的行动表明其实质上系撤回或撤销辞职的意思表示，那么就不发生劳动者辞职的法律效果。法院观点认为，劳动者辞职权系形成权，劳动者明确向用人单位表示辞职的，只要辞职的意思表示到达用人单位处即发生法律效力。在申请辞职的方式上，可以是书面形式，亦可以是口头形式、电子邮件形式、微信等聊天等通讯软件形式。劳动者的辞职权系形成权，劳动者要撤回辞职申请的意思表示必须先于或同时与辞职申请的意思表示到达用人单位处，否则不发生撤回的法律效力。2.劳动者的基本权利经过梳理涉及劳动者单方辞职的判决书，笔者发现法院均认为劳动者的辞职权系劳动者的基本权利。劳动者的辞职权属于形成权，除非劳动者在辞职申请书或者口头辞职的意思表示中明确表明其提前30日辞职或者工作到具体的时间离职。通常劳动者做出辞职的意思表示，一旦到达用人单位即发生辞职的法律效果。在辞职权行使方式上，少部分生效判决认为需要劳动者严格遵守劳动合同法第31条的规定，以书面形式提出辞职申请。大部分生效判决认为，劳动者辞职权属于形成权，形成权的行使不限于书面形式，只要意思表示明确，口头形式和书面形式均可。比如打电话、发微信、发电子邮件均可以辞职。二、劳动者辞职的法律性质及缘由分析（一）劳动者辞职的法律性质1.典型案例2021年10月19日，阚某入职爱某生公司担任销售。后阚某因加班发生争议，2021年10月25日，阚某找爱某生公司经理陆某谈话，阚某称“……面试的时候说好朝九晚六，但从第一天就开始加班……你不能让我在工作之外时间去找，我确实在工作之外没有什么时间”。陆某称：“那我觉得你还是更适合大平台……要不你再试试看？你看一下，如果你觉得依然可以适应可以再试试。”阚某称：“我觉得还是算了吧……早走晚走不如早走。”陆某称：“……人事沟通一下，你跟他们对接一下。”阚某称首先谈到其要走的问题，第二个就是劳务补偿问题。陆某拒绝赔偿，并让其找人事沟通。一审法院以阚某已经明确不愿意继续在爱某生公司工作，决定离职之意思表示，随即经理即言明须与人事对接、不同意加班赔偿。人事亦言明阚某系自行离职，无赔偿。确认双方劳动合同解除的原因系阚某提出离职导致，非违法解除，无赔偿金。阚某不服一审判决上诉，二审法院认为形成权系依照权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利，形成权的行使表现为单方行为，单方意思表示一经到达对方即生效。阚某辞职的明确意思表示先到达爱默生公司，已经成立并发生法律效力。爱某生公司不承担违法解除责任。驳回上诉，维持原判。2.不同观点争鸣观点一：劳动者辞职权属于形成权笔者通过“中国裁判文书网”查阅梳理200余篇涉及劳动者辞职的民事判决书，司法实践中，在裁判文书中基本认定劳动者的辞职权属于单方面解除劳动合同关系，在法律性质上属于形成权，即劳动者辞职的意思表示为形成权。劳动合同法第31条、第32条规定了劳动者单方解除劳动合同的情形，此外还应包括劳动者主动请辞的情况。劳动者辞职系向用人单位明确表示其不再继续在用人单位工作，不再继续提供劳动的真实意思表示。从法律性质上来看应属于民法典民事权利体系中的形成权。虽然劳动合同法第31条规定劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。但这里的提前三十日立法目的在于保护用人单位的合法权益，以便于用人单位工作交接和接替岗位人员的调整和招录等，以保证用人单位的工作不因劳动者的辞职而受到耽搁、影响。在法律性质上看，此处的提前三十日应为除此期间，不能中止、中断或延长。如果用人单位明确表示放弃提前三十天通知的权益，劳动者可以不用遵守该规定。劳动者辞职的明确意思表示到达用人单位，用人单位除了三十日的期限利益之外，无论用人单位同意与否，均发生解除劳动关系的效力。如果劳动者未提前三十日提出辞职，提出后旋即离开不再提供劳动，如果给用人单位造成损失，用人单位主张损害赔偿的，劳动者应当向用人单位赔偿相应的损失。观点二，劳动者的辞职权属于附期限的民事法律行为劳动者辞职的意思表示一经到达用人单位，即成立并发生法律效力，与形成权的法律效力类似，但并非形成权。形成权不能附有期限，劳动者提前30日通知用人单位或者劳动者明确向用人单位表明其工作至30日内的某一日，劳动者不再提供劳动，双方劳动关系在改日解除。观点三，劳动者辞职权并非典型的形成权笔者赞同第三种观点。民法典并未明确提出形成权的法律概念和制度，但在民法学理上，形成权早已深入人心，形成了较为成熟的制度体系。民法典第137条规定：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”劳动者辞职的权利并非一个法定的概念，其本质上系劳动者单方解除劳动关系的解除权。民法典第565条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知达到对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。”但劳动者辞职权又不同于解除权，因为解除权适用除斥期间。民法学上的形成权是指依据权利人一方的意思表示而使法律关系发生、内容变更或者消灭的权利。形成权的行使，以意思表示而为之，赋予权利人单方形成之力，为保护相对人并维护法律关系的明确及稳定，形成权的行使原则上不得附条件或期限。但条件的成就与否系依据相对人的意思而定，或期限明确者不受这个限制。而劳动者的辞职权附了期限，且不适用除斥期间，劳动者在不损害用人单位合法权益的情况下，随时都可以向用人单位提出。劳动者的辞职权在法律性质上不属于典型的形成权，即属于非典型形成权。（二）劳动者辞职的缘由分析1.典型案例2018年9月1日，王某入职天津某进出口公司，担任客服。劳动期限自2018年9月1日至2021年4月15日。2019年8月23日，王某向公司提交辞职申请，载明：因个人原因辞去公司销售一职，同日并办理了离职交接表。2019年8月28日，王某以未协商好离职条件为由撕毁了辞职申请书。2019年9月，公司为王某办理了退工手续。2019年12月20日，仲裁为作出裁决，认为王某撕毁离职申请的行为已经表示出不再离职的意愿，认为公司解除劳动合同系违法解除，裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金，且注明系终局裁决。二审天津一中院裁定认为仲裁委的认定系适用法律、法规错误，应当撤销。劳动者的辞职权属于形成权，除非劳动者辞职时明确表示是提前30日通知解除劳动关系或者离职申请中明确其最后工作日，否则其辞职的意思表示到达用人单位即可发生解除劳动合同关系的效力。2.辞职类型司法实践中，劳动者辞职的原因复杂多样，总体可以分为三大类。一类是劳动者个人原因辞职；另一类是因用人单位的原因而辞职；再一类即前两者因素皆有，双方协商辞职。劳动者因个人原因辞职，主要表现为“世界那么大，我想去看看”、劳动者个人进步、求学深造、出国、换职业领域、回老家或换城市生活发展等等不胜枚举。劳动者因用人单位原因辞职，主要表现为工作压力大、经常出差、绩效考核或规章制度不合理、未依法提供劳动条件和劳动保护、未足额支付劳动报酬、性别歧视、侵害劳动者休息休假权利等。双方的因素导致辞职，比如劳动者不能胜任工作岗位，经过调岗或培训后仍不能胜任工作岗位；企业搬迁、工作地点变更，劳动者不愿意到外地或新地点工作；用人单位业务部门裁撤或调整组织架构、岗位调整，劳动者不愿意调整或到新岗位报到等。经过劳动者与用人单位的协商，签订解除劳动关系协议而辞职。三、辞职权行使的方式（一）书面形式与口头形式之争司法实践中，对于劳动者辞职权行使的方式存在一定的争议，一种观点认为，劳动者必须以书面形式向用人单位提出辞职，否则不发生辞职的法律后果，该种观点的理由主要是首先劳动合同法第三十一条明确规定了劳动者单方解除劳动合同的，应当以书面形式通知用人单位；其次，我国劳动关系的建立，劳动者与用人单位应当签订书面的劳动合同，既然建立劳动关系应当签订书面的劳动合同，那么解除劳动关系也应当提交书面的辞职申请。另一种观点认为，既然辞职权系形成权，那么劳动者辞职既可以书面行使也可以口头行使，比如通过发送短信、电子邮件、发送微信等均可以，只要是劳动者真实的、明确的意思表示，且该意思表示到达用人单位，即可发生辞职的法律效力。笔者认为，劳动合同为继续性、持久性的特殊合同关系。劳动权或就业权系劳动者的基本权利。劳动者是否继续提供劳动系劳动者的合法权利。如果劳动者决定不再继续向用人单位提供劳动，其享有天然的辞职的权利。只要劳动者辞职的意思表示真实、准确、完整地到达用人单位或用人单位的代表处，比如用人单位的人事经理、企业负责人等，除了为保护用人单位30日的期限利益之外，即刻发生劳动者辞职的法律效力。并非必须以书面行使提出辞职申请为必要。尤其是当下数字经济、互联网经济时代，通过口头、微信、钉钉、电子邮件等均可以，只要辞职的意思表示明确、自愿真实到达用人单位即可。（二）确定辞职权行使方式的法律意义1.典型案例张某入职某公司担任高级案场经理。张某每周工作六天，通过企业微信拍照方式进行考勤记录。据2022年7月考勤记录显示，7月1日上班半天、2日至6日请假未工作，7日和8日有打卡记录，7月9日开始没有打卡记录。后某公司通过企业微信向张先后发送三份通知，主要内容如下：1.根据公司排班规定直销部7月9日至10日为周六、周日工作与时间，需正常上班，直销一组张某未出勤打卡，也未请假并告知原因，按旷工处理；2.7月7日至8日，张某未按照公司排班规定时间提前打卡下班，也未请假告知原因，属于早退，作违纪处理；3.7月1日、7月7日至10日，张某未按公司规定每日填写日报，经口头提示仍未改变，作违纪处理。2022年7月12日13时29分，某公司在企业微信中向张发送了《解除劳动合同通知书》，认为2022年7月9日至10日为周六、周日工作时间旷工，7月7日至8日早退，7月1日、7月7日至10日怠工、不服从公司安排，7月8日擅自离岗、下班时间吹口哨影响其他员工上班，7月7日未按规定时间点打卡，7月12日未经请假不来上班等理由通知解除双方的劳动合同。张某在企业微信中收到上述通知书后当即向某实业公司回复表示某公司不需要再发这些通知，其律师已邮寄了离职通知书，在其被询问几号离职时，张某表示等公司当日签收就会知道。据快递签收情况显示，某公司于2022年7月13日14时签收了张某所述的离职通知书，通知书内容显示张某以某公司拖欠工资以及不正常缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，该通知书的落款时间为2022年7月11日。仲裁裁决书认为关键在于双方解除劳动关系的先后顺序。张某虽然于2022年7月12日在某实业公司向其发送违纪通知时表示已经通过律师发送离职通知书，但该份通知书实际于2022年7月13日被某公司签收。张某的具体的解除劳动关系的意思表示于该日到达某实业公司处。某公司于2022年7月12日通过企业微信发出的解除通知书。某实业公司解除通知书早于张某解除的意思表示到达对方的时间。而公司据以解除的理由不充分，系违法解除。法院经审理认为，劳动者的辞职权系特殊的形成权，劳动者辞职的意思表示到达用人单位处即发生法律效力，除非为保护用人单位合法权益提前30天提出或劳动者明确表示其工作至某一日，双方的劳动关系旋即解除。无论劳动者辞职的意思表示是具体的还是概括、抽象的，只要意思表示清晰明确，无论口头方式还是书面方式都可以发生辞职的法律效果。从张某与某实业公司人事的微信聊天记录上下文，张某在公司连续向其发送了3份违纪及工作要求的通知，张某回复“不需要发这些给我了，律师已经把我的离职通知书寄过去，我有我的考勤标准和部门上下班打卡制度，你们这边考勤之类的制度太迟了来的”人事问：“几号离职的呀”，张某答：“律师寄的，今天应该到你们签收就知道了。”不难看出其已经在微信聊天中明确表示离职，且某实业公司发的通知、考勤制度不再适用他，其在2022年7月12日亦未来上班。故，双方的劳动关系应因张某的主动请辞而于2022年7月12日解除。2.确定辞职权行使方式的法律意义司法实践中，劳动者向用人单位辞职，按照意思表示方式，主要有两种：一种是口头向用人单位表示辞职，比如劳动者向用人单位人事主管口头明确表示辞职，打电话给其直接领导明确表示辞职；另一种是书面向用人单位表示辞职，比如递交书面的辞职报告，编写并发送辞职邮件、编辑并发送辞职微信等。如果确立劳动者以口头形式明确表达辞职的意思表示即可产生辞职的法律后果，那么只要劳动者口头辞职的意思表示到达用人单位处即生效。比如，在2023年1月10日上午，劳动者向用人单位口头提出辞职并工作至2月10日。用人单位在当日下午做出辞退该劳动者的决定并向其发出《解除劳动关系通知书》。那么双方之间的劳动关系何时解除？如果用人单位在《解除劳动关系通知书》中解除劳动关系的理由不足，比如用人单位以劳动者经常迟到早退，不服从管理，不服从用人单位按照工作需要安排的调整工作岗位安排等解除劳动关系，涉嫌违法解除。劳动者主张用人单位违法解除劳动关系进而主张损害赔偿的，应该如何处理？此时，劳动者口头辞职的意思表示的效力就具有了决定性的法律意义。如果认定劳动者口头辞职的意思表示到达用人单位即产生辞职的法律后果，那么用人单位可以放弃劳动合同法规定的提前30天提出的期限利益。劳动者辞职的意思表示在先，用人单位违法解除的行为在后，此时劳动者主张用人单位以其辞职意思表示尚未生效，用人的单位承担违法解除损害赔偿的，难以获得法院的支持。如果按照劳动合同法第31条规定，劳动者单方解除劳动合同的，应当以书面形式通知用人单位，在上述情形当中，劳动者口头向用人单位提出辞职并未生效，用人单位发出依据不足的《解除劳动关系通知书》涉嫌违法解除，劳动者据此主张用人单位违法解除损害赔偿的，法院应当予以支持。然而，根据前文的分析，劳动者的辞职权，除了附期限，不适用除斥期间之外，与形成权相似，系一种特殊的非典型的形成权。而形成权的行使并未限制必须限于书面形式。此外，从为劳动者权益提供充分保障的目的价值出发，劳动者辞职权的行使方式亦不应限制于书面形式。有的劳动者不会写字或者不善于书面表达意思或者书写可能存在与真实意思表示的误差，要求书面形式一定程度上限制了劳动者辞职的权利，妨碍了劳动者自主择业的权利和自由，不利于劳动者在就业市场上的有序流动。如果劳动者既口头提出，又书面提出辞职意思表示，该如何认定其辞职的意思表示生效时间？比如劳动者在向其用人单位的人事经理口头提出意思表示，人事经理说应按照公司规定通过OA系统申请。如果劳动者明确表示，其辞职的意思表示以书面的律师函为准，口头辞职意思表示无效。此时应以律师函为准；如果劳动者未作上述表示，口头和书面通知哪种方式先到达用人单位，就应以该种方式为准。（三）辞职意思表示的撤回1.典型案例张某系某银行营业部前员工，2020年10月18日上午，张某以个人原因向其直属领导施某递交《辞职信》，并发短信催告要求某银行营业部尽快办理离职手续，并签署相关交接单据。后张某于当日晚上向施某撤回《辞职信》。张某认为其辞职的意思表示可以撤回。张某主张施某并非人事部门领导，施某并未将《辞职信》交至某银行营业部，主张辞职的表示可以撤回。2020年10月20日，某银行营业部办理了工作移交手续，并于2020年11月16日为张某办理了退工手续。一审法院判决驳回了张某要求与某银行营业部恢复劳动关系的诉讼请求。张某不服，提起上诉。二审法院认为，施某作为张某的直属领导，其接受《辞职信》的行为系职务行为。张某辞职的意思表示于其将《辞职信》交于施某时即到达某银行营业部。张某撤回辞职意思表示晚于其作出的意思表示到达某银行营业部，张某不可撤回辞职的意思表示。二审法院判决驳回上诉，维持原判。2.辞职意思表示撤回含义民法上的意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示根据是否完全出于表意人内心自由，区分为健全的意思表示和不健全的意思表示。“不健全的意思表示是指行为人并非出于真意或不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。”如前文所述，劳动者辞职有三种类型。劳动者向用人单位主动提出辞职，在递交辞职申请书或者辞职报告电子邮件或口头辞职申请后，因双方未谈妥离职条件等因素，劳动者又反悔的，劳动者往往主张撤回辞职申请或撤销辞职申请。3.辞职意思表示撤回方式辞职申请的撤销和撤回系两个概念，二者存在一定的差异。撤销权属于形成权，限于法律的规定，应符合法律规定的撤销条件。撤回，法律并未限制意思表示的撤回。辞职的意思表示无论是撤销还是撤回，目的都在于阻止辞职意思表示达到用人单位并生效。故，辞职意思表示的撤回，应采用与辞职意思表示同样的方式，比如口头或者书面的形式，但撤回的意思表示必须先于辞职的意思表示到达用人单位或者与辞职的意思表示同时到达。否则不发生撤回的法律效果。比如，2018年9月1日，王某入职天津某进出口公司担任客服，劳动合同期限自2018年9月1日至2021年4月15日。2019年8月26日，王某向某进出口公司提交了落款日期为2019年8月23日的《辞职申请书》，同时填写了理论值交接表，王某将《解除劳动合同通知书》及《员工离职证明书》交予公司。2019年8月28日，王某以公司承诺的条件未达到为由亲手将其提交的《辞职申请书》撕毁。王某申请劳动仲裁，2019年12月20日，仲裁委做出裁决，认为王某撕毁离职申请的行为已表现出不再辞职的意愿，认定某进出口公司系违法解除，裁决某进出口公司支付违法解除劳动合同赔偿金12826元，并且该裁决为终局裁决。某进出口公司向天津一中院申请撤裁。中院裁定：仲裁委以王某撕毁辞职申请的行为已表现出不再辞职的意愿为由认定用人单位解除劳动合同违法，系适用法律错误，应予以撤销。劳动者辞职意思表示到达用人单位时即生效，除非劳动者辞职时明确表示提前三十日通知解除劳动关系或在辞职申请中明确其最后工作日，否则其辞职的意思表示到达用人单位即可发生解除劳动关系的效力。本案中，王某撕毁辞职申请书相当于撤回辞职的意思表示，但该意思表示系晚于其提交辞职申请书的时间，并不发生辞职申请撤回的效力。四、辞职权行使的注意事项及法律后果辞职权并非劳动法或劳动合同法上的明确规定的权利，辞职权在劳动法和劳动合同法上称为劳动者关于劳动合同的单方解除权。劳动者在行使辞职权时应注意哪些事项？劳动者行使辞职权会产生哪些法律后果？（一）辞职权行使的注意事项按照劳动合同法第38条行使辞职权，应注意用人单位违法、违规用人相关证据的保存。1.劳动者个人原因辞职劳动者因个人单方面原因辞职，比如劳动者需要休养一段时间而辞去工作或者为继续深造读书而辞职。劳动者应注意遵守用人单位关于劳动者辞职的规章制度和劳动手册。比如提前三十日通知用人单位。劳动者意思表示应明确、具体，避免歧义等。2.用人单位原因辞职劳动者因劳动合同法第38条，用人单位原因而申请辞职，在准备辞职之前应做好充分的准备工作。主要为注意收集用人单位违反劳动法及劳动合同法等规定的证据材料，比如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的。劳动者应注意收集和保存相关证据材料。在辞职时可以同时主张用人单位按照劳动者工作年限支付解除劳动合同的经济补偿金。如果未收集或收集的证据材料不充分，劳动者主张解除劳动合同经济补偿金的，将难以获得劳动仲裁或法院的支持。3.用人单位解除通知应晚于劳动者辞职用人单位和劳动者均系和谐劳动关系的建设主体，而解除劳动关系是劳动者与用人单位之间最重要的处理决定。一方面双方均应秉持谨慎的态度；另一方面，双方均应依据法律法规和用人单位规章制度理性行使自身的权利、履行各自的义务。劳动者在辞职权利的行使和用人单位面对劳动者辞职申请的处理时都应避免意气用事。比如，前述张某诉某实业有限公司劳动合同纠纷案中，张某上午在与用人单位人事主管表示辞职，某实业公司会收到其辞职的律师函，某实业公司领导觉得没面子，要解除双方之间的劳动关系，即某实业公司开除张某，而不是张某主动申请辞职。故，当日下午该公司即作出开除张某的通知。如果某实业公司解除劳动关系通知的理由不充分，很可能涉嫌违法解除，承担损害赔偿责任。（二）辞职权行使的法律后果辞职权并非劳动法或劳动合同法上的明确规定的权利，辞职权在劳动法和劳动合同法上称为劳动者关于劳动合同的单方解除权。1.劳动者主动辞职因自身原因劳动者因自身单方面原因而申请辞职，用人单位无过错的，通常情况下，劳动者无法取得用人单位支付的经济补偿金。2.劳动者因用人单位的过失辞职如果劳动者系因用人单位触犯了劳动合同法第38条规定，劳动者据此主张辞职并按照其工作年限主张经济补偿金的，用人单位应该予以支付。3.劳动者提出双方协商解除劳动者与用人单位协商解除双方之间的劳动合同关系，所达成的协议系双方当事人经协商达成的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。如果系劳动者先提出来的，在双方达成协议不存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形，无法被撤销的情况下，该协议合法有效，各方当事人均应遵守。约定了经济补偿金的，用人单位应按照约定向劳动者支付经济补偿。五、完善劳动者辞职权的建议党的二十大报告要求健全劳动法律法规，完善劳动者权益保障制度。劳动者的辞职权是劳动者的一项重要权利，系劳动者自由择业权的重要体现。具体完善劳动者辞职权利制度系实现和保障人才、劳动力在不同区域、行业、单位之间科学、有序流动的有力制度安排。（一）明确辞职权利的法律性质将来在完善修订劳动合同法等相关法律法规时，应明确劳动者有辞职的权利，并且明确辞职权的性质为特殊的形成权。（二）优化辞职权行使条件方式劳动合同法应完善劳动者辞职的相关规定。既然是特殊的形成权，劳动者表示辞职的意思表示应突破劳动合同法第31条的局限，劳动者口头向用人单位提出离职意思表示，只要用人单位收到，即发生法律效力，但劳动者辞职的意思表示必须自愿、真实、准确、完整。通过微信、短信、QQ等终端明确表达辞职意思表示且到达用人单位的，应认定劳动合同已经解除。（三）完善劳动者预告辞职制度司法实践中，劳动者与用人单位一旦建立劳动关系，解除劳动关系对于劳动者和用人单位而言都是最重大的决定，尤其是对劳动者而言，如果用人单位解除劳动合同，系对劳动者的最严厉的惩罚，涉及劳动者生存权、就业权等基本的权利。劳动者辞职应当慎重，用人单位应当严谨。有学者提出应完善劳动者预告辞职制度。劳动合同法第37条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。有学者据此认为我国已经建立了劳动者预告辞职制度。但该条规定过于宽泛和粗线条，已经不适应新时代对劳动者合法权益保障的客观要求。在司法实践中，对于劳动者辞职权的法律性质，主流观点认为系形成权，那么既然是形成权就不应附有期限条件。这里的期限条件即所谓的预告辞职制度，与民事权利分类原理中形成权制度不符。笔者认为，劳动法、劳动合同法既是社会法又是民法典的特别法。如前文所述，二者调整的对象和法律关系不完全一致。修订完善劳动者辞职权、完善预告辞职制度正当其时，回应广大劳动者和用人单位对立法、司法的现实需求。具体可以对劳动者辞职权行使分为一般情况下和紧急情况下两种，从主体上可以分为普通劳动者和非普通劳动者。可以将劳动合同法第37条修订为劳动者享有自主择业的权利，劳动者享有辞职的权利，但劳动合同法另有约定的除外。在劳动者患重疾、移居等情形或者用人单位存在拖欠工资、未依法提供劳动条件、未提供劳动保护等情形，劳动者可以随时向用人单位提出辞职，给用人单位造成损失的，劳动者应予以适当补偿或赔偿。非关键、核心岗位员工，可以随时向用人单位提出辞职，关键岗位、核心员工，向用人单位提出离职申请的，双方可以在劳动合同中具体约定劳动者提前通知用人单位的时间、方式等。（四）用人单位面对辞职权策略用人单位面对劳动者的辞职申请，应坚持谨慎的态度，根据自身生产经营的需要，尊重并保障劳动者辞职的权利，协助劳动者办理工作交接，开具退工单、离职证明、社保转出手续等离职手续。另一方面，应做好劳动者辞职意思表示的固定，尤其的劳动者口头形式提出的辞职意思表示，比如当面向用人单位人事主管、上级领导等提出或通过电话提出。同时，应做好生产经营等工作安排，不因劳动者辞职而影响用人单位的生产经营。第三，用人单位应理性看待劳动者辞职。劳动者辞职系劳动者自主择业权的体现，系职场上非常正常的现象。用人单位应理性对待，尤其是用人单位的领导应避免因作出非理性的行为而承担不利的法律后果。比如，劳动者上午提出辞职，用人单位领导觉得劳动者工作表现不好，与其让其主动辞职很没有面子，不如主动解除双方劳动关系开除该劳动者，于是用人单位于当日下午发出解除劳动关系通知。结果劳动者主张用人单位违法解除劳动合同，承担违法解除损害赔偿责任。往期精彩回顾杨顺｜ChatGPT等生成式人工智能对学术诚信的挑战及应对贺誉洁｜政府数智化转型背景下数据可信发展的基础研究——基于生成式人工智能嵌入的分析张洪滔｜智能手术医疗事故中医师刑事责任的认定齐俣｜我国刑事司法中人工智能与量刑的问题与对策马雨嫣｜数字经济下区块链存证证据真实性认定规则的司法应用及优化途径朱浩川

我国失信惩戒制度经过多年的发展与应用已趋于成熟，对打击“老赖”成效显著，然而随着该制度的大规模应用，近年来滥用问题也愈发凸显。失信惩戒固然重要，但是惩戒也非解决问题的根本路径，只有在施以适当惩戒措施的同时，建立与之匹配的信用修复制度，才能纠正既有的失信惩戒滥用问题，从而鼓励更多的失信人主动履行义务，提高守信意识。通过归纳总结了地方法院有关信用修复制度的规定及先进经验做法，并借鉴其他国家信用修复体系，进而提出建立包括分级分类修复、信用联合修复、信用激励在内的我国信用修复制度的可行性建议。我国执行过程中的失信惩戒制度可以追溯至2007年修订后的民事诉讼法第231条，该条规定了被执行人不履行义务可以采取限制出境、信用记录与媒体公布等措施，这是该制度的雏形。2010年、2013年最高人民法院（以下简称最高院）又相继制定了《关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下简称《失信名单规定》），对信用惩戒对象、惩戒手段等作出具体规定，我国失信惩戒制度初见规模。而后最高院与多部门共同签署《合作备忘录》，对失信被执行人采取联合惩戒措施，该制度逐步走向成熟，得到广泛应用。特别是2016年至2019年“用两到三年时间基本解决执行难”期间该制度的运用达到顶峰，成效显著，对震慑被执行人、打击“老赖”、解决执行难意义重大。然而，随着该制度的大规模应用，滥用失信惩戒的问题也越来越凸显，饱受外界诟病。同时，很多被执行人不是“失信”而是“失能”，对于大量失信者长期处于失信的睡眠状态，因其生产生活一直受到限制而得不到改善，难免产生消极情绪，甚至“破罐子破摔”。失信惩戒制度经过多年的应用与宣传，“一处失信，处处受限”的社会影响力已经形成，惩戒并非目的，更多地是想通过惩戒达到震慑、教育的结果，让更多的人能够意识到“失信可耻，守信光荣”的重要性。目前失信惩戒制度进入瓶颈期，除了要严格纳入失信名单的范围外，有必要建立一个与失信惩戒制度相配套的信用修复机制，激励更多的失信被执行人主动履行进而重塑信用，最终形成诚实守信的良好社会氛围。近年来最高院在其出台的文件中也频繁对“健全完善信用修复机制”予以表述，在该政策性指引下，各级法院纷纷根据自身特点，制定了有关信用修复的具体规定，形成了一些先进经验做法。本文拟通过归纳总结上述情况，并借鉴外国信用修复体系，进而提出建立我国统一信用修复制度的可行性建议。一、执行过程中失信惩戒滥用问题的主要实践情形（一）“有履行能力而拒不履行”作为“兜底条款”过度使用根据2017年修正的《失信名单规定》第1条之规定，符合六种情形的被执行人应当被纳入失信名单，通过笔者在相关网站检索的结果及结合实际执行工作经验，每年全国以第一项“有履行能力而拒不履行”情形纳入失信名单的数量占纳入失信名单总体数量的比重较高，基本在80%-90%左右。也就是说该项作为一个“兜底条款”被过度使用，造成上述局面的主要原因：一是一劳永逸，以该项纳入失信名单没有固定期限，纳入后只要被执行人不履行就一直在名单中，始终被惩戒；二是“有履行能力而拒不履行”的界定标准较笼统，基本能够做到全覆盖，避免部分被执行人成为失信惩戒的“漏网之鱼”。该条款设立的初衷是为了打击那些有能力却故意逃避执行、主观恶性较大的被执行人，实践中对该条款的滥用，导致打击面扩大，反而损害了一些被执行人的合法权利。（二）“有履行能力而拒不履行”与“终本”结案相冲突根据最高人民法院《关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第1条的规定，符合“终本”结案的条件之一是“未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置”，如果案件进入“终本”程序，说明被执行人已不具备履行能力导致法院执行不能，显然与《失信名单规定》第1条第1项的“有履行能力”相悖。因此，凡因被执行人确无可供执行财产原因而终结本次执行程序的案件，就不能以“有履行能力而拒不履行”情形将被执行人纳入失信名单，但实践中二者并存的现象普遍存在。其实目前以“终本”方式结案的案件均需要对被执行人采取限制高消费措施，限制高消费对被执行人的惩戒与纳入失信名单的惩戒有重叠性，对于轻微失信的被执行人而言采取限制高消费足以达到惩戒及督促履行的效果。（三）“失信”与确无财产可供执行的“失能”未得到准确区分“失信”主要体现在被执行人的主观方面，其缺乏积极履行义务或配合法院工作的态度。而“失能”主要体现在被执行人的客观方面，其已不具备或者暂时不具备履行能力。纳入失信名单的重点在于“惩戒”，如果不加区分，将确无财产可供执行的“失能”也纳入失信名单，不符合善意文明执行理念。另外，对于部分主观上有还款意愿、客观上暂时“失能”的被执行人，需要时间恢复，如果仍旧将其纳入失信名单，不仅损害其还款积极性，部分惩戒措施亦会影响其还款能力。二、构建信用修复制度应对失信惩戒滥用问题的必要性与可行性（一）信用修复的概念内涵与作用意义想要构建信用修复制度，首先要将信用修复的概念厘清。修复从文字解释的角度看是指使恢复原状，故信用修复可以理解为失信主体通过为一定行为使已经被破坏的信用恢复至原始正常状态。当前理论界对信用修复的定义众说纷纭，有狭义和广义之争。广义的信用修复包含失信行为的修复与失信记录的修复，狭义的信用修复仅指失信行为的修复。二者最大的区别是，广义的信用修复不仅包括失信主体主动纠正自己失信行为，还包括其相应的失信信息记录可以不再留存或删除。从目前法院司法实践来看，执行过程中的信用修复特指狭义的信用修复，即已经被纳入失信被执行人名单的被执行人，主动向法院申请，经法院审查符合一定条件后，可暂停或解除对其采取信用惩戒措施。包括在失信名单中屏蔽或删除失信信息、缩短失信期限、解除出入境限制、解除与提高履行能力相关的限制消费措施等。对于信用记录的修复，需要各部门联合实施，如美国等国家规定的民事主体遗忘权，即在经过一段时间之后，如果信用良好，则可以将之前的失信信息彻底从系统中删除，但目前我国法院暂不具备对此的操作性。传统观念认为只有施以重罚，才能让被执行人产生害怕心理从而主动履行法律义务，以往法院也更重视对失信人的惩戒，这也是造成失信惩戒制度被滥用的主要原因之一。在精准适用失信惩戒、严管“入口”的同时，针对已经被施以失信惩戒措施的情况，探索建立与之匹配的信用修复制度，不失为一个解决目前失信惩戒制度被滥用问题的有效“出口”。失信惩戒机制经过多年的发展与宣传，守信氛围渐成，随着该制度的进一步运用，继续采用高压态势、只惩不救的效果愈发不明显，也不是解决问题的根本路径。不仅如此，看不到希望之后的绝望最可怕，很多纳入失信名单的案件陷入僵局，反而影响来之不易建立的社会诚信体系。因此，建立信用修复制度也能激励更多的失信人主动履行义务，增强全民守信意识。（二）各级法院针对信用修复的规则设计与经验做法近年来针对实践中失信惩戒被滥用的问题，最高院也意识到建立信用修复制度的必要性，在其出台的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（以下简称《善意文明执行意见》）等文件中对于“健全完善信用修复机制”做了原则性规定。部分地方法院根据自身执行工作特点，率先出台了本地区有关信用修复的规范性文件，并形成了一些经验做法。本文通过检索“法信”“百度”等平台，对部分法院制定的规则（详见表1）及经验做法（详见表2）予以梳理：表1

在数字经济治理方面，我国主要运用政策和法律两类手段。应有效处理“政策与法律”的关系，将行之有效的数字经济政策及时上升为法律。鉴于在平台经济治理、数据治理和人工智能产业发展规制等具体领域，以及在贯穿上述各领域的基础制度方面，都存在影响市场主体“制度预期”的突出问题，应着力从良法与善治两个层面，构建数字经济治理的法治路径。为此，在数据治理、数字产业发展等重点领域，应加强相关价值引领，推进数字经济立法的体系化，从而构建“良法”；同时，还应将包容审慎原则贯穿执法和司法，优化执法机构和司法机关的权力配置，保障平台企业、消费者等主体在数字经济治理方面的参与权，实现多元主体的协同共治，从而持续推进“善治”。依循上述数字经济治理的法治路径，更有助于保障市场主体的“制度预期”，切实在法治轨道上促进数字经济的有序健康发展。一、背景与问题数字技术的快速迭代和广泛应用，极大改变了生产方式和生活方式，形成了数字经济和数字社会的新形态。为有效回应经济社会的巨变，国家的治理方式亦需相应调整。其中，为了化解数字经济发展带来的大量新问题，需要构建有效的治理体系，明晰具体治理路径，以保障和促进数字经济的有序健康发展。在数字经济治理方面，我国主要运用政策和法律两种手段。其中，政策手段有助于及时解决新问题，回应数字技术发展对数字经济治理的挑战，但政策制定主体多、政策手段数量大、政策内容变化快，导致政策协调性、稳定性不足，影响市场主体的有效遵从和“制度预期”，因此，应加快推进数字经济立法，构建数字经济的基本法律制度，使数字经济治理逐渐从主要运用政策手段，转向更多运用法律手段，从过于依赖政策路径，逐步转向更多依循法治路径，由此才能切实在法治轨道上推进数字经济发展，发挥法治“稳预期”的重要功能。从“历史—系统”的维度看，自改革开放以来，我国在经济领域经历了两次“大转型”：第一次是市场化转型，它带动了整体经济体制的巨变，推动了与社会主义市场经济体制相适应的法律体系的建立；第二次是数字化转型（或称信息化转型），它催生了数字经济、数字社会和数字政府，需要在国家治理方面构建与数字化相适应的法律体系。上述两次转型引发的法律体系变革，为数字经济治理奠定了重要的制度基础。事实上，无论是市场化还是数字化，都离不开法治化。如果说“市场经济是法治经济”，那么，“数字经济更是法治经济”。只有系统推动市场化、数字化、法治化的“三化”融合，才能有效解决数字经济治理的相关问题。在建设社会主义现代化国家的新时代，数字经济关乎现代化经济体系的构建，影响经济社会的高质量发展，对人民福祉、区域发展、国家竞争等均有重要影响，只有不断完善数字经济治理，“加快构建促进数字经济发展体制机制”，才能推动数字经济的有序健康发展。因此，不仅要完善相关政策措施，构建数字经济治理的政策体系，还要加强数字经济领域的法治建设，明晰数字经济治理的法治路径，从而保障市场主体的“制度预期”。这是当前亟待解决的重要问题。为此，本文将基于“政策—法律”的分析框架，以及保障市场主体“制度预期”的主线，分别探讨数字经济治理的政策之维与法治之维，并提炼相应的法治路径。本文强调应有效处理“政策与法律”的关系，将行之有效的数字经济政策及时上升为法律，确立数字经济治理的基础法律制度；同时，还应加强数字经济领域的执法和司法，将包容审慎监管原则贯穿其中，做到在执法中有效规制数字经济发展，在司法中公正对待新经济、新业态、新模式，从而切实遵循数字经济发展规律，全面构建数字经济治理的法治路径，实现对传统治理方式的突破和超越。此外，本文还试图说明，面对数字技术的快速发展，不仅要关注数字经济各个具体领域的治理，还应构建数字经济治理体系，推进相关立法的体系化；尤其要强调法治“稳预期”的重要功能，通过加强数字经济法治建设，使各类主体有法可依，并在包容审慎的治理实践中形成稳定的“制度预期”。只有切实在法治轨道上推动数字经济的健康发展，才能实现“以法治稳预期”“以法治促发展”的目标。二、数字经济治理的政策之维我国的互联网乃至整体数字经济发展，存在着“非法兴起”的现象和问题。在数字经济治理方面，通常都是政策先行。其中，宏观层面的整体数字经济政策，主要体现为一系列重要的战略纲要、发展规划等；而微观层面的具体数字经济政策，则主要体现为针对具体领域的相关“意见”“建议”“通知”等。上述政策性文件数量众多，在一定时期发挥着引领、推动数字经济发展的重要作用。例如，2016年5月发布的《国家创新驱动发展战略纲要》强调要推进数字化、网络化、智能化，提升数字产业竞争力；2016年11月发布的《“十三五”国家战略性新兴产业发展规划》明确要促进“网络经济”和数字创意产业发展；2018年8月发布的《数字经济发展战略纲要》首次提出国家发展数字经济的整体战略；2021年12月发布的《“十四五”数字经济发展规划》对我国“十四五”期间的数字经济发展作出整体擘画；2023年2月发布的《数字中国建设整体布局规划》则进一步对数字经济的“做强做优做大”作出整体布局（见表1）。表1

人工智能正在进入我国刑事司法领域，甚至包括刑事判决领域，这引发了一些问题和担忧。人工智能对法院判决的误解、人工智能无法作出价值判断、算法可能存在偏见、人工智能的“黑箱”特征、公众对人工智能的接受度不高、算法质量的不确定性等等。对此，不应夸大人工智能对“同案同判”的贡献，必须避免人工智能的无限适用。法院将人工智能纳入量刑时应格外谨慎，人工智能不应被用作决策者，而应仅被用作“助理”。此外，算法应该透明化，以便法官能够审查其操作。应成立一个由最高人民法院监督的委员会，以保证人工智能所使用的司法数据的质量，并在全国范围内统一人工智能量刑系统。一、引言在信息技术进步的推动下，人工智能在商业、工业、医疗和养老等很多领域取得了长足进步，尤 其是在准确性和效率方面。现在人工智能正在进入刑事司法领域。美国审前阶段应用人工智能系 统预测犯罪可能发生的时间和地点，以及评估保释和量刑中的累犯风险，例如，“公共安全评估”（PSA）和“罪犯矫正替代性制裁分析管理系统”（COMPAS）等项目。一些欧洲国家采用电子案件管理 系统来协助法院管理案件。随着数字化的普遍趋势，人工智能也引起了我国政策制定者的兴趣。我国提出建立“智慧法庭”，其基础是司法行政数字化以及将人工智能用于包括量刑在内的司法决策。在我国刑事司法的语境下，人工智能是指能分析法官以及辩护律师所提供的信息，并能将其与现有的刑事司法数据联系起来，以协助法官作出决定，例如审查证据和量刑。诉讼程序和法院判决的数字化（即：通过中国裁判文书网来公开判决书）是为了通过提高透明度来改善司法管理，这一点没有争议。相比之下，在判决中引入人工智能，被视为迈向“智慧法庭”的重要一步，受到了一些欢迎，但也引发了一些问题和担忧。本文将研究人工智能在我国量刑领域的发展和应用现状及其主要问题。最后，将提出一些可能的解决方案。二、人工智能在我国量刑中的应用（一）我国量刑实践中的巨大差异不同地区之间类似案件的量刑结果存在巨大差异，一直是一个顽疾，有损刑事司法的公信力。尤其是当公众可以很容易地在网上获取很多判决书时，这种差异会变得更加明显。我国刑法规定了每一种犯罪的最低和最高刑期，刑期范围很广。例如，强奸罪可以被判处3年以上、10年以下有期徒刑，结果加重犯可以被判处10年以上有期徒刑或者死刑。过去，法官没有讨论加重和减轻处罚的情节，而是根据个人喜好和经验，在法律规定的定罪框架内判刑，这导致了两个问题。首先，不同法官的判决差别很大。其次，由于缺乏量刑指南，法官的决定可能是武断的，也会引发腐败。判决书中缺乏说理进一步加剧了这些问题。（二）最高人民法院量刑指南的制定在理想的量刑制度中，参与同一案件审判的任何人都会作出相同的判决，任何案件的判决都是可以预测的，这种制度不存在司法偏见和量刑差异的情况。有鉴于此，最高人民法院启动了减少量刑自由裁量权的改革，以实现“同案同判”的目标。这项改革引入了定量的量刑方法，并为法官提供详细的量刑指南。2013年，最高人民法院发布了第一份《关于常见犯罪的量刑指导意见》，详细规定了加重或减轻情节的刑期，例如坦白可减少20%的刑期。2017年又增加了8个罪名以及罚金和缓刑的情况。2021年又增加了4个减轻情节，例如认罪认罚，以此跟上刑事诉讼法的修订。一些省份根据《量刑指南》发布了自己地方的量刑指南，规定了更多的细节。（三）人工智能在我国量刑中的应用现状最高人民法院将人工智能的发展视为实现“同案同判”的一种新的可能性。2016年，国务院发布了《国家信息化发展战略纲要》，旨在引入“智慧法庭”，提升包括案件登记、审判、执行和监督在内的各个阶段的数字化水平，促进司法透明度和司法公正。2017年，国务院发布了《新一代人工智能发展规划》，工业和信息化部发布了《促进新一代人工智能产业发展三年行动计划（2018-2020年）》，邀请各部门探索人工智能在各自领域的可能应用。司法部门对中央的大力推动做出了积极反应。2018年，最高人民法院开发了一个基于大数据算法的“类案智能推送系统”，该系统比较法院判决之间的相似性，并生成案件清单，但还未在全国范围内推行。在地方层面，一些法院开发了自己的人工智能系统，以协助审判和量刑，例如北京“睿法官”、上海“206系统”（具有审查逮捕令和证据、评估被告对社会的危险以及协助量刑等多种功能）、江苏“法务云”、重庆“法智云”等。当然也有私人公司开发的人工智能系统，例如“小包公”网站，基于最高人民法院2021年量刑指南来预测量刑。在该系统中，用户首先选择地域，然后选择罪名，再选择个案的具体情况，例如受害人数量、被告造成的伤害程度，以及犯罪是否以特别残忍的方式实施。下一步是从该系统提供的列表中选择加重或减轻处罚的情节，包括被告人的年龄（如果与量刑有关）（12岁或16岁以下，或75岁以上）、残疾、坦白、自首、认罪认罚、与受害者达成和解协议、损害赔偿、未遂、累犯、有组织犯罪等。有些情况有子类别，例如认罪分为在侦查期间、审查起诉期间、一审或二审阶段认罪。不同情况可能导致增加或减少刑期的幅度不同。该系统进一步缩小了刑期的范围。如果适用，该系统会一并预测罚金。法官可以勾选缓刑选项。该系统还允许用户调整量刑基准的自由裁量权程度（如30%），并改变减刑的百分比。该系统提供了以图表形式展示的实证数据，例如，北京法院判处有期徒刑或缓刑的盗窃案件数量。用户也可以找到系统建议的类似案例。任何人都可以使用该系统，包括法官、检察官、执业律师、被告人和受害人。我国人工智能量刑系统有三个维度。第一个维度，例如最高人民法院的“类案智能推送系统”，为法官提供与当前案件相似的判决信息；第二个维度，例如“小包公”，这样的人工智能系统更进一步，根据法官选择的因素作出特定的判决；第三个维度，警告法官，他们作出的判决与系统数据库中存储的其他案件存在明显差异。这些系统的核心是基于大数据的算法。它们使用数学模型分析过去的案件和判决，比较它们的文本相似性，提取与量刑相关的因素，对这些因素进行加权，并对其进行量化。算法对这些数据进行分类，并通过比较早期案件中包含的因素和确定相关的量刑规则来生成类似案件的列表或作出判决。通过这种方式，相同的输入被设计成产生相同的输出。人工智能被认为没有个人偏见和无关影响，因此，人工智能系统似乎是实现“同案同判”的完美工具。尽管法官没有义务采用人工智能生成的判决，有些法官只将该系统用作数据库，但可以预见，未来我国刑事司法将会用到更多的人工智能系统，并将更频繁地使用。三、人工智能在我国量刑中存在的问题新技术是一把双刃剑。因此，在实施人工智能之前，应深入研究人工智能在量刑中可能产生的影响。（一）对《量刑指南》的反对意见《量刑指南》降低了任意判刑的风险，但也过于严格，因为如果满足某些条件，法官就必须在相当窄的范围内判刑。此外，法官会忽视与判决有关但《量刑指南》中没有提及的情况。例如，天津玩具枪案，赵春华在公园里摆设射击气球的摊位，供游客进行有奖游戏，被指控非法持有枪支。一审法院“正确”地适用了法律，判处了三年半有期徒刑，但鉴于她没有危害社会的意图和行为，这显然是不相称的。因此，《量刑指南》可能会限制法官的自由裁量权，从而导致不公平的判决。此外，一些学者对《量刑指南》的目标即“同案同判”持反对意见。这种观点认为，寻找“相同情况”毫无意义，因为两种情况永远不可能完全相等，就像植物的叶子永远不相同一样。因此，“同案同判”缺乏明确的标准，是一个“伪命题”和“虚构的法治神话”。进一步地，在决定两个案件是否“相同”时，有必要考虑犯罪行为本身之外的因素，包括惩罚目的。刑法提到了惩罚的几个目的，包括报复（刑法第61条）、教育（刑法第72条）、预防犯罪。如果仅对犯罪行为及其造成的伤害进行平等判决，将忽视刑法的教育和预防犯罪的目的。（二）对案件的误解由于人工智能只能处理其数据库中已经存在的因素，它可能会错误地识别“相同”案件，如果法院根据新的因素作出判决，人工智能需要一些时间来整合这些因素，因此在此期间，其结果是不准确的。此外，除了因素的数量以外，赋予它们的权重对于确定案件的相似性或相关性也至关重要。我们不可能预先确定每个因素的权重，因为该权重必须与案件相关。在案件中哪个因素是决定性的问题取决于对整个案件的全面理解，人工智能目前无法做到这一点。人工智能在正确“理解”决策方面也存在问题。中文语言的灵活性加剧了这个问题。在中文的判决书中，同一法律概念可能会有多种不同的表述，这是很常见的现象，例如，“坦白”作为一个减轻处罚的因素，可以用“坦白”“如实供述”“自愿作出有罪陈述”或是其他类似词汇来表述。人工智能不太可能理解这些表述具有相同的含义。人工智能的开发人员也无法提前“教授”人工智能哪些表述具有相同的含义，因为他们无法预见每次判决中的用法。误解也与中文文本中缺乏标点符号有关。例如，如果A、B、C和D各代表一个汉字，则它们将显示为“ABCD”，在判决书中两个汉字之间没有空格。如果法官打算写“AB”和“CD”这两个词，而“BC”组合可能会意外地有不同的含义，那么人工智能可能会产生误解。（三）人工智能在价值判断方面的失败要想作出一个公平的判决，法官必须进行价值判断。例如，被告人的罪责不仅取决于他的犯罪动机，还取决于他的犯罪对社会的影响，而这反过来又必须根据刑法所保护的法益进行评估。目前使用的基于数学建模的算法无法适应这种难以量化的价值判断。因此，人工智能要么能够筛选出价值问题，要么直接将它们简化解释为纯粹的事实问题。然而，被算法过滤掉的价值问题可能恰恰与量刑高度相关。由于缺乏正确识别和评估价值问题的有效方法，人工智能可能只在形式层面上产生“正义”，而跳过了实质层面，导致做出不恰当的判决。除非将人工智能适用于不涉及价值问题的案件，但这类案件确实数量很少。（四）算法可能存在的偏差在刑事司法中，性别、年龄和社会经济地位等因素可能是一种预先存在的偏见。例如，如果人工智能在评估过去的判决时考虑到性别，人们可能会发现，男性被告因暴力犯罪被判处的刑期比女性被告更长。如果人工智能遵循这种模式，而法官也遵循人工智能的建议，这将导致更多的判决仅仅因为被告是男性就对他们判处更严厉的刑罚。因此，性别作为一个预先存在的偏见因素将在刑事司法系统中被重新“强制执行”。这同样适用于其他可能因属于某一特定群体而受到歧视的因素。我国法院使用的人工智能主要由私人公司开发，要么是被法院委任开发，要么是自己主动开发。这些公司通常要求为其算法提供商业秘密保护，并拒绝向法院披露算法。因此，法官无法知道人工智能使用了哪些因素、哪些因素与量刑有关，以及每个因素的权重。一些因素，例如性别，可能提高算法的准确性，但同时可能使基于性别的歧视“制度化”。然而，公司可能会将人工智能设计为考虑这些因素，以便更好地将先例与目标案例相匹配，从而提高其产品的准确性。考虑到这种商业利益，公司甚至可能无视法院的指示，“秘密”地采用那些有偏见的因素。除非公司必须披露所使用的算法，否则无法避免这种情况的发生。（五）人工智能使用的司法数据质量低1.不完整的司法数据2014年，最高人民法院推出了“中国判决文书网”，从中可以检索到全国各地法院的判决书。我国法院使用的人工智能的数据来源几乎都是出自这个数据库。然而，由于一些判决因隐私、商业秘密、国家机密、涉及未成年人等原因而不允许在互联网上公开，或已通过和解方式解决，“中国判决文书网”收集的法院判决数量可能只有中国所有判决数量的一半。公开的判决在所有刑事判决中所占的比例因省份而异。2020年，北京法院共判决刑事案件18703件，其中15519件（83%）可在“中国判决文书网”上检索到。相比之下，西藏自治区法院2020年共判决刑事案件2907件，其中只有1179件（40.56%）可在“中国判决文书网”上检索到。这表明，各省、自治区在“中国判决文书网”中的代表性并不平等。而我国是一个拥有不同民族和多样文化的大国。对于少数民族人口众多的地区，如果只公开相对较少的判决，它们可能会被其他地区的大量数据所覆盖。因此，在人工智能的算法中，西藏自治区等地区的一些特殊的社会习俗和生活方式可能被忽视。有鉴于此，人工智能可能会得出结论，某些省份的人犯下更多的罪行，因为在其数据库中可以找到更多来自该省的判决，因此人工智能可能增加会对该省被告判处更严厉的刑罚。此外，各省高院可以根据本省居民平均收入，设定不同的数额作为经济犯罪的定罪门槛。如果人工智能这样基于当地数据来计算刑期，就无法实现国家层面的“同案同判”目标。2.有问题的司法数据算法只有在基于准确数据的情况下才能准确运作。然而，“中国判决文书网”公布的判决质量无法得到保证。首先，我国刑事司法中有一种特殊现象，即在特定时期对特定类型犯罪采取更严厉的打击行动，例如2018年对有组织犯罪的专项斗争执法，法官会判处比平时更严厉的刑罚。如果人工智能从这种“特殊”判决中吸取经验，即使在专项斗争活动结束后，这些过于严厉的判决所带来的影响仍然挥之不去。其次，公开的判决并不总是能完整地反映案件的情况。一些地方法院将原始判决中的一些可能引起争议的部分删掉之后再予以公开，而对判决有影响的因素可能恰恰就包括在这些被删除的段落当中。此外，法官在作出量刑决定时可能不会提及他们所考虑的一些因素，例如，地方保护主义、刑事政策、社会舆论压力、上级法院的指示等。第三，在类似的案件中判处不同的刑罚并不罕见。其中一些相互冲突的判处仍然可以在数据库中找到，可能会混淆人工智能。第四，很多判决没有任何法律推理，这显然不利于人工智能的机器学习过程。例如，一些刑事判决只描述事实、列出证据，就得出如下结论：“被告A犯了XX罪。根据刑法第XX条，A被判处XX年有期徒刑。”法官没有说明适用刑法第XX条的理由，也没有说明该案特殊情况对量刑的影响。此外，判决中提到的情况在很大程度上仅限于刑法和量刑指南所提及的情况，并且对其适用没有个性化的展开。法官很少解释罚款数额或缓刑期限。一项针对75个刑事判决的实证研究表明，73.3%的样本被判处罚金，但没有给出判处罚金以及具体金额的理由。这75位法官中只有27位（36.0%）给出了量刑的理由。此外，刑事诉讼法第201条规定了检察官在认罪认罚案件中提出的量刑建议具有约束力，法官“原则上”应遵循这些建议。2020年上半年，认罪认罚案件的比例增加到82.2%。但是，越来越多的判决只是说“检察院提出的量刑建议适当……”或“法院采纳检察院提出的量刑建议……”，而没有任何独立的推理。这对提高人工智能的准确性几乎没有任何帮助，因为这没有为人工智能提供任何有用的信息。现有判决也可能因为法律法规被修改而很快就过时。由于过去几十年我国社会和经济的快速变化，这个问题尤其需要注意。例如，刑法在过去20年中被修订了10多次。此外，很多司法解释被最高人民法院发布、修改并宣布无效。根据旧的法律法规或司法解释判决的案件应当被视为“无效”，并从人工智能的数据库中剔除。（六）公众接受度不高以上论述主要集中于人工智能在量刑中的合法性和准确性上。此外，我们还需要考虑人工智能在刑事司法中的使用能否获得公众的支持。我国法律体系属于大陆法系，刑事诉讼程序采职权主义模式，不同于英美法系的当事人主义模式，但我们也认识到，为了维护司法公信力以及提高公众对法院判决的接受程度，诉讼程序中的公正是很重要的。因此，2013年，最高人民法院通过“阳光司法”工程来提高刑事司法的透明度，例如，引入审判直播。然而，人工智能的广泛使用可能会降低目前刑事司法的透明度。算法的“黑箱”是人工智能决策过程中的关键问题。人工智能将庭审中的所有活动，如辩论、讯问或悔罪，转化为量刑因素列表中的一个个项目。这些因素的权重是由人工智能算法计算的，不受法官的控制，即“法官听取意见，但人工智能做出决定”。由于当事人没有与真正的决策者进行相关互动，参加庭审就失去了实际意义。因此，当事人可能会对程序的公正性失去信任。此外，如果由于人工智能的参与，法官认为他们在量刑中的作用微不足道，他们甚至可能没有动力去认真听审，这反过来又会使情况恶化。因此，要想维持公众对刑事司法的信任，需要保证人工智能的透明度和参与程度与传统程序相同。四、人工智能在我国未来量刑中的作用考虑到所有这些问题和不足，人工智能是否仍应被视为一种有用的量刑工具？如上所述，当前社会各界非常热衷于促进人工智能在刑事司法中的使用，并认为人工智能是实现“同案同判”目标的重要工具，这是一种不可逆转的大趋势。因此，我们需要考虑的并不是在量刑中要不要应用人工智能，而应该是在量刑中如何规范人工智能的应用。（一）保证法官的最终裁决，并将人工智能仅仅用作“助理”当前社会氛围鼓励法官使用人工智能，但没有明确人工智能应该发挥什么作用，应该在多大程度上使用人工智能。在讨论量刑中人工智能的应用时，首先应该回答这些问题。我国宪法第131条赋予法院依法独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉的权力。这一原则是刑事司法制度的基石。人工智能不应损害法官在量刑方面的独立性。人工智能应该只扮演法官的“助理”角色，而不是接管他们的工作。法官没有法律义务去执行人工智能产生的结果。将量刑的最终决定权交给人类法官是对抗人工智能无端干预和保护法官独立性的最佳武器。为了达到这一目的，“同案同判”的司法改革目标不应被严格解释，也不应被用作过度限制法官自由裁量权的理由。法官可以借助关键词搜索类似案件，向人工智能寻求建议，并将建议的判决作为参考点，以防止明显的差异。在这种情况下，人工智能或多或少起到了“法律数据库”或数据分析师的作用。法官可以审查人工智能得出的结果，以决定这些案件是否真的“相似”或与手头的案件有任何相关性。尽管如此，法官仍应自由决定是否遵循人工智能的建议，还是作出其他决定。司法自由裁量权是不可或缺的，因为只有法官才能正确理解案件背后的社会价值观。定罪是根据事实作出的决定，而量刑需要法律判断来决定应受谴责、公平、宽恕和人性尊严等等。因此，依靠无法“理解”这些问题的人工智能来最终决定量刑，破坏了刑事司法中必要的人性因素。人工智能在任何领域的应用都会使决策过程失去人性，而刑事司法中的非人性化比其他领域更有害。因此，赋予法官在量刑中作出价值判断的权力至关重要。此外，为了防止法官在心理上依赖人工智能的结果，人工智能不应被设计为直接提示有期徒刑多少年或多少个月。法官并不总是对自己的决定充满信心，尤其是当他们得出与人工智能建议的结论不同的结论时，因为人工智能通常被认为更准确。为了避免因需要决定他人的命运而产生的心理压力（尤其是死刑案件），法官可能希望只遵循人工智能的建议，抛开他们独立决策的责任，这样事后他们可以将任何错误的决定归咎于人工智能。相反地，如果法官不遵循人工智能的建议，例如判处的刑罚比人工智能建议的刑罚轻，他们可能需要作出详细解释，甚至可能受到纪律处分或被指控腐败。为了避免这种风险，法官可能只会遵循人工智能的建议。有鉴于此，人工智能永远不应直接给出一个具体的判决结果以供法官直接“复制、粘贴”。相反地，人工智能可以建议“类似”的案件，根据以前案件的大数据计算出刑期的大致范围，或者提出加重情节或减轻情节的可能影响。然后，法官需要对量刑作出最终决定，并为此承担责任。此外，为了进一步减少对人工智能判决的心理依赖，即使法官遵循人工智能的建议，也应该有解释的义务。法官不应该简单地辩称“人工智能是这样决定的”，而是应该在具体个案中给出他们所认为的判处这样刑罚的适当理由。（二）提高司法数据的质量我国人工智能使用的司法数据存在各种问题：大量判决未公开；不同地区和不同类型的犯罪被夸大或低估；使用不同的法律术语；判决缺少说理；有些判决是矛盾的或过时的。由于使用高质量的数据是可靠的人工智能的先决条件，因此应该改进和扩展“中国裁判文书网”数据库。例如，最高人民法院应要求各地法院完整、持续地公开其判决，只有有限的例外，例如当案件涉及国家机密、商业机密或个人利益时。2018年，最高人民法院发布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，要求各级法院将判决书说理质量作为评估法官表现的一个因素。然而，由于该司法解释主要适用于法律问题的推理和事实调查，因此它与量刑的相关性实属有限。此外，该司法解释未能就怎么样才算是好的说理提供具体明确的标准，因此我们无法根据该司法解释来评估判决书说理的质量。最高人民法院应考虑进一步要求法官提及判决所考虑的所有因素，并详细解释这些因素是如何影响判决的。只有涵盖了这些信息，判决书才能成为培训人工智能的优秀素材。此外，立法机关可以考虑在法官法中规定法官对量刑进行说理的义务，这将为最高人民法院促进判决书说理工作提供坚实的法律基础。培训法官并使他们能够在判决中提出实质性理由，这是一项长期任务。培训课程不能在短时间内产生效果，但人工智能在量刑实践中的应用不能无限等待。因此，最大限度地利用现有数据是在短时间内改进人工智能的最实用的解决方案。运行“中国裁判文书网”数据库的最高人民法院部门可以考虑成立人工智能工作委员会，由经验丰富的法官、学者和作为解决技术问题的IT工程师组成。该委员会的法律专家应不断审查该数据库中公开的判决，以确保人工智能使用的判决书的质量。他们应标记那些被上级法院撤销的判决、因立法修正或司法解释而过时的判决、适用法律错误的判决，以及没有实质说理的判决。使用“中国裁判文书网”数据的人工智能不应将这些标记的判决导入到他们的系统中。（三）

人工智能介入司法裁判存在原点、原则和规则。原点要求坚持人工智能的辅助地位。人工智能独立裁判很难实现息讼服判的社会和谐效果，法学基本理论为人工智能辅助司法提供了基础。原则要求明确人工智能辅助裁判的限度。人工智能辅助程序性工作可以帮助法官提高工作效率和准确性，而辅助实质性工作会消灭司法偶然性、压制法官的主观能动性和造成司法工作停摆，应当采取谨慎态度。规则要求规范人工智能辅助裁判的活动。在司法实践中应当保障当事人的诉讼权利、加强裁判文书的说理性和构建辅助裁判的法律规制。一、问题的提出随着人工智能的高速发展，其潜在的法律风险和社会问题引发了社会各界的担忧。目前，全球各主要经济体均在进行实践探索，尝试构建人工智能治理规则体系、话语体系。2023年6月，欧洲议会表决通过了《人工智能法案（草案）》，该法案明确了统一的监管框架，遵循风险等级分类的方法，为不同风险程度的人工智能系统施加不同的要求和义务；同年7月，中国国家网信办等部门联合发布《生成式人工智能服务管理暂行办法》，旨在“发展和安全并重、促进创新和依法治理相结合”“对生成式人工智能服务实行包容审慎和分类分级监管”；即使是对人工智能采用分散监管方法的美国，也频频召集AI头部公司，要求这些公司在人工智能开发方面满足安全、可靠和值得信赖的要求。世界各国对AI技术的积极应对并非空穴来风，截至目前，人工智能技术在娱乐、商业、科学等诸多领域的影响力不断扩大。该技术还被用于司法裁判领域，据报道，哥伦比亚一名法官称自己在裁判借助了ChatGPT的回答，印度也有法官根据ChatGPT-4提供的法律专业知识拒绝了被告的保释申请。不仅如此，国外大多数律师和法学院学生在研习法律时都会接触ChatGPT，例如用于起草法律摘要、识文断句以及生成文稿和图像。不难发现，ChatGPT已经具有助力司法审判的可能，它在类案检索与裁判预测等方面也能够对司法审判产生积极的作用。在人工智能司法高歌猛进的同时，我们还应当注意到人工智能带来的负面影响。GPT总能就用户提出的问题或请求给出“信誓旦旦”的答复，但它的回答并非完全真实，美国纽约联邦法官曾对两名律师进行了处罚，原因是这两名律师提交的一份法律简报中引用了由ChatGPT生成的六个虚构案例。无独有偶，2023年2月，一则“杭州市政府将取消机动车尾号限行政策”的消息在网上疯传，但该消息实则是某居民用ChatGPT拟写的。如何在司法裁判活动中正确地运用人工智能技术是当下亟须关注的重要议题，本文尝试以人工智能裁判的基点、原则和规则回应。第一，笔者尝试从人工智能本体入手，讨论人工智能为何不能独立裁判，以及我国人工智能司法辅助裁判在司法实践中的初步探索；第二，笔者将基于以上结论讨论人工智能在哪些方面或在多大程度上辅助司法裁判，即讨论人工智能辅助裁判的限度问题；第三，人工智能辅助裁判不是法官依据人工智能生成的结果作出判决，在建构司法辅助裁判系统时应当警惕法官对人工智能的过度依赖，笔者拟从规则角度讨论如何规范人工智能辅助裁判的活动。二、原点：坚持人工智能的辅助地位人工智能研究的目的，是在人造机器上通过模拟人类的智能行为，最终实现机器智能。但是学者们在回答“何为智能”时抱有不同的观点，目前主流学界的工作是为智能机器规划好不同的问题求解路径，例如配合柯洁训练的阿尔法不能被直接用于象棋对弈。而如果研究者们致力于研究人脑的结构或填满智能机器的“心智黑箱”，就必须解释人脑的生理机能，而这种研究工作并不具备某种横跨心灵和机器的普适性。（一）独立裁判的两重否定人工智能介入司法裁判包括独立裁判和辅助裁判两种，前述哥伦比亚和印度法官在面对复杂案件时不知所措，仅凭借人工智能的结论径直给出裁判的活动就属于独立裁判，此时人工智能在司法裁判中占据主导地位。后者辅助裁判则将人工智能放到法官辅助者的地位上去。其具体包括美国辅助量刑的COMPAS、PSA等辅助量刑系统，也包括我国在建设中的智慧法院平台。独立裁判和辅助裁判各有利弊，独立裁判能够帮助法院快速清理积弊案件，但裁判结果的可接受性还需民众考证。辅助裁判也能提高司法效率，但法官仍需审查人工智能生成的结果。此外，辅助裁判还有可能促成法官对人工智能的依赖，法官退居幕后成为“橡皮图章”。不可否认的是，人工智能比人类有着更高明的计算能力和数据分析能力，能较好地对案件进行数据统合分析，给出比人类更准确的答案。这也就意味着人工智能的判决比人类法官的判决更贴近“完美的答案”。而且民众对人工智能裁判也并非全然地不可接受，其一，人工智能可以在算法上“中立地”接受诉讼两造提交的案卷材料，在数据生成中可以避免外力的干扰，很好地回应民众对裁判不公正的质疑；其二，如果人工智能生成的结果偏离既有的法律实践，案件当事人作为利害关系人可以直接发现裁判中存在的问题，请求人类法官救济。但这是否意味着我国人工智能裁判的发展应当以独立裁判作为方向？笔者认为，设想独立裁判不仅在理论上不可行，在智能体构造的技术上和现实生活的司法实践中也不可取。其大致包含以下两点原因：第一，建造能像法官一样断案的人工智能体得不到理论支持。目前人工智能的发展有传统型和学习型两个主要的发展途径，传统型AI采用自上而下的设计理论，从外部观察人类智能，然后模拟智能结构，把人类的实践智慧、意识能力、情感认识等统一到人工智能体的设计中去，协调机器在行动过程中所面临的问题。这种设计思路试图为人工智能体构造人类心智模型，但受限于所有形式系统存在的缺陷。哥德尔不完备定理解释了这个缺陷，由于哥德尔的证明十分繁琐，笔者仅提取精要的证明部分，即哥德尔采用哥德尔数把形式系统的个别步骤法则以及不同公理的使用编码成算术运算，推出了形式系统内不可判定的数学命题~∃x[∏x

数字经济的迅速发展催生出灿烂的数字化法治建设，区块链技术是数字经济的重要组成部分，凭借其去中心化、信息共享、去信任化、高效协作和不可篡改性等技术优势在证据存储、认定与鉴真领域发挥越来越重要的作用，但也面临着司法应用中对其真实性认定的各种困境与挑战。从数字经济下司法应用视角出发，针对性提出目前存在的问题以及区块链存证证据真实性提升的各种对策。从促进上链前数据审查标准的类型化改革出发，以技术性认证提高司法机关对区块链存证证据的认可度为目标，建设全过程个人信息保护的规则，构建区块链存证的审查规则，探索区块链有资质存证平台的规范性体系建设，为目前区块链存证证据真实性研究提出具体指引。在司法应用过程中，运用区块链技术助力数字化法治高质量发展，不断推进司法体系和审判能力现代化，促进司法智能化深入发展，有效助力数字经济和数字政府的健康运行。引言在数字化法治不断发展的当下，新兴的区块链技术结合的区块链存证证据的数据的真实性、可靠性、透明性和不可篡改性日益受到关注。传统的证据保存方式往往面临着被篡改、丢失或伪造的风险。而近年来，随着区块链技术的兴起，一种新型的存证方式——区块链存证证据开始受到更为广泛的关注。一、区块链存证证据的演进与发展（一）回眸：区块链存证证据的演进近年来，随着互联网技术的蓬勃发展，社会总体经济的形态发生了翻天覆地的变化，为更好适应这种数字化的经济模式，数字化法治应运而生，进入飞速发展时期。党的十八大以来，党和政府高度重视发展数字经济，提出了“数字中国”国家发展战略。为了更好地促进党和政府关于建设网络强国、数字中国、促进全面依法治国的战略部署的贯彻与落实，以法院、检察院为首的司法机关更在司法实践中加快政法智能化、信息化建设，积极探索互联网技术在政法工作中的运用，促进数字化法治的建设和发展。在这种数字化法治的大背景下，在线诉讼逐渐兴起，电子证据在民事诉讼领域占据越来越重要的地位，但传统的电子数据在平台海量大数据的基础上，越来越不能满足互联网案件、经济案件等对于关键性电子数据准确性、精确性的需求，其易篡改、易变化等不足也为此类案件的司法提出了更大的挑战。因此，利用区块链去中心化、难以篡改、去信任化、全过程哈希、易于留痕等技术优势与电子证据保存、认证的司法需求契合，区块链存证证据运用而生，利用区块链技术来存储证据能够解决电子证据的适用难题，不仅弥补了传统的电子证据在真实性方面的不足，也是推动区块链技术为核心的数字产业化、增强政府数字化治理能力的重要手段。《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，促进区块链、人工智能等新兴数字产业的培育壮大，打造中国数字经济形态新优势，加快推动数字产业化。推动共识算法、加密算法、智能合约、分布式系统形态等区块链技术上的创新，将联盟链作为突出性重点，推动供应链管理、区块链服务平台和金融科技、政务服务等领域应用方案提质增效，完善区块链相关监管机制。《关于人民法院在线办理案件若干问题的规定（征求意见稿）》中首次使用了“区块链证据”这一概念。最高人民法院《人民法院信息化建设五年发展规划（2021-2025）》指出，区块链技术应用是新时代人民法院信息化建设的技术发展需求之一，明确将“融合区块链等新技术实现执行高效智能”作为一项任务。2022年6月22日，最高人民法院出台《关于加强区块链司法应用的意见》明确指出，要将促进区块链平台建设建立和标准体系建立健全作为关键性任务，要求更广大司法工作人员通过区块链防篡改技术上传储存证据，进行存证证据的相关优化。区块链证据能够提供良好的数据可追溯性，可以记录证据的存证和交易过程，可以追溯证据的来源和流转路径，研究区块链证据真实性的理论可以帮助实现证据的溯源和追责，提高证据的可信度和可追溯性，能更好地解决证据抵赖问题。同时，加速参与主体多方协作、促进业务数据可信共享、实现监管公开透明，正在成为全球技术发展的前沿阵地。（二）探究：何为区块链存证证据鉴真（二）探究：何为区块链存证证据鉴真1.区块链存证过程区块链数据存证的过程包括以下几个步骤：首先是数据哈希，将要存证的数据通过哈希算法生成唯一的哈希值，该哈希值可以代表原始数据的内容。第二步将数据的哈希值和相关的元数据（如时间戳、存证人等）打包成一个交易，发送到区块链网络中，这也被称为存证交易。之后就是比较重要的区块链验证，即一旦存证交易被包含在区块中，并被其他参与者确认，该数据的存证就被认可为有效。同时由于区块链的去中心化特性和不可篡改的特性，能够有效该数据被篡改或者伪造，数据存证的可靠性得到了增强。最后就是数据的检索，通过区块链上的存证和交易过程，以智能化手段可以快速检索到对应的数据，以区块链存证数据的可追溯性，可以更好地实现数据的溯源和验证。2.区块链存证证据鉴真能力要想论证区块链的鉴真能力，前提是要将区块链证据与传统电子证据概念相区分。首先，区块链证据与传统电子证据相比较而言，具有载体的多数性与证据的多数性的特点。传统的电子证据通过区块链技术进行上链存证，便具有了区块链证据的特点，这一特点符合证据印证的客观条件，既能很好保存证据的完整性，又能体现出链上证据的真实性。区块链技术应用于关键电子证据的存证与认证具有独特的优势，在我国传统的司法实践中，证据的证明力单个往往不足，需要多个证据互相证明来提高其证明力，即为两个以上的证据包含的事实信息能够互相印证。区块链技术体系下的存证证据具有“多数个证据”“可重复检验性”“稳定性”“客观性”等特点。这些特点与上文所提司法实践中形成的“印证体系”相符合，从技术层面上确定了证明区块链存证证据真实性的天然优势。其次，区块链证据可以重复检验，从电子技术层面讲，每份区块链证据具有唯一的哈希值算法得出的数据指纹，只有输入同一值哈希值算法才能得到相同的一份区块链证据，同时区块链证据也不因其中任一份的损毁而毁灭，可以经数据反复调取与检验。再次，区块链证据具有稳定性的特点，传统电子证据具有脆弱性，被篡改与毁损灭失的风险比较大。区块链证据则从入链开始即被永久保存，链上证据的每次调用与修改都会有新记录进行保存，换言之，区块链证据是不断更新不同节点的链条，从最原始数据一直指向无限，这也保证了区块链证据具有传统电子证据不具备的稳定性特点。此外，区块链证据具有客观性，虽然说传统的电子证据也具有客观性特点，在区块链中，每份存证证据都会随着全过程留痕而形成其唯一的哈希值指纹，即使将该数据进行增删修改，其操作过程也会形成新的哈希值数据指纹。对于原始数据来讲并不产生任何改变，每个哈希值数据指纹相当于每份特定证据的特定时空下的唯一密钥，这也是相较于传统电子证据来说所具备的新型特点。最后，区块链证据的痕迹可被补强。区块链证据的存储是不同的节点，其随操作的时间与空间的变化而产生新的记录节点，不同的节点又具有自己唯一的电子数据指纹，固然在链上的证据所产生的痕迹节点进一步对区块链证据进行补强，从而加强了原始证据的稳定性。其次随着新节点的不断累计，区块链证据的被篡改的难度就会越来越大，被篡改的可能性就会越来越小，从而也加强了区块链证据的真实性。（三）辨析：电子证据区块链存证与区块链存证证据区块链是指由分布式计算机网络组成的去中心化的数据库，其网络架构技术具有分布式、扁平化的特点。在区块链中，每个区块都包含了前一个区块的哈希值。每一笔交易或记录都会被记录在一个区块中，然后加入链上，从而形成一个链式结构。这确保了一旦数据被写入，就几乎不可能被篡改，这种特性极其适合某些司法案件的证据存储，从而越来越受到青睐。从广义上来说，区块链证据包括直接生成于区块链系统中的区块链存证证据也被称为原生型区块链证据和入链存储形成的电子数据区块链存证也叫转化型区块链证据，前者实质上整合了证据形成和存储两个过程，人为因素影响小，可信度较高；后者在证据产生后要进行入链存储才能形成，涉及的类型多样，人为因素影响大，存在的问题也较多。电子证据区块链存证与区块链存证证据在事实关联性、价值、功能等方面有着很大的不同之处，电子证据区块链存证只是将原有证据形式进行区块链化，将区块链的部分技术、哈希存储、区块链验证等作为入链前证据存证的方法，通过区块链的相关技术特征来保障上链后的电子证据不受任意人的删改与增加。区块链存证证据则更多在经济纠纷、互联网案件、如比特币等加密数字货币的纠纷中较为常见，案件中平台利用区块链技术为案件相关加密证据及数字货币的去向提供强大的技术支撑，这些加密数据、数字货币及相关加密证据从形成到流通的上游环节都会由区块链技术被链上的节点如实记录下来并实时保存，生成独特的哈希数值指纹，每有增删又会形成新的指纹，为案件的侦破提供相当的可靠线索，这些基于区块链技术存证而产生的证据就属于“区块链存证证据”。同时要注意的是，电子数据区块链存储仅为链上的后相关加密数据及证据的真实性提供可靠担保，但对于该类加密数据在入链存储之前的发现、保存、提取、流转阶段是否被不当删改、替换、增补则不提供任何保障。与电子数据区块链存储不同的是，区块链存证证据都是在链上直接生成的电子证据和加密数据，这类电子数据具有极高的真实性和完整性和可靠性。它可以应用于各种场景，如合同存证、经济数据存证、公共证明等。二、司法适用中区块链存证证据真实性认定的挑战（一）区块链存证证据缺少统一的认证、裁判规则区块链存证证据在认证阶段存在采纳标准不统一，缺少统一的裁判规则和认证标准，实践中法院对区块链存证证据的采纳标准不尽相同，出现了认证层面的矛盾，体现在采信与排除的原则标准不同。区块链证据也存在通过技术自证的能力不足，需要国家公证进行公信力的补强的问题。这也导致相关往往需要通过“公证”的书证化方式予以信用背书，出现书证过多的问题有学者认为，尽管有杭州互联网法院的区块链第一案和最高人民法院《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》的部分规定作为其证明力的背书，在区块链技术拥有可追溯、不可篡改、时间戳、哈希数值指纹等技术优势的大背景下，但它仍然没有被广泛认可，在司法实践中缺乏与之先进技术特征相符合的证明力，这与大众尚未广泛认知有关，也与部分地区法院和学者对区块链存证证据的证明存在质疑密不可分。如在区块链第一案中杭州互联网法院佐证区块链证据的有效性的方式仍然是按照传统的“证据逻辑链+国家公证”的互相印证模式。这固然促进了区块链存证证据的应用，但在实务中间接对于区块链存证证据的独立证明力不予认可，但从技术和法律规范角度出发，区块链存证证据的技术自证能力均已得到承认，目前缺乏的是广大群众对此的认知以及司法机关判决案件时的传统路径依赖，忽视了区块链存证证据技术自证的强大功能，显然是对司法资源的浪费。（二）区块链证据在存证阶段存在鉴真方面漏洞、精准性差链下证据需要经过上传转化才能入链并通过相应技术生成区块链存证证据。在这个过程之中会存在一定的时间间隔，有被人为干预的可能性，所以入链前的证据存在被篡改、被伪造的可能，而目前的区块链存证技术还无法如实反映证据在上链前是否有过删改痕迹，这也导致了区块链存证不能完全使司法机关信任，其真实性也存在无法自证其身所诱发的信任危机。《区块链司法存证应用白皮书》提到：“区块链存证技术可以保证电子证据载体及载体上证据副本的真实性，但载体真实及副本数据的真实却无法确保电子证据本身的真实性。”因此，实践中法院常会因当事人存取证流程不规范而排除某些区块链存证证据的适用、区块链所具有的去中心化、哈希校验、节点印证、时间戳等技术优势不仅不能提高相关证据的证明精准性，反而会造成链上垃圾信息冗余，降低区块链存证证据的证明精准性。现有的区块链存证平台普遍存在无关数据多、多版本存留、有效信息少等问题，这也导致了区块链存证系统中存在着大量与案件事实无关的非诉争证据，如果这些非诉争证据在法庭上呈现，势必会阻碍证明活动的正常进行，降低诉讼效率，而且还会产生虚假诉讼的隐患。“无关数据多”与“有效信息少”共同导致了区块链存证证据的证明精准性较差。（三）区块链存证平台资质良莠掺杂第三方区块链存证平台是由法院及公证机构以外的公司、企业等民间组织建立的区块链存证平台，利用区块链技术为大众提供数据电子数据“收集、固定、认证、出证”等服务。根据存证服务的特性，可以分为独立存证、与公证或司法鉴定结合存证、第三方托管存证等不同的几种模式。一方面，对于其资质的认定，各地各级法院则有不同的审查和认定标准，甚至有时这些标准相互冲突，不仅会造成类案不同判、同案不同判的现象，损害司法公正，也对目前较为广泛的跨区域案件的判决造成了很大的不便。如北京互联网法院不以电子认证许可书为必要条件，否则不予认可第三方平台资质和存证过程合法性，北京东城区基层法院认为国家安全防范报警系统产品监督检验中心与公安部安全与警用电子产品质量检测中心的报告具有权威性，应当成为区块链存证平台的资质判定依据，若报告完整有效，则资质被认可。与之相类似的，杭州互联网法院以国家网络与信息安全产品质量监督检验中心完整性鉴别检测结果作为第三方区块链平台资质判断标准。成都市郫都区法院以第三方存证平台是否在区块链信息服务中心进行登记备案来作为审查平台资质的必要条件，成都市中级人民法院则认为若存证平台未获得电子认证许可证书，应当否定其资质以及存证过程的合法性与真实性。可见各地法院对第三方区块链存证平台资质审查不仅缺乏统一的标准，也缺乏较为成熟的跨区域案件审理模式，即便是使用同一第三方区块链存证平台存储的电子证据在不同地区、不同层级的法院审查中也可能得出截然不同的结果，对司法公正和司法权威造成了很大的损害。另一方面，我国区块链存证平台的中立性并不被部分从业者信任，在大部分平台以营利为目的的第三方区块链存证平台的当下，为区块链存证证据技术的推广、应用带来了巨大的阻碍。而目前区块链存证平台中立性不被信任的主要原因为：其一，第三方区块链存证平台具有商业性。第三方区块链存证平台本质上都属于以营利为目的的商业机构，商人本能的逐利性使得它们在运营过程中容易受到相关利益的影响，难以时刻保持中立，相比于具有国家公权力作为依靠的法院、国家公证机关，公众的信任感较低。其二，关于区块链存证平台中立性的审查规则有待完善。存证平台的中立性是存证结果合法性与真实性的重要影响因素，直接关系到区块链存证证据最终能否被法院认定。通过司法裁判文书网搜索相关案例发现，在司法实践中，法院也开始逐渐重视存证平台的中立性审查，区块链运用非对称加密算法进行加密和匿名化方案去信任化，犯罪分子利用其进行违法犯罪活动将更具有隐蔽性，犯罪主体难以识别，如洗钱、传播著作权作品、泄露他人隐私及政府机密等。如果不加以监管，区块链极有可能成为犯罪分子的避风港。区块链存证技术并非绝对安全和完美。区块链存证系统中会涉及大量案件信息和个人资料，更需要谨慎处理和合理监管。区块链技术虽然强调去信任化和去中心化，无需借助任何第三方，凭借特定算法建立信任，可以避免人为干扰，客观、真实地记录和交易，但区块链存证系统的设计、更新、使用都离不开人，不可能完全脱离主观因素的影响。而且，任何系统均无法保证其时时刻刻都能完美无缺地运行，区块链技术也可能存在系统漏洞和操作失误。法院应当对第三方区块链存证平台进行更为全面的审查，如审查平台是否具备从业资格，是否履行备案手续，专业技术能力是否合格，系统的安全性、清洁度、可靠性、稳定性是否达标，取证技术和存证过程是否规范和符合要求等，综合评定该平台区块链技术是否安全可靠，能够保障数据上链后在流转的过程中无法篡改，不能仅仅通过哈希值校验来判定。（三）区块链的技术属性与公民的个人信息保护之间存在不可避免的冲突区块链存证技术带来的难以篡改、全程留痕的技术属性在促进证据证明力提高，有利于案件审理的同时，也阻碍了相关权利主体对于个人隐私信息的删除权、更正权和补充权的实现，从底层逻辑来讲，区块链公开透明的技术架构与现代人权保障社会的个人信息处理的私密性需求相违背。具体而言，区块链是按照信息的上链时间，通过特殊算法排列组成的链式结构，由于采用了共识机制、加密通信、梅克尔树（Merkle

区块链技术在人类历史上首次为参与者提供了在去中心化自治组织中平等合作的环境。每个成员对去中心化自治组织的贡献都可以在区块链上以完全透明的方式记录下来。这些前所未有的技术特性使得公司和其他形式的商业组织能够基于区块链的去中心化组织结构升级迭代，并有可能最终克服代理成本。去中心化自治组织在概念上扩大了公司的定义，使我们能够重新审视公司这一商业组织形式，并质疑有关公司治理理论的各种演绎思路。去中心化自治组织已经开始挑战由传统代理结构促成的主导治理结构。未来理想的去中心化自治组织治理设计将在商业组织的实践中得以筛选和淬炼，去中心化自治组织也将持续地保持动态迭代升级，并为以人性风险控制和不对称信息博弈为核心的公司治理提供源源不断的规范灵感与制度方案。公司治理是公司法中的“皇冠”，它涉及公司所有者、经营者和其他利益相关者如何进行决策，以及这些决策如何被控制和监督的问题。在公司法中，公司治理的重要性主要体现在股东和董事会的权利与义务规范、公司信息披露制度和公司责任这三方面。从公司内部来说，我国公司内部控制付之阙如。公司需要建立健全的内部控制系统，以防范欺诈风险。然而，内部控制体系的建立和执行非常复杂和昂贵，这导致许多公司得过且过，公司决策权过于集中，内部审计、风险管理和控制也不够独立，对内部控制系统的效果产生了负面影响。从公司外部环境而言，我国公司治理制度在面对全球化和复杂的法律监管环境时也显得韧性和张力不足。而我国传统公司治理制度在应对技术变革方面也时常进退失据。随着数字化、人工智能等新技术的发展，公司需要在保护数据安全、防止技术滥用等方面加强治理，但我国公司法乃至商事法律制度尚未提出适配的解决方案。解决这些难题需要公司、监管机构和社会各方的共同努力，从改革法律法规、提高企业道德和社会责任、加强股东和董事会的教育和培训、利用新技术改进信息披露和内部控制系统等方面着手。2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议修订通过公司法，自2024年7月1日起施行。此次修订在公司治理方面引入了诸多新制度，但也有一些不尽如人意之处。当前，有不少法学论述已经从法律制度设计方面对完善我国公司治理制度作出了卓有见地的探讨，本文旨在从技术与法律的交汇视角，探讨依托区块链技术的去中心化自治组织（Decentralized

智能医疗事故中医师刑事责任的认定需要以监督过失理论来确定刑事责任，具体包括结果预见义务与结果回避义务两个方面。作为监督手术机器人手术的医师，原则上应当采取理性与合理兼顾的医师标准，但在两者冲突时应当采用理性的医师标准。将手术机器人自身状态、手术操作过程以及患者自身的状况三类因素作为医师注意义务的内容。对医师预见可能性的程度，采用介于具体预见与抽象预见之间的概括性预见。医师的结果回避义务是在医师的能力范围内，将危险降低到通常不会发生的情况。一、问题的提出“正在兴起的信息社会正在创造新的经济、文化和政治机会，但它同时也引发了新的风险，这些新的机会和风险正在对我们的法律制度构成新的挑战。”人工智能技术飞速发展，也影响到了医疗领域，其中手术机器人就是人工智能技术在医疗领域发展的重要体现。无论是弱智能手术机器人还是强智能手术机器人，都无法成为刑事责任的主体，而在强智能手术机器人应用中，由于其具有的高智能水平，使得医师在手术中的地位发生了改变，即医师由原来的实际操作者变为了临场监督者，因而其责任的归属与认定标准由此发生了变化。如何对在强人工智能手术机器人介入发生的医疗事故进行医师方面的刑事责任的认定，成为当前研究的重要议题。本文首先从智能医疗事故中确定医师刑事责任的理论依据谈起，其次对理论依据展开具体的说明，以期能在强智能手术医疗事故中正确认定医师的刑事责任。二、医疗事故中医师刑事责任确定的理论依据：监督过失理论手术机器人是手术操作的主体，医师的定位从手术的直接实施者转变为了临场监督者，加之手术机器人作为结果发生的直接主体，导致以传统的直接过失理论来认定医师的刑事责任变得困难重重。由于手术机器人不具有刑事责任主体地位，在发生医疗事故时不能作为刑事责任主体，因而如何判断医师的刑事责任就成为重点要讨论的内容。如果在医师的刑事责任认定中采用监督过失理论，则能很好地解决医师的刑事责任问题。所谓监督过失，是指在现场作业人员因失误而引发事故之时，本应为了不出现这种过错而加以指导、训练、监督，如果履行此监督义务本可以避免结果的发生或结果的扩大。这属于对为了防止事故的安全体制确立义务的违反。在这种场合，监督者对被监督者的现场作业进行指挥、监督，处于能够预见被监督者的过失、避免发生结果的立场，对直接行为人的过失，可以追究监督人的过失责任。监督过失又可分为广义的监督过失和狭义的监督过失。广义的监督过失还包括管理过失，是因企业的管理制度、管理方式不完善而导致了结果的发生，对管理者处罚的理由是因为属于抽象和宏观层面的制度不完善。而狭义的监督过失是在业务运作过程中因为监督者没有履行监督职责或错误履行监督职责而导致了损害结果，其处罚的理由在于未尽到具体的监督职责。笔者主张，按照广义的监督过失来理解完全不存在任何障碍，因为监督者对于具体事实的监督不到位通常也是由相应制度的不完善所导致，两者通常是相伴的，因而没有必要区分管理过失与狭义的监督过失。监督过失是由监督者与被监督者二人以上的共同行为所导致，即犯罪结果的出现是由于监督者的监督过失与被监督者的直接过失并存所造成。一般认为，无论是监督者还是被监督者，其对象要求是人。但是在人工智能时代，有必要扩张被监督者的范围，即监督的对象不仅包括人，还包括人工智能。理由如下：第一，将人工智能作为监督对象符合监督过失理论创设的目的。监督过失理论创设的目的是为了追究监督者的责任。基于当前分工合作产业模式的深度发展，产业结构发生了变化，形成了层层分工的组织架构。靠近工作场地的操作者因操作不当等原因产生了危害结果，从罪责自负的原则出发需要追究刑事责任，但作为对一线工作负有监督义务的人却因为没有实施构成要件行为而无法被追究刑事责任，形成了“地位越高，离现场越远，越没有责任”的不合理局面。因此为了解决这种“手脚有罪，头部无罪”的问题，监督过失理论应运而生。监督过失理论的出现就是为了使得刑事责任的范围扩张，将远离现场的监督者也纳入刑事责任的范围。在智能手术机器人作为手术操作的主体时，使得医生的定位发生了变化，即从手术的直接实施者变为了临场监督者，若因为手术机器人的原因导致了医疗事故而无法追究医师刑事责任的，不仅会放纵生产者在生产过程中降低生产标准，还会导致患者不信任手术机器人而不同意由手术机器人进行手术操作，此会间接地引起技术萎缩。而如果通过监督过失理论将作为监督者的医师纳入刑事责任范围，将使得手术机器人的运行在医师的监督之下，提高了手术的安全程度与患者的认可度。同时，也防止了医师以非亲自实施手术为由产生懈怠和逃避责任。因此，将医师纳入刑事责任的范围，符合监督过失理论的创设目的。第二，将人工智能作为监督对象，符合被监督者的行为特征。通常认为，监督过失理论是监督者与被监督者过失的竞合，这表明被监督者应当是一个能够承担刑事责任的主体。但笔者认为无需将被监督者解释为具备刑事责任主体资格，只需解释为能够具有事实上的认识能力和控制能力即可。例如，在矿山开采中，只要矿工能够认识到实施这一行为不安全，有一定概率会导致塌方，那么如果最终因其操作行为不当导致塌方，就可以追究其刑事责任。智能手术机器人基于大数据和云计算，通过“电子眼”和“电子耳”来认识手术相关事实信息，对手术如何做成功率高的认识比普通医师更强，完全能够达到甚至超过人类的认识水平。监督对象只要能够基于事实作出反应，该反应能够通过外界的行为所影响即可。智能手术机器人通过大数据和云计算，一方面能够精准判断手术位置以及操作方式，另一方面也能高度预测手术的可行性与失败率，这意味着在对事实的认定方面已经超过了一般的人类认识水平，明显对事实具有认识能力与调节能力。医师对于手术机器人可以进行无障碍交流，医师的意见能够影响甚至决定手术机器人的手术方案与操作过程。将手术机器人作为监督对象，与作为主刀医师的人类相似，能够达到与将人作为监督对象一样的效果，即防止法益侵害的结果出现。手术机器人错误率要比人类医师更低，将监督过失作为临场监督的医师的刑事责任判断标准，在一定程度上也减轻了医师的刑事责任负担。因此以监督过失理论来判断医师的刑事责任具有可行性。第三，监督过失理论能够有效填补医师逃避处罚的漏洞，也体现了对患者的人文关怀。一方面，随着人工智能技术的发展，4级以上的手术机器人已经能够达到一般外科医师的水平，通过算法、深度学习等技术手段，其手术的操作水平甚至能够超过人类医师。若手术机器人在手术过程中出现问题导致医疗事故，人类医师就完全能够通过以下三点作为自己逃避刑事责任的理由：第一，手术机器人的手术水平高于自身，如果自己操作也无法避免；第二，自己并不是手术的实际参与人；第三，手术机器人出现问题导致的医疗事故，其刑事责任应当由生产者承担。换言之，患者的损害要么无人承担，要么仅由生产者承担，这就导致医师虽然作为临场监督者，但这种监督已经不具有任何实质意义，因为不管医师是否认真履行监督职责都不对手术机器人造成的医疗事故承担刑事责任。因此，为应对医师以上述理由逃避刑事责任制裁，有必要引入监督过失理论，以此要求医师履行具有实质意义的监督责任，尽可能地将损害降低至最小。另一方面，医疗过程不只是简单的技术过程，沟通和信任极其重要。研究表明，信任对治疗过程和结果有重大影响，信任是心理-身体互动中的关键因素。传统的医患关系中，医师实施的不仅是治疗技术行为，还需要对患者进行人文关怀，从心理和身体共同对患者进行治疗。而手术机器人即使通过技术达到了与医师相似的人文关怀水平，其本质上仍然是一个工具而并不是人。从患者的角度来说，手术机器人对患者的沟通与关怀并不能带来与医师相同的效果，因为患者希望得到的是与其具有相同属性的作为人的医师的关怀。患者潜意识里认为只有医师才能真正懂得患者的心理。若将医师排除在刑事责任之外，完全由手术机器人与患者进行沟通，就会使得原本的医患关系成为机患关系，导致患者对手术机器人不信任与不配合，潜在地影响手术的效果。若通过监督过失理论要求医师全程进行监督，由医师对患者进行沟通与关怀，则能够给患者一种安全感，使其能够接受并配合手术机器人的手术行为。三、监督过失理论在医师刑事责任认定中的具体展开在以新过失论为基础的监督过失理论的具体应用中，由于被监督对象是手术机器人这一人工智能，因而医师的预见义务与回避义务也会有相应的变化。（一）预见义务1.预见可能性的标准医师作为手术机器人的临场监督者，对手术机器人负有监督义务。以何种标准来判断医师的预见能力，有主观说、客观说与二元说三种标准之分。主观说认为预见可能性应当以行为人在行为当时的预见能力作为基准，即当时按照一般人的预见能力能够预见结果的发生但行为人没有预见，就可以否定行为人的预见义务。客观说认为，预见可能性以社会一般人为标准。二元说认为，在构成要件阶段以一般人的预见能力为标准，在责任阶段以行为人的认识能力作为判断重点。如果行为人的认识能力超过社会一般人，则按照社会一般人的注意能力作为标准，如果行为人的认识能力低于社会一般人，则按照行为人的注意能力作为标准。主观说认为，由于预见标准完全主观化，导致在判断行为人是否具有预见可能性时过度依赖行为人的主观供述，如果一般人都能够预见而行为人在行为时确实不能预见的，也无法追究其过失的责任。客观说将预见标准完全客观化，忽视了具体案件的个体性差异。折中说既设定了一般人的抽象性的标准，又考虑了行为人在个案中的具体预见能力，具有一定的合理性。以人的不法二元论为基础的犯罪论体系为基础，折中说在体系上能够得到较为妥适的安排。在构成要件该当性阶段，行为人违反的是客观的注意义务，包括客观的结果预见义务和客观的结果回避义务，因此应当以一般人的预见能力作为判断标准。在责任阶段，医师的预见可能性需要具体判断。每个手术机器人在投入使用后，由于在获取数据上的差异而导致智能水平存在不同，因而需要结合个案具体认定医师的监督过失责任。需要说明的是，由于医师职业的专业性，作为监督者，其预见能力理应超过社会一般人，如果按照社会一般人的预见能力作为其预见能力判断的标准则会导致监督过失的认定太过狭窄。因此，在构成要件阶段的一般人标准并不是社会一般人，而是与该医师具有相同诊疗水平，且以整体医学水平相似区域的医师群体作为判断标准。医师群体的标准可分为理性的医师标准和合理的医师标准。所谓理性的医师标准，就是以遵循最有利于患者的方式进行医疗活动，即使该医疗行为在目前的医疗标准下并不合理。而合理的医师标准又称为“医疗的一般水准”，是以一般的医师按照当时的一般医疗水准作为判断标准，所应当尽到的义务，关注的重点是医疗标准。医疗标准并非一成不变，而是会随着医学技术进步和科技水平发展而不断更新。仅仅履行医疗标准并不能说明医师已经履行了其预见义务，目前医疗界采取的标准并不完全一致，加之受地域的影响，医师仅履行了医疗标准并不能作为其出罪的依据。实际上，这两个标准并非是对立而是相互补充的关系。理性的医师标准是一种实质性的标准，而合理的医师标准是形式上的标准。医师从事医疗活动的终极目标就是为了患者的身心健康，医疗标准设立的指导思想也应当是遵循此目的。人工智能作为手术主体，意味着医师不仅需要具备医学上合理的预见标准，还需要符合技术上的预见标准，这两者统合于理性的医师标准。医师需要通过理性的医师标准来判断手术机器人的行为是否有利于患者，并且在此基础上遵循目前的医疗标准。因此，应当以理性的医师标准兼顾合理的医师标准作为医师预见能力的原则性标准，但当两者发生冲突时，应当坚持理性的医师标准，否则应当认为违反注意义务。换言之，如果遵循了合理的医师水准但不利于患者的，医师仍然要承担相应责任。在紧急情况下，当患者的生命与现有医疗标准发生冲突时，医师应当采用理性的医师标准，即使会违反法律或行业规范，也应当以保护患者生命健康作为最高准则，可以打破当前的医疗标准。2.预见可能性的内容监督过失中预见的内容是对最终结果的预见还是对被监督者行为的预见，理论上存在争议。有学者认为不能简单地从结果上认定监督者的责任，需要以被监督者的行为作为监督者预见可能性的内容。有的学者则认为被监督者的行为只是一种“介质”，监督者的预见内容仍然是危害结果。诚然，监督过失仍然属于过失，但该过失不同于普通的过失，不能单纯以普通过失中的预见内容作为监督过失的预见内容。另外，由于监督对象是不同于人类的手术机器人，其能够通过海量数据与深度学习技术推算出最佳手术方案和手术操作步骤，但作为监督者的医师就无法像手术机器人一样拥有如此强大的计算和分析能力。在手术机器人能够预测到手术可能的结果的情况下医师并不一定能够预见，因而医师的预见内容理应与正常的预见内容有所不同。基于过失犯是结果犯这一本质特征，医师需要对法益侵害结果有所预见。如果没有发生危害结果则难以认定医师具有过失。只有出现了法益侵害结果才需要检讨医师是否对结果有所预见。监督过失责任的认定是从已经发生的结果上进行从果到因的追溯，如果没有发生结果就根本不会有监督过失责任，对被监督者行为的预见没有任何意义，任何过失行为没有发生结果，很难说该行为是危害行为。例如，手术机器人没有按照正常的步骤进行手术，医师也没有及时预见并采取相应的行为，但最终根据智能算法的分析仍然顺利完成了手术。手术机器人的这一行为对患者只是具有抽象的危险性，没有造成患者的具体法益侵害，而没有法益侵害就无法追究医师的刑事责任。由于监督对象是手术机器人，医师的预见内容还包括手术机器人的自身状态以及手术操作的正常进行。法益侵害结果是由手术机器人的手术操作所直接造成的，而手术机器人的正常状态是避免结果发生的前提之一，因而医师若预见到侵害结果，则意味着需要对手术机器人自身各项数据与零件的正常运行有所预见。如果手术机器人自身状态不正常，那么医师就应当能够预见以该不正常的状态进行手术会导致医疗事故这一法益侵害结果。在手术机器人自身正常的情况下，如果手术操作明显不当，医师也应当预见该不当行为会导致法益侵害结果的出现。具体来说，医师的预见内容包括三个方面。第一，手术机器人在手术过程中自身的运行状态。手术机器人由内部的算法程序与外部的躯壳所组成，本质仍然是机器人。既然是机器人，其外部躯壳的零件或是内部的程序就会有运行故障的可能，即使高级手术机器人具有自我检测与自我修复的算法也不例外。手术机器人在手术前自动检查自身的零件与运行程序的同时，医师也需要人工全面检查手术机器人的相关零件是否损坏，其程序运行是否正常，通过模拟手术的方式对手术机器人的内部与外部状态进行全方位检查，如果有问题需要及时报告并采取相应措施。如果医师没有做到全面检查，在手术过程中因为机器运行出现故障而发生事故的，需要追究医师的监督过失责任。当然，这里的检查是在医师能力范围内，如果超出其能力范围，则属于缺乏预见可能性而不负结果回避义务。第二，手术机器人在手术过程中的操作。尽管4级以上的手术机器人具有较为高级的智能，能够通过算法灵活处理手术中的各种突发情况，但由于其获取信息的方式是通过海量数据分析与深度学习技术，并不能保证排除手术中的一些未知情况。换言之，如果在手术中遇到了新的状况，这在手术机器人的数据库里无法查询，此时的手术机器人可能就无法进行合理的操作，而是通过概率分析选择一个成功率较高的方式继续手术。如果需要更改手术流程或手术方式，手术机器人需要及时向医师报告，医师需要对不同方案进行分析。手术机器人从算法上推算出可行，但违背医学常理或医学规律，医师原则上需要予以否决。若没有造成法益侵害结果的，医师根据理性的医师标准不承担过失刑事责任，但可能因为容许手术机器人实施超出职业规定的行为而受到行政处罚。若手术机器人执意采取行动损害患者生命健康的，医师可以强行停止其手术行为。第三，患者在手术过程中的生命健康状态。手术机器人在手术过程中，医师需要全程密切关注患者的身体状况。保障患者的生命健康是手术的底线。手术过程需要以最有利于患者为指导思想进行，符合人类的医学常理，具备人文关怀与人道主义，不能是只分析手术的成功率与失败率。例如，手术机器人如果在手术中导致患者心率下降而使多个器官有衰竭趋势，即使手术机器人通过算法认为并不会导致生命危险，或是通过损害患者其他器官的方式来提高手术的成功率，违背患者至上原则与人道主义精神的，医师都要及时制止该行为并采取相关措施。在手术机器人进行手术的过程中，由于手术机器人具有超过人类的数据分析能力与计算能力，能够精确判断手术的位置与操作方式，因而如果没有按照既定的手术计划进行手术的，医师需要关注的是患者在手术机器人根据算法得到的手术方案中的身体状况，出现恶化趋势则要及时制止并采取相关措施。如果手术机器人的行为是按照手术前既定的方式进行，但出现了危害结果的，仍然需要追究医师的刑事责任。理由在于医师作为监督者，没有密切关注手术过程中患者的身体状况，仅靠手术机器人通过算法进行手术，使得患者的生命健康完全处于被机器人掌控的状态。总之，手术机器人手术过程中没有造成法益侵害结果，则医师没有刑事责任。如果发生了法益侵害结果，需要判断医师是否尽到了结果预见的义务，即医师在医学与技术标准下，以自身能力为限对手术机器人自身状态与手术操作过程的审查，以及对患者的身体状态的时刻关注。3.预见可能性的程度在理论上，预见可能性的程度有结果的具体预见可能性说与结果的抽象预见可能性说之间的对立。结果的具体预见可能性说主张“预见可能性的程度还必须是以特定的构成要件结果为对象的具体预见的可能性”。而结果的抽象预见可能性不要求预见到具体的结果，只要对行为会造成某种危险具有抽象的认识，即对结果的发生具有一种不安感即可，例如没有给患者做皮试就打针，就应当预见到在这种情况下会有发生危险的可能。如果按照具体预见可能性说，手术机器人在实施手术时必须有造成患者损害的具体危险，例如本来应当抽血300毫升，但机器人却抽取了1000毫升，这种情况下医师就应当预见患者会有危险。手术机器人的手术方案违反了医疗领域的行政法规范或行业规范的，该手术行为就具有抽象的危险。按照抽象预见可能性说的观点，医师在该种情况下就已经能够预见到手术机器人的操作会有抽象的危险，进而需要采取相应的回避该抽象危险的措施。而按照具体预见可能性说的观点，仅仅违反行政法规或行业规范并不足以使得医师对危险具有预见可能性。由于手术机器人负责全程的手术具体操作，而根据算法推算出的手术方法、流程可能会与医师预想的不同。医师对手术机器人的手术方案的危险性具有何种程度的预见就成为关键。首先，抽象的预见可能性说不当地扩大了过失犯的成立范围，限制了技术发展。抽象的预见可能性说实际上采取的是行为无价值一元论的畏惧感说，即只要行为具有抽象的危险性即可，不再关注对具体结果的预见。例如，手术机器人没有按照与医师商定的方案而是在手术中根据自身系统自主决定手术方案或超出医疗领域的行政法规或行业规范规定的情况下，其行为必然具有一定的抽象的危险性。手术机器人基于算法自行采取的手术方案如果超出医师的认识，由于知识水平的限制，仅仅有手术行为医师就应当有一种畏惧感，因而已经达到了过失犯中预见可能性要求的程度，此时就需要医师采取相应的回避措施，例如制止该方案的运用转而采取医师熟知的方案，否则就会成立过失犯，因此抽象的预见可能性说扩大了过失犯的成立范围。该理论会导致手术机器人只能依照医师的命令或符合医师认知水平来确定手术方案，其超强的学习能力与高级智能变得无用武之地，实际上又将手术机器人的智能水平退回到弱人工智能阶段，即医师主导、人机协同模式阶段，不利于人工智能技术的发展，患者也享受不到技术进步带来的好处。因而以对手术行为仅有抽象的危险作为预见可能性程度的抽象预见可能性说不可取。其次，具体的预见可能性说导致医师对结果发生的具体原因难以预见，使得监督过失难以认定。具体的预见可能性说采取的是人的不法二元论，既有行为无价值，又有结果无价值。仅仅违反行政法规或行业规范或是自行更改手术方案，只是符合了行为无价值，若没有出现法益侵害结果，则没有结果无价值。手术失败的原因不只是一种，而是呈现出多因一果的特点，既有患者自身的特点，又有手术操作的失误，还可能有不能查明的其他原因。例如手术机器人操作失误是程序原因还是外部零件的原因都需要明确。如果要求医师对患者的伤亡具有明确具体的预见，在医师作为手术主体当下就已经很困难，更不用说在医师与患者之间又加入了手术机器人这一介质，使得医师对具体危害结果的判断更为困难，医师难以判断到底是何种原因导致结果发生，又如何采取相应的回避义务呢？例如，手术机器人在手术中由于患者出现的新状况而通过算法重新设定了接下来的手术方案，或是其设计的方案违反了相关法律规定或行业规范，但医师按照理性的医师标准认为符合患者利益而允许手术机器人进行手术。如果手术失败或虽然成功但给患者造成了损害，便很难判断是何种原因导致的患者受到损害，因为总会在预想之外出现其他的事情，或是多个无法预料到的原因共同发挥的作用。如果预见可能性的程度要求医师对每一种导致结果的原因都有预见，则将使得医师的监督过失责任难以认定。因此，关于医师预见可能性的程度，应当高于具体的预见可能性，但又要低于抽象的预见可能性，即需要对构成要件结果有认识，但不要求具体的认识，以对结果的重要部分有认识，即具备对构成要件结果的一种概括性认识即可。所谓概括性认识，就是指能够认识在何种情形下实施手术会导致患者受到何种损害，并且对因果过程有大概的认识。例如手术机器人操作失误导致医疗事故，医师只需要认识到手术机器人是造成该事故发生的原因之一即可。再如，手术过程中，手术机器人采取了算法认为最可行的手术方案，医师可以要求其出具分析报告，综合手术成功率、后遗症、并发症等等因素，继续要求手术机器人进行手术，如果在其手术过程中患者的病情有恶化倾向，医师就应当预见到手术机器人的手术方案是患者病情恶化的重要原因之一，此时医师就应当根据其预见的内容采取相应的回避措施。以概括性的结果预见作为预见可能性的程度有以下理由：第一，概括性的结果预见可能性克服了抽象预见可能性说只关注行为无价值的弊端，有利于新技术的发展与应用。概括性结果认识关注的重点仍然是结果，即需要具备结果无价值的法益侵害或侵害危险，才能够认定医师具有预见义务。这使得手术机器人根据算法智能决定手术方案并在手术中自行调整的技术得以发展与适用。第二，概括性的结果预见避免了具体预见可能性说中原因力竞合的过失情形下导致过失犯较难认定的问题。在患者自身因素、手术机器人的操作失误以及医师监督不到位等多个原因使得手术失败导致患者出现死伤结果的情况下，对医师能够预见到大概会出现何种结果即满足了预见可能性的程度要求。（二）回避义务行为人若具备预见可能性，则负有预见义务，进而产生了对结果的回避义务。所谓结果的回避义务就是法律要求行为人在预见到自己的行为会发生法益侵害的危险后，及时采取相应的措施来避免危害结果的发生，如果没有采取回避措施导致出现危害结果，则可以追究行为人的过失责任。回避义务的设立是要求行为人积极采取措施防止结果的发生。在结果发生后，刑事责任分配中，检讨行为人是否需要承担过失的刑事责任，就是看其是否实施了结果回避义务，即积极努力采取措施避免结果发生。如果行为人在其能力范围内积极采取措施，为了避免结果发生付出了努力，就应当认定行为人尽到了结果回避义务，即使结果发生，也不是行为人未采取结果回避义务的原因所导致。因此，结果回避义务的程度并不要求完全避免结果发生，而是在通常概率上能够避免结果发生，即将行为的危险性降低到通常不会发生结果的情形即可。换言之，如果采取60分的措施就能降低到结果通常不会发生的程度，就无需采取100分的回避措施。采取60分的回避措施意味着行为人已经尽到了结果回避义务，若最终还是发生了构成要件的结果，就已经超出了结果发生的通常性的范围。此时结果并不是基于行为人未履行结果回避义务而产生，因而不能以行为人未履行结果回避义务为由而追究其过失责任。例如，手术机器人操作异常，医师采取关闭系统、人工修复程序等等措施均无法使得手术机器人恢复到正常，则该情形下因为手术机器人导致患者受到损害的，医师不具有回避可能性，因而不承担监督过失责任。结果发生是否具有通常性，应当以行为人所在的群体为标准。例如骨科医师就应当以骨科医师群体为标准，全科医师根据其从事的领域以该领域内的医师群体为标准。在责任阶段还要考虑医师的个人能力。具体来说，在手术前与手术中，医师需要分别采取相应的回避义务。在手术前，医师要密切关注手术机器人的状态，及时发现问题并正确处理。在手术前医师需要对手术机器人进行全面检查，发现手术机器人的内部程序与数据发生错误或缺少时需要及时修正和补足，外部零件安装错误或磨损时需要及时更换和修补。如果医师基于技术原因或超过目前医学经验与知识水平范围等因素未发现手术机器人存有故障，或是没有正确预见故障区域和发生原因而导致在手术中出现问题的，医师及时发现并采取其认为有效和合理的措施，也属于尽到了合理的回避义务，对于发生的结果不承担过失责任。在手术中，医师需要履行两方面的回避义务，一是确保手术机器人的正常操作，二是要密切关注患者的身体状况。第一，确保手术机器人正常操作。手术机器人根据智能算法提出手术方案的，医师需要“审核+授权”。手术机器人操作过程中出现问题导致医疗事故发生的，首先审查医师是否履行了审核与授权的义务，如果手术机器人自行修改手术方案，医师未审核并授权，导致发生医疗事故的，医师需要承担监督过失责任。或是直接授权但未进行实质性审核，即未根据医学知识、职业规范等因素考量手术方案而直接同意手术机器人进行手术，导致出现医疗事故的，医师承担监督过失责任。手术机器人没有规范操作而出现失误，医师没有及时发现并且纠正或立刻采取补救措施导致出现医疗事故的，医师同样承担过失责任。第二，密切关注患者的身体状况。即使手术按照规范步骤进行，患者由于其自身其他疾病等原因也有可能会导致身体出现异常。医师需要密切关注患者的身体各项数据，如果发现异常，可以要求手术机器人采取相应措施，例如更换手术方案、暂停手术或是采取急救措施等，如果手术机器人的智能系统未决定采取相应措施，医师也未要求手术机器人采取相应措施，由此导致医疗事故发生的，医师承担过失责任。但是，如果是基于目前的技术或是医学水平无法解释医疗事故发生的原因，则医师不具有回避可能性，因而不具有回避义务，即使未采取回避义务或采取了错误的回避措施，也无需对医疗事故承担过失责任。结语强人工智能技术下，手术机器人成为手术的主体，但并没有成为刑事责任的主体，手术机器人在手术中发生医疗事故仍然需要医师承担刑事责任。以监督过失理论作为医师承担刑事责任的标准能够较为合理地应对手术机器人手术事故带来的风险。监督过失理论的应用分为结果的预见义务与结果的回避义务。在预见可能性的标准上，原则上医师应当同时履行理性的医师标准与合理的医师标准，但当存在冲突时，应当履行理性的医师标准；在预见内容上，需要预见的是法益侵害结果而不是手术机器人的非正常行为；在预见程度上，要求医师预见到能概括性地发生法益侵害结果的行为即可，即介于具体预见与抽象预见可能之间的概括性预见可能作为其预见程度。在结果回避义务上，医师只要在技术和医学能力范围内采取了相应的回避措施就能认定其履行了结果回避义务，超出技术和医学能力范围的医疗事故不具有结果回避可能性。往期精彩回顾朱舒予｜我国短视频平台版权治理义务体系之重构目录｜《新兴权利》集刊2024年第1卷王镕洪｜生成式人工智能背景下个人信息保护的困境与破解徐宇翔｜生成式人工智能发展背景下的金融消费者个人信息保护问题研究杨顺｜ChatGPT等生成式人工智能对学术诚信的挑战及应对贺誉洁｜政府数智化转型背景下数据可信发展的基础研究——基于生成式人工智能嵌入的分析上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

元宇宙在技术和应用上的发展与变迁表明其特征是虚拟现实技术到达一定高度后形成的虚实融合。元宇宙虚拟场景侵害行为的本质是从虚拟到现实的不当穿透。基于穿透的存在与否以及穿透的发生方式，可以提炼出“内部性/外部性”与“合程序性/不合程序性”两组判断要素，两组判断要素的排列组合可以囊括元宇宙虚拟社交场景中人们的行为，划定“真问题”的研究范围。虚拟财产转移行为由于其物权属性而能够产生虚实穿透。性骚扰行为由于精神利益在虚拟人格与现实人格上的天然同一而能够产生虚实穿透。在明确判断要素的基础上进行行为类型化可以展开出罪和入罪分析，并验证技术原理到刑法原理之二阶分析的实效性。一、问题的提出随着社交平台Facebook改名为Meta，“元宇宙”一词登上热潮，2021年被称为“元宇宙元年”，涌现大量以元宇宙概念为关键词的产品。2023年9月8日，工业和信息化部等五部门联合印发《元宇宙产业创新发展三年行动计划（2023-2025年）》（以下简称“元宇宙行动计划”），指出元宇宙的基本特征是“虚实融合”。这一特征意味着在元宇宙概念下，虚拟世界和现实世界之间存在着混淆或穿透的风险。2022年9月，媒体曾报道虚拟世界的“性骚扰”现象：一名日本女性头戴VR设备在某虚拟现实游戏中睡觉时遭遇“VR性侵”；女孩吴某在游戏中休息时被盯裙底；方某遭到两名用户的尾随。类似地，诸如网络暴力致伤致死等问题都亟待解决。区块链货币、NFT被窃事件也时有发生，与其相关的虚拟游戏、虚拟社交场景内盗窃也进入研究者的视野。因此，当虚拟和现实重叠时，元宇宙的使用者若无法分清虚拟与现实的边界，将虚拟社交、虚拟游戏视为法外之地，将导致违法甚至犯罪，影响元宇宙产业的健康发展。为此，有必要就元宇宙虚拟社交场景下何种行为需要被规制以及如何规制展开研究。近年来有关“元宇宙犯罪”的研究主要围绕“元宇宙猥亵”“元宇宙财产犯罪”“元宇宙刑法规制”等方面。这些研究成果有宏观角度的呼吁，如学者主张“法律+技术”二元规则体系和法律中立原则、论证元宇宙虚拟财产物权属性等，也有微观角度的具体治理分析，如元宇宙虚拟化身的损害反馈原理、无视“时空距离”的元宇宙犯罪治理等，都代表了元宇宙相关法律问题的研究趋势。不过囿于法学研究的知识领域，多数学者对与元宇宙相关的技术原理认识不清甚至存在误解，导致其研究对象往往并非元宇宙技术所涉及的“真问题”。如有学者在对元宇宙犯罪类型及其发展阶段的论证中，将元宇宙空间定义为现实空间的数据化，从而使元宇宙与数据挂钩，引入数据犯罪的相关理论进行研究；同时将元宇宙发展的高级形态定义为全真性的实现，将高级形态的元宇宙犯罪与基于物理感官的人身权利相挂钩，进而引入侵害人身权利犯罪的相关理论进行研究。如上逻辑可以将元宇宙的相关问题转化为传统刑事法学理论问题，但是用“数据”替代元宇宙的核心内容，却失去了对元宇宙核心问题的针对性考察：一方面，论者并没有解释为什么元宇宙空间的构建本质上是现实空间数据化，留下了一系列可以追问的问题。例如，如果认为初级阶段的元宇宙空间风险是数据犯罪风险，那么在数据类犯罪行为已被我国刑法正式规制的情况下，为何还要冠以元宇宙空间犯罪的名义来研究；又如“为了更快构建元宇宙空间，创造者可能会作出非法获取数据、非法侵入数据库的行为”的观点，实际上研究的是构建元宇宙空间的行为，这并非发生在元宇宙空间的犯罪。另一方面，论者在“元宇宙发展高级阶段”的犯罪治理中提出了“全真性”的概念。但是由于缺乏技术角度的分析，论者无法对元宇宙高级形态的特征进行准确描述，导致问题的研究受到“五官感受和体验”的限制，但如侵害“性羞耻”等情况实际上并不依赖于五官感受乃至触觉感受。论者对于“五官”的强调，使得元宇宙侵害行为的实施是建立在元宇宙相关体感设备之上，在这种情况下，实际上是因为设备的预设问题导致了元宇宙侵害行为的发生，理应按照优先追究开发者或平台责任的非刑罚措施来化解问题，然后再回归工具论，将现实人在元宇宙的“角色/复制人/虚拟人”视为现实人的犯罪工具，而适用法律完成违法或犯罪的规制。除上述宏观角度的研究由于不熟悉元宇宙的技术原理而偏离“真问题”外，亦存在对元宇宙具体犯罪的研究因不熟悉技术原理而偏离问题本质的情况。如有学者在研究网络隔空性侵时，引入了一人线下安装设备实施强迫行为、一人线上控制设备运行的案例，并将其视为元宇宙场域中的刑法争议问题。这种研究是不具有说服力的，因为其没有认识到元宇宙或新时代网络社交的本质是“虚实融合”。其所设置的线上与线下情节，本质上是远程遥控的问题，仍然属于物理意义上的性侵行为，运用传统的刑法理论即可解决，和前述学者所强调的“五官感受和体验”类似。这类研究由于对技术原理不够熟悉，在将问题还原到物理感受层面后，便无法再深入剖析。在元宇宙这一概念下，并非所有问题都有研究必要，一些行为在没有元宇宙概念加持的情况下也可以定性。本文意图解决的问题是何种行为才能被称为元宇宙侵害行为。这就需要认识到元宇宙“虚实融合”特征的重要性。基于此，本文拟从技术原理切入，再进入法律原理的分析，通过三个步骤展开讨论：首先，从技术角度对元宇宙和虚拟社交的发展进行梳理和解读，指出元宇宙虚拟社交的本质特征是虚实融合，而元宇宙虚拟社交侵害行为的本质就是虚拟到现实的不当穿透。其次，在将虚拟到现实的穿透作为“真问题”之锚点后，用易于把握的概念将争议限制在一个具体范围内以保证研究的针对性。在具体论证上，选取现实物质利益和精神利益中的代表性问题，即虚拟财产转移问题和虚拟社交性骚扰问题，进行示范性分析，提炼出一个要素集，用于判断是否存在从虚拟到现实的不当穿透。最后，在划出虚拟社交场景侵害行为的边界也就是明确虚实穿透行为的判断要素后，讨论如何对虚拟社交场景侵害行为进行治理。本文将基于从技术到法律的二阶分析路径，对虚拟社交场景侵害行为进行类型化，并将虚实穿透的判断要素进行排列组合，以最有争议的虚拟人物性骚扰和游戏内盗窃问题为例，回到现实世界存在或可能存在的事例进行对照分析，以验证“要素集+类型化”的分析路径的实效性。在完成以上论证后，还会简单讨论程序开发者在治理中的地位和责任。正如学者指出的，既要把某些问题留给“玩家”自己去处理，也要考虑国家机构对元宇宙自生秩序进行的外部法律监管。二、元宇宙虚拟社交：基于虚实融合的虚实穿透元宇宙经历多次技术变革，其核心特征是虚实融合。在这一背景下，元宇宙中的虚拟社交行为在某些特定情境下表现出虚实穿透的特性，即虚拟行为对现实世界产生直接影响。特别是在虚拟社交场景中，某些侵害行为可以视为从虚拟向现实的不当延伸和穿透。通过考察虚拟现实（VR）、增强现实（AR）以及元宇宙概念的发展历程，我们可以更好地理解这些行为的产生机制及其背后的技术推动力。这些行为在虚实融合的技术场景下展现出独特的动态关系，值得深入研究。（一）从虚拟现实到虚实融合的技术发展历程虚拟现实的概念最早可以追溯到20世纪上半叶斯坦利·温鲍姆的《皮格马利翁的眼镜》一书中，其初步构思了虚拟现实的外在表现，初次将人类姿态检测与显示画面关联起来，但之后的很长一段时间，虚拟现实技术并未出现实质突破。1996年，3D显示技术在文娱产业中商业化，通过还原现实提升了沉浸感和代入感，更具社会哲学意义的虚拟社交及网络游戏迎来井喷式发展，如某些网络游戏等作品在当时更是成为千禧一代社交活动的重要部分。人们在虚拟世界中的社交或交易行为逐渐反向影响现实世界。在VR技术缓慢前进的同时，增强现实技术有所突破，不同于前者追求显示画面的拟真，AR技术利用真实世界进行画面显示，虚拟物体可以直接构建在现实世界之上，沉浸感增强的同时，也进一步表明了人们对虚实结合与互动的需求。2018年，脸书提出元宇宙计划，以元宇宙来统摄虚实融合的技术和产业。作为商业噱头的“元宇宙”概念被迅速推上媒体热潮，人们对元宇宙的理解从技术维度拓展到未来社会文明形态维度。在强调以沉浸感为核心的形式手段层面，即感官的模拟、控制和体验，逐步变迁到以虚实互通为核心的新世界，不再坚持将元宇宙虚拟世界视为当前世界的从属部分，转而强调虚拟世界对于人类社交、生产的独立价值，以及其与现实世界的结合价值。由此可见，元宇宙概念是虚实融合的技术和理念发展到一定阶段的产物，是因为高度虚实融合的理念、技术和产业现象已经超出先前互联网概念所能囊括的内涵，人们便以元宇宙这个既存且相对恰当和简约的概念来对其进行表达。可以说，虚实融合的技术发展在先，而元宇宙概念的使用在后；也可以说，元宇宙是虚实融合之表，虚实融合是元宇宙之里。（二）虚实融合技术场景下的虚实穿透行为元宇宙社交场景侵害行为的性质认定成为一个新问题，是因为在虚实融合的技术发展阶段，人们在虚拟空间的行为，会穿透虚拟与现实的界限到达现实世界，对现实人的财产利益和人格利益产生影响。而传统法律调整社会生活的方式乃是基于现实世界的行为逻辑所形成，无法应对这种从虚拟到现实的穿透问题。如游戏中虚拟人和现实人的混淆，导致了虚拟世界的违法行为对于现实人的精神伤害；而游戏中交易系统的玩法则使得对虚拟物品的侵害会导致作为角色所有者的玩家的现实财产损失。因此，在虚实融合的技术特征加持下，元宇宙虚拟社交行为在特定情形下具有虚实穿透的性质，而元宇宙虚拟社交场景侵害行为则是从虚拟到现实的不当穿透。以下通过相关事例进一步分析。1.虚拟社交场景中财产权转移的虚实穿透虚拟网络游戏增加游戏乐趣、维持“玩家粘性”的重要玩法之一就是自由交易系统。玩家可以在交易界面添加需要传递给对方的代币及物品，双方点击确认后便会完成物品的传递。这种模式被大量网络游戏或社交游戏所采用，双方确认的方式类似于现实世界中的“一手交钱、一手交货”，在程序代码没有出现漏洞的情况下基本可以保障玩家之间交易的自由度和安全性，故将其称为“自由交易模式”。在自由交易模式外，大多数网络游戏还会采用拍卖行的交易形式。其中又分为“摊位模式”和“拍卖行模式”：在“摊位模式”下，玩家可以自己为意图售卖的代币或物品进行标价和展示，他人可以点击摊位进行查看和购买，而由于价格被预先设置，玩家之间不再需要互相确认，这种模式也可以理解为异步的自由交易模式。在“拍卖行模式”下，程序开发会根据不同需求将玩家信息进行匿名处理，如果两个虚拟物品的属性和价格相同，则在售出时随机交出一个，以防止玩家规避不能私下交易而只能利用拍卖行实现交易的规则。三种交易模式涵盖目前虚拟社交游戏主流交易方式，功能上皆为实现在游戏内物品和代币的转移。当虚拟游戏财产、虚拟游戏代币和现实财产性利益或现实货币如人民币形成稳定的价值兑换体系时，这些虚拟交易在实现虚拟财产所有权的变动的同时，也就实现了财产权从虚拟到现实的穿透。虚拟交易是游戏内的虚拟财产传递方法，亦可称为玩法，而游戏外也存在虚拟财产的传递，即“平台交易”。如某游戏中的虚拟财产可以通过网页平台进行交易和拍卖，其在性质上除了可以在游戏内部进行展示及不受区块链保护外，基本与数字藏品等同。其所具有的稳定的价值体系也使其成为网络游戏诈骗和盗窃的目标，犯罪人可以通过向玩家发送伪装邮件或通过各种方式安装木马窃取账号密码，使玩家在不知情或被误导的情况下主动将物品传递给犯罪人的账户，并在短时间内进行销赃和变现。可以发现，虚拟财产的转移是否符合游戏的官方玩法或者玩家默契形成的玩法，对虚拟财产是否发生非法转移从而涉嫌违法犯罪的界定有着重要意义。当然，符合游戏玩法的虚拟财产转移也并不都是合法的转移。如在某游戏中，玩家A将自己的物品存放在保险箱中，其他玩家必须解除一系列的陷阱并破坏保险箱才能取得。但如果玩家B通过游戏外挂或游戏漏洞等手段直接打开了玩家A的保险箱，并通过箱子将物品转移到自己的背包内，显然并不是合法的。此种情形下，一方面需要考虑玩家B使用外挂程序或游戏漏洞是否构成破坏计算机信息系统罪，还要考虑到其转移玩家A虚拟财产的行为是否构成财产类犯罪。又或是像在另一游戏中，玩家B通过外挂等手段非正常击杀了玩家A的角色，并拾取了玩家A掉落的物品出售而换取人民币，是构成盗窃还是基于对虚拟人格的认可而构成抢劫，都是需要澄清的问题。其核心在于，财产权的转移是否完成以及如何完成由虚拟到现实的穿透，也即本文后续分析将要解决的问题。2.虚拟社交场景中性侵害的虚实穿透虚拟社交场景中的性侵害，主要以性骚扰的形式呈现。2016年，一位女性玩家曾公布自己在某游戏中被性骚扰的经历，她被另一玩家追着抚摸虚拟身体隐私部位，让她感到极为不适。2021年12月，某公司旗下游戏测试期间的性骚扰事件，被称为“元宇宙性骚扰第一案”。一名女性玩家称，她在进入游戏后60秒内，就有三个男性虚拟形象的玩家向她走来，并对她的角色进行猥亵并录像。2022年4月，一位玩家发文称，自己在游戏里遭遇了“VR强奸”—她在佩戴头戴显示器入睡后，在睡梦中被他人吵醒，睁开眼看到一个陌生人在自己的虚拟角色躯体上进行猥亵动作，这一切无比逼真，仿佛自己亲身经历一样。通过上述事例可以发现，现存的一些引起争议的虚拟社交场景性侵害行为，基本是加害者通过其虚拟人物模拟现实世界中的直接触摸类猥亵行为，强制被害者观看或察觉而使其产生心理上的不适。但从技术角度来预判，利用虚拟社交场景来实施的可能构成性骚扰的行为还不限于此。如某游戏允许玩家上传图片来自定义自己的服装，那么当一位玩家上传自己或他人的裸照，甚至是色情图片作为其服装内容、墙纸或标志等游戏互动物体的外观并持续向他人展示的时候，是否构成强制猥亵呢？又如在高度写实模拟游戏中，玩家控制角色的体型、外观、衣着都仿照真实世界设置，衣着采用了物理系统，可以被脱下或穿上，那么一位玩家脱下衣着到其他玩家面前恶意展示，是否可以理解为不雅行为而构成强制猥亵？又或强制脱下其他玩家角色身上的衣服该如何看待？受到骚扰的是成年人、未成年人或是儿童，角色是否高度拟真，是抽象的卡通人物的拟真还原，这些因素是否影响判断？若对这些问题逐一具体研究，显然过于复杂和紊乱。前已指出，元宇宙虚拟社交场景之所以被作为一个真问题来研究，就是因为存在从虚拟到现实的穿透。那么在研究这一场景下性骚扰、性侵害、物品传递等行为时，只需要围绕其是否产生穿透以及如何产生穿透即可。基于虚拟和现实之间存在的“穿透”这一本质特征进行统一分析，便可以解决上述行为的性质认定问题。三、元宇宙虚拟社交侵害行为的判断要素元宇宙的本质特征是虚实融合，元宇宙虚拟社交场景侵害行为的本质是虚拟到现实的不当穿透，也即需要判断的是这些行为“是否发生穿透”和“如何发生穿透”。“是否发生穿透”导向本文将要提出的“内部性”与“外部性”概念，“如何发生穿透”导向本文将要提出的“合程序性”和“不合程序性”概念。此外，在对元宇宙虚拟社交场景侵害行为或犯罪行为进行判断时，还可引入“外观违法性”作为辅助性判断要素。（一）核心判断要素之一：内部性与外部性所谓内部性，是指存在于虚拟世界内部；所谓外部性，是指超出虚拟世界而进入现实世界。提出内部性与外部性这一组概念，是为了判断是否发生了虚拟到现实的穿透。在绝大多数虚拟社交场景中，玩家并非以本人的身份参与活动，而是通过诸如游戏角色之类的虚拟形象、虚拟化身参与活动，也有观点将其称为数字人、数字孪生人或虚拟人格等。但需要思考的是，为什么人们会对虚拟形象能否受到伤害产生疑问，为什么虚拟形象可以代表人，又或不能代表人，这是需要回答的重要问题。对此，本文试作如下回答：首先，应当强调人的主体地位。对此，萨特的存在主义思想可以提供一些启发。存在主义思想的核心是“存在先于本质”，即人的存在是首先的。在人类社会中，人的存在不同于物的存在，人对于物的创造使得物的本质会先于存在。人在创造工具时会先有对于工具的需求，而后再去实现物的创造。而人来到世上并无本质可言，人“自我存在”以后才获得“自我本质”。数字人、虚拟人格等人的化身属于人造物，它无法自主地作出道德、价值和观念的选择，也即虚拟人格无法作出主观的决策。所以虚拟社交场景中的侵害行为，无论其是否真正造成足以被惩罚的损害，行为的加害者和受害者都只能是现实的人而不能是虚拟角色。其次，人作为主体使得人格的构成具有复杂性和独特性。人之所以不同于动物或物品，是因为人具有理性思考的能力，可以进行自主决策。人也具有道德意识，人的社会属性使得道德或法律必然在某一个阶段产生。人还具有丰富的情感，譬如友情、爱情、亲情，乃至家国情怀，对于这些情感的伤害可以如同痛觉一样直接触及人的本体。人类社会还会形成观念和文化，同样也会成为人的尊严的组成部分。人类独特的思想、道德、感情、观念和心理构成其完整的人格，性骚扰所伤害的羞耻感也在其中，法律的任务之一就是尊重和保障这些人格的完整，确保每个人在社会中得到尊重和公平对待。最后，人的精神利益和身体利益存在重大区别。对于身体利益的影响需要在物理上抵达人的身体，即使是直接作用于神经，也需要通过物理的方式抵达作为人的物理肉体组成部分的神经。但精神利益并非如此，仅仅是看到、听到、想到都足以带来精神上的直接感受，具有原始性、第一性。基于此一区别，我们可以回答如下疑问：为什么在枪战游戏中被打死不会联想到故意伤害，而在虚拟房间中被抚摸会联想到强制猥亵？这是因为在内部虚拟世界和外部现实世界之间，虚拟人格起到了媒介的作用。在身体利益层面，由于设备限制的缘故，虚拟人格和现实身体之间仍然存在隔离。即使是目前最为先进的模拟设备，在虚拟角色被攻击或伤害的时候也只提供足够分辨的模拟冲击或震动。而在精神利益层面，虚拟人格与现实人格之间不存在这种隔离，可以实现一体化。因为在精神层面，虚拟社交的代入感是源自作为主体的现实人基于主观想象而与虚拟人格实现一体化来实现的，这种想象并不依赖于设备，也无法通过设备来实现或者区隔。也就是说，虚拟人格的精神层面和现实人的精神层面，经由想象而成为一体，对于虚拟人格的精神伤害直接构成对于现实人格的精神伤害。这也就是为什么虚拟世界中面向虚拟人物的猥亵行为会被人们当然认为是针对现实人的性侵害行为。有学者将这种情形称为虚拟空间行为的外溢或溢出，但实际上就性侵害而言，对虚拟人格的性侵所导致的现实人的精神受到的伤害，并非所谓的溢出结果，而是因为这种侵害行为直接侵害了虚拟人格所代表的现实人的精神利益。由此，虚拟社交场景猥亵和性骚扰行为在发生的同时，就直接实现了从游戏规则内部到游戏规则外部的转变。以上是就精神利益而言。在精神利益之外，人的物质利益主要由身体利益和财产利益构成。身体利益想要实现内部性到外部性的转变，有两种方式。一是部分学者所设想的高度拟真的虚拟现实设备，这种设备可以模拟现实人除了死亡外的一切感官，如痛觉、嗅觉、味觉等，甚至是性活动时的性快感，也可以通过物理设备层面的性侵仿真体实现。这种情况下，如果虚拟人物之间互动过激，如产生了攻击他人或强迫他人进行性活动，显然也实现了从内部性到外部性的转变，行为突破虚拟世界而对现实世界产生影响，可能会造成现实世界人的身体受伤等情况发生。此时便需要进一步考察合程序性，以判断该行为是否是侵害行为。因为毕竟虚拟现实设备是使用者自行穿戴或使用的，其应当对这种行为有所预判和自觉。二是如网络暴力导致的自杀、自残等过激行为，其看似是由虚拟人物的伤害行为导致了他人的自我伤害行为，从而在内部性到外部性的转变上存在断层，但实际上强势方掌控虚拟人物的行为由于超出限度而直接作用于弱势方的现实人格，现实人格的受损和崩溃又进一步导致了自我伤害行为，这种情况下也同样实现了内部性到外部性的转变。至于侵害财产利益的行为，其内部性和外部性的判断则相对容易。虚拟网络财产并非元宇宙潮流下的产物，对其财产价值的认识已存在一定共识：作为财产犯罪对象的财物，只要具有管理可能性、转移可能性和价值性，便值得刑法保护；我国刑法中的财物概念是包括有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念，因此能够涵盖虚拟财产并规制相关违法犯罪行为。亦有学者指出，即使考虑到虚拟财产因其数据属性而存在被无限复制的可能，也应当认识到，游戏服务商往往并不会盲目对其进行无限复制，而是根据市场的供需情况或通过人为设置稀缺性来保证其价值的稳定性，可见虚拟财产的价值属性已无实质争议。所以在虚拟世界对财产性利益的侵害行为，无论其手段如何，只需要判断是否导致了现实世界财产性利益的转移即可。若发生了现实世界财产性利益的转移，则实现了从内部性向外部性的转变，反之则否。内部性和外部性的概念，有助于判断是否发生了从虚拟到现实的穿透，但并不能直接用以判断虚拟场景社交行为是否属于侵害行为，以及是否需要受到法律规制的问题。对于虚拟场景社交行为是否属于侵害行为，以及是否需要受到法律规制，需要结合另外两个要素，也就是合程序性与不合程序性进行类型化的判断。（二）核心判断要素之二：合程序性和不合程序性所谓合程序性，是指符合虚拟游戏所设定的程序规则。与此对应，不合程序性就是违背虚拟游戏所设定的程序规则。合程序性和不合程序性这组概念主要用于判断行为是否突破了程序限制。例如，在传统的网络游戏外挂犯罪中，网络游戏玩家通过外挂以非法手段破坏或修改程序代码，以实现游戏本身不具备或未提供的功能，目的在于获得超过一般玩家的角色功能，就具备典型的不合程序性。虚拟社交场景中的行为，也可能是通过破坏程序所设定的游戏规则而实现的。例如，玩家通过修改程序使男性角色突破程序限制进入女性角色私密空间，或突破安全距离限制而接近他人的虚拟角色并实施猥亵动作；又或通过伪装数据包的手段，在虚拟场景的布置中使用非法贴图，或将非法图片印刷在人物表面进行展示，乃至在微信等社交媒介中通过修改代码的方式上传病毒文件等，都突破了程序限制，属于不合程序性的行为。在合程序性要素的内部，又可进一步划分为形式合程序性和实质合程序性两个层面。前述的例子都是针对形式层面，也即要求对于代码的破坏和行为的实施之间存在直接关系。但实际也会存在形式符合程序而实质违反程序设置目的的情况，如开发者设置了虚拟人物服装的贴图可以由玩家自行上传设置，且在要求遵守使用协议的同时开发了相应的自动审核程序以保证血腥、暴力、色情相关的图片不被上传。此时存在玩家通过对违禁图片的修改和伪装通过了审核程序的可能，看似玩家并没有修改虚拟社交平台程序而上传违禁图片，但在实质层面也是对程序限制的突破，应当被认定为具备不合程序性。此外，还可能存在对于程序漏洞的不当利用问题。依照目前学界理论观点和司法判例的立场，利用计算机系统漏洞实施的违法行为，在满足主观要件的情况下，一般会形成破坏、非法控制计算机信息系统行为和利用漏洞实施目的行为的竞合，故也可认定其具备不合程序性。（三）辅助判断要素：外观侵害性内部性与外部性的判断要素，加以合程序性和不合程序性的判断要素，进行排列组合后足以满足对元宇宙虚拟社交场景各类型行为合法性与不法性的判断。而外观侵害性这一辅助要素的引入有助于我们划定作为分析对象的行为的范围，提前过滤一部分无需讨论的合法行为。所谓外观侵害性，也可理解为直觉侵害性。在讨论内部性和外部性时本文已指出，之所以面向虚拟人物的猥亵行为会被人们当然认为属于针对现实人的性侵害行为，是因为在精神利益层面虚拟人物的人格和现实人的人格已经形成同一，对于虚拟人物人格的攻击直接作用于现实人，现实人当然会对其产生如直觉般的反应。这也就是为什么在多人竞技游戏当中玩家基本不会对射击或拳击自己游戏人物的行为进行合法与否的判断，因为这些“攻击”在直觉层面针对的都是身体利益，受到虚拟人物的隔离限制，本质上是服务游戏画面表现力的纯代码。此外，外观侵害性也可以帮助判断所谓的侵害行为属于“玩法”还是“侵害”。比如在某游戏中，玩家的游戏角色在角斗中阵亡，其携带物品被他人劫掠的行为在外观和直觉上都属于游戏玩法，玩家自然会接受。但如果玩家的游戏角色被其他玩家借助外挂而碾压式击杀，此时即使游戏中劫掠他人物品的行为是符合规则乃至法律的，玩家第一时间也会猜测到这并不是“玩法”的内容，而是其他玩家破坏规则导致的，是不可以接受的行为。通过外观侵害性这一判断要素，可以快速地大致判断出一个元宇宙虚拟社交场景中的行为是否存在“侵害他人权益”的嫌疑，进而开展“是否发生穿透”以及“如何发生穿透”的探讨。四、元宇宙虚拟社交行为的类型化及其治理基于上文提出的两组核心判断要素，可以将元宇宙虚拟社交场景中的行为分为四类进行具体分析。相较于其他类型，满足外部性与合程序性的行为类型最为复杂和多样，其中又以虚拟财产转移行为和涉性社交行为更易产生对他人的侵害，也更具虚实穿透的代表性，故需要重点分析。此外，还需要讨论虚拟社交平台开发者和运营者在上述侵害行为治理中的责任，将其作为元宇宙治理的技术驱动力。通过对这些行为的深入研究，可以更清晰地理解它们在虚实融合背景下的表现及其治理难点。这不仅有助于规范元宇宙中的虚拟社交行为，也为未来的制度构建提供了理论依据。（一）外部性与合程序性的情形当元宇宙虚拟社交场景中的行为具备外部性与合程序性时，侵害主要存在于以下行为中：1.虚拟财产转移行为一方面，虚拟社交场景中虚拟物品或代币的转移行为主要通过物品传递的玩法实现，这些玩法具体包括自由交易模式、摊位模式、拍卖行模式以及掉落拾取模式等。这类玩法下，绝大多数情况的交易都是由交易双方确认之后再交由系统完成，故只要玩家是使用虚拟社交场景所提供的手段或工具，无论是在具体虚拟社交场景内依程序呈现的，还是如同一些游戏使用外部的专门平台来进行物品的传递，只要没有修改程序或越过程序，就当然具备合程序性。另一方面，虚拟物品是否具有财产权属性决定了虚拟社交场景下虚拟物品的转移会不会导致从内部性到外部性的转变。根据学界主流观点，包括虚拟物品在内的虚拟财产是具有财产价值的。无论虚拟社交场景中的物品或代币是玩家以现实货币向运营者购买所得，还是在游戏内通过玩法取得，只要虚拟物品或代币与现实货币如人民币产生稳定的价值兑换关系，就有了财产权的属性，对其进行转移就形成了对玩家财产权的转移，行为的结果就从虚拟社交场景内部传递到了外部，具有外部性。可见，当虚拟财产的转移具有外部性与合程序性的情况下，行为一般都是由“玩法”派生。而玩法可以分为基于玩家群体契约的玩法和开发者设置的玩法。对于前者而言，即使虚拟物品和代币的转移违背了玩家群体契约的玩法，如游戏中投机取巧的第三方玩家拾取了另外两名玩家准备通过“掉落拾取”模式传递的物品，由于其并未违反程序设置，也不应当将其理解为对另外两名玩家财产权的侵害。因为程序并未强制限定拾取者的身份，对于玩家契约的违反也应当在玩家内部解决，如在游戏内部要求投机取巧的玩家返还或道歉，抑或在服务器范围内公开该玩家的不道德行为，但在法律上不应进行评价。此外，还需要考虑形式上具备合程序性，但突破了程序设置的目的，实质上具备不合程序性的情形，即价格欺诈和商品欺诈。就前者而言，最典型也是最普遍的就是在“摊位模式”中的欺骗定价行为，以某游戏为例，该游戏中大量存在玩家在摆摊中摆放品类相同但存在不符合游戏内物价水平的数量级差异的物品，其同时通过游戏内交流手段如广播、喊话、海报等，强调自身所售商品大致符合物价水平但有一定程度优惠的虚假信息，引诱对物价水平不熟悉或粗心的玩家购买，而取得远高于一般玩家水平的收益。在现实世界中，价格欺诈的价格设置并非如同虚拟社交场景下如此夸张，但相关研究具有参考意义。如，有学者在研究大数据杀熟的问题时指出这种行为“利用‘熟客’的信任、习惯，隐瞒了其与其他客户的价格差异，变相加价来获利”。在虚拟社交场景内也是类似，因为虚拟物品的种类和价格并没有现实世界中丰富和复杂，物价系统主要依靠玩家之间的交流和相互观察来形成，玩家之间对于定价的信任可类比“熟客”对于大数据下系统定价的信任。针对价格欺诈的行为，现实中我国以行政处罚为主进行惩治。但虚拟社交场景中的价格欺诈并非像现实世界中的价格欺诈那样会直接、快速地造成对购买者的侵害，虚拟物品的电子数据属性使其可以无成本或低成本地复原和挽救，本着对元宇宙虚拟社交产业宽缓开放的治理观念，在虚拟社交场景内的欺诈行为应当优先以虚拟社交场景内处罚为主，如对于尚未变现的欺诈者，未来应当由虚拟社交领域的监管单位实施禁止或暂停玩家使用虚拟物品出售功能的处罚，对于严重者可以禁止或暂停其对虚拟社交场景的使用，同时收取恢复数据和恢复虚拟社交环境的合理费用。这样既实现了警示和处罚的功能，也体现了对元宇宙场景下玩家由于虚拟角色和现实人的分离所带来的轻微失范现象的包容。不过，对于元宇宙虚拟社交场景还会存在虚拟商品欺诈的情况，虽然其表现形式和价格欺诈类似，但对于“数字/文字游戏”的使用主要是体现在物品的数量或种类上，导致对其定性与价格欺诈完全不同。以某游戏为例，存在卖方玩家在“摆摊模式”中按照一般物价水平进行宣传和定价，但实际摆放于交易系统的物品存在数量级差异，或摆放了外观类似但实质不同的物品。如标价十万代币售卖十万个“白色晶体”符合物价水平，但实际上摆放的是一万个“白色晶体”，或者实际摆放十万个“透明晶体”，而后两者与十万个“白色晶体”实际价值差距巨大，卖家据此可以获取超额收益。在现实世界中，这种欺诈行为可能会受到刑法的规制，例如刑法第140条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，达到特定销售金额可能成立生产、销售伪劣产品罪。元宇宙虚拟社交场景中的物品虽然不具有实体性质，但由于虚实融合的特征，其中的商品如衣服、载具、房屋或其他物品，对于用户而言已经不再是简单的电子数据，而是在虚拟社交场景中可以看到摸到的实在，可以为用户提供社交、情感等价值，甚至由于其算力附加值而具有生产资料的属性。如对于利用虚拟社交场景开展房屋装修设计的用户而言，其购买的家具和贴图质量直接关系到设计结果的质量，又或者平台将算力资源以角色移动速度、房间大小、显示清晰度等具象化的服务来提供。基于此，元宇宙虚拟社交场景中的虚拟物品不仅仅具有财产价值，同时也可能具有使用价值，因此也就会存在用户利用欺诈的方式出售功能残缺或不足的虚拟物品的可能。此时行为具有外部性和实质不合程序性，应当视行为和结果的严重程度予以最高可至刑罚的处罚。2.涉性社交行为通常来说，在具有合程序性的情况下，性骚扰行为或性侵害不会在虚拟社交场景下出现。因为开发者出于对法律法规的遵守，在开发过程中会避开导致性骚扰的功能。在惯常的开发逻辑下，程序开发者在开发程序之前就会进行程序功能的设定，并根据实现功能所需要的技术进行拆解，按模块一步一步搭建、调整，最终形成一个完整的可以实现预期功能的程序。虚拟社交场景本质上也是一个程序，同样按照程序开发的逻辑展开。所以开发者如果希望自己的虚拟社交程序在社会上流通、扩大，必然不会主动去开发有害功能（作为黑灰产的色情虚拟社交软件自始不具有合法性，直接将其作为实施违法犯罪行为的工具或商品定性即可。诚然，在未来的元宇宙应用开发和扩展中，可能会出现以涉性行为为主要功能的合法社交场景，但即使其存在，也不影响其他常规虚拟社交场景对性骚扰等侵害行为的排斥）。那么在这种情况下，要实现内部性到外部性的转变，性骚扰行为往往以形式合程序而实质违程序的逻辑展开。此类行为可分为如下两类：第一类，完全使用虚拟社交场景提供的素材实施性骚扰行为。如前文曾提到的某游戏测试期间发生的性骚扰事件。将该案例中的性骚扰行为拆解开来，其实是使用者利用了虚拟社交场景提供的功能，如用人物的“前后移动”“摆手”“洒水”“举起物体”等动作模拟“性行为”。这些行为如果单独放在虚拟社交场景中观察，绝大多数为正常的人物动作，或至多被认为是不礼貌、莫名其妙的动作。但放在上述案例中看，结合被害者的女性角色，这些动作乃是被恶意组合起来以让虚拟社交场景中的用户联想到现实中的行为，以满足加害方的内心恶欲，而对被害方产生精神上的伤害。之所以是精神上的伤害，本文在“核心判断要素之一：内部性与外部性”的中段已进行论证，即虚拟人格的精神层面和现实人格的精神层面并非通过虚拟技术或设备相连，二者原本就通过现实人的心理想象而形成同一关系，虚拟人格精神利益存在的前提是现实人的主观代入。也即此时不存在所谓的现实人的虚拟人格，针对虚拟人物的精神伤害就是针对现实人的伤害，无需媒介就可直接构成从虚拟到现实的穿透，所以这些行为应当受到法律的规制和处罚。需要说明的是，上述侵害行为在强制力上和现实世界中的侵害行为存在区别。以强制猥亵为例，不同于现实场景中被害方无法抵抗的弱势，虚拟社交场景的用户只需要采取脱下眼镜、取下耳机、关闭终端的方式，甚至是闭上眼睛的方式就可以轻易且快速地避免受到进一步的精神伤害。但是由于这种侵害行为的外部性和实质不合程序性，仍然应当对其进行惩罚。比较合理的思路是考虑以行政处罚或虚拟社交程序内部处罚的方式进行规制。不过，进行元宇宙虚拟社交并不只是健全的成年人的权利，现实世界中有着大量在身体、智力、精神上残障或仍在成长过程中的人，他们同样有享受新兴技术的权利。针对成年人，刑法第237条第1款规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，在行为方面要求采用“暴力、胁迫或者其他方法”。在元宇宙虚拟社交场景中，性侵害行为多体现为展示类或强迫展示类，而由于虚拟设备在物理层面的隔离作用，这些行为显然无法实现传统理论中物理意义的暴力或者胁迫。在传统理论下，所谓暴力、胁迫或其他方法所体现的强制，指的是达到被害人反抗显著困难的程度。在现实世界中，虽然加害人可以通过持续跟随的方法实现强迫被害人接受猥亵或侮辱的目的，但在大多数情况下被害人都可以通过驱离或逃跑来保护自己，故此种情形无法评价为强制。类似地，在现实世界通过非物理强制手段要求被害人提供裸照的行为，亦无法实现强制性，故通常以治安管理处罚法进行规制。据此，如前文所言，成年人在虚拟社交中针对性骚扰具备较强的自我保护可能性，刑法不应介入。但对于未成年人等特殊群体，强制性的评价则有所不同。2023年6月1日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》正式施行，其中第9条指出：“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第237条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。”这实际上是对刑法第237条的进一步展开，该条第3款规定“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑”。区别于成年人，对于儿童的猥亵行为并未要求以暴力、胁迫或其他方法实施，可以理解为无强制性要件要求，或推定行为存在强制性。这是因为考虑到儿童除了在物理能力上弱势外，在精神能力上也同样弱势，极易被诱导而作出伤害自己的行为，故该解释体现了对未成年人加强保护的思想精神，但不足的是，其并未提及在面对暴露身体隐私部位等骚扰行为时是否需要对未成年人加强保护的问题。基于这种特殊保护的目的，本文认为在元宇宙虚拟社交场景中也应当采取对“强制”的推定。未成年人虽然性发育不全，但在一定年龄阶段已经具有了性意识和性羞耻感，而他们的思维和肢体反应速度以及控制能力还不能和成年人相比。如果加害方对未成年人的虚拟角色实施性骚扰行为，未成年人可能并不会迅速采取或不知道如何及时采取脱离虚拟社交场景的措施来保护自己，而这种侵害在现实中尚且可以通过人的避害本能逃离。此种情况下，未成年人因没有足够的反抗侵害行为的能力而实质上受到了强制。延续上述解释的思想精神，在元宇宙虚拟社交场景中，即使针对成年人的性侵害行为不构成犯罪，针对未成年人或者特殊群体的性侵害行为也应当以刑法进行规制。第二类，利用程序开发者规制能力有限的特性而实施的性骚扰。如虚拟社交场景开发者向用户提供了自定义服装的功能，用户可以上传自己想要的图片，经过系统审核即可显示于自己虚拟角色的服装上。众所周知，在目前的互联网服务体系下，出于对运营成本的考虑，对于违禁信息的审核大多采取“机器自动审核”外加人工抽检的形式，从而在结构上存在漏洞。譬如大连市银行协会就发布过一起案例，“犯罪分子事先获取了A先生的身份证影像信息，并通过技术手段合成了短视频，使用该视频成功应对了银行大额资金转账时的人脸识别验证”。在虚拟社交场景这种具有海量并发用户的应用场景中，显然无法对违禁信息的审核采用全人工的方式，自然也就让恶意用户有机可乘。他们可以将色情图片或暴露图片进行技术上的加工，在保留视觉显示内容的情况下使审核程序无法识别，从而将图片印刷到自己的虚拟角色上，再通过虚拟角色向他人展示而实现性骚扰的目的。对于上述行为的规制，需要综合考虑“利用漏洞的方式”“角色展示的强制性”以及“行为指向的现实人”。如果只是利用程序本身规制能力上的有限性，以侥幸心理作为“漏网之鱼”通过了审核，虽然行为具有实质的不合程序性，但也应当优先适用虚拟社交程序内部惩罚机制和行政处罚机制来规制。而如果刻意为了欺骗审核系统进行了图片的伪装修改，那么应当考虑其是否构成侵害计算机信息系统类罪名。虚拟社交场景中的性骚扰行为毕竟没有通过物理层面的行为实现，也并不都借助现实世界的素材电子化来实现，当运用的图片、影像、模型甚至语音是使用程序创建而来时，虽然被害人感受到的伤害不弱于现实中的性骚扰，但很难进行量化，故在处罚力度的设置上很难以现实中的案件为参考。应当综合考虑实质强制与否，根据案件具体信息，如运用性犯罪、性认知或儿童性教育领域的专家辅助人对图片等素材进行专业分析，衡量其对特定被害人可能造成的精神损害，以期在刑罚适当的同时实现对儿童或特殊群体的特别保护和优先保护。如上，文章已对具有外部性与实质不合程序性的虚拟社交场景侵害行为进行了讨论，指出了其不同的致害逻辑和处罚基础。但若想要实现对虚拟社交场景侵害行为的全流程治理，虚拟社交场景的开发者和运营者也应当有所作为。张文显教授曾指出，应当推进科技与法律的共治，发挥智能社会下科学技术的独特价值，倒逼人们在智能技术的监督下诚实守信、谨言慎行、远离邪恶。在元宇宙虚拟社交场景中，同样应当充分利用科学技术，进行预防性治理。譬如：（1）在虚拟物品传递中使用大写汉字数字来替代和补充阿拉伯数字显示，或对代币的位数进行高亮，修改可能造成混淆的物品图片和标识，利用人工智能检测商品与卖方描述的符合程度，向买方提出预警，进而为价格欺诈和商品欺诈增加难度，降低用户发生认识错误的概率。（2）为特殊群体如未成年人增加特别保护，为其虚拟人物设置安全范围，其他用户主动进入安全范围会受到警告和人工监管，同时限制某些肢体动作的展示。（3）完善系统退出功能，允许用户设置快捷的方式退出虚拟社交场景，如摘下耳机、取下VR眼镜、拍打设备、大声喊叫或闭上眼睛时，都可以一键快速退出虚拟社交场景，以消除危害行为的实质强制性。（4）发展标识制度，为有过不良行为的用户增加永久或可撤销的标识，标识可采取常态显示或有条件显示的形式，并对这些用户的功能进行限制，如当其出现在未成年人的虚拟视野范围内时，只能以随机动物或静止的样貌出现，等等。在开发者或运营者运用各种开发手段维护虚拟社交场景健康发展的同时，也需要考虑到手段的限度。虚拟世界不同于现实世界，具有更为显著的可再生、可回溯和可控制性，运营者不能出于对效益的追求而不当剥夺用户或劣迹用户正常使用虚拟社交场景的权利，走“前科制度”的老路。应当坚持开发者、运营者和用户间的“经营者—消费者”关系，在合理限度内进行虚拟社交场景的科技治理。（二）外部性与不合程序性的情形具备外部性与不合程序性的情形，在排除前述具有实质不合程序性的行为后，基本可以等同于破坏系统程序或代码的行为。在虚拟财产问题上，如某游戏中，玩家将具有现实价值的珍贵物品放在保险箱中保存，并在保险箱外设置了多层高墙防止其他玩家进入。按照游戏玩法设置，其他玩家必须使用游戏内提供的破坏性道具逐层推进，同时还要抵御第三方玩家的攻击和抢夺并付出一定代价，最后才有可能打开保险箱拿走珍贵物品。这种玩法不仅是玩家契约也是游戏作为虚拟社交场景的程序设置。但有不法分子针对热门的游戏开发外挂，使外挂使用者获得远超其他玩家的游戏功能，在上述例子中就体现为“穿墙”“无敌”等。又如某游戏的玩家经常会收到钓鱼诈骗链接或邮件，一旦防范不到位就会导致自己的账号密码被泄露、电脑被安装木马，不法分子就可以通过远程控制玩家的电脑转移玩家在库存中价值上万现实货币的虚拟物品。这些行为本质上就是网络游戏外挂犯罪行为，应当从计算机信息系统技术类犯罪和财产类犯罪竞合的角度考虑刑事规制路径。除涉及虚拟财产的情况外，具有外部性与程序违法性的情形也包括通过破坏代码而实施的性骚扰、性侵害行为。如加害方突破代码限制，强制上传色情图片；强制突破玩家安全距离；强制实施被限制的角色肢体动作等。对于突破代码限制而实施犯罪行为的认定，学界存在争议，最典型的就是盗窃虚拟财产问题中，非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪之间的关系认定，此种争议具有启发性。牵连犯说认为盗窃虚拟财产不可避免要利用计算机网络系统，故前述三种罪名应择一重罪处罚。而反对的观点则认为，因非法获取数据并不一定以非法入侵为手段，故不存在牵连关系。之所以产生争议，核心在于盗窃行为和非法获取数据的行为本身存在交叉，数据因其在虚拟世界的使用价值或流通价值而具备财产性，导致非法获取数据的行为在某些情况下就是非法获取具有财产性的犯罪对象的行为。但在虚拟社交场景下则有所不同，突破代码限制实施性骚扰中只存在两种行为，即非法侵入计算机信息系统和猥亵行为，非法侵入本身没有成为性骚扰的行为的可能，单纯地突破代码限制而不加以利用只会导致程序的非正常运转。性骚扰行为针对的是人类独有的人格尊严和性羞耻感，在虚拟社交场景下依赖于操作者有意识地对信息的组合与传递才能实现，突破代码限制本身只能作为手段，故在上述行为中突破代码限制的行为和性侵害的行为存在典型的牵连关系。此时应当将突破代码的行为、突破代码的工具、虚拟社交场景、虚拟角色一并视作加害方实施性骚扰行为的手段或工具，如果这种性骚扰行为足以损害其他玩家的性羞耻感或其他人格权益，那么这种行为就产生虚拟到现实的穿透，应当依法予以处罚。（三）内部性与不合程序性的情形具备内部性与不合程序性的情况主要存在于虚拟社交场景中不涉及人的精神层面以及虚拟财产权的行为。比如在赛车游戏中，玩家使用游戏外挂或漏洞等方式获得更高的速度；或在无交易元素的偷菜游戏中使用外挂而跳过等待时间，提高偷得农产品的概率；又或是在多人生存类游戏中使用外挂超远距离击杀其他玩家。这类行为具备内部性，玩家在虚拟社交场景中实施的侵害行为针对的是虚拟角色，虚拟角色在伤害行为的传导中与现实人之间存在隔离。无论被其他玩家以多高的速度撞击、多大的力道攻击或多远的距离击杀，对于现实人而言游戏角色的死亡或出局只是在游戏内部，甚至是游戏内的短暂阶段的失败。现实人即便产生焦躁、愤怒的情绪，也不是因为角色的攻击所导致，乃是因为游戏的失败而产生。现实世界体育竞技因较强的身体对抗性而适用自甘风险原则，但并非以身体对抗为必要条件，而是源于固有风险无法消除。类比游客自愿进入游乐场鬼屋受到惊吓而摔倒或猝死，电子竞技因较强的精神刺激当然也可适用自甘风险原则，并未泛化人类活动风险。可见，虚拟社交场景下竞技失败导致的损害固然以精神性为首要对象，但其并非法律所保护的人格的必要组成部分，故不可能也不存在虚拟到现实的穿透。这种行为并未直接造成现实人精神利益或物质利益的损害，作为虚拟社交场景内部行为对象的其他用户无法在现实层面寻求规制，但可以在虚拟社交场景内部提出诉求，如要求封禁账号、公开道歉、复原虚拟物品损失、返还服务费等。此外，这类行为在某些情形下也需要现实世界的规制，例如玩家使用外挂等程序获得超出一般水平的体验，意味着其他玩家无法得到预期的正常游玩体验而退出虚拟社交场景，在实质层面影响到了游戏运营商的经济利益。此时，行为并非以虚实穿透的方式产生作用，而是在根本上作用于虚拟社交场景程序本身，表现为现实行为作用于现实对象，无从谈及内部与外部之分，进而无需运用虚实穿透的原理进行认定。这类行为在形式层面若构成破坏或侵入计算机信息系统等则应受到法律的规制，而开发、出售相关外挂程序者更需要受到刑法的惩罚。（四）内部性与合程序性的情形具备内部性与合程序性的情形，意味着从虚拟到现实之间根本没有产生穿透，是符合元宇宙虚拟社交场景的正当、友善行为，故在考察辅助判断要素即外观侵害性时就足以将此类行为排除在外。比如枪战游戏中作为步兵的玩家被驾驶坦克的玩家击杀，或被地雷击杀等；在运动类游戏中因发球失误而出局，或因对方球速过快而出局；在格斗游戏中经过多轮搏斗因点数劣势而出局；在虚拟社交房间内用虚拟的油漆粉刷其他用户角色；在虚拟影院中大呼小叫。这些行为虽然没有产生虚拟到现实的穿透，但却是元宇宙虚拟社交场景和谐生动运转所不可或缺的。或许有些行为会让人产生反感，如故意阻挡视线、文字刷屏等，但这些行为都应当是虚拟社交场景在开发时所考量和包容的，在最严重的情况下也只能将其定义为“恶作剧”，即使需要对其进行治理，也应当严格限制在虚拟社交场景内。并且，这种限制不能通过限制用户权利的方式实现，而应当赋予不想被“恶作剧”的用户以主动屏蔽的能力。结语“元宇宙行动计划”对于元宇宙特征的描述是清晰且务实的。虚实融合的特征并非因为元宇宙概念兴起而清晰，相反，正是因为互联网技术和虚拟现实技术的不断发展，才使得人类生产、生活、社交的虚实融合属性不断强化，而元宇宙概念诞生和演变也恰恰与虚实融合的现象交织共生，所以运用“元宇宙”这个既已存在且相对合理、简约的概念来囊括具有高度虚实融合特征的现象、技术、产业等概念是合适的。元宇宙虚实融合的特征也表明并非所有具有危害性的行为都应当在“元宇宙”的概念下展开研究和进行法律规制。只有实现了从虚拟穿透到现实的侵害行为，才应当被作为狭义的元宇宙也就是虚拟社交场景下的侵害行为来进行研究。元宇宙虚拟社交场景中的行为多而复杂，更多的问题在未来的发展中想必会不断出现，本文所提出的两组核心判断要素在一定程度上有助于对这些行为进行较为准确的定性，希望本文的观点能够对未来涉及相关问题的研究起到纠偏和聚焦的作用，促进我国元宇宙产业健康安全高质量发展，为我国建设制造强国、网络强国和文化强国提供理论支持。往期精彩回顾孙佑海｜发展新质生产力专门立法研究陈兵｜论新质生产力的经济法促进——以人形机器人创新发展为例刘权｜人工智能发展和安全并重的法治探究——以人形机器人为例张涛｜迈向试验性规制的人形机器人治理魏斌｜法律大语言模型的司法应用及其规范龚善要｜生成式人工智能赋能公共法律服务的范式转型上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

当前，政府治理已经进入数字治理时代，从数字化走向智慧化是政府治理形态演变过程的必然趋势。智慧政府有革新、智能、融合之意，其不仅能为建设更高水平的法治政府和法治中国提供有力支撑，还能为秩序价值在数字经济市场下的发展保驾护航。数据治理是当前数字政府建设的关键任务，数据不仅是人工智能实现高阶智慧的基础要素，也是推动政府智慧转型的重要引擎。然而，人工智能发展浪潮下的社会存在数据合规风险和数据公共风险，数据杀熟、数据歧视等违背人民理念和社会信任结构的现象需要得到有效解决，为了推动数据的可信发展、提高政府的数字治理能力，应建立一个金字塔式的数据治理方案，在上层实现政府体系全触点创新，中层探索敏捷型人工智能治理模式，下层建立数据合规监管体系，最大化发挥数据赋能政府治理的价值。一、引言当前，我国经济发展正在进入以数字化生产力为主要标志的新阶段，推动政府数智化转型已经成为优化国家治理体系和治理能力整体革新的题中之意。2021年，国家发展改革委印发《“十四五”推进国家政务信息化规划》，《规划》指出，到2025年，政务信息化建设总体应迈入融慧治理新阶段，并初步呈现一个“四化”新型数字政府，即在协同、服务、决策、监管四个方面分别实现平台化、在线化、数据化和智能化，为国家治理体系和治理能力适应数字时代奠定基础。在传统产业数字化转型、政务服务数字化融合的大背景下，技术与治理之间的深度互动开始潜移默化改变社会运行模式和治理形态演进，并嵌入到公民个人在社会中的行为规范和体系认知。以数字技术为中心的信息技术已不再具有纯工具性的特点，加之社会时代特征正在从“技术嵌入世界”向“世界嵌入技术”转变，具备跨越物理空间限制优势、自动优化生成内容的智慧型数字技术逐渐成为重塑政府治理体系和治理机制的关键一环。同时技术也带来了国家数据能力等生产异化问题，作为官方最新认定的第五大生产要素，数据具有无限的价值挖掘性，在生成式人工智能逐步改变社会治理架构的背景下，政府数字化、智慧化转型需要依托数据这个关键要素，然而数据还存在泄露、造假、违规等风险危机，为此，如何在人工智能时代下有效融合政府治理和数据治理，成为理论学界的热门讨论话题。同时，数字时代下的政府建设应体现包容性、灵活性和持续发展性的特点，为了促进政府加快公共治理转型，国家或政府应在有效应对数据风险危机的前提下，采取一系列强化数据可信性和可控性发展的措施，实现数据在政府流通利用过程中的共建共享共治，最大化释放数据红利，以期更好地在生成式人工智能到来的时代浪潮下，为政府数智化建设中的数据治理发展提供前瞻性思考。二、从数字政府到智慧政府随着区块链、大数据等新兴数字技术的不断迭代和以ChatGPT为代表的通用人工智能的出现，以“技术+应用+治理”为核心特征的数字革命正在加速智慧时代的到来。2023年年初，以AIGC技术为依托、呈现生成替代性和高效便捷性特征的对话型聊天机器人ChatGPT引起社会广泛关注，该应用打破了传统智能机器人在模仿、学习、创造等层面的局限性，能够通过对话形式提炼用户需求，并综合大容量数据集和各种算法模型进行文本、代码、音视频内容的产出，区别于弱人工智能，ChatGPT等新一代人工智能逐渐呈现出智慧性、交互性的特点，是以人类反馈内容为基础，兼具数字型孪生能力、编辑能力和创作能力的强学习应用范式。在数字政府建设过程中，通用人工智能这类智慧型数字技术的嵌入将进一步加深外生技术与政府内在治理间的融合互动，其物理形态和价值形态将随着智慧型技术的迭代更新从低阶的数字化走向高阶的智慧化。换言之，在国家治理体系和治理能力现代化演进中，政府治理从数字化走向智慧化是一个必然过程，二者不存在根本差异，前者只是后者在同一发展阶段和社会背景下的高阶外在形态，是继承与发展的关系。可以说，生成式人工智能的出现给政府治理带来了一条全新的发展路径，为未来的全周期智慧治理阶段提供了诸多可能。（一）智慧政府的内涵1.智慧政府有革新之意理论层面，智慧政府并非是传统政府和电子政府的替代物，其是由时代特性变化所演变出来的一种新型政府形态，是在“组织-技术-业务”这个基本框架下进行的传承与创新。而整体性治理理论是政府治理理论在信息化时代下得以发展和改革的基础，整体性治理理论结合了内部组织和外部运作两方面，认为政府治理模式应以社会公众需要和公共价值增进为基础，以协调与整合为核心思想，从政务职能、运行方式、组织结构、信息系统四个方面进行优化整合，以推动政府治理从数据化走向数字化、从数字化走向智慧化。随着数字技术的普及和应用，公民可以在足不出户的情况下，将生活需求和公共服务意见清晰直观地呈现在互联网终端，并结合大数据分析技术和大语言模型进行反馈、整合，实现政府治理模式从单向管理到双向互动，提高公民社会参与度的同时保证政府决策质量。同时，数字技术还能打破政府部门间的隐形隔阂，在平等互动理念的贯彻下，智慧型技术的嵌入可以重塑政府治理体制，整合公共数据，实现系统更新和流程简化，以一站式服务平台为例，其不仅可以解决信息碎片化现象，还可以加强政府内部组织的横纵向交流，是整体性治理理论在人工智能时代下驱动政府治理创新的具体体现。实践层面，智慧政府建设是从单纯的技术辅助发展到基于整体深层次要素进行改革的成熟阶段。数字技术在不同政务场景下的广泛应用将使得线上执法得以实现，而线上线下结合的方式将有效提升政务方面的效益、效能和效率。对于内部的组织结构来说，政务服务大厅、大数据主管部门的不断涌现使得各执法部门逐渐形成了一种网络型沟通体系，区别于传统政府金字塔式的信息传递模式，执法部门内部高频率、多方位、交互式的信息传递将有效形成一种如树枝般纵横交错的网格结构，这种结构将实现权力的去中心化和维护位于触角端的公民群体表达个人意愿的权利，充分保证数字时代政府治理的民主价值理念。对于外部的执法形式来说，具有打破空间距离、节约办公时间等优势的生成式人工智能，其嵌入政府执法领域将使得越来越多的业务实现自动化、智能化处理，不仅能让执法人员从复杂的手工作业中解脱，还能24小时快速应对公民的需求，减少人治色彩在部门决策失灵方面的影响。可见，数字技术快速的迭代更新现状和满足人民生活需求的目标原则将使得政府建设逐渐走向“智慧驱动治理”的革新路径。2.智慧政府有智能之意数字政府是数字经济全过程发展的引领和驱动，中国政府的数智化发展在经历了信息化、数据化阶段后，正在向数字化和智慧化阶段迈进。在第一阶段，政府主要以政务电子化、信息化建设为主，在第二阶段，政府开始向政务线上化推进，致力于实现数据跨区域、跨层级、跨部门的共享利用，在第三阶段，政务开始延伸至更为广泛的社会应用场景，这一阶段尤其重视人工智能技术在应用层面所体现的深度和广度。而以ChatGPT为代表的AI应用向人们展现了前所未有的深度人机交互能力，正如波斯特洛姆在《超级智能》一书中提到的“超越人类一般智能的机器大脑”的出现将可能颠覆人类整体存在性的认知，与工业时期体现的技术辅助性相比，在经历了以信息型、数据型技术为基础的“量”的堆积后，大数据、区块链等智慧型技术产生了“质”的不同，视数据、算法、算力为三驾马车的人工智能越来越能从容应对社会高速运转下的各类复杂问题，借助该类智能技术，政府对公共资源的支配能力将得到进一步升级和强化，以AIGC技术为核心的人工智能应用在政务场景下将扮演“客服交流官”和“数据运营官”的中介角色。对外，人工智能技术在政务服务平台中的嵌入将有效提升行政人员与社会大众间的沟通能力和服务能力。相比民众自发组织的涉益类政策咨询，其内容的合法性、权威性和实时性更能得到保障，同时人力财力成本投入方面也不会产生大量上幅，即使提问者在表达过程中使用了非专业性术语，生成式人工智能也能根据自身独有的优势对对话内容进行抽丝剥茧，找出关联性线索，进行智能网络搜索，及时生成特定反馈内容。对内，人工智能技术在组织结构体系中的嵌入将有效提升政府部门自身决策能力和管理能力。在数字时代下想要实现组织机构运行的可持续发展，智慧型数字技术缺一不可，由于数字政府本身也是一个不断迭代优化的过程，对数据的采集、管理和利用是政务数字化、智慧化转型的基础，也是数字政府管理、决策、创新的原材料，而人工智能时代下的数据与技术是一体两面的关系，数据是技术发展的前提，技术是数据安全的保障，数字运营等于数据运营本身，当政府收集的数据越来越多，生成式人工智能对组织管理的优化预测就越来越准确，作出的决策和执行的结果就越来越契合，当宇宙中智能数量每十八个月翻一番的摩尔定律得到验证时，人工智能在自我感知、自动交互、自主学习中的进化程度将创造机器人智能水平的新纪录，届时社会治理结构和治理水平将实现进一步的精准化、高效化。3.智慧政府有融合之意随着智能化数字环境的形成，以信息、知识和技术为代表的社会资源传播方式发生了明显变化，5G、区块链、大数据、云计算等新一代智能技术与传统政务的融合催化了应用领域从人机合作计算模式走向机器自主计算模式，数据、算法、算力三个要素发挥的重要作用共同推动了政府向数智化转型：非结构化数据运算横向拓宽了政府治理范围、多维度算法逻辑打破了系统线性思维、虚拟空间的运算力中心为智能应用高强度的学习和训练提供了原始地基，三者合一共同实现了公众办理政务从空间的足不出户到时间的随时办理。在这个层面上可以说技术与政务的融合使得数字政府以更高效的方式完成了信息的分配，利用具有智慧终端的人工智能技术从根本上对政务流程进行优化，不仅减少了传统业务运行过程中出现的重复无效性环节，还能根据公民个人文化情况、经济收入等附加因素对信息进行深度分析，为公众提供个性化服务流程，从而保证各地人民服务体验差异值逐步缩小、政府政务服务的绩效逐步改善。而数据是信息形成的基本单位，数据本身在政务治理中的融合程度便决定了信息资源在政府与市场间的分配比例，政务数据价值的激活会促进数据融合度的提升，数据融合度越高，信息分配渠道越权威精准，市场获取的信息成本便越低。此外，数据和政务的融合、技术和政务的融合也推进了外部主体协作共治的新治理局面，基于数据研发的智慧型技术实现了政务应用运行过程的透明化和公开化，个人、企业、政府在流动网络架构上被连接了起来，政府、市场与社会之间形成一个紧密闭环，市场下的多元诉求能够更加及时地被数字技术捕获，政务决策能够更宽领域、更长时段的被数字技术分析，社会发展趋势及潜在风险能够更加准确的被数字技术研判，政务服务得到“质量+数量”的双重提升，即政府治理与数字技术、数据要素的融合并不是简单的叠加堆积，而是政府治理演进形态再定义的重要一环。（二）智慧政府建设的法治意义与价值1.意义：为建设更高水平的法治政府、法治中国提供了有力支撑政府数字化、智慧化建设是人工智能时代下推进法治政府建设、法治中国建设的应有之义。2021年，中共中央、国务院发布《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》，指出要在坚持运用数字技术手段促进政府治理数字化和法治化深度融合的前提下建设数字法治政府。数字化是实现科学行政、高效行政、依法行政的重要手段，法治化是解决公平正义与效率之间价值冲突的重要路径，通过互联网、大数据、云计算、区块链等数字技术赋能的政府治理不仅要以推动数字中国建设为导向，还要确保始终在法治轨道上建设前进。面对数字时代浪潮，以数字政府建设助力国家治理体系和治理水平现代化发展已成为共识，而智慧型技术作为构建数字化、智慧化政府运行形态的一部分，其实施不仅是推动政府治理体系和治理能力在数智化转型过程中的着力点和突破口，还是对法治政府建设在优化监督形式、公开方式等方面的重要动力。作为国家治理体系中的核心子系统，政府治理建设迎来了“科技+法律+行政”纵深融合的新阶段。一方面，算法模型可以通过庞大的数据池和强大的算力使具体行政行为在满足比例原则要求的同时达到实际结果偏差值的缩小，进而实现行政行为作出精准化、监督实时化和效益最大化，以执法为例，嵌入数字技术的数据平台可以实现及时分析并告知工作人员任何违法现象或线索的特点，基于此进行后续的案件查明将大大节省执法人员的办案精力，同时社会公众也可以根据平台公开的执法记录对相关人员是否公正合规办案进行监督。另一方面，算法模型在迭代更新中也需要坚持公平正义的价值引领，在万物皆可互联的环境下，算法操纵、数据泄露等现象层出不穷，公民的合法权益已经受到严重且无形的威胁，为了驱动政府、社会、市场三方在国家治理全过程中实现善治，禁止逾越法律底线是保障。因此，在政府治理领域下的法治赋能与数字赋能是相辅相成、互相补充的关系，作为全面依法治国主体工程的法治政府建设，在以ChatGPT为代表的智慧型人工智能到来下，融合治理便是重点突破口，数字法治政府建设是融合了法治元素和数字元素的政府建设，推动数字法治政府建设不仅是国家建设在社会发展趋势变化下的内在要求，更是重塑国际竞争优势、抢占国际话语权的战略选择。2.价值：为“秩序”在数字经济市场的发展保驾护航法并非是建立在各种价值的平行叠加上，相反，价值本身就是一个具有层次性和位阶性的体系，社会秩序的稳定来源于国家对法的安定性的保障，而法的安定性是正义价值在社会实践中的一种表现形式，正义对社会治理的一般性要求也是法的安定性对社会治理的内在要求，法律作为调整社会市场规范的主要手段，稳定的秩序便是这一范围内最重要且最需要维持的基本价值，而政府作为人民的代表，其基本职能便是发挥行政力量来稳定社会、市场以及政府内部的秩序，随着社会经济发展趋势逐渐向数字化、智慧化特征靠拢，数字贸易市场的建设以及数据要素市场的培育对政府转型建设提出了新的演进方向，即数智化转型。这个过程中的政府将对秩序行政带来三方面的优势：首先，智慧政府建设可以更好地保护数据要素在经济交易市场的安全，避免市场失灵现象发生。随着网络技术的发展，人们逐渐依赖上电子支付、人脸识别、网上购物这类看似便捷但暗藏危险的生活方式，这些通过日常行为收集到的各类数据将被不定时的回收至以数字产业谋生的公司，这些公司背后的资本家将采用人工智能技术对用户个人的数据进行深入分析，以针对性预测用户的日常行为习惯，并试图去改变甚至操控用户的选择，最终实现公司暴利和行业垄断的目的。而智慧政府建设下的数据安全保护机制和监管体系可以及时挖掘并阻断经济市场中的非法交易行为，有效保护个人数据、企业数据和公共数据在交易市场中所具有的价值。其次，智慧政府建设可以更好维护公民在数字时代的人权。重大的技术变迁将会带来社会和市场的范式转换，但面对市场中大量数据泄露引发的侵权风险，主体个人的合法权益不仅需要权利束来进行事后救济，还需要借助政府的大规模控制能力进行事前保护，有了公权力的保护，市场交易下的个人数据便可以免于被企业权力所控制和支配，公民在市场交易秩序中的安全感进一步增强。最后，智慧政府建设可以更好干预和整治数字类不正当竞争行为，快速回应市场监管需求。政府作为公共数据的管理者，能够利用数据共建共享的特点，结合国家机关的权威力和公信力，快速推进市场商业主体间的业务协同和信息共享，同时借助政务服务平台规范电子印章、营业执照等办事流程标准化、统一化，利用通信技术、大数据分析技术对市场进行主动预测和时刻监管，促进数字营商环境科学化、有序化。（三）建设现状《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出，要加快数字经济、数字社会、数字政府的建设。在信息量和数据量的积累下，我国数字政府建设实现了质性转变，成为拉动数字中国建设的航向标和动力源。随着数字市场规模的高速增长和基础设施的逐步完善，我国各地政府陆续发布有关数字转型或数字建设的战略规划文件，政府治理已进入深化智慧型政务应用的新阶段。作为新一代技术革命的代表，生成式人工智能不仅具有目的通用性，还具有自主创新性，是当前新兴领域最具颠覆性的一项数字技术，基于此形成的智能设备和智慧化应用场景将给政府业务的转型带来重大影响。以广东、上海、浙江、江苏四个城市的政府建设为例：广东省坚持均衡协同的发展理念，以数据为重点治理对象，采取“制度+技术”双重创新的形式建立政务服务数据管理局，同时拓宽政务服务至全领域，深化“路台通办、路径通办”和省域治理“一网统管”，保障政府业务运行水平的同时强化数据安全防护；上海市以智慧城市建设为契机，将智慧执法建设列为重点关注对象，发布以统一规范非现场执法行为为目的的《上海市城管执法部门非现场执法工作规定（试行）》，明确了电子证据采集标准应以清晰、准确反映各类客观构成要素为主。此外，上海市在法治轨道上全面推进数字化平台建设，不仅定期完成“一网通”的迭代更新，还初步建立立体化、智能化的社会治安防控体系，以期实现线索互联、标准互通、结果互认的执法局面；浙江省采用“政府牵引+社会参与”的模式，以数据资源共享和云网设施建设为出发点，从经济调节、市场监管、社会治理、公共服务、生态环境、政府运行六个方面入手，已经形成“浙警智治”等一批典型代表成果；为了解决“管理分散、决策失误、联动困难、价值受限”等难题，江苏省在强大技术的支撑下建立了全国首个集“决策科学化、治理精准化、服务高效化”于一体的市域治理现代化指挥中心，该平台不仅利用人工智能等AI技术对数据价值进行深挖，为决策环节进行辅助研判、为执法环节进行远程调控，还形成了联动指挥体系，成功汇聚全省数十亿量级的数据，实现城市统一感知。除了上述四个城市之外，还有注重打造“局+产业中心+集团”三位一体数据发展格局的贵州省、“无事不扰+无处不在”的一体化综合监管体系的北京市、电子证照全覆盖的河北省以及加快实现基层“一支队伍管执法”的江西省。可见，人工智能应用爆发式的发展态势能够解放行政人员尤其是执法人员在常规程序事务方面的重复性工作，进而投入更多精力去解决更复杂的社会公共性问题，为我国政府治理现代化提供了更广阔的进步空间，同时人工智能技术所呈现的头雁效应将为我国数字政府建设创造一个相互强化、相互促进的良性循环应用生态。三、数据可信发展对智慧政府建设的必要性（一）数据是助力政务智慧转型的重要引擎作为实现国家治理体系和治理能力现代化的一个重要环节，政府治理建设逐渐开始重视与生成式人工智能本土系统的相互融合，而数字政府建设是一个浩大工程，其覆盖面包括政务智慧化、数字化建设。公民参与度是政务运行过程中的首要目标，而生成式人工智能具有语言学习能力和挖掘分析能力，其嵌入政务服务将为政府和公民之间开辟一条高效互动的渠道。一方面，人工智能可以通过生物识别技术和沟通技术帮助公众完成业务受理、线上信息填报、身份认证等基础性工作。另一方面，公众可以在以算法模型为底层运行逻辑的政务平台上进行信息查询、业务跟踪等监督性工作。政府具有知识属性，是聚合有关管理公共事物知识和智慧的集合体，ChatGPT的出现让人们意识到强人工智能时代已经到来，所谓强人工智能，就是指能够像人一样迅速适应外界环境、主动学习新兴知识，最终实现自我进化、自我修复、自我完善的智能体，这种智能体将网络知识和人的智慧进行了深度融合，其学习训练的运行过程主要依靠一组多功能函数，通过这组函数，人工智能能够源源不断的输入数据和反馈数据，同时，生成的数字内容也能够无限储存、再现和复刻。也就是说，在人工智能的整合梳理下，政务服务单个的隐性知识将可以被串联为可共享的显性知识，政务应用将内含一个具有快速信息传递与高质量反馈的智慧体系。因此，人工智能技术的发展将进一步推进政府治理与信息智慧的结合，通过模仿人类交流方式和大脑思考方式，嵌入政务服务的人工智能将使政府属性从知识性转变为智慧性。数据不仅是人工智能实现人的智慧化的基础要素，也是推动政务智慧转型的新引擎，更是建设数字中国的生命线。2023年3月，加快推进政府数字化建设的机构改革方案——组建国家数据局被提出，数据局的组建将解决部门管理分散重复问题，实现国家层面的数据资源整合和利用。2022年10月，国务院发布《全国一体化政务大数据体系建设指南》，《指南》指出，要推进政务数据共建共享共治，构建全国一体化政务大数据体系。当前，我国广东、吉林、浙江等部分省市建立了以数字政府建设为引领、以电子政务优化为侧重点的数据管理局，超八成以上的数据资源掌握在政府手里，这些数据资源不仅能够调节数字经济运行，还能提升政务服务水平。究其原因，是以数据为基础的技术发展助推了政务运行从无纸化、在线化到信息化、智慧化，互联网时代为政务服务提供的便利便是实现公民随时查看、随时回看国家大事和政府信息，而数字时代为政务服务提供的便利是通过智慧型技术建立了政府与公民、政府与市场、政府与社会的互动纽带关系，这种互动产生的个性化服务大幅度提升了公民的参与感，体现了民主理念，可以说数据对政务的赋能使得公民可以更加深入地参与政府数字治理过程中。此外，政务平台治理的优化将实现就近办、同城办甚至异地办，而优化的第一步便是提升人工智能对内容价值的挖掘能力，因此高度数字化的政务型人工智能需要大量训练数据来模拟人与人沟通互动的情景，即人工智能嵌入政务应用场景后需要依靠大量数据来进行关联、计算和共享，以提取公民有效信息、改善数字核心技术、感知公民服务需求、预测公民体验反馈，及时对社会各领域出现的突发动态进行回应和判断，实现“理智人”思考和反应，推动政务升级为个性化、主动化、智慧化的模式。同时，数据是政府降低市场风险和社会风险的治理原料，真实客观的数据将带来系统全面的反馈结果。一方面，数据能被提取的价值越大，人工智能迭代更新的速度越快，信息的流动将不再局限于商事主体中，生成内容传播的精确性和快速性将使得任何角落的公民都能成为信息的生产者、传播者和交易者。另一方面，人工智能基于数据与数据碰撞出的数字化反馈将更直观清晰，政府可以通过该呈现内容对社会及市场的短期态势和长期趋势进行修正，及时对一些严重问题进行遏制，从而使社会公共治理和市场经济运行达到正向的预期效果。（二）数据是引发社会信任危机的关键因子在人工智能快速发展的时代，数据信任危机正在悄然发生，所谓数据信任危机就是指在数据采集流通和开发利用过程中产生的误用数据、误识数据、误判数据等一系列安全失控问题，体现在现实社会便是数据泄露、数据滥用、数据违规、数据作假等不良现象。数据具有的非竞争性和非排他性特点符合了经济领域对于“公共品”特征的定义，作为天然的公共品，数据的共建共享是互联网平台在数字时代赖以生存的基础法则，其流动性的特点使得数据危机将始终伴随人工智能存在，而数据又是提升政务水平和经济运行的基础，如果无法全面保障数据的完整性、安全性和真实性，政府治理将可能面临数据暴政、数据杀熟、数据歧视等违背人民理念和社会信任结构的糟糕局面。政府具有权威性和专业性，其对数据治理的介入将能够化解数据信任危机，如何确保政府在数智化转型过程中能够及时将数据流通共享的风险置于可控范围内，重点便是要知道数据合规风险和数据公共风险给当前数字政府可信建设带来的影响是什么。1.数据合规风险以ChatGPT为代表，生成式人工智能现阶段的作用机制可以大致分为“喂养训练、运行生成”两个阶段，每个阶段都有数据的身影，每个阶段也都基于数据产生了不同的法律合规风险。在喂养训练阶段，数据会产生来源合规风险。生成式人工智能只有在准备阶段就设定好训练数据的利用规则及保护形式，才能在之后的学习优化阶段实现精准提取信息和准确预测趋势的效果，然而生成式人工智能在数据合法收集上存在边界模糊化的问题，其在初期形成阶段所需要的数据大部分是通过其他网络渠道（如政务平台、互联网公司、应用软件等）获取的，这些渠道可能包含个人数据，可能包含公共数据，还可能包含企业数据。不同的数据类型将产生不同的风险：对于个人数据来说，考虑到部分数据本身会涉及高敏感性和个人隐私性，获取需要取得数据主体的同意，而想要在市场领域做到每个用户对每家使用过的数字公司都做到知情同意，几乎是不可能完成的，这就导致有些营利性公司会以一己私欲，在未取得甚至违背数据主体意愿的情况下，对相关未经脱敏处理的数据进行非法售卖；对于公共数据来说，人工智能在使用数据过程中是否满足“合理范围”以及“是否会对已公开个人信息背后的个人权益有重大影响”仍存在不确定性，由于生成式人工智能无法做到实际承诺，一旦算法模型对公共数据的提取范围过大，将导致额外的公共数据兼具个人数据特点，合规隐患无疑会增大；对于企业数据来说，生成式人工智能的自动爬虫行为可能会对市场企业良性竞争造成影响，投入了人类智力劳动成果而形成的网络数据产品也被视为受保护的财产性权益，若人工智能在禁止实施爬虫行为的网站上进行了多次数据抓取，其自行获取的手段很有可能被当作企业间形成不正当竞争的信号。同时在人机交互情况下产生的数据可能被二次输入进人工智能的训练库，这些交互数据仍然会涉及用户甚至企业的知情同意。在运行生成阶段，数据会产生使用合规风险。虽然相关技术公司在制定应用隐私政策时规定了用户可以随时对平台个人信息进行修正、查阅甚至删除，但生成式人工智能的删除机制比一般弱人工智能复杂，因为生成式人工智能具有一定的智慧性，自身会结合人类指令和最佳优化策略进行判断，这就导致数据领域发生“长尾效应”，即生成式人工智能数据池中应该被忽略的个性数据超过了共性数据，在神经网络式计算的模型操作下，大量已经被网络世界遗忘的隐蔽数据在不停累积下进行了二次挖掘和使用，个人在网络上的隐私保护逐渐透明化。加之个人数据、个人信息、个人隐私之间是同一价值在符号层、内容层、事实层上逐步体现的递进关系，从抽象到具体，三者都与个人日常生活具有紧密联系，所以对于在合规前提下能否真正满足用户删除要求、抹灭相关数据的存在痕迹是困难的。同时，由于前期数据是从其他渠道投入的，数据的准确性无法得到保障，一旦初始数据存在误导性，算法模型在生成过程中可能会受到不同价值观和思维模式的影响，甚至利用迎合外方立场或喜好的错误意识形态来歪曲或者误导某些客观事实，部分犯罪团伙甚至会抓住这个机会实施诈骗、造谣、诽谤等违法行为，不仅严重影响执法机关的办案投入成本，还会引诱人们尤其是青少年建立错误的价值观，进而导致网络背景下的社会矫正工作加大难度，政府公众之间的信任安全度和人工智能应用的可靠可控度在数字鸿沟影响下大幅度降低。2.数据公共风险一方面，政务应用平台存在根据技术系统产生的泄露凝固风险。数据是数字政府建设不可缺少的一类战略性行政资源，在社会治理过程中各个地区的政府都需要收集大量的公民信息，这些信息通常以图文或音视频的抽象形式进行储存，基于数字技术水平、管理人员错误操作、应用平台超期维护等因素的影响，数据资源易受到网络攻击，若储存系统的防火墙达不到阻断黑客攻击的作用，数据资源将面临被窃取、篡改的风险，区别于物理空间上的窃取、篡改风险，互联网具有快速扩散和无限复制的特点，任何积极或负面的影响都会在各个领域、各个群体间产生多米诺骨牌效应。而对于数字政府建设来说，嵌入人工智能的政务服务基础建设可能因为丢失数据引发预测失误、输出混乱、技术卡壳，同时，人工智能通过自主提取、整合分析、学习训练等一系列技术获取的公民个人隐私数据将被充分暴露在黑客视野中，加之对于新兴领域维权意识的迟钝是中国人民思维习惯中的一部分，个人几乎没有能力克服数据安全控制过程中的重重障碍，基于技术掌握形成的不平等关系将加剧这种无奈，隐形的技术暴力将导致社会不平等关系的固化。就像布尔迪厄对公共空间战场般的形容，统治者和被统治者将一直为改变或维持这种社会结构而斗争，在数字时代下，掌握数字技术的研发群体便成为统治者，其他人便成为被统治者，作为人类，研发群体具有独立且不同的价值观，当这些个人思想偏好被长期放进人工智能技术体系中，应用的运行可能偏离以人为本的理念，生成内容的客观可信度将被质疑，数据对公民人身安全和财产安全带来的损失在个人层面上更无法得到解决，因此政府政务运营对数据安全的防控不仅需要从整体技术视角出发，还需要从公民个人权益视角出发，复杂程度不可言喻。一旦对数据泄露风险的化解不及时，政府公信力将产生大面积丧失，社会本身存在的信任链条将更加脆弱，国家在数字化建设过程中的繁荣力和竞争力进一步减弱。另一方面，算法模型存在根据忽略数据管控产生的整体网络风险。算法和数据是生成式人工智能三大要素的其中两项，而算法模型的迭代先进度需要海量数据，低质量数据池将拉低算法模型的优化进度，延宕生成式人工智能的发展，实践中，数据的体量和质量是支撑人机对话、智慧医疗、电子政务等智能领域的基本生产资料，数据的体量越大、质量越好，算法模型的优化效果就越好，人工智能嵌入的程度就越深。通过促进多方社会主体应用政务服务以收集数据提升政府治理水平和治理能力是政府利用开发数据资源、实现数据价值的最高目标，然而开发者在技术研发过程中只注意到了算法模型的可行性和实操性，忽略了抓取数据在研发过程中的客观性和真实性，由于数据获取路径不同，虽然部分数据是来自网络用户的虚假投喂，但人工智能设定的算法模型自身在最初成长阶段并不具备完全辨别是非的能力，即使是虚假数据也有可能被视为训练数据纳入优化算法类的数据库，因此在生成式人工智能的开发阶段需要人为对数据集进行标注，标注阶段涵盖了数据管控环节，若工作人员只注重模型的开发程度，对数据管控有所疏忽，那将导致AI生成内容失实、偏差、错误等隐形危险出现，加之数据在网络传递过程中具有感染性和标记性的特点，若此类数据通过政务运行体系进行流转和共享，一旦工作人员打开了数据开发接口，数据虚假风险将通过各类接入接口或介质传导至政府各行各业的服务场景下，网络生态圈的良好氛围将首先被这些毫无正向价值的生成内容破坏，同时个人提供的初始数据将因为生成内容迷惑性的影响而被掩盖，一些虚假结论产生的社会影响甚至会反噬到用户自己身上，侧面促进数字网络暴力的发生，整个公共治理在现实社会与虚拟网络双层空间下将面临不实数据无限向外扩散的整体数字危险。（三）数据是生成式人工智能应用优化更新的核心要素ChatGPT的出现意味着人工智能进入智慧发展时期，区别于弱人工智能，生成式人工智能展现了强大的数字孪生能力和自主创造能力，它是在已输入数据集呈现的知识基础上生成新的内容，并从这些内容中再回收不存在的数据样本储存于资源库中进行独立学习和训练的智能体，代表了新一代人工智能技术在人机深度合成领域的重大进步。哲学家保罗·维尔诺说：“正因为语言合作能够帮助人机协作、人机交互，人类智力才能被导入机器逻辑体系中进行学习。”人工智能不仅可以在和人交流的过程中实现同步判断和回答，还可以深度记住交流过程中提及的大量事实并基于这些事实生成更高质量的内容。这些全新原创的回答内容借助于算法逻辑模型和训练数据要素的支撑，作为人工智能快速崛起的双轮驱动力，算法和数据是相互促进的正比例关系，算法需要大量文本数据进行预训练，以达到语言体系和智能机器的融合，这意味着有效数据获取得越多，就能训练出更智慧的算法模型，平台用户的体验感和安全感提升，便会吸引更多个人账户的注册，人工智能抓取的数据就会增多，算法模型训练的数据就会更新，进而形成一种良性优化循环，随着应用时间的增长，公共治理的智慧性递增，数据飞轮效应将传递至各个省份。以政务数据和网络空间为例，在政务数据方面，在建立案例数字库的过程中，算法模型会依托大样本数据对相似案例下的执法经验进行学习模仿，并提供一个综合“违法程度、危害后果及法律实施效果”的预判报告，这个报告将可以用来确保后续法院对裁判结果输出的客观性和公正性。在网络空间方面，聚集海量用户的互联网为人工智能应用的智慧化、规范化、产业化提供了广阔的发展空间，加之互联网具有数据可量化读取的特点，在国家有效管控和合法使用的前提下，一旦人工智能应用在网络空间开始“蔓延”，大量的数据将传送至囊中，而高质量数据的占比越大，人工智能应用的迭代速度就越快，所拥有的知识智慧程度就越高。四、推动数据可信发展的三大策略（一）上层：实现政府体系全触点创新理念上要融入整体智慧治理。整体治理是对信息化时代技术合作治理的创新和深化，强调的是在实施公共服务过程中，每一个治理主体都应该在以政府为中心的统一管理下进行交互协作，为每一位公民提供接力式服务。智慧治理是一种以政府发挥主导作用为基础、统筹技术理性和价值理性的多元复合型社会治理思路。数字时代下的政府应体现包容性、整体性和智慧性，为了实现政府数字化的可信发展，国家应融合政府“硬法治理”和社会“软法治理”，积极运用大数据、区块链等人工智能技术满足公民多元多层的社会需求，同时重视数字弱势群体的人工服务需求，平衡技术和价值间的关系，形成数字治理高效与法治价值并存的善治秩序。立法上要聚焦数字执法领域。数字政府不仅要夯实数字基础设施建设和大数据资源整合，还要配备相关规范性文件予以约束，《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》着重强调要深入推进“互联网+”监管执法，探索非现场式的远程监管、移动监管，并结合大数据、人工智能等数字新兴技术作出处罚行为。法治是保障国家稳定发展的基本要素，数字时代的到来为执法领域开辟了一条自动化路径——非现场执法，技术赋能执法打破了时空限制，自动识别技术、大数据分析技术等前端数字设备将实时记录和传输数据至后端的执法平台，弥补了过去执法人员在调查取证环节可能出现的人为错误。值得注意的是，目前执法领域仍处于半自动化阶段，人工智能技术主要还是以辅助性的目的嵌入执法设备，不能做到完全替代执法人员。因此，如何确保人工智能技术规范应用于非现场执法领域？执法部门提供的数据是否真实准确？非现场执法适用范围如何界定？人工智能获取的数据证明规则是否参照以往的证明力和证明标准？这些问题都需要地方立法机关予以回应。非现场执法具有特殊性，未来生成式人工智能还将继续迭代更新，非现场执法的适用范围将从交通领域逐渐向环境、航道等其他领域扩散，政府部门应事先做好立法规范，坚持贯彻行政法治原则，实现技术的可控透明，例如根据不同应用场景单独制定相应的《非现场执法管理规定/办法》，从适用范围、执法原则、处理程序、证据采集、数据安全、告知送达、法律责任等内容出发，确保非现场执法获取的数据如实通过网络传递，增加人工审核证据环节，保障数据的真实性，避免因技术至上观念导致的相对人权益减损，坚持将智慧型技术融入执法全过程，使嵌入的人工智能同时兼具语义明确性和个案同质性成为可能，实现执法全要素数字化、全场景规范化、全环节简易化、全程序透明化，同时加快建设智慧政府，提高执法效率，为执法办案人员减负的同时做到便民利民。队伍上要培养数字治理思维，人才是政府数字化、智慧化建设的核心推动力，数字治理思维的形成将有助于公务人员在人工智能嵌入政务的背景下同步提升行政水平。想要实现政府建设可持续发展，首先便是要将数字思维、数字技能和数字素养纳入青年骨干的定期培训内容中，建立一支具备专业数字知识的人才队伍，各地区政府可以建立数字培训学院，为行政人员和执法人员提供练好“管理数据、分析数据、运用数据”的基本功，同时聘请相关数据专家充当“宰相”角色，在人工智能系统试运行、维护、关闭等阶段进行实践参与和指导，制定阶段性激励机制，将人员考核形式从理论层面转为实操层面，在具体应用服务场景下探索数字人才的发展方向，建立政府、社会、市场间的人才资源共享流动机制，创造助力政府数智化转型的人力资源环境。其次，要针对技术人员和安全人员进行心理测试、道德评估、行为观察等辅助干预训练，避免相关核心人员给政府治理带来人为的数据危机，同时也为数据人工标注阶段的安全可靠护航。最后，要通过普及相关法律知识和伦理知识对政务人员进行价值引导，使其牢记价值中立和人民至上原则，避免技术中心主义的渗透，强化政府人员适应数智化转型的韧性和灵活性。平台上要协同共享共治，信息时代下的数据保存和搜集具有割裂性、固化性的特点，政务人员通常需要进行二次手动关联才能将分散状态下的数据拼接起来，可以说这个阶段数据与数据之间是无法自动进行互通的，其在政府治理方面的价值被锁住了。而生成式人工智能可以利用海量数据和大型语言训练模型进行无止境的迭代，数据与数据之间的分布将从平面线状向立体散射状转变，数据要素得到前所未有的重视，为了充分发挥数据赋能治理的潜在价值，政府部门应依托一体化一站式政务平台实现数据无障碍共治共享，将政府、社会、市场三方的数据资源加以整合，在确保数据完整性的基础上实现整体内容预测、研判的精准性，进一步提升国家治理效能。除了一体化一站式政务平台，还可以结合区块链技术和人工智能技术，搭建一个横向跨部门、纵向跨区域的数据指挥中心，组建专门的数据管理部门或首席数据官进行统一规范地调整、调度，保证每一个数据的更新、替代、消灭都能同步至整个中心网络，同时设定同一层级部门在信任通道下的平等交换模式，对已获取的数据进行定期处理和更新，以保证在汇聚省市县乡所有数据的前提下，打通治理封闭性，实现不同层级数据库间的合并同类项，缓解政府治理和职能分配的双重压力，提高政府多部门同步应对社会突发事件的能力。体系上要建立科学合理的安全机制，可以从动静两态着手。静态方面，根据数据不同的应用价值在公共数据、个人数据、企业数据的大分类框架下抽象出具有普适性的几类安全风险域，再结合数据的全生命周期得出多个具体的风险场景，并以“低、中、高”来划分风险等级，给予不同的保护力度。动态方面，结合政务服务因地制宜的特性对数据实施分级开放，统一地方政务数据开放的标准，制定地方服务治理的开放目录和清单，对于含弱敏感性的公共数据要尽可能全部开放，对于含高敏感性的公共数据要在综合评估应用场景、技术成熟度、社会民意等因素后再向上级管理数据的部门进行申请开放，同时划清数据资源使用方和管理方的法律责任边界，保证数据安全体系落到实处。（二）中层：探索敏捷型人工智能治理模式“敏捷”一词产生于经济市场下的制造业，是指企业形成的通过自我灵活调整以应对市场突发状况的能力。而敏捷性治理是一种以灵活性、包容性和可持续性为发展目标，以民主理念为原则的一套弹性决策手段。生成式人工智能符合克利斯坦森教授所主张的破坏性创新理论，“破坏性创新”指的是新兴技术通过对现有技术的冲击或替代，而重新得到新的价值属性的过程。由于我国目前数字技术发展的速度和人工智能应用治理模式间存在不同步的情况，传统的治理模式在数字时代下具有滞后性，以ChatGPT为代表的人工智能带来了破坏性创新，倒逼智能机器治理模式转型，为了有效避免数据等基本要素带来的风险危机，应探索人工智能在治理原则和数据管控上的敏捷性发展，提高数字新兴科技在我国政府建设过程中的治理价值。一方面，坚持包容审慎的治理原则。包容治理并不是一种无原则的混乱状态，相反，是一种在规范治理前提下体现包容性特征的融合治理。人工智能治理模式下的“包容”具有容纳、宽容的意思，即只要不触碰数据安全底线，国家就可以对那些新型人工智能技术和数字企业采取鼓励、支持、合作的积极态度。人工智能治理模式下的“审慎”具有谨慎、慎重的意思，即在新型业态的初期发展阶段，国家应设定一个发展观察期，一旦发现有非法售卖数据、侵犯公民合法权益等行为时再立即进行制止，切断风险的进一步扩大。由于智慧型技术提供了互联网产业的新形态，以数据为支撑的生成式人工智能给传统搜索引擎带来了冲击和挑战，虽然人工智能应用在经济市场下的份额占比越来越大，社会整体福利却一直在提升，因此治理社会的法律手段也需要贯彻包容审慎原则，法律在数字市场下应扮演一种谦抑性和鼓励性并存的“引路人”角色，确保人工智能在法治轨道上完成无限迭代更新。同时，包容审慎原则也需要体现在具体环节中，研发公司应在生成式人工智能的学习训练阶段提供一个安全独立的数据测试环境，确保算法模型的可靠性和生成内容的准确性，避免数据危机产生。另一方面，实施数据管控的“软法”治理。由于数据具有可复制性、可交易性的属性，一旦投入经济市场便会发生信息不对称的局面，因为数据的利用涉及算法技术的支持和研发人员的维护，对于缺乏专业知识和操作经验的个人来说，其势必会在交易环节处于劣势，更为严重者将失去对个人数据的支配和控制。因此，为了及时弥补法律法规在事后救济上的滞后，政府部门应辅助市场主体建立人工智能应用全过程的软法管控机制。在研发训练阶段，政府应要求人工智能应用的生产商或销售商建立一个数据风险评估机制，定期申请相关的政府技术人员对AI应用进行审查并出具阶段性的专业安全认证证明，同时对认证结果进行全网公示和说明。在运行收集阶段，政府应提供专业技术人员进行二次敏感辅助判断，生成式人工智能应用可以设定扫描确认功能，对每一个在具体人机交互场景下获取的数据进行初步敏感程度判断，如果判断结果为敏感，应自动上传给技术人员进行二次判断，最终结果为敏感的数据应停止使用，同时人工智能应用应主动发送消息给数据主体，确保取得明示同意后才能够继续使用。在生成反馈阶段，政府应提供有效的申诉渠道，生成式人工智能存在基于数据滥用、造假引发的个人权益损害风险，针对这部分风险，政府应提供一个合理正当的事后救济途径，因此有制定相应申诉机制的必要，确保数据提供方和数据使用方受到应有的约束和惩罚。此外，政府还可以运用监管沙盒方式对数据进行治理。“监管沙盒”是政府金融部门为了促进经济创新和科技发展相互融合，许可部分机构或企业对金融领域出现的新产品、新模式等进行模拟测试，以降低项目监管要求、放宽项目限制的一种新型方案。通过构建数据监管沙盒，可以更好地为生成式人工智能应用创造一个安全、真实的训练测试环境，在最低投入成本下对数据风险进行观察和预防，进而缓解数字市场下的不平等问题，最大限度化解技术发展和数据安全二者之间的张力。（三）下层：建立数据合规监管体系在智慧型技术的发展浪潮下，数据变得至关重要，区别于传统物理世界的监管形式，生成式人工智能应用应确保在不会破坏数据内在价值和外在利益的情况下对数据获取、训练、分析等流程予以规范化、合规化、过程化处理，做好前置性、阶段性预防工作。在国家层面上，应坚持总体国家安全观，以网络安全法和数据安全法为依据，对数据进行穿透式的分级监管审查，根据数据的具体应用场景、深层次价值、获取路径、关联程度等因素来判断其是否能纳入人工智能应用的学习训练池中，对于从境外获取的数据应进行严格审查，维护国家数据主权。在社会层面上，是否完全对公共数据进行开放还处于争议状态，为了减少数据开放利用对政务服务水平的影响，可以根据已嵌入政务服务的人工智能应用目前所具有的技术发展水平，对数据进行调整和规范，以化解公共数据的利用矛盾，具体来说，政府部门可以提前设置数据加工和利用的前提条件，如低敏感度的数据可以在向政府数据机构报备后进行使用，高敏感度的数据则需要向上级政府数据机构进行备案审批，审批通过后才能投入应用，以此兼顾个人数据权益保障和数据共享流通合规，避免在效率和风险面前丧失社会秩序，确保数据传播路径的安全。在个人层面，应根据生成式人工智能对数据收集利用的最低比例原则进行合规监管体系的构建，一方面要利用数字技术手段对个人数据价值进行深层次的挖掘，另一方面要根据个人数据资产属性所体现的利益为技术在整个数据处理阶段的合规予以价值佐证。如法律上对个人信息保护义务的规定促使互联网类型的公司应单独设立一个数据合规监管机构，当人工智能使用了敏感边界模糊的个人数据时，机构应立即对研发部门予以提醒，防止数据收集标准模糊化。同时在满足运行必要性和完整性的前提下，监管机构应着重审查最低比例原则在生成式人工智能运行过程中的贯彻程度，比例原则有合目的性、适当性和损害最小化的三大递进要求，对于个人数据价值的提取应以围绕实现用户需求为中心向外适当扩散，尽量保证个人数据权益受到政府部门或企业公司的损害处于最低点，一旦发现违规利用，应立即采取停用手段进行消除，避免生成内容造成个人隐私、个人信息、个人数据暴露。往期精彩回顾周芷妍｜数字时代法官预判确定性与认知偏差控制朱舒予｜我国短视频平台版权治理义务体系之重构目录｜《新兴权利》集刊2024年第1卷王镕洪｜生成式人工智能背景下个人信息保护的困境与破解徐宇翔｜生成式人工智能发展背景下的金融消费者个人信息保护问题研究杨顺｜ChatGPT等生成式人工智能对学术诚信的挑战及应对上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

刑事主体是以“权利能力”“行为能力”及“责任能力”为基础进行搭建，“强人工智 能”能否独立为刑事主体，需要从“刑事主体”的内涵本身出发对其进行辨析，将其放到“人”或者“单位”的语境下讨论，都是属于争议靶点的偏离，无助于问题的实质性解决。人工智能作为风险社会的产物仍然处于产品的范畴之内，自由意志是成为刑事主体的基本前提，但仅有自由意志不能天然证明人工智能具有刑事主体的资格，仍需要从三种能力上进行评判分析。将人工智能视为刑事法上的主体并不具有可行性，甚至会导致刑法内部体系的混乱，但是漠视强人工智能带来的时代挑战，也为刑法治理观所不取。对于人工智能的刑事规制只能以产品责任为前提，构建“民事责任”+“行政责任”+“刑事责任”三位一体的责任归结体系有助于正确处理生成式人工智能的责任，在建构产品责任时应当充分考虑科技发展的限制与禁区。随着信息技术革命的持续进行，强人工智能逐步进入了人们的视野，关于强人工智能如何进行刑法上的规制在学术界也产生了较大的争议，其中不乏真知灼见。但是对于目前的人工智能刑事规制的路径也尚未统一，“无论人工智能的能力有多强，有多接近人，但毕竟不是人，不能与人相等同，现有法律直接将其作为“人”来调整在逻辑上是悖论”；反对者以“强人工智能”不具有“人”的属性对其进行批驳，认为“强人工智能属于机器”，赞成者认为“强人工智能”在某种程度上具有了“人”的意识，所以应当作为刑事主体予以规制，但是这种讨论尚未在同一语境下进行探讨，难免使得争论的靶点有所偏离。赞成者认为应当从刑事主体本身的角度出发，而非从“人”的角度进行衡量。质言之，双方争议的焦点在于：“强人工智能”能否作为一种独立于“人”和“单位”之外并且与其两者并列的新型刑事主体，因此，将“强人工智能”放到“人”或者“单位”的语境下去探讨，实则是对话的偏离，正如在刑法规制之初并未将“单位”考量在内，而“单位”并不具有“人”的属性，所以“单位”才可以成为独立的并且与自然人并列的刑事主体，如果将“单位”放在“人”的语境下考量是否应当将其作为刑事主体，那无异于陷入了“稻草人的谬误”，属于位阶错误的混乱。因此，从刑事责任主体本身的法理对生成式人工智能进行分析，并且提出切实可行的建议是当前刑法关于“生成式人工智能”未雨绸缪的理性思考。一、生成式人工智能刑法规制的困境刑事主体的内涵会随着社会发展而进行扩充和丰富，在“单位”具备了刑事犯罪主体资格之后，也有观点将“国家”作为犯罪主体予以对待，种种迹象表明刑事主体内涵并非是封闭不变的，这也为“强人工智能”可以作为刑事主体提供了方法论上的可能。方法论与价值论是事物证成的不同轨道，能否赋予某一客体主体地位并不是仅仅取决于方法论的证成，还有待从主体理论自身的价值内涵进行评判，刑事主体资格的价值内涵包括“权利能力”“行为能力”以及“责任能力”。任何成为刑事主体的事物必须经过以上三种要素的考验和评判，方法论的可能为某一事物可以成为刑事主体提供了桥梁，这三种要素为某一事物可以成为刑事主体提供了实体内涵。（一）人工智能“权利能力”之质疑“权利能力”是成为法律主体的一个基础，缺乏“权利能力”的事物无法享有法律主体的资格，充其量也只能成为一种客体。因此，承认每一个人都具有“权利能力”是现代社会的进步，这也是“人类中心主义”的必然选择。对于人主体之外的事物赋予法律主体资格不仅取决于社会经济发展的需要，更在于在伦理上人们是否能够接受这一主体的存在，动辄将某一新生事物赋予“人”的资格不仅无助于社会发展的进步，甚至会形成对于“人”的尊严和人格的亵渎。1.人工智能赋权的悖论人工智能发展之初就是为了帮助人们认识自然和改造自然，其发展的初衷便决定了其只能作为客体资格的存在。无论是人的角度，还是法人的角度，客体与主体之间仍存在着难以跨越的鸿沟，无视鸿沟之间的差别，贸然地赋予人工智能以“权利能力”会形成难以调和的矛盾。首先，从“类人”的角度来看，赋予人工智能“权利能力”意味着将其作为“人”去看待，在同为“人”的资格前提下，真正的人就缺乏了主导性。因为支配关系只存在于主体和客体之间，那么同为法律主体，两者之间便无法存在着“支配”的关系，而人工智能的存在也就违背了当时发展的初衷。其次，从“类法人”的角度来看，法人是具有自我财产和自我意志的机构，法人以其独立的财产对自我的行为承担无限的责任，而在法人的内部机关，存在着以自然人为基础的意志决定机构，基于代理关系，法人机关内部的决定应当由法人承担责任，但是在作决策之时不存在非实体性事物的垄断。而在人工智能的场合下，其作决定的基础是数据的搜集与算法的运用，在整个决策过程中不存在人的意志的干涉，是一个纯粹技术性决定。虽然人工智能与法人在外部形态上都存在一定的行为，但是两者之间的内核并不一样，不能进行简单的类比，进一步而言，法人虽然可以作为犯罪主体，但是同时也可以作为被害主体，我们在探讨着人工智能致害的情况下，是否也应当考虑人工智能被害呢？如果仅存在人工智能致害而不存在人工智能被害的情况，那么这时候探讨人工智能成为刑事主体是否还具有意义？如果存在人工智能被害的情况，那么人工智能的权利如何维护？这并非是一个不证自明的问题，刑事主体资格一方面是可以成为犯罪主体实施犯罪，另一个层面便是可能会遭受犯罪行为从而导致自身权益的损害。正如“单位”的主体资格，我们承认“单位”可以实施犯罪，同时也认可“单位”成为刑事被害人的资格。人工智能设置的初衷便是服务于人，在人工智能不具有独立财产之时，人工智能权益的受损对于人工智能本身的保护缺乏实际的意义，只能保护人工智能背后的“所有者”，以“法人”为例，我们不承认“法人”背后存在“所有者”，“法人”本身就是所有者，当“法人”的权益受损之时对其进行保护具有独立的法律意义，而对于人工智能的保护，终归也只是为了人工智能背后的“所有者”。2.权利阙如下人工智能的工具属性人工智能赋权背后存在着难以解释的悖论，在无法赋予其权利的情况下，将其拟制为法律主体违背了权利义务的一致性原则。因此，在权利阙如的情况下，人工智能也仅仅是工具性的存在，工具属性本身不具有主体性因素的加持，这就决定了人工智能无法脱离人类而独立存在和运行，所谓的人工智能独立行为只是事先设定程序的事后体现，人工智能运行的机制类似于法律推理方法中的“三段论”：首先，由研发人员为人工智能设定条件和格式；其次，由外界因素对人工智能施加影响；最后，人工智能根据事先设定的条件对外界因素进行衡量和判断，作出符合当初设定的行为。整个过程类似于一种“涵射”，而人工智能仅仅是对外界条件的分析和输入，一旦研发人员改变了“大前提”，那么无论如何，人工智能也丧失了此前反应机制的前提条件。因此，人类可以为了自我的生存与发展对人工智能进行调整，而一旦调整人工智能便就丧失此前行为的基础，这种调整本身就是使用工具的一种方式。需要注意的是，人工智能作为工具与其他辅助性工具存在不同，它是以借助数据与算法来进行智能辅助的，但是在伦理情感上与其他工具并无二致，非生命性工具本身不具有任何的情感价值，是一个价值无涉的实体，现代刑法基本理念充斥了大量的价值性因素，纯粹的事实判断在现代刑法理念中的地位或许会随着时代的发展而逐渐降低，对于缺乏伦理情感的人工智能，其作出的判断仅仅是出于事实上的数据与逻辑；而在情感道德伦理层次等方面，人工智能尚无能为力，刑法对此似乎并没有太大的发挥空间，将其视为刑事主体难免有些“对牛弹琴”。（二）人工智能“行为能力”之反思“行为能力”是行为人可以根据自我的意志承担权利和履行义务的能力。人工智能是否具有“行为能力”直接影响着其作为法律主体能否独立实施法律行为，而大多学者所论述人工智能能够成为法律主体的主要理由便是人工智能具有“自由意志”，即人工智能可以根据环境的变化作出自我的决断，但是这种论证缺乏体系性，而且忽略自由意志决断的前提要件，存在以外在形态倒推内在本质的反逻辑的现象。自由意志的过程体现为人在行为过程中具有抉择的权利，即人可以根据现有环境依据自我的意志选择做或者不做，人工智能在行为过程中不具有此种能力，其本质是算法与数据以逻辑的形式所体现的，每一个行为都是事先在程序当中设定，程序设定之初便决定了人工智能后续的行为走向。1.“行为能力”的逻辑前提刑法是一个行为规范的体系，其不仅仅是法官的裁判标准，更多的时候是在指引着人们的行为；如果人们遵守行为的指引而不违背刑法的规定，那么就是适法行为，这种适法理念将根植于人们的信念之中，最终形成法治理念。而“行为能力”的基本前提就是行为人对于规范的理解，规范不是简单的字意解释，而是立足于现代人类社会共存价值的基本前提之下。规范是对于社会秩序一种维持的手段，当利益存在冲突之时，价值衡量的作用便日益凸显，尤其在法定犯时代，这种利益的冲突更为强烈。对于这种冲突，仅仅依靠功利主义的思考恐难以解决伦理性价值回归的难题，因此，现代刑法理念需要更多价值性因素的植入。人工智能是一个由数据和逻辑作为主导的事物，本身的价值无涉性没有给情感伦理因素介入的空间，因此，在理解规范的情况下，人工智能只能从字意方面进行逻辑性的判断，人类社会规则的形成并非一朝一夕，也并非是指令的汇集，而是人类在长期共存的背景之下，根据各方利益冲突作出的调和，这种调和充满了价值性因素的衡量，这也正是“天理不外乎人情”的渊源所在，在涉及价值性选择的问题上，由于人工智能缺乏人类社会共存感，决定了其不可能融于人类共有秩序之中。而这些指令到达人工智能那里，仅仅是一个指令而已，正如编码运作的模式那样，它只会按照对外界信息的接收情况，依据此前设定的程序作出反应而已，它并不会理解规范背后的价值内涵，在缺乏规范理解能力的情形下，作出的行为仅仅是一种纯粹性的事实判断，缺乏社会秩序“自我认同”意志的本质性要素。在不能理解和接受现代刑法体系的价值理念的情况之下，刑法对此或许也是爱莫能助，正如“洞穴奇案”中的辩护那样，在“文明”无法触及的地域，现代法律体系对此也无能为力，试图期待脱离文明秩序的人仍然对于文明领域之内的法律价值内涵存有认同是一种不切实际的妄想，作为“行为能力”的核心要素——“自由意志”也就当然成为无源之水、无根之木，主张人工智能具有“行为能力”，或许仅仅看到了人工智能做出的外在行为，但是忽略了其行为的实际内涵是出于一种价值无涉的纯粹性事实，法律与文明并没有足够的理由期待人工智能可以理解和接受现代法律体系所蕴含“人类共存”的价值性内涵。2.人工智能“行为”的不可选择性首先，人工智能所作的决定并非是根据自我的历史资料，而是根据研发人员所输入的编码与程序，以逻辑的形式展现的外在表现，纯粹的形式逻辑最大的特点在于可预测性，即便人工智能当下并没有作出任何决定，人们可以从逻辑出发预测人工智能作决定的轨迹，据此判断人工智能决定的走向。因此，人工智能仅仅是人工智能，它无法根据历史资料进行未来的选择，更无法突破现有的逻辑成为未来不可知的人工智能，一旦研发人员停止输入历史资料，那么人工智能就丧失了判断和行为的基础，质言之，人工智能无法将自我投向于未来，它只能存在于当下。其次，当存在改变与不改变的两种情况之下，一旦人作出某一决定，另一个未作的决定便会退出人们的视野，但是无法否认的是，这是人们根据自我意志抉择的结果，未选择的方向也是基于自我意志的放弃，在某种层面上也可以理解为：“不为也是一种为”。但是当以编码与程序作为人工智能的神经中枢之时，其必然决定了无法选择的局面，其外在表现的“为”或者“不为”都不是选择的产物，而是被选择的结果，换言之，逻辑一旦确定，选择的方向必然随之明确，如果超出设定的逻辑而作的决定并非是基于自我的意志，而是在于程序的错乱，以程序错乱的结果作为具有独立自我意志的证成原因，显然存在逻辑错误。3.人工智能“自由意志”的本质当智能机器人成为一种由程序设计、编制而成并由此产生深度学习能力且能够自主思维、自发行动时，应当将智能机器人作为刑事主体予以对待，其主要理由便是智能机器人具备深入学习能力。但是“深度学习能力”是否就等同于“自由意志”并非是不证自明的，仍需要探究这种学习能力的本质是否使得智能机器人具备了自由意志，如上所述，刑法中的犯罪主体是以相对的“自由意志”为前提的，而人工智能缺乏“行为能力”的核心要素，其所作的决定仅仅是一种算法与程序外在表现，研发人员的伦理情感因素直接影响着编码与程序的运行，在面对外界因素刺激的时候，人工智能所作的决定就是研发人员通过编码将自我意志移植到人工智能中的体现，因此，在某种程度上可以将人工智能的意志视为研发人员的意志。研发人员以实现犯罪之目的而设计的人工智能天然不具有独立的地位，本质上是研发人员的附庸，但是如果此时将人工智能犯罪视为自我意志的实现，实际上是不符合基本事实的。“学习能力”不能简单地作为成立刑事主体的实体要件，如果智能机器人按照研发人员的编码程序去运行，便无所谓学习能力，只是一种计算能力的体现，如果智能机器人突破这种编码进行自我的决定，究竟是编码程序运行错乱的结果还是具备了自我的意志，目前尚无证据予以证明。不过笔者认为，可以从现代医学的角度入手，现代医学对于人的神经学和大脑学虽然取得了很大的进步，但是目前仍然无法透彻地研究人类的神经与大脑，尤其涉及神经与行为之间确切的具体联系，现代医学还处于一种探索阶段。即便在刑法学内部也存在着“自由意志”与“非自由意志”的争论，因此对于人类行为本身的运行原理尚存疑的情况下，贸然地认为智能机器人具备人的属性缺乏现代医学上的支持，这也是以结果倒推原因的因素所在。（三）人工智能“责任能力”之检讨“责任能力”是行为人承担责任的根据，无法在道义上进行谴责的行为人，一般认为不具有“责任能力”。人工智能所作的决定是以二进制为基础，利用数据和逻辑进行表现的，以技术作为基础难以认定人工智能存在思想上的偏差，重构人工智的刑罚措施是对现有刑罚体系的歪曲，不具有可行性，试图以解构、摧毁等方式进行处罚难以实现刑罚的功能。1.人工智能责任能力区分的困境刑法将自然人的刑事责任能力分为三种不同的档次：第一档次是无刑事责任能力；第二档次是限制刑事责任能力；第三档次是完全刑事责任能力。如果将人工智能作为一种刑事主体，是否面临着同样的区分呢？笔者以为，如果认为人工智能存在独立的自由意志，那么必然会存在对应的三种不同的档次，但是这在限制刑事责任能力与无刑事责任能力中，人工智能的辨认能力和控制能力存在衰减和丧失，那么此时人工智能所做的侵害行为是否可以依据现行刑法的规定减免刑事责任呢？质言之，我们是否可以根据人工智能的自由意志将其责任能力也区分为无刑事责任能力、限制刑事责任能力和完全刑事责任能力呢？对于无责任能力和限制责任能力的人工智能所做的危害行为，是应当归责于研发人员的监管呢？还是归咎于人工智能本身呢？“一切风险的防范措施几乎总是引发其他风险。”在人工智能根据自由意志作出的行为符合人们的预期之时，人工智能的意志就屈服于人类意志之下，那么是否还有必要区分人工智能是否具有自由意志？如果人工智能超出人们的预期做出了其他的侵害行为，那么此时人工智能的自由意志是陷入了混乱，还是没有陷入混乱的故意为之呢？如果陷入了混乱，那人工智能是否属于限制刑事责任能力呢？如果没有陷入混乱，那么如何对此进行证明呢？是以人工智能侵害行为作为处罚根据，还是以人工智能侵害危险作为处罚根据呢？现有的人工智能法学理论难以对上述问题进行体系化的回应，其本质就在于将不具有“自由意志”的人工智能牵强附会于刑事主体之上，本就有欲盖弥彰之嫌。2.人工智能刑罚措施重构的异化“刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价与对犯罪人的谴责的一种最严厉的形式，当然地对犯罪人具有身体的、精神的、财产的剥夺性、限制性痛苦。”以报应刑为主的刑罚观，主要是以让行为人感受到刑罚的痛苦从而建立忠诚于法为目的。但是对于人工智能而言，其是否感受到痛苦与是否建立法的忠诚感之间并没有实质性的关联。质言之，人工智能是否具有恐惧感尚存疑虑。其次，即便人工智能具有恐惧感，但是人工智能所作的决定是依据数据与逻辑为基础的，在数据摄取与逻辑程序不变的情况之下，人工智能是否会纠正自我的做法将大大存疑。因此，如果将人工智能作为刑事主体对待，现有的刑罚体系或许面临着重新建构的命运。将人工智能作为刑事主体对其设计刑罚措施，或许也只能从删除数据、修改程序、彻底销毁等手段进行构建，实际上超越编码所设定的程序进行所谓的独立行为只是编码错乱的情况，在编码错乱的情况下需要对此进行修正，而一旦漏洞被修正，人工智能则恢复了正常，以现有的程序不可做出此前的行为。“在判处刑罚的情况下，法官对再犯罪可能性的预测不可能是绝对准确的，犯罪人的行为态度、规范意识等也是不断变化的，因此，刑法特别规定了减刑制度与假释制度。”而这些刑罚执行措施对于人工智能所发挥的作用似乎是有限的。质言之，修理人工智能的目的在于恢复其正常使用，但是此种所谓新的刑罚措施是否具有真实意义是值得怀疑的。大众一般很难将此类措施认定为治理犯罪的刑罚措施，这种重构刑罚措施的走向便是刑罚发展的异化现象，只是以保留刑罚之虚名来实现人工智能的治理，实际上已经远远偏离了刑事法的范畴，此种治理与其说是一种刑罚治理，不如将其称之为一种技术治理手段。3.人工智能刑罚功能实现的障碍刑罚通过自身的运作实现社会治理的效果，其目的在于倡导人们遵纪守法。而所有的前提都在于具有自由意志的行为人能够认识自我的行为及其行为的社会意义，并且在了解刑罚的严重性之后自觉地选择适法行为。对人工智能适用刑罚措施是否具有同等的意义呢？人工智能所做的行为不具有可选择性，只要程序尚未更改，在同等条件之下，人工智能必然会做出相同的行为，而刑罚的功能恰恰在于通过法的教育，使得行为人在同等条件下做出适法的行为，否则就是刑罚预防功能实现的落空。那么此时刑罚的特殊预防功能又谈何实现。二、生成式人工智能刑法规制的整体思路强人工智能从刑事主体内涵的辨析来看，难以认定强人工智能具有刑事主体的资格。但是笔者认为，从反向的角度进行思考或许会对这一问题有所裨益，即便按照支持强人工智能可以成为刑事主体的观点，也不能漠视这种观点所带来的连锁反应。质言之，如果将强人工智能视为刑事主体，随着这一逻辑线的发展，将会引发刑法体系的何种问题也值得我们反思。（一）刑事治理观的逆转将人工智能作为刑事主体予以对待或多或少都有着积极刑法观辩护的身影，在新生事物对于秩序产生威胁或者影响之时，便将其作为刑事主体予以规制或许是最为便捷的做法，但是却不是最为合理的行径，刑法观针对的仅仅是人的行为，而人工智能作为风险社会的产物，是否需要刑法予以治理则反映了治理背后不同理念。将“强人工智能”视为刑事主体，那么我们现行刑法的理论价值基础是否能够沿用，是值得怀疑的。本文在一开始就明确提出“人工智能”非“人”，笔者并非主张对于“强人工智能”进行肆意地打击。从人工智能发展的初衷来看，即便是强人工智能也是为了服务人类而存在的，在人类和“人工智能”面前，刑法的价值构造不容我们犹豫而必须选择保护“人”，那么此时将“强人工智能”视为一种刑事主体，是改造我们现行的刑法观以适应这一新生事物？抑或是将其独立为一种新型的刑事治理观？如果选择了前者，那刑法学者苦心构建数百年的刑法基石就将荡然无存，如果选择了后者，那这种治理观是否还符合刑法本身的价值选择又是存疑的。（二）“结果犯”中心向“危险犯”中心的转变刑法对于犯罪的规定是以“结果犯”为中心，质言之，原则上只有法益被侵害时，刑法才有介入的空间。如果将“强人工智能”视为刑事主体，那么对于该部分犯罪的建构是应当以“结果犯”为中心，还是以“危险犯”为核心？笔者以为，从人工智能设置的初衷来看，一旦发现人工智能对人有侵害的风险，就应当采取相应的措施，如果等到造成损害之后刑法再行介入，就势必会导致“危险犯”的大量激增，但是这种激增是否符合刑法治理观呢？如果采取了这一治理趋向，那我们对于刑法社会治理的效能将会放到前所未有的位置，或许会折损刑法的生命力。（三）刑事证明标准的降低刑事诉讼法关于证明犯罪的标准是“排除一切合理怀疑”，这种严苛的证明标准也必然造就了部分案件难以被证明，一旦将“人工智能”视为刑事主体，这种证明标准是否需要沿用，也是值得我们思考的问题。“风险犯”相较于“结果犯”而言，本身由于极其抽象而导致证据搜集的难度较大，“未决的结果”倒逼刑事证明标准降低。由于人工智能的附属性，在伦理上难以将之放在与“人”同等的地位，那么刑事诉讼法的证明标准就未必要继续沿用，因为在人工智能致害案件中，往往会因其知识超越常人，而导致我们难以适用“排除一切合理怀疑”的刑事证明标准，所以，如果沿用该标准，则势必会影响到人们的正常生活。三、生成式人工智能刑法规制的具体路径人工智能因缺乏“权利能力”“行为能力”以及“责任能力”而最终无法实现其“人格”的独立，将其视为刑事主体不具有可行性，但是漠视科技发展而带来的潜在危险为刑法治理观所不取。因此有必要对于我国目前存在的产品责任进行梳理，对于人工智能造成的侵害性事件对照目前的产品责任进行划分，形成“民事责任”+“行政责任”+“刑事责任”的三位一体性归责路径，这或许对解决目前人工智能侵权所造成的困境有所裨益。（一）“产品责任”豁免的限制适用产品质量法关于产品责任的规定采取的是一种严格责任的立法例，只要产品造成了危害结果，产品生产者就应当承担责任，但是有三个豁免情形，其一是未将产品投入流通；其二是产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；其三是将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。人工智能作为一种新型科技产品，当然也应当受到产品质量法的约束，其技术的先进性和科技发展的不可预测性给予了人工智能生产者规避责任的空间，当人工智能造成了侵害后果之时，生产者是否能以该项技术属于“产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的”主张豁免，这就对于传统的产品责任的归责形成了一种冲击，如果采取以往的产品责任归责原则，那么对于消费者而言是否会存在一定的不公？如果生产者以此为由主张刑事责任的豁免，法律是否应当负其正当性呢？这些都是值得我们思考的问题。笔者以为，人工智能以科技产品作为其独立特点，应当赋予其更大的责任和义务，因为研发人工智能本身就属于前沿科技内容，以科技水平不足以发现缺陷作为自身产品致害的辩护理由难免会有“垄断性”的嫌疑。同时，应当建立科技发展基金和投保制度，对于因使用前沿科技产品造成侵害和损失，可以利用保险进行补偿，以分散风险。（二）“强人工智能”研发禁区的建构科技的发展并非是百益而无一害，衡量科技发展的标准不在于危害的量，而在于危害的质，如果我们对于某种科技的发展无法承担其不利后果，即便这种科技在某些方面给人们带来极大的便利，也不能贸然发展，而是应当建立研发禁区，“非法编辑人体基因”正是此方面的例子，即便“基因编辑”可以治愈某些疾病，但是难以保障是否会出现更大的疾病或者不利，那么这种技术就应当被禁止。此外，目前各国对于克隆技术已经有了明确的限制，对于克隆人更是严格禁止，从伦理学的角度而言，“人无法创造人”，更何况，这种研发是否会颠覆人类社会也是值得怀疑的，因此对于研发具有自主意识的人工智能也应当建立禁区。随着《生成式人工智能服务管理暂行办法》的出台，关于生成式人工智能的行政规制也得以正式构建，但是该办法并未具体规定人工智能生产者的行政责任，而是较为笼统的规定，即提供者违反本办法规定的，由有关主管部门依照网络安全法、数据安全法、个人信息保护法、科学技术进步法等法律、行政法规的规定予以处罚；法律、行政法规没有规定的，由有关主管部门依据职责予以警告、通报批评，责令限期改正；拒不改正或者情节严重的，责令暂停提供相关服务。此种规定并未从本质上对人工智能的生产者做出新型而独立的责任划分，而是依据传统的法律归责要件进行调整，笔者以为行政责任的划分应当以人工智能研发的禁区为轴心进行展开，传统的产品并不能脱逸于现有的法律责任，新的研发空间或许会对传统产品的行政责任造成冲击，并非所有科研的进步都会对人类产生积极的影响，构建人工智能研发禁区是建立人工智能行政责任的趋势。（三）“过失生产伪劣产品罪”的设立刑法目前没有关于人工智能刑事责任的规定，这也是部分学者主张修正刑法，将人工智能作为刑事责任主体对待的重大理由。但是笔者认为此举不妥，刑法关于“生产、销售伪劣商品罪”一章中，对于产品的刑事责任作出了规定，根据客观实际情况对于刑法条文作出符合时代的解释也是刑法学者的宿命与责任，如果生产者明知人工智能系劣质产品仍然生产销售的，应当以本罪追究，并无疑问。但是笔者认为，由于人工智能科技发展的特殊性，目前无需改动关于故意生产、销售伪劣产品罪，是否可以增设过失生产伪劣产品罪值得探讨。由于产品是服务人类更好地生活，人工智能作为新型的科技产品，必然要赋予生产者更好的注意义务，当存在违背注意义务而导致伪劣产品的出现之时，理应承当相应的刑事责任。需要注意的是由于市场经济自身的调节作用和经济发展趋势的激励走向，针对一般产品的过失生产不应当过于苛责，人工智能作为一种新型的科技型产品，需要从技术上进行规制，作为高端技术产品，人类无法承担人工智能所带来的损害后果，因此在刑法中考量增设“过失生产伪劣产品罪”，针对背后的生产者、研发人员赋予较高的注意义务或许有助于纾解人工智能发展过快而安全性考虑不足的难题。结语“当我们质疑人类恣意时，也更有理由怀疑这些系统研发者会借着算法黑箱写入法学家的偏见、科学家的武断、企业的经济利益等，它们仍无法摆脱商业、政治、强势价值观等力量操控。”将风险社会背景之下的人工智能视为刑事主体，不具有现实性，存在研发人员逃避责任之嫌，将本应当由研发企业所承担的责任转嫁给无辜的公民个人。以编程代码作为自由意志的基础与现行刑法理念存在本质性难以调和的冲突，重构刑罚体系已经严重偏离刑法发展的轨道，实为刑罚改革的异化，难以起到特殊预防作用。即便按照支持者的观点，将“生成式人工智能”视为刑事主体，那么刑法以“人”为中心的基本原则和理念将会受到前所未有的冲击，刑法内部及刑事诉讼内部体系将彻底被颠覆。质言之，将人工智能不作为刑事主体是符合目前实际的做法，有利于正确区分责任。推动人工智能投保强制机制的建构可以有效分散技术发展所带来的不可知风险，反思和建构人工智能研发和发展的监管制度有利于将人工智能法律的研究回归理性轨道，以“产品责任”为中心对生产、研发人工智能产品人员进行规制，并且以伦理学的基本视角设置研究和开发禁区或许不失为一种良策。往期精彩回顾周芷妍｜数字时代法官预判确定性与认知偏差控制朱舒予｜我国短视频平台版权治理义务体系之重构目录｜《新兴权利》集刊2024年第1卷王镕洪｜生成式人工智能背景下个人信息保护的困境与破解徐宇翔｜生成式人工智能发展背景下的金融消费者个人信息保护问题研究杨顺｜ChatGPT等生成式人工智能对学术诚信的挑战及应对上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

ChatGPT等生成式人工智能的应用在促进社会变革的同时也引发了一系列数据安全风险，包括数据收集阶段的合规和样本质量风险，数据处理阶段的算法黑箱和生成内容偏见、歧视风险，内容输出阶段的结果失真、数据泄露以及知识产权侵权等。为应对前述数据安全风险，生成式人工智能在治理过程中应当坚持以人为本的价值理念以及安全可控、透明可信、公平正义、责任等基本原则，并将数据合规管理理念引入生成式人工智能的治理过程中。以合规方式治理生成式人工智能的数据风险需要从合规法律规范体系的完善、企业数据风险管控机制的健全、算法模型的技术规制的加强以及人工智能伦理文化的培育等四个方向为着力点展开综合治理。引言得益于互联网信息技术的飞速发展，人类社会迈入了工业4.0——以“数据”为核心要素的智能化时代，人工智能（Artificial

以ChatGPT为代表的生成式人工智能一方面作为当前新兴的科技潮流推动人们的生活发生重大变革，另一方面其所伴生的诸多法律风险亦不得不慎重对待。与诸多尚未发生的假想风险不同，个人信息保护困境已然成为现实。不同于著作权纠纷等偏向财产性的纠纷，个人信息保护问题更多侧重人身性。因生成式人工智能基本特性产生的影响、个人信息保护内部辩证关系遭受的冲击，二者在耦合后加剧生成式人工智能背景下个人信息保护的困境。据此，需要兼顾生成式人工智能的内部防范和外部约束，通过科技手段和法律手段的综合运用，破除生成式人工智能背景下个人信息保护的困境，促进生成式人工智能和个人信息保护的良性互动。一、问题的提出2022年末，ChatGPT几乎在一夜之间火爆全球，人们纷纷通过各种方式尝试与其沟通互动。甚至有学者认为以ChatGPT为代表的生成式人工智能是一次新的工业革命。在人们与ChatGPT的一问一答中，后者所具备的连续对话能力和对问题精确、灵活地回应为人们所震惊。作为生成式人工智能的一种，ChatGPT是基于算法、模型、规则生成文本、图片、声音、视频、代码等内容形成的新技术产物，是一个无监督或部分监督的机器学习框架。OpenAI公司对ChatGPT进行大量的训练和计算，通过不断迭代成功地使其成为生成式人工智能目前最为成功的存在。而在ChatGPT为人们所称赞的同时，其可能带来的各式风险也被学者和实务界人士敏锐发觉。在社会层面，生成式人工智能对各行各业带来全新的挑战，小到日常学习办公的方式，大到人类与人工智能的关系，社会生活的方方面面都受到突如其来的冲击。聚焦法律层面，数据泄露、算法歧视、伦理问题、技术垄断、责任能力等问题已为学界关注并讨论。但上述诸多技术风险目前大都停留在猜想和假设阶段，尚未实际存在。与此相比，以ChatGPT为代表的生成式人工智能对于个人信息保护的挑战却已然存在，并产生现实纠纷。因此，如何在生成式人工智能日益发展的环境下保障个人信息，平衡科技和个人信息保护间的关系，是整个学界需要及时直面和应对的挑战。二、生成式人工智能自身特性对个人信息保护的冲击生成式人工智能与个人信息保护看似是两个层面的不同问题，即生成式人工智能主要是通过信息搜集以形成“答案”，属于一项数字技术；而个人信息保护讨论的是自然人对其个人信息是否享有权利的问题。但是，个人信息保护的本质便是为了制约数字时代如影相随的“数据权力”，而生成式人工智能所展示的“数据权力”将其与个人信息保护紧密联结。因此，我们不仅需要把握二者的特性，还需要将二者进行串联分析，以期形成全面的问题分析路径。生成式人工智能之所以能够在短时间内为世人所接受和认可，最主要的原因便是其所展现的独特属性。这些特性使得生成式人工智能相较于传统AI模型显得更加“智慧”，传统AI更多侧重对于存储信息库中信息的检索，无法实现所谓的“自生成模式”，亦无法深度自主反馈学习。但是，在生成式人工智能具备传统AI所不具备特性的同时，也潜藏着对于个人信息的危险暗流。（一）搜集便利性的危害ChatGPT作为生成式人工智能的代表，能够充分反映出生成式人工智能当前所具备的特点。其中，最为直观地便是操作简单，容易上手。即使是老年人也可以通过语音的方式与生成式人工智能进行对话沟通，无论使用者是否具备专业的计算机知识，其所希望得到的大多数信息都能够通过简单问答方式获取，极度便利几乎没有任何门槛。生成式人工智能具备的便捷性是通过在大量数据的基础上由计算机学习和模拟生成的，ChatGPT生成信息主要依赖其所掌握的庞大数据库。也正因ChatGPT的出现，使得原本难以为普通人寻得的数据在ChatGPT的使用者这里可以轻易获及，几乎不需要付出任何时间成本。如Guy

ChatGPT等生成式人工智能工具是一种人工智能驱动的经过学习训练可生成对话的语言模型工具。其两种创作模式（人工智能独立写作模式及人工智能辅助写作模式）诱发了对学术抄袭和造假问题的讨论。这些学术不诚信现象也造成了对学术抄袭制度目的的破坏，阻碍了科学突破和制度进步。生成式人工智能对学术诚信造成挑战背后的原因包括人工智能的主体地位不明、使用者的学术诚信意识淡薄与追责制度宽松、研发管理者的机器人伦理设定不足与追责机制欠缺以及学术不端行为检测技术落后这四方面原因。为保障科学研究进步，应当尽早明确生成式人工智能及其生成物的法律定位，加强学术诚信观念和责任追究，明确研发管理者责任并逐步提升学术不端行为的检测技术。引言ChatGPT是由美国OpenAI公司研发的聊天机器人程序，一经发布迅速在全球吸引了大量用户。与ChatGPT的风靡随之而来的是其帮助学术研究涉嫌学术不诚信行为的争议。为应对学生使用生成式人工智能完成考试，多所大学已明确将ChatGPT等生成式人工智能辅助写作论文作为作弊行为处理。国内外多种学术期刊对ChatGPT之类的生成式人工智能参与论文写作也作出了概括否定回答。目前，各高校和期刊对于ChatGPT对学术诚信的挑战采取全盘否定的片面措施，未能结合教育现状、人工智能发展前沿问题、检测系统等方面，对生成式人工智能给学术诚信的挑战作出准确应对。应对生成式人工智能对学术诚信造成的挑战，必须了解其工作模式及工作模式所对应的挑战，并分析其背后的原因，试提出切合科技、教育现状的应对措施。一、ChatGPT等生成式人工智能的概念与介绍首先对ChatGPT等生成式人工智能及其概念进行简单介绍。（一）概念ChatGPT即chatgenerativepre-trainedtransformer，从命名上进行拆分理解：chat-generative译为“生成式对话”，表明了其作为生成式人工智能的对话功能；pre-trained译为“预训练的”，表明其需要人类进行预先训练；transformer译为“模型”，表明了其电脑程序的本质属性。从字面上可以将其定义为ChatGPT是一种大型语言模型（largelanguagemodel，简称LLM），这是一种机器学习系统，它可以从数据中自主学习，在对大量文本数据集进行训练后，可以产生复杂的、看似智能的写作。简言之，ChatGPT等生成式人工智能是一种人工智能驱动的，经过学习训练后可模仿人类进行对话的语言模型工具。与Jasper、Siri、Socratic、小度等传统的生成式人工智能机器人相比，ChatGPT在仿真度上取得了极大的进步，它不仅能回答使用者的各种刁钻古怪的问题，还能模仿人类的语气、逻辑和情感作出相应回答，其在各性能方面都得到了极大的提升。目前ChatGPT以其先进的技术已经通过了包括美国执业医师资格考试、谷歌编码入门级工程师测试等多种高难度的专业级测试。ChatGPT如此高超的生成对话能力也吸引了大量高校学生使用该类生成式人工智能进行论文写作，引发了教育界的担忧。据国外一项对于1000多名学生展开的调查显示，超过89%的学生使用ChatGPT帮助完成家庭作业。一位大学教授曾告诉媒体，他班级中最好的论文也是由ChatGPT创作的。ChatGPT如此广泛使用引发了大量对教育和科研的担忧，根本上是由于其帮助生成科研成果威胁了学术诚信。（二）生成式人工智能的工作过程与创作模式1.工作过程ChatGPT与Jasper、Socratic等工具同属于生成式人工智能，是一种根据人类指令生成新内容，如文本、图像和音乐的人工智能。这些机器具有数据搜索、调取、存储功能，并且在大型数据集上进行练习与优化，使用机器学习算法生成与训练数据相似的新内容。通过这一过程，生成式人工智能能够创建文本、艺术、音乐等“作品”或“发明”等。图1

生成式人工智能技术的发展对金融业的影响极为深远。金融行业越来越多地使用这一技术提高客户体验、优化业务流程和创新产品。然而，生成式人工智能在金融领域中的广泛应用也带来个人信息保护的重大挑战。突出表现在对个人信息的过度采集、不合理使用和二次加工。通过对涉金融个人信息司法案件和处罚决定的汇总和梳理，可发现现阶段存在相关纠纷数量较大、审理难度较高、侵权行为集中，纠纷产生原因在于个人金融信息保护和企业数据权益的边界不清，消费金融机构使用金融消费者个人信息的“合理”尺度难以把握，数字化的金融消费者个人信息网络监管能力有待提高。这些表象原因背后关涉金融消费者个人信息保护法学理论中金融隐私权的细化、金融消费者权益保护理论的限缩，现有法律规范中消费金融机构“合理”使用的标准、个人信息保护法律责任划分的明确性不足以及信息监管中监管机构多头执法、信息技术监管措施协调性弱等问题。为应对生成式人工智能技术带来的诸多挑战，应在理论上重构个人信息保护原则，在规则上划定个人金融信息保护法律责任，在监管上规范监管主体和监管方式。引言2023年初以来，以ChatGPT为代表的生成式人工智能以其卓越的自然语言处理能力引发传统产业的深刻变革，对包括金融业在内的各个行业的影响极为深远。其在以海量金融数据为金融业带来积极影响的同时，也在个人信息保护层面引发较多质疑。例如，在2023年，一组超过10万个被盗的ChatGPT账户凭证在地下市场出售，其中包括用户名、密码、电子邮件地址、手机号码等敏感信息，每份仅售2美元。这暴露出生成式人工智能已经在金融领域滋生个人信息泄露隐患，金融消费者的个人信息权益面临巨大挑战。生成式人工智能是基于大模型、大数据和高算力的技术工具。在金融领域，以银行为代表的各种金融业务迅速向线上转移，个人金融信息形成的数据集合呈现指数级增长，这也为生成式人工智能在金融领域的广泛应用奠定数据基础。个人金融信息是个人信息的一种特殊类型，《个人金融信息保护技术规范》（以下简称“《规范》”）指出：“个人金融信息是个人信息在金融领域围绕账户信息、鉴别信息、金融交易信息、个人身份信息、财产信息、信贷信息等方面的扩展与细化。”个人金融信息不仅是个人隐私的重要内容，也是金融机构在提供金融产品和服务中的重要数据，一旦泄露，不仅严重侵犯信息主体的合法权益、威胁信息主体的财产安全、甚至可能带来系统性金融风险。而随着数字经济的发展，一方面，个人金融信息已广泛数字化，与人工智能进行深度融合，获取个人金融信息的方式和手段不断更新，数字化个人金融信息更易被窃取或泄露；另一方面，数字经济时代金融产品和服务的效率、金融机构之间的竞争更加依赖于海量的个人信息。个人金融信息的影响力与重要性亦不断被重视。在此背景下，消费金融市场的创新，尤其是生成式人工智能等新兴技术的应用使得消费金融业务的开展高度依赖个人信息的采集，并基于生成式人工智能进行二次加工，而消费金融领域普遍存在金融机构对消费者的个人信息保护不足的现象，致使过度收集信息、信息滥用、非法共享信息等问题频发。尽管个人信息保护法、《征信业务管理办法》等对个人信息保护的很多问题进行规定，2023年7月实施的《生成式人工智能服务管理暂行办法》亦明确利用生成式人工智能不得侵害他人隐私权和个人信息权益，但金融消费者的个人信息保护仍面临诸多挑战，如何有效应对已成为一个突出的现实问题。一、实证检视：金融消费者个人信息保护困境和生成式人工智能带来的新挑战生成式人工智能的生成机制本质上是“生成型预训练语言转换器”，需要技术服务提供者通过各种方式收集海量数据形成语料库，然后通过连接语料库训练模型，使其可以学习并理解人类语言，从而进行交流对话和内容生成。金融业离不开数据收集与分析，涉及大量处理个人信息的活动，生成式人工智能以其庞大的数据处理量和运用模型在一定程度上放大金融行业固有的个人信息处理风险，对个人信息保护带来新的挑战。为更好应对生成式人工智能带来的个人信息风险，应当对既往涉及金融个人信息保护的司法案例和行政处罚进行梳理，从而更有针对性的应对生成式人工智能带来的风险。2020年12月，最高人民法院根据民法典第1034条等规定，在法院诉讼立案阶段增设“个人信息保护纠纷”案由。从增设该案由至今两年多的时间里，全国法院共受理该类案件259件。司法是各类案件纠纷汇总及解决之处，集中反映某领域的纠纷概况及纠纷类型，借助于裁判文书公开，笔者以此为259件案件为样本，试从案件数据中探析金融消费者个人信息纠纷的司法概况及保护困境。（一）涉个人金融信息案件审判概况1.个人金融信息纠纷案件频发从案件数量来看，2021年以“个人信息保护纠纷”案由立案的案件数量达到155件，达到最高值。细分至关涉行业，金融业占全部纠纷的51.75%，是第二位信息技术业纠纷的两倍多，说明金融业的个人信息保护仍是个人信息保护的重点难点所在。2.个人金融信息纠纷审理难度大一方面，从历年纠纷的一审裁判情况来看，一般个人信息保护纠纷案件中当事人撤回起诉的占比53.64%，而经统计，金融业个人信息保护纠纷案件中撤诉率有仅为13.6%，这在一定程度上表明金融类个人信息纠纷较一般个人信息纠纷而言更难调解，当事人间矛盾突出，缺乏和解空间。另一方面，从一审裁判审理时间来看，涉金融业个人信息纠纷的审理时间较一般个人信息纠纷审理市场的均值多出23.36%，而审理平均时长可以在一定程度上说明该类案件的审理难度较大。3.个人金融信息纠纷涉及行为类型集中从起因来看，个人金融信息纠纷案件中侵犯消费者知情权、违法收集和违规使用三类案件占据较大比重。消费者个人金融信息很大程度上是信用信息，据统计，有11件涉及征信情况，占比18.6%，凸显金融个人信息管理的公法属性。涉征信主要包括两类（典型案例见表1），一是错误推送，主要是银行等金融机构未经审慎审查义务，错误地向登记部门推送不应当记录的征信情况；另一类是侵犯消费者的知情权，如推送正常的征信情况但事先未向消费者履行告知义务。表1

为进一步推动法学法律学术研究高质量发展，上海市法学会与中国知网战略合作，每年在线出版上海法学研究集刊24卷，中国知网全文收录。根据中国社会科学评价研究院发布的《中国人文社会科学学术集刊AMI综合评价报告（2022年）》，上海法学研究集刊获评为“AMI（集刊）入库集刊”。2023起，我们认真学习贯彻党的二十大精神，聚焦中国式现代化新征程上法学法律研究的使命任务，焕新出版“上海法学研究”系列集刊，分别为《智慧法治》《新兴权利》《法学前沿》《法治文化》《法治实务》《法律研究》等6种。其中，《新兴权利》主要选刊新兴领域的创新制度研究和相关法律适用中的新情况新问题研究的学术论文。期待法学法律学人携手共进，为中国特色社会主义法律体系的持续完善贡献学术智慧。《新兴权利》的唯一投稿邮箱：xxqljk@vip.163.com《新兴权利》集刊2024年第1卷目录——智慧法治学术共同体研究文集主题：智慧法治学术共同体研究

欧盟《单一数字市场版权指令》第17条规定了短视频平台的“寻求版权合作义务”与“版权内容过滤义务”，改变了以事后归责为导向的避风港规则，为我国重构短视频平台版权治理义务体系提供蓝本。其中，“寻求版权合作义务”在我国市场下具有实践可能性，长短视频平台合作共赢已成为社会共同呼声。而在“版权内容过滤义务”中，需要建构合理的过滤义务启动机制与完善版权内容过滤技术的实施标准以保障用户言论自由。同时，短视频平台事前治理义务豁免机制的建立为中小微互联网企业稳定发展提供制度保障。由此实现网络用户言论自由与著作权人合法权益的平衡，促进互联网文化产业高质量发展。引言近年来短视频平台蓬勃发展，截至2022年，我国短视频行业市场规模已超过2900亿元，用户总数量超过10亿人次。短视频产业的规模化发展导致与之直接相关的短视频著作权侵权纠纷逐渐呈现高发态势，最常见的短视频侵权形式为切条视频与二次创作。在各大平台算法推荐模式之下，用户上传的侵权视频一经发布，往往以指数增长的速度传播。近两年已有多家影视公司与行业协会发布联合声明，呼吁短视频平台尊重原创、保护版权。目前，各大短视频平台版权侵权问题突出，短视频平台内用户、影视作品权利人与短视频平台三者之间利益纠纷不断。短视频平台作为网络服务提供者，扮演着连接平台内用户与作品权利人之间的“桥梁”角色。在维护用户言论自由的同时，也承担着保护权利人合法权益的责任。因此，在短视频版权问题的解决过程中，平台发挥着至关重要的作用。在互联网行业发展初期，我国引入美国数字千年版权法中以事后追责为导向的“避风港规则”“红旗规则”，以此给予网络服务提供者特定范围内的责任优待空间，以鼓励网络前沿产业发展，而后该规则经本土化调整后沿用至今。早在2019年，欧盟颁布《单一数字市场版权指令》（以下简称“《指令》”），规定了在线内容分享服务提供商具有寻求版权合作义务并从实质上要求平台履行版权内容过滤义务，这构成了网络服务提供商承担事前义务的两大路径。由于这一版权改革改变了以往国际版权法律体系中以“通知－删除”规则为基础的被动注意义务模式，在我国引发诸多争议。近两年我国中央网信办颁布《网络音视频信息服务管理规定》《互联网用户公众账号信息服务管理规定》等多部规范性文件，强调互联网平台应建立健全平台内信息内容审核机制，加强对原创信息内容的著作权保护，与以《民法典》为核心的网络侵权纠纷事后归责制度不同，中央网信办的规定更加强调互联网平台事前阶段义务的承担。随着短视频行业迈入稳步发展新时期，短视频版权侵权现象愈演愈烈，传统的“通知－删除”规则面对海量侵权问题似乎力有不逮，在具体适用中出现种种问题，权利人因版权侵权所遭受的损失与短视频平台通过流量搭建产业链从而获取的高额利润之间呈现出明显的利益失衡状态，目前已有多位学者对“是否需要加重短视频平台的事前义务”等相关命题进行讨论。本文以此为背景，对我国短视频平台有关短视频版权纠纷治理的法律义务进行研究，探索在中国短视频市场中能够权衡权利人、网络用户与短视频平台三者之间利益的制度设计，以期合理分配短视频平台和版权人之间的义务，在维护网络用户言论自由的同时，实现对著作权人合法权益的保护，最终促进互联网文化产业高质量发展。一、我国短视频平台版权治理义务的转向基于我国目前立法领域、司法实践与行政执法中的最新动向，加之欧盟版权改革的影响，我国短视频平台的版权侵权责任逐步凸显出从事后阶段向事前阶段转变的趋势。避风港规则现存的适用困境、技术变革下短视频平台与版权人之间存在的“价值差”以及短视频平台法律定性的变化，均成为我国短视频平台版权治理义务体系变革的催化剂。（一）短视频平台版权治理义务的转变趋势1.我国立法领域短视频平台义务转向早在2006年，我国在借鉴美国数字千年版权法与欧盟《电子商务指令》的基础上制定了《信息网络传播保护条例》，首次以立法的方式明确规定了“避风港规则”与“红旗规则”。后续我国2009年侵权责任法、2018年电子商务法、2020年民法典等法律与相关司法解释对“避风港规则”与“红旗规则”在司法实践中的具体适用规则进行细化规定，目前我国已构建了以民法典为核心的网络版权侵权纠纷法律体系，短视频平台主要依据上述规定承担短视频版权侵权相关义务。“避风港规则”强调网络服务提供者在收到权利人的侵权通知之后，需要根据初步证据与侵权事实采取必要措施，如删除、屏蔽或断开链接等，只有尽到合理的注意义务后平台才无需承担侵权责任；“红旗规则”则指当侵权行为如同“红旗飘飘”非常明显时，网络服务提供者作为一个“合理人”应知侵权事实的存在，此时平台只有采取必要措施阻止侵权行为，才能够免除侵权责任。无论是“避风港规则”还是“红旗规则”，均体现了民法领域对网络服务提供商进行事后归责的导向，仅有在侵权事实已发生后，平台才有可能需要承担责任，这一规定为网络服务提供者划定了一个责任优待的空间，有利于早期短视频行业发展。在“避风港规则”之下，短视频平台被法律定性为处于中立地位的网络服务提供者，为平台内用户提供信息发布、存储、技术支持等服务。在版权侵权责任纠纷当中，权利人与短视频平台内用户往往不直接发生权利义务关系，而是由平台作为双方的“中介”，具有双重义务人身份的法律地位，同时作为通知权与反通知权义务主体承担一定义务与责任。但是，2018年颁布的电子商务法第41条明确提出电商平台应建立知识产权保护规则，强调平台应加强与知识产权权利人的合作，相较于简单的事后归责制度，电子商务法要求平台构建更为完整的知识产权保护体系，承担更高的保护义务。此外，近年来中央网信办的相关规定也更加强调互联网平台事前阶段义务的承担。2019年中央网信办颁布的《网络音视频信息服务管理规定》强调网络音视频信息服务提供平台应加强对平台内用户发布的音视频信息的管理，采用相关技术阻止违法违规内容传输；2021年颁布的《互联网用户公众账号信息服务管理规定》规定有关平台应履行信息内容与公众账号管理主体义务，加强对原创信息内容的著作权保护，防范盗版侵权行为；2022年颁布的《互联网跟帖评论服务管理规定》与《移动互联网应用程序信息服务管理规定》均规定平台对用户发布的信息内容建立“先审后发”制度，对信息内容呈现结果负责，不得产生传播违法与不良信息。总体而言，中央网信办多部文件均要求短视频平台在事前阶段承担更多的义务，“先审后发”机制之下短视频平台需对用户上传发布的内容进行事前筛查，其中也可能包含着对部分版权侵权内容的审查过滤，由此确保用户上传内容中不存在违法侵权的内容。这与事后阶段的“通知－删除”规则互为补充，形成更加完整的知识产权保护制度，有利于实现对版权人的合法权益的全面保护。2.我国司法实践与行政执法领域短视频平台义务转向除了从上述立法领域可见短视频平台在版权纠纷中义务之转变，在司法实践与行政执法当中，这一变化趋势亦有所体现。自2018年至2022年，短视频版权侵权案件数量明显增加且增幅明显，五年来仅由北京互联网法院受理的涉及短视频著作权纠纷案件已超过3000件，侵权形式以切条、搬运类居多，对短视频平台的注意义务与民事责任进行裁判成为法院审理的要点之一。在以往多数短视频平台版权纠纷案件，法院认为短视频平台仅为网络用户提供中介服务，其对侵权内容不负有事前主动审查义务，法院一般按照“避风港规则”与“红旗规则”进行裁判，根据短视频平台主观上是否明知或应知侵权事实存在以及是否采取必要措施判定平台侵权责任，短视频平台所需要承担的损害赔偿金额往往不高。但是，在2022年初宣判的全国首例“算法推荐案”当中，平台利用信息流推荐计算传播某电视剧，侵害了案涉公司对该剧享有的信息网络传播权。法院审理认为平台不仅提供信息存储空间服务，同时提供信息流推荐服务，算法技术的应用加快了侵权内容传播速度，短视频平台理应对进入算法推荐范围内的内容负有更高的注意义务。在同年宣判的“云南虫谷案”当中，平台管理者因侵害网剧信息网络传播权行为而被判令赔偿损失3200万元，这已刷新全国法院网络影视版权案件的最高赔偿纪录，法院强调短视频“二次创作”等侵权行为将极大打击原创作者创作积极性。对此，短视频平台应展开版权维权行动，采取有效措施遏制侵权行为，不应仅限于“通知－删除”规则的实现，还应积极采取管理、过滤、审查等合理注意义务。上述两大典型案例均在我国法律实务与学术界中引发热议，也说明了司法实践领域同样具有加重短视频平台事前版权义务的趋势。此外，我国国家版权局、公安部等四部门已连续多年联合开展打击网络侵权盗版的“剑网行动”，对短视频领域进行重点整治，针对未经授权的删减切条、改编合辑而成的短视频，国家版权局等部门集中查处，严厉打击网络版权侵权行为，从而落实短视频平台主体责任并构建互联网版权全链条保护机制。同时，近年来我国多家影视公司与行业协会联合呼吁短视频平台尊重原创、保护版权。2021年我国超过70家影视公司、平台和协会发布保护影视版权的联合声明，声明中表示版权人将针对侵权作品发起集中维权行动，且希望短视频平台形成“先授权后使用”的业界生态，对于用户以切条、搬运、二次创作等方式上传的作品，平台应检视其是否已获得合法授权。纵观我国立法现状、司法实践、行政执法活动与行业风向，短视频平台版权义务改革亟待展开。3.欧美版权改革欧盟于2019年已开展版权改革，该改革对于我国互联网领域版权保护规则的完善具有重要的借鉴意义。与2000年通过的《欧盟电子商务指令》相比，欧盟2019年颁布的《指令》第17条创新性地将在线内容分享平台定性为“信息内容传播者”，将此类平台的行为定位为“向公众传播”，而不仅仅是提供中间服务，在法律上实现了对在线内容分享平台中立地位的突破。与之相应的，《指令》赋予平台更高的注意义务，要求平台积极履行寻求版权合作义务，尽最大努力与权利人达成许可协议从而获得授权；此外，《指令》虽没有根据2016年《指令》草案中的规定明文赋予在线内容分享服务提供平台版权内容过滤义务，但也修改了《欧盟电子商务指令》中平台义务豁免的“避风港”规则，在《指令》第17条中，平台只有在尽最大努力获得权利人授权无果后，根据权利人提供必要信息尽可能保证未授权内容不可获得，且根据权利人的通知履行“通知－删除”义务，此时才能豁免相应责任，这实质上迫使网络服务提供商必须对用户上传的作品采取过滤措施，从而在事前阶段过滤掉侵权作品，加强对版权人的保护。这一改革促成互联网平台版权内容保护义务的重新分配，改变了以往网络版权侵权治理体系中以“通知—删除”规则为基础的被动注意义务模式，赋予了平台事前的“寻求版权合作义务”与“版权内容过滤义务”，这两大义务基本构成了在线内容分享服务提供商承担事前阶段义务的两种重要路径。美国目前虽未对“避风港规则”进行根本性改革，但其也正在参照欧盟版权改革内容对数字千年版权法第512条进行修改。4.“版权治理”内涵辨析基于前文阐述的国内外短视频平台版权义务的转变趋势，本文在探讨短视频平台义务的过程中运用了“版权治理”这一概念，该“治理”内涵来自域外学者提出的“节点治理理论”（Nodal

在我国全案卷宗移送制度下，庭前预判是法官在对案件认知过程中的必经环节，其基于法官长期司法经验、过往案件的集体理性等理由而具有相对确定性。数字时代由于智能化裁判自动预测的广泛应用以及由于锚定效应、隧道视野、重申效果等认知捷径的存在，加之想象、性格、压力等心理因素“推波助澜”，法官在预判中可能不自觉产生认知偏差。如果没有实质化的庭审对偏差进行检验修正，则将导致与无罪推定原则、审判独立原则、庭审实质化要求等诉讼理念相冲突的后果。因此，需要通过法官内在制约和诉讼程序控制的内外双重约束，以及对智能预判中“算法偏见”的专门把控，从多重维度实现对认知偏差的控制。引言我国实行全案卷宗移送制度，法官在庭前阅读案卷材料的过程中，会对案件的事实情况及裁判结果形成一种或然性的推测，即法官预判。法官预判区别于法官预断，后者是法官通过阅读案卷材料并基于有罪偏见等因素作出“先入为主”的判断；而前者则是法官基于法律规范、大量典型案例以及自身审判经验，对裁判结果所作的初步预测评估，属于案件认知过程中的必经环节，可以经实质化庭审得到验证或修正。心理学家指出，人们经常被认知错觉所欺骗，这种错觉会产生系统性的判断错误。即使法官是训练有素、经验丰富、积极性高的决策者，也可能受到认知错觉的影响。这意味着法官在庭前极有可能产生认知偏差，形成不合理的预判。理想情况下，法官的预判需要经过庭审环节的充分证立检验，对认知偏差予以纠正，得出最终的裁判结论。然而，尽管理论上我国侦、控、审三阶段“配合制约，各管一段”，当前实务中却是侦查权对审判权的单项掣肘，法官倾向于采纳公安机关与检察院提出的意见，庭审趋于形式化，其应有的纠错功能亦被弱化。庭审之功能虚化，不仅可能导致法官难以识别侦检人员等认知主体在侦查、起诉环节已然形成的认知偏差，还将造成法官的预判偏差未经庭审足够的整体论证与偏差修正，而直接演化为终局裁判。此外，随着智能数字时代的到来，借助大数据、人工智能、区块链等新兴数字技术，司法人工智能能够就刑事案件的定罪量刑等问题建立模型，为办案人员提出决策建议与参考意见，法官独立决策逐渐向智审辅助决策转变。基于算法演绎作出的智能预判在更具有相对确定性的同时，也面临着存在算法偏见的隐患。由于法官认知上遵循“吝啬法则”且人工智能具有“技术理性”等表征，法官易对智能预判的结果机械盲从，从而进一步加剧庭审程序的虚化，造成冤错案件。在审判中心主义研究的热潮下，案卷移送制度因其先入为主的特点受到诸多学者的批判，然亦有学者认为“书面司法”属于大陆法系国家的常态做法，较长时间内仍将保留。从认知心理的多维系统性分析视角看，全案卷宗移送确实可能导致法官在庭前的预判认知上产生偏差，对此不能简单地以大陆法系常态做法为由掩盖问题。但是，相比围绕卷宗移送制度进行反复改革，更加符合现实需求的做法是对认知偏差采取有效控制。为了有效地贡献知识增量，并助力庭审实质化改革的有序推进，本文试图在传统刑事诉讼理论的基础上，充分运用新兴的认知科学理论，关注司法决策错误的来源，即认知错觉导致的系统性错误，探寻法官预判中认知偏差的控制路径，巩固司法裁判的终局和中立地位。一、数字时代法官预判确定性及认知偏差的形成法官预判确定性问题代表着司法决策的稳定性、可预测性问题。受中华法系法律文化传统以及近代以来本土化的大陆法系法教义学影响，当前我国司法从业者整体上始终克制地坚持严格“依法裁判”，法律现实主义提出的“规则怀疑论”与“事实怀疑论”尚不能动摇司法决策保持一定程度上的可预测性与确定性。换言之，后文提及的认知捷径、心理影响等干扰因素，以及人工智能辅助预判的影响，虽然客观存在且表现出难以捉摸的特质，但并不会消解法官预判的相对确定性。（一）法官预判确定性的证立哈奇森法官曾分享自己作出判决的心理过程：“在详细审查我掌握的所有可用资料并认真思考后，我就让想象力发挥作用，等待那种预感，那种直觉上的理解的闪现——即使在司法之路最为艰难的地方，它也能在问题和决策之间建立起联系。”对此，弗兰克提出，从心理学角度探究法官的裁判过程，法官并非像普遍认为地那样通过三段论得出裁判结论，相反，其往往先依照直觉产生一个模糊的结论或猜测，这种直觉结论总体上综合地影响着最终裁判结果的诞生。从认知心理学视角看，人们在面临决策时，直觉会自动化地对信息进行处理，这种处理先于人们有意识启动的思考和推理，且直觉的处理结论为后续的理性分析提供基础。根据卡尼曼提出的双重加工模型，法官先是经过系统一（自动处理）基于直觉和感受对案件事实认定和裁判结果快速且自动化地得出初步的猜测结论，再经过系统二（受控处理）通过理性分析对先行的猜测进行监督、检验或纠正。另外，在不确定情形中的决策，理性模型可能因无法判断特定事件的概率而难以发挥作用，但直觉可以基于过往积累的大量经验对不确定事件进行相应评估，作出判断。基于此，法官在庭前阅卷环节倾向于凭借直觉作出预判。这种预判具体表现为法官在对案情信息把握不充分、不确定的状态下，对裁判结果的心理预期与大致思路，是一种盖然、可错的假设结论，比如刑事法官对定罪量刑结果的预感。预判之所以具有相对确定性，首先是基于法官通过专业训练内化而成的较精准的法感技艺。尤其是审判实践丰富的法官，经过长期实践与经验积累，表现出一种基于习惯的自动化状态，其凭借直觉感受得出的预判结论，更加迅速可靠，并且由此，预判认知功用的发挥可以提升司法决策的质量与效率。其次，法官基于对整体案件事实的理解，在个案中产生的正义感，会对类似个案作出类似的预判结果。最后是大量过往案件事实及处理结果展现出的稳定性和集中趋势，反映审判实践中的法官集体经验或“平均理性”，这种法官群体内心集体信奉的“法”能够有效预测适用后果。因此，结合认知双重加工模型分析可以得出，在系统一产生结论的基础上，只要确保法官开启了系统二对初步结论的监控校正，预判的相对确定性就不会被轻易动摇。在当今功能高度分化的复杂社会，司法决策系统处于整个法律体系的核心地带，在一直消解着法治社会中的不确定性与系统性决策风险。恰恰法官预判的确定性能够穿越错综复杂的司法决策，更好地满足新时代人民群众对纠纷解决的公正期待，有利于加强民众对司法公正性、可靠性的信任和认同，并促进法律的遵守。随着信息全球化、人工智能化的时代逐步到来，智慧司法改革正在不断深化，采用大数据、人工智能、区块链技术对案件作出的决策分析，能够辅助法官更准确高效地作出预判，这也印证了预判确定性命题的深刻。因此，与其试图将司法决策建立在“唯客观化”的逻辑分析上，不如将重心放在全面深入地认识与把握法官预判之上。（二）认知偏差形成的原因要全面把握法官预判，就需要对预判中可能出现的认知偏差深入研究，分析其形成的原因，并寻求相应的控制方法。司法预判是复杂的认知活动，法官在预判过程中受各种因素影响，很可能不自觉产生认知偏差，在判断中偏离规范或理性的系统模式。这些偏见可能导致个人以偏离客观或理性标准的方式解释信息或做出决策，换言之，在政治倾向和自身利益之外，人类思维的本质会导致法官在特定情况下犯下一致的、可预见的错误。认知偏差可能源于各种因素，包括认知捷径、想象、社会影响等。1.法官的认知捷径正如前文所指出的，大多数决策都分两步进行，由于受控处理比自动思考需要更多的时间、注意力和精力，容易导致身体疲劳和分心，因此人们常常依赖自动处理，通过直觉来理解信息的大量涌入。大脑通常依靠“认知捷径”帮助人们有效完成任务。认知捷径，或称启发式，是一种思维捷径或经验法则，通过关注有限的线索或信息来简化复杂的任务或决策。虽然认知捷径通常有助于快速做出决策，但当它们过于简单化或偏离最佳决策策略时，也会导致错误和偏见。（1）锚定效应和首因效应“锚定效应”是一种典型的认知捷径，指的是人们从一个初始值开始进行定量估计，这些初始值作为一个“锚”来约束他们的估计。在作出决定时，人们会无意识地过多关注他们的初始信息。同时研究表明，法官受锚定效应的影响并不明显低于外行者。在司法领域，数字锚的引入会使法官的判断偏向锚值的方向。在刑事案件中，最典型的即关乎量刑的锚定效应：有偏见或误导性的“锚”，即检察官或辩护律师不合理的量刑建议（包括自由刑、罚金数额和缓刑期限），对法院量刑裁判产生了显著的锚定效应，进而产生有偏见的刑事判决。心理学实验证明，与音频、视频等其他类型的刺激相比，让参与者接触简短的书面刺激会导致更大的锚定效应。在全案卷宗移送制度背景下，法官在实际接触控辩双方、倾听各方意见之前，可以全面查阅检察机关移送的案卷材料，由此放大了锚定效应的影响。不仅如此，现有的法律锚定研究还表明，启动法律程序的一方设定的“锚”对目标价值评估有相对较强的影响，相比之下，辩方提出的反驳则被认为影响较弱。无独有偶，心理学中的“首因效应”很有可能与之同时加重控方意见对法官预判的影响。首因效应，即前期获取的信息比后期信息具有更大的影响力。在社会层面上，大量研究表明，预先提供的关于一个人品质的描述期望会影响他人对该人的评估。在刑事案件中，因为对案件的量刑起着重要作用，起诉书中有必要描述被告人被采取强制措施，曾经受过何种处分或者刑事处罚的前科情况，但是这些信息都给法官留下了消极的第一印象，法官对被告人的不信任程度也自然就会增加，甚至基于此种印象先入为主地形成对被告人的有罪预判。换言之，控方指控的内容往往对法官心证产生更大的影响，进而得出被告人确有实施犯罪行为的结论。（2）隧道视野和信念坚持心理学中的“隧道视野”是指个人似乎置身于一个注意力的隧道中，只能狭窄地看到某个目标，而忽略了其他可能的选择和信息。受此种认知偏差影响，刑事司法系统从业者包括警察和检察官的目光会集中在现有的嫌疑人身上，潜意识搜集那些支持有罪的证据，同时过滤甚至压制指向无罪的证据。而对法官来说，这一过程使其专注于某一特定结论，通过该结论设置的隧道过滤在案证据。由此，所有与该结论一致的证据的重要性得到提升，并被视为相互印证、可采信的；而不支持所采用结论的证据则被忽视，或被视为不相关、不可采用的。在此基础上，信念坚持，或称信念持续，往往更进一步巩固了法官的认知偏差。人们天然不愿意放弃最初的结论或信念，即使这些最初信念的基础已经遭到破坏。在某些情况下，人们对于与他们信念不一致的信息的反应不是简单地忽略它，而是努力以批判的方式检查它以破坏它。这种严格审查的结果是，矛盾的信息要么被认为有太多缺陷而不相关，要么被重新定义为伤害较小的类别。与之相类似，“证实偏见”亦会使人们倾向于对支持现有信念的信息给予更大的权重，而不是与信念背道而驰的信息。因此，法官更可能认为那些支持自己观点的证据非常重要、证明力很强，而质疑那些与自己观点相冲突的证据，并且更有可能将模棱两可的证据解释为支持而非推翻他们最初倾向的结论。在这种情况下，法官事实上已不再保持应有的开放、客观心态。因此，在考虑证据时，法官有时会发现他们正在寻找的“事实”总是得到印证，即使这些“事实”实际上并不存在。（3）重申效果和效度错觉“重申效果”指的是重复断言会增加人们对其真实性的信心，同时，置信度的增加与断言实际的真伪情况无关。有关研究显示，即使有所出入的断言也总是被认为是重复的，因为研究对象始终会回忆起他们最初对断言为真相的信心。因此，高频重复的信息会影响认知，只要持续不断地单向给予信息，决策者的判断力就会受到严重影响。具体到刑事司法，在移送给法院的案卷中，控方提交的卷宗包括立案、侦查等环节的诸多材料，往往存在大量的重复性信息，在重申效果的作用上体现出巨大优势。即使其真实性存疑或实际上与案件事实并不相关，仍容易使法官产生各种证据交叠、相互印证的错觉。在诉讼过程中，越频繁地重申某一观点及其证据基础，法官对该结论的认定就越根深蒂固。与重申效果的表现形式类似，“效度错觉”即使在判断者意识到存在限制其预测精确性的因素时仍会继续。输入信息的内在一致性是人们预测有信心的主要决定因素。人们在预测时所拥有的信心主要依赖于代表性的程度，亦即所选择的特征和输入信息之间匹配的质量。当输入变量是冗余的或高度相关的时候，最易观察到高度一致的输入信息。因此，在基于冗余的输入变量进行预测时，人们似乎信心更大。然而相关统计学的基本结果指出，基于输入变量进行的预测，在变量相互独立而非冗余或相关时，能获得更高的精确性。变量间的冗余性虽然提高了预测信心，但它实际上降低了预测精确性。控方案卷材料中证据与结论之间的良好吻合容易使法官产生无保证的信心，这种信心往往超出了其现实具有的能力，客观上削弱了法官预判的准确性。2.法官的心理因素除认知捷径外，法官的认知过程还受到许多心理因素的影响，包括想象、性格和心理压力等。其中想象属于心理过程，性格属于个性特征，心理压力属于心理状态，三者分别对应心理形态结构中的动态、静态以及不稳定态三种类型。这些心理因素相互作用，影响着法官对在案信息的处理方式，进而对案件的决策造成影响。（1）法官的再造想象再造想象是指根据关于某种对象的描述（图画的、语言文字的），在头脑中再造出符合于该对象的新形象的心理过程，它能够帮助人们形象地感知不曾感知或无法感知的事物。再造想象有效形成的条件包括拥有必要素材和预防想象错误。首先，构筑想象需要表象作为基本素材，想象的水平高低取决于个体所积累的表象的数量与质量。如果拥有的表象相对匮乏，构成的想象就会流于肤浅或失真；而积累的表象如果足够充分，那么想象的内涵也就相应地更为深刻、生动逼真。此外，表象的数量与质量又与个人的生活经验息息相关。其次，要做到预防想象错误，需要满足诸多条件，例如，表述的语言文字确切，提供的模象材料具有明确的比例关系，不容易造成望文生义的简单化理解，能够真正领会具体情境下的含义，以及克服想象过程中的情绪性干扰等。在法官预判的形成过程中，想象起到了重要的作用。法官认定证据和案件事实有“构造故事”的一个心理认知过程，而其认定案件事实的证据空档往往依靠想象来填补。因此，其在阅读案卷的过程中，必须依靠想象将看似各自独立、松散的证据材料整合成一个合情合理的故事。为此，法官要凭借想象中的筛选、组合、变化、补充和改造等方式，超越时间和空间的局限，将自身经验与当事人处境联系起来，构造得出一个其本身不曾经历过的事实结论。由于许多刑事案件的现实情况很有可能超出法官自身生活经验的范畴，法官缺乏构筑案件事实的基本素材，其对事实的认定便不排除有异想天开的成分，可能与现实有所出入。同时，案卷材料的语言表述基于双方立场不同，不可避免地带有偏见导向，且双方提供的证据质量难以保障，证据合法性及真实性尚待确认，这些因素均会导致法官的再造想象出现错误，影响法官对事实的准确认定。（2）法官的个人性格性格在心理学上属于人格的重要组成部分，是人格的社会属性的体现，表现为人们在长期时间内稳定的行为模式、情感态度、认知方式和价值观念的总和，反映了人们在面对不同情境下的行为倾向和反应方式。性格受个体生活经历和环境的影响，会根据个体学习、成长和社会化的过程发生一定程度的变化和调整。性格的差异势必会使法官在对事实的认知判断过程中受到不同的心理影响。例如，富有同情心的法官容易对被害者抑或被告人的遭遇和经历产生同情情绪，对任何一方的同情均会影响法官在审查证据和认定事实的过程中的认知心理。有研究表明，对被告人的同情情绪会导致法官所判刑期短于无情绪涉入状态。而性格较为冷酷的法官在审查在案证据时，则很少将自身当下的情绪情感带入认知过程，会更客观地考察案件整体情况，但也可能会忽略案件当事人的现实处境导致机械决策。此外，认知风格也是个人性格在处理认知任务的方式上的一种体现，并且不容易因为训练而发生改变。认知风格是指个体在处理信息和解决问题时所倾向的特定方式或偏好，反映了个体在感知、思考和决策上的差异。认知风格可以表现为各种不同的特征，其中，根据首先会参考外在还是内在的指示物的倾向，可以将认知风格分为场依存型与场独立型。场依存型的法官在对案件进行审查时倾向于顺应环境和情境，更关注法庭氛围、双方陈述、证据呈现等因素，且容易受到社会舆论或其他权力干涉的影响，往往表现为缺乏个人主见。而场独立型的法官则更注重案件本身的法律和事实依据，倾向于坚持依靠自身独立思考形成的结论，不随意因合议庭其他成员的意见或外界的观点而动摇自己的心证。（3）法官的心理压力心理压力又叫心理应激，是个体与环境之间的一种特定关系，当环境被个体评估为加重或超过其应对能力并危及其存在时产生。心理压力是人对内外刺激因素的一种主观反映，是个体对刺激源和事件认知评价的产物，个体的性格、自尊、心理控制感等人格因素均会对心理压力的程度产生影响。尽管当前司法改革正持续推进，但实践中存在的某些问题尚未得到有效解决，在此背景下，法院内部考核指标、其他权力、社会公众舆论以及当事人等外部因素仍有可能给法官带来不必要的心理压力。长期积压的案件会严重影响法官的同理心和保持冷静的能力，“当工作负担不断增长时，一种本能的恐惧和无助感便会袭来，即使是最尽职尽责、工作最努力的法官也无法摆脱这种感觉。”研究表明，高度紧张的环境可能对决策不利。尤其是在重大、复杂案件中，法官在依法裁判之外，还不得不考虑案件后续可能带来的社会影响。特殊的心理压力往往使法官无法自由作出判断，而必须综合考量信访压力、原审法院以及上级意见等因素，寻求整体性的解决方案。申言之，在办理重大、复杂的案件时，法官本身就需要耗费更多的时间精力对案件材料进行细致审查，在此基础上，社会群众、媒体舆论以及司法、党政机关对案件的过分关注，会给法官增添不必要的情绪压力。这对承办案件的法官而言，毋宁说是一种官方意志的灌输，其承受的外部因素带来的心理压力相较于普通案件反而更大。当认知资源不足以应对面临的任务时，人们会自动采用消耗资源较少的启发式策略。换言之，心理压力会使法官的批评性评价能力降低，更容易被启发式判断所影响。当然，外部因素给法官带来的心理压力并非必然造成负面影响，反之，如果能够对其进行合理引导和规制，限制外部因素给法官带来的不正常心理压力，保留部分积极的心理压力，反而有利于促使法官更加谨慎地审查案件证据材料，以准确认定事实。3.智能预判的影响除认知捷径、心理因素这两类传统影响因素以外，当前在司法领域迅猛发展的生成式人工智能也给法官预判带来了新的挑战。Premonition、TAX-I等软件均实现了通过分析既往案例来预测当前案件的裁判结果，人工智能在司法决策领域的认知性介入，使司法预判更具相对确定性的同时，在技术与法理维度展现出了双重适应性困境，对此学界已形成充分讨论。为集中论域，本文仅就人工智能在刑事司法应用中存在的算法偏见展开论述，从认知科学角度，分析智能预判如何导致法官认知偏差的形成。（1）智能预判存在算法偏见近年来，随着人工智能等技术在辅助刑事司法方面的不断深入应用，算法偏见问题也逐渐引起了关注。人工智能的介入本旨在于消除司法人员的认知偏见，以实现更公正、客观的司法决策。然而，现实情况却是，人类的认知偏见在算法开发的过程中以隐蔽的方式被保留，使人工智能在决策过程中延续甚至放大这些偏见，并以“中立”“客观”和“自动化”的姿态制定决策。算法偏见的存在意味着算法在数据处理和决策过程中可能会偏向某些群体或类型，从而导致司法不公。因此需要深入了解其形成根源和影响机制，以便采取相应的措施加以解决。算法偏见形成的原因可以分为三方面，包括算法开发者的价值偏好、数据本身携有的偏见以及数据来源的合理性与客观性。首先，在算法开发阶段，技术人员和系统部署人员的实质性参与不仅仅是技术层面，更会将其自身的价值偏好和追诉倾向融入算法的关键环节。当前，无论是筛选案例、标记数据，还是将法律规则转换为代码，算法应用前的各个环节仍然主要依赖人工，而技术与司法之间不容忽视的专业壁垒意味着在筛选、转换的过程中难免偏差与错漏，从而影响到算法的学习和决策结果。其次，数据作为社会现实的技术性反映，不可避免地承载了人类既有的偏见。历史数据中可能存有的关于性别、种族、地域等偏见，会被算法所学习和复制，固化于模型内部，从而影响到算法的决策过程。例如，域外的人工智能评估系统被认为会误导司法人员，使其在刑事司法过程中对有色人种产生偏见，一种严重歧视的社会现状在算法中重现。最后，基于生效裁判文书和审理报告建立预测模型的生成式人工智能，在很大程度上依赖历史数据，因此，数据的完整性和客观性决定了智能预判的合理性和准确性。例如，算法学习的全部数据如果仅来源于特定地区或背景，过于狭窄的数据样本可能反映地区的特定倾向，采用这类数据训练的算法将无法捕捉到司法经验的普遍性与多样性，进而导致偏见的预测。（2）法官盲从智能预判结果大多数人都是认知吝啬者，人们总是寻求保存认知（心理）能量并将复杂事物简单化处理的方法。我们会利用经验法则去走捷径，与此同时会忽略一些信息以减少认知负担，并过度利用一些信息以避免去寻找更多的信息。法官的认知加工同样遵循所谓的“吝啬法则”。智能预判的结果能够帮助减轻法官审案的负荷压力，满足对司法效率的追求。如此一来，法官很可能为节省心理资源，将司法人工智能作出的预测自动处理认定为准确无误，而不再有意识地启动受控处理，对预测结论进行全面细致的逻辑推理与证据审查。此外，司法人工智能所具有的“数学逻辑”与“技术理性”特质，似乎能够弥补人类有限理性所带来的决策缺陷，从而更好实现同案同判以达至公平正义的司法目标。这种表象使得法官往往不自觉地忽视了智能预判同样具有盖然性与可错性，只能作为一种参考性意见。反而不恰当地在心理上赋予其权威性，以致对智能预判结果产生过分的信赖。在此基础上，法官在随后的庭审环节中能否实现对预判的充分监控、检验便相应地值得怀疑。具体而言，法官对智能预判结果的过度重视，显著增强了特定结论的锚定效应与首因效应，很可能令法官注意不到庭审中呈现出的新情况，或是忽视了智能预判的不合情理之处，将同预判结果不一致的证据认定为不具有关联性。法官不再实质性地对案件事实进行主观判断或对法律适用进行价值衡量，其在审判中的主体性地位也由此被削弱。法官难以发现并纠正智能预判中可能存在的偏见与偏差，使得智能预判结果未经严格检验直接转变为最终的裁判结论，纵容了错案发生的概率。二、法官预判认知偏差与诉讼基本理念的冲突法官的庭前预判应当经过实质化庭审的检验，其中带有的认知偏差在理想情境下一般得以纠正，基本不会造成不良结果。因此，本部分讨论的实际上是带有偏见的预判一旦不受后续程序检验把控，甚至直接演变为终局裁判，将会导致与诉讼基本理念相冲突的后果。（一）违反无罪推定原则前已述及，在审前阅卷阶段，受锚定效应、首因效应、重申效果等认知捷径作用，控方指控的事实对法官心证产生较大影响。对此，域外进行了实证研究，通过模拟审判的方式对职业法官和陪审员的态度进行了测量，结果显示，阅读过卷宗的人员比没有阅读卷宗的人员更倾向于认为被告人有罪。其中，事先阅读过卷宗的法官中，认为被告有罪的比例高达62.46%。此外，有域外实证研究表明，受隧道视野影响，模拟陪审员们在审判之前预测有50%的机会投票定罪，这一概率大大高于陪审员对待无罪推定的情况。“毕竟，认为被告很可能有罪或者至少存在重要的有罪证据是合理且寻常的，否则为什么被告会被起诉”？此番局面完全背离了无罪推定原则的要求，无法满足人们对司法的期待。在刑事案件中，警察、检察官、辩护律师和法官正在对个人进行审判，并且向系统中的每个行为者提出的初始工作都假设被告有罪。基于便利性启发式和类别化记忆对信息提取和处理的影响，案件的事实认定呈现出从普遍经验→警察→检察官→初审法官的认知偏向性选择和传递。其中还有警察为了寻求客观、外在的证据支持而进行的刑讯逼供的保证，以及审判过程中被告口供、公诉方主张和陈述等格式化处理材料先于辩护律师进入法官认知的首因效应和法官结合自身实践的标签化、类别化理解而引发的启动效应，会把法官进一步推向某种不自觉的有罪推定。与此同时，智能预判也在进一步加剧这种有罪推定。如前所述，智能预判的结果以生效裁判为基础，而在当前无罪率趋近于零的现实背景下，收入刑事案件数据库中的案例基本为有罪判决。历史数据的悬殊比例，意味着人工智能自主作出无罪预判的概率极低。此外，开发者在设计算法时的追诉倾向，可能导致人工智能仅考虑入罪标准与指数，忽略了出罪的条件设置，将所有案件均纳入有罪的框架衡量。（二）冲击审判独立原则审判独立原则要求法官在审理案件的过程中，只根据法律的规定和良知的指引，而不受来自法院内部或外部的干预和控制。利用人工智能对裁判结果的预测，也给传统的法官独立审判带来了冲击。在一个提供行政决定的自动化系统的背景下，佩里法官提出疑问，究竟是谁在作出决定，谁拥有相应的法律权力以作出决定？是系统部署人员、技术人员、法官还是人工智能系统本身？无论认定为哪一主体的参与，都是对法官独立审判权的分化。当前，受制于技术壁垒，司法人工智能系统一般由法院外包给技术公司进行设计与维护，这给开发者留下了影响司法裁判的空间。在系统部署人员提出设置有关标准，技术人员将法条转化为代码、人工标记数据的过程中，均有可能分化法官的审判权。与此同时，不同于法官会在理性判断中融入感性的价值衡量，人工智能作出的是纯粹形式化的理性判断。两种判断在性质上的根本不同，或将导致审判权归属于双重主体。而在“科技崇拜”的当下，法官缺乏警惕智能预判风险的能力，普遍倾向于采纳智能预判的结果，则意味着人在司法审判中的主体性地位直接受到挑战。（三）背离“庭审实质化”法官带着“有色眼镜”去搜寻证据材料还可能遭遇背离庭审实质化改革的诘难。庭审实质化强调让法庭成为事实证据调查、定罪量刑辩论、裁判结果形成的关键场域，法官应当根据在庭审中对控辩双方发言和举证的亲身观察和感受来形成自己的内心确信。然而，在全案卷宗移送制度下，法官通过公诉机关移送的案件卷宗了解案情、获取案件信息、建构案件事实并据此形成预判，其易导致的极端情形是案卷笔录中心主义。全案卷宗移送方便了法官在开庭前以“整体主义”的视角接触案件信息，对案件情况形成整体式的判断。但这种整体式的审查，难以辨别所移送的证据材料是否符合可采性与关联性的要求，反而会导致法官对控辩双方在庭审过程中的举证质证失去认知上的敏感度，架空庭审中控、辩、审三方之认知交互作用，使庭审程序成为走过场的形式虚置。案件最终的裁判结果往往不是建立经过庭审调查最终采纳的证据之上，而是建立在侦查和起诉阶段制作的书面卷宗之上，这严重违反了庭审实质化的基本要求。同时，法官对智能预判结果的盲从将进一步加剧庭审的虚置化。庭审实质化的实现，要求重视庭审规则，贯彻直接言词原则，保障辩护方质证权利，完善证人出庭作证制度，保障当庭裁判等。然而，当前人工智能形成裁判结论的过程并不符合上述要求，其难以保证法官的亲历性，无法通过“听与说的方式”完成举证质证，致使证人出庭作证等制度的价值荡然无存。不难想象，当强人工智能到来，实现了将证据材料直接导入算法模型即得出预判结果，举证质证环节在审理过程中的地位或将不断降低，直至落入“法定证据主义”的窠臼。一旦法官将这种智能预判结果包装成为最终的裁判结果，势必会背离庭审实质化改革的预期。三、数字时代法官预判认知偏差的控制路径对法官预判认知偏差的控制需要落实到诉讼全过程，通过对法官自身和诉讼程序的内外双重约束，以及对生成式人工智能应用的特别规制，尽可能减少认知捷径、心理因素及智能预测结果对法官预判过程的心理干预，并对已经形成的认知偏差进行及时纠正。（一）强化法官内在制约前文虽阐述了诸多可能影响法官正确裁判的认知因素，但心理学家的研究同样表明，人们天生就有能力变得非理性和理性，认知偏见的存在是可以适应的。由于认知偏差是一种无意之错，法官内心并没有抗拒修正此种偏差的动机，所以但凡能够意识到偏差的存在，一般都愿意进行自我修正。通过了解认知捷径如何引导人们作出错误的选择，法官可以采取相应措施来加以抵消。1.加强法官理性认知心理学家在实验中发现，首因效应并不是不可避免的。因此，法官可以有意识地拒绝基于第一印象作出的便捷判断。法官尽可能保持开放的心态，不过早形成某人有罪的结论是非常重要的，这样可以避免其有罪偏见妨碍庭审的有效开展。法官通过对预判结论的反省质疑、竞争假设等方式充分调动受控处理机制的运行，对自身直觉结论进行反思和修正。在案件审理过程中，法官为保障理性认知，除运用证实思维外，还应运用证伪方法。法官的审查义务不仅包括对控方逻辑结论以及相应证据能否成立的判断，还必须从反面沿着辩方的思路进行审查，甚至比辩方进行得更为彻底，判断有罪证据是否存在瑕疵或矛盾之处，以至消除所有可能的疑虑。与证伪方法有异曲同工之妙的竞争性假设分析法（ACH），亦是克服隧道视野、信念坚持、重申效果等心理偏差的有效方法。法官应当通过假设—竞争—循环的步骤，仔细权衡各种可能的假设与证据之间的关系，排除不合理的假设，直至找到最可靠的结论。此外，考虑对立面法也有助于修正思维定势。法官要有意识地考虑相反观点或信念可能存在的合理之处，并主动寻找支持该相反观点的证据。比如，在听取被告人的供述时，要特别注意供述中是否有自相矛盾或是与其他在案证据相冲突的部分；在判断被告人是否有罪时，要考虑到是否存在如果其有罪就应该能收集到却没有收集到的证据；在有线索指向其他人可能作案时，要努力查清这些线索。2.强调法官中立姿态对于法官来说，要做到审判中立，就必须在实质化的庭审中充分听取控辩双方的意见，避免检侦人员的认知偏差持续影响法官的判断。法官需要通过庭审中控辩双方的实质性举证质证、展开辩论，发现案件事实或证据中可能存在的问题。为此，要贯彻直接言词原则，法官应当通过亲眼所见、亲耳所听获取的信息，形成自身的判断。充分保障辩方在庭审中的质证及辩论权，辩方提出的质证和辩论意见都应受到尊重和回应，即使有些意见可能看似不合理，法官也应当给予足够的关注和解释。只有当这些意见经过充分的讨论和论证后，法官才能做出关于被告人是否犯罪的最终结论。尤其重要的是，法官依据控辩双方平等对抗形成心证的过程要反映在裁判文书中。在思维上，裁判结论的初步得出可以基于直觉，但直觉是缺乏言语表征的，因此，当其转化为裁判文书，必须辅之以充分的论证说理。法官对直觉判断展开说理的过程，有助于将其潜意识形成的结论引入意识层面的检验，减少误判的可能。法官在裁判文书详细展开说理部分，实际上是对自身裁判结论形成过程的又一轮检验反思。为实现这一目标，法官说理的内容除了阐明认定的事实、罗列支撑事实的证据材料、给出结论之外，还应当包含不采纳某方当事人意见的具体理由和详细解释；在案证据如何相互印证达到证明标准以支持裁判结论；在适用法律时的价值衡量；在司法人工智能参与的案件中，尤其需要承担释明责任，说明对智能预判结果的参考与采用情况，以供当事人在必要时寻求救济。3.引导压力正向功用心理压力的表现可能是消极有害的，使人意识狭窄、行为刻板，表现为对应激情境的无能为力；但也可能是积极肯定的，有助于提高机体活动水平，使人头脑清醒、反应迅速，动员自己的全部力量和智慧更好地适应和对付应激情境。目前，学界的讨论范畴集中于如何限制外部因素对法官裁判造成干扰，尚缺乏关于如何发挥外界压力的正面作用的详细展开。根据上述心理学结论，外部对案件的关注在法官办案过程中所带来的并不全是负面的压力，反之可能提供正面积极的推力。例如，在重大、复杂案件中，事实认定或法律适用的疏漏很可能面临社会各界以及司法系统内部的指责与追责，负担着这种压力，法官往往会对案件证据采取更细致的审查，在作出结论前反复权衡，对预判阶段形成的认知进行严格检验、校正。由此，外部因素造成的心理压力便产生了积极的作用。在实践操作方面，根据认知行为疗法的有关研究，人们可以通过“认知识别”“挑战负面认知”“替代性思考”等认知重塑方式，缓解外界压力的负面作用，发挥心理压力的积极作用。具体而言，法官需要有意识地识别压力源以及与压力相关的负面认知，确认压力来自内部考核、其他权力还是公众舆论等因素。审视和挑战其对压力的负面看法，改变过度悲观或消极的倾向，降低整体的应激水平。通过替代性思考模式更好地应对挑战，将压力视为一种挑战而非不可逾越的威胁，借此更谨慎地审查证据、认定事实，抑制随意认定事实的心理动机。（二）完善诉讼程序控制波斯纳认为，“看住入口是与认知错觉作斗争的方法之一，另一方法就是对抗制程序本身”。从法治的要求看，对认知偏差的控制不仅需要法官有意识地进行自我纠正，更为重要的是对诉讼程序进行完善，通过制度设计保障法官启动受控处理系统，实现对预判结论的有效检测与修正。1.量刑建议类型化分类尽管量刑建议声称是“仅供参考”，但实质上作为检察机关公诉权中量刑请求权的具体表现形式，始终发挥着实际效用。构成了一种顽固的“锚”，对法官认知心理造成约束。尤其是在完善认罪认罚从宽制度的进程中，为避免幅度刑中被追诉人的心理预期可能是量刑下限，而法院实际判处的刑罚可能是量刑建议上限所带来的心理落差，以及在一审判决后的上诉问题，《人民检察院刑事诉讼规则》提出，“犯罪嫌疑人认罪认罚的……量刑建议一般应当为确定刑”。但根据有关荟萃研究结果，在约束性量表中评估目标值体现的锚定效应比在非约束性量表中弱。将此结论代入司法领域，意味着相较于确定刑量刑建议，幅度刑量刑建议对法官认知路径的影响会更小。因此，基于避免法官认知心理受认知偏见影响的考量，有学者提出，即使是在认罪认罚案件中，仍应以幅度刑量刑建议为原则，确定刑量刑建议为例外。根据案件种类的复杂程度，适用不同类型的量刑建议。具体而言，对于案情较为简单、影响定罪量刑情节较少，且已有较明确量刑指导意见的案件，例如盗窃罪、交通肇事罪，检察院可以提出确定刑量刑建议；对于案情相对复杂，影响定罪量刑情节较多的案件，如容留他人吸毒、寻衅滋事等，则建议较有弹性的量刑区间。这种量刑建议的类型化分类方法，还应当纳入人工智能系统的量刑辅助程序设置中。如此，可以有效减少锚定效应对法官认知的负面影响，维护定罪量刑结果的公正性。2.发挥庭前会议之功能充分发挥庭前会议的意见表达平台功能，同样有利于减少法官预判中的认知偏差。2012年刑事诉讼法设立庭前会议程序，但对于其功能定位始终较为模糊，尤其难以判断庭前会议是否应具有整理证据及事实争点的功能。学界主流观点认为，庭前会议应当讨论部分实体性问题以归纳争议焦点，否则就难以达到保障庭审顺利进行的预期。从控制法官预判偏差这一目标出发，如果法官能够在庭前会议中听取控辩双方对事实及证据争议的不同意见，将有助于削弱法官阅卷过程中形成偏见的心理基础，帮助法官形成更准确地预判。原因在于，信息是认知的基础，在控辩双方同时存在的庭前会议中，法官通过归纳具有争议的证据，不仅可以接触到更为全面的证据，借助想象构筑更符合真相的案件事实，使预判偏差得到趁早发现并降低。同时，争议证据还可以促使法官对自身预判警觉，有重点地针对此方面进行法庭调查，有效降低预判偏差对庭审的不利影响。同样，法官于庭前会议中对控方非法证据进行排除，也有利于降低其预判偏差。非法证据排除作为程序性事项的一项重要内容，在正式庭审之前加以解决，能够避免不具有证据能力的证据进入法庭，对裁判者的认知造成“污染”。考虑到当前一般由“承办法官”来召集和主持庭前会议，即使承办法官在庭前已经受到非法证据对心证的干扰，将非法证据排除在庭外，仍然能够避免其影响合议庭其他成员，尤其是人民陪审员对案件事实的认定，减少整体的认知偏差。3.激发合议庭实质作用作为裁判的集体决策机构，法官组成的合议庭使专业法官共同对案件在法律层面的认定展开全面分析，法官与人民陪审员组成的合议庭则发挥了法律思维与生活经验合并的优势。多人讨论与不同思维交互的过程，有利于激发裁判者的想象，补足个人没有考虑到的可能性，从而更谨慎对待个体化的认知，修正认知偏差，防止个别法官将预判变为预断而任意裁判。然而，当前实践中合议庭“形合实独”、人民陪审员“陪而不审”的现象较为普遍，大多数案件还是由承办法官单独负责，缺乏其他成员的意见参与，难以实现组织合议庭的理想功能。针对这一实践难题，应当不断健全完善合议庭负责制，使合议庭能够成为实质性的集体裁判机构，从而将裁判者的认知思维从内部限制在合理范围之内。在调动合议庭成员积极性的基础上，还需注意避免合议庭整体预判均出现认知偏差的情况。尤其考虑到人民陪审员未经过专业的法律训练，很可能识别不出因案卷内容产生的认知偏差，甚至于对案件形成臆断。通过借鉴德国对于陪审员阅卷权的理论和实践经验，或可尝试仅允许承办法官在庭前阅卷，合议庭其他成员完全根据庭审活动捕捉案件信息并作出判断。如此一来，或能将合议庭制度的实质作用切实发挥出来，有助于裁判者在庭审中充分接收案件信息，加大内部监督的力度，拓展检验深度，调动理性分析机制在庭审活动中的运作，使认知偏差得到有效地控制。（三）规制智能预判应用人工智能司法决策系统的运行可以分为算法开发、数据输入以及应用三个阶段，每个阶段都对应算法偏见形成的不同原因。因此，需要在各个阶段对算法偏见采取相应的抑制措施。在算法开发和数据输入阶段，需要通过技术手段尽可能抑制算法偏见，提高预判结果的准确性；在应用阶段，则需明确人工智能在司法裁判中的辅助性定位，使其为法官预判确定性提供有力支持。1.抑制智能预判的算法偏见由于算法设计的主观性，不可能完全消除偏见，但仍应致力于提升人工智能系统的可信度与中立性，确保算法得出更公平和更准确地测算结果。根据技术性正当程序理论，在算法开发阶段，为避免在算法编程过程中渗透系统开发人员的主观偏好或者转化既存的社会偏见，首先，应当通过立法制定统一的系统开发标准。由于开发出来的算法将在很大程度上影响司法权力的运行，为防止地方保护主义的形成，也为更有效地审查管理，应当由中央组织专门的人员队伍对开发标准进行统一规划与设计。其次，需设置问责机制以规制系统开发者的行为。通过出台相关规范明确开发人员的权利义务，规定开发过程中应当遵守的职业道德和行为准则，以限制有关人员在算法中融入自身价值偏好的空间。当开发人员违规参与算法设计，能够通过有效的问责机制进行追责。最后，还需要保证算法的公开透明。“算法黑箱”使得法官和当事人均无法对预测结论的形成进行必要审查，这显然有悖于司法的公正追求，同时不利于法官在裁判文书中展开恰当说理。因此，即使算法对大多数人而言都存在理解上的障碍，对其的公开仍然势在必行，这也是为后续的解释、审查与救济提供依据。在数据输入阶段，一方面，应当尽可能筛除被既存偏见所污染的数据，对此，或可通过设置专门的数据活动负责人员以及常设的数据监管部门，对算法数据库进行监督。通过审查数据质量，实时甄别新输入的数据，淘汰劣质的数据，以排除经济文化社会中不公正的偏见进入决策程序的可能性。另一方面，为扩大历史数据的来源地区和数量，增强数据的普适性，需要司法机关打通内部信息壁垒，实现司法数据共享。对此，可以由相应部门进行统筹引导，牵头完善跨区域、跨部门的统一司法数据库建设，推动相关数据按照算法设计需求进行推送。值得注意的是，在增加数据样本来源范围的同时，有必要在后续环节对预测结果在特定适用地区的合理性进行交叉验证。2.明确人工智能辅助性定位在人工智能的角色定位方面，受司法审判本位要求和外部技术限制，人工智能作为司法审判的“辅助手”已成共识。人工智能系统提供的预测结果，对于法官而言应当起到辅助参照的作用，当法官自身认知结论与智能预测结果出现较大差异时，即可提示其启动受控处理并重新反思认知过程中是否融入了偏见，从而保证认知融贯性与决策准确性。为保障人工智能在合理范围内发挥辅助作用，应当在应用阶段采取提醒和警示法官的程序性保障措施，确保其认识到算法的功能限度以及可能混入错误和偏见。在Loomis案中，威斯康星州最高法院的终审法官指出，应当针对算法的开发目的、准确性、数据基础、科学性以及公开性等可能存在的风险向法官进行书面告知。通过强调算法潜在的问题，能够提醒法官对其提供的建议保持警惕，坚持独立作出自身判断，避免过度依赖算法的分析结论。然而，仅仅依靠风险警示，可能仍无法达到预期效果，还需要考量法官的评估能力、盲从心态以及职业压力。结合算法透明原则，算法应当具有可识别性和可解释性，这要求算法开发者或维护者承担相应的解释责任。通过向法官告知机器预测结果的逻辑关系和正当理由，必要时提供依据的原始数据，确保法官具备能力进行审查和评估，并及时纠正错误和偏见。结语在我国司法改革持续推进背景下，在错综复杂的权利和权力交织之中，法官也必须从“正义的化身”还原为受社会环境、制度、个性特征、个人阅历和职业阅历以及薪酬晋升的细节等因素影响甚而支配的人。尽管如此，认知偏差的存在并不会动摇法官预判的相对确定性。而随着数字时代到来，司法认知模式开始转型，人工智能在司法领域的融合应用正不断向法官的认知决策能力提出更高要求。除了预测裁判结果外，人工智能在证据推理、辅助说理等方面对法官认知思维带来的影响均有待进一步探究。借助认知科学的分析工具，全面深入把握法官裁判认知规律，或能为法律制度的完善路径提供启发和依据，以更科学地规制和引导法官认知决策过程。往期精彩回顾陈璐旸｜生成式人工智能机器人侵权认定思路探析——以知识产权侵权认定为视角王胜捷｜生成式人工智能文本与数据挖掘的合理边界与侵权规制屠画｜人工智能生成内容独创性认定的国际版权法经验与中国本土镜鉴薛少雄

作为人工智能研发过程中不可或缺的一环，应用程序接口的核心价值即在对其功能的使用。为避免版权性理论介入合理使用制度，美国四要素分析法规避对代码功能性的认定，导致其难以对使用行为的合理性进行判定。为化解四要素分析法的认定困境，转换性使用理论可将判定重点置于行为对功能的使用。功能性检验标准作为目的转换性使用的判定方法可从“以兼容为目的的转换性使用”和“以提升开发能力为目的的转换性使用”两方面对功能性代码的使用行为进行审查，从而来化解功能性代码对合理使用制度的挑战。随着我国人工智能产业快速发展，我国法院对应用程序接口等功能性代码宜采宽容态度，可借鉴美国法院绕开作品性审查而直接进行合理使用认定的思路，间接保护商业价值。将转换性使用原理作为法院说理性依据，以促使软件行业抓牢发展先机。应用程序接口的利用是软件开发者在人工智能产品的研发过程中必不可少的环节，然而利用应用程序接口进行软件开发的行为是否构成侵权却极具争议。2021年4月，历时十一年之久的Oracle

从法律进化论的角度来看，法律进化的目的在于依法现象之时间的观察，以明法律之发生与发展之理法。它意味着法律将会随着时间的经过、社会的变迁，改变其原有的形态；即便法律的外在形式不发生改变，其实质也必然随着社会结构的改变而改变，最后与社会实体保持趋同化。这一法律进化其实蕴含了两个内部要素：其一是每一种法律形态的产生都有其所产生的特定社会条件；其二是社会生活形态的差异会使法律的特性发生变化。以人工智能为技术导向的新科技时代，深刻影响着人类的行为模式与认知方式，将生产实践为基点的社会结构和人类秉性面临有史以来最为深刻的瓦解。法律作为一种意志的持续的行为也无法幸免，法律与人工智能的未来，不仅展现了机遇，也充满着挑战。人工智能作为社会结构嵌入中的最大变量会带来了法律的现代性危机，法律究竟是什么这一元命题的追问在人工智能时代的架构之下变得扑朔迷离，在对法律现象学予以透视的过程中可以发现传统法律面临着功能上的演化、理念上的转向、结果上的蜕化以及运行上的消解，面对转变中的法律与社会，迈向回应型的法律想象将会通过法律的横向吸收、法律的纵向深化以及法律的价值演变实现法律变革的实质飞跃。一、一个架构型描述：人工智能时代下法学元命题的追问社会作为一种客观存在在任何时候都不可避免地被时代所裹挟。而法律作为社会总体进程中的一种产物，这也是社会的内在定律所在。在法律之中，社会不仅可以找到生存的方式，还能找寻到兴盛的方法。当前的弱人工智能与强人工智能之间的差异随着以信息技术和智能化为代表的智能机器革命时代的来临而不断被强劲的技术力量所弥合，社会形态与社会结构都在发生着根本性的变迁。法律作为社会结构中的一个基本组成单位，更多充当的是一种适应性的角色，却无法改变人工智能对人类社会影响下社会治理中的迟滞与罅漏。这也由此带来了法律的功能性转化和内在危机。在法律这一上层建筑的基本语境下，人工智能作为一个变量穿插进入法律架构之中，其带来的影响不可谓不大。而这一法律所引发的现代性危机所呈现的“价值多元化”的现象，我们不能仅仅是对此追求一种形而上学努力的尊重，而应该真正去面对法学的后现代转向做出程序性建构理性与实质性建构理性之间的循环关系，这也引出了这一法律之思：未来的法律是怎样的？在人工智能为代表的认知性技术的更迭，使得传统法律的特征随着智能社会的崛起发生了转向，“法律”由一种必然性推导转变为了一种应然性存在。法律的计算化以及社会科学的转变致使法律功能独特性的降低，人工智能与法律之间衍生出的张力也将传统法律体系之中的人与物的二分法发生了变革性的改变。虽然目前所处在的弱人工智能时代，法律在于社会关系的交互之中并未出现太大的迭代性、重塑性与颠覆性，只不过是人工智能源于技术本身的本体风险、技术利用主体下价值偏颇的主体性风险以及在社会化应用过程中的所产生的客体性风险。但是强人工智能时代所引发的法律功能的蜕变以及效应，意味着未来社会结构将从简单的“人—技术”的交互关系逐渐演化为“人—智能技术—社会”三层面的动态流动结构。正因如此，智能技术的发展也将不同程度地对法律的规范主义特征造成目标上的偏移，技术模式与学习能力的不断演进，造成社会主体的各类信息都将被数据化，所谓的“法律事实”从模糊逐步走向透明，法律流程呈现的不再是一种规范性要求转而面向了一种认知性需要。人工智能时代下法学元命题的追问“未来的法律是什么”好像变成了“理应沉默的东西”。而目前的法律研究依然在现有的认知框架中去不断考虑技术规制的问题，但是以人工智能为代表的技术发展已经深刻改变了法律运行中的整个社会环境。“人—人工智能—法律”的交错纵深已经无法再使用静止的眼光去映射社会主体与外部世界之间的关系。在重新定位这种资源配置和关系划分之时，学界在“人—人工智能—法律”这一基本公式推导的过程更加关注如何去改进“厚”的法律思想以适应法律可能出现的功能危机，使传统的规范与价值在新的技术语境下处在“可接受性”的范围厘定之中，却未能回溯到这一公式推导的逻辑原点，即“法律才是最终的目的”。“法律是什么”这在日常经验之中最为普通的问题却成了人工智能时代下不懈追问的元命题，与其不断构想人工智能的技术演进怎样去改变法律表现形式，不如采取自觉的“中缀”行为，将技术的任性用以服务人的理性，去设想未来法律的样态构造。但是需要指出的是，自然事物相较于人的意志来说是外在的，人文制度却是内生的。以“外”喻“内”、以“难”喻“易”，很难说是高明的。因为本质、特征、发展、功能等概念，用来描述、观察和理解法律现象，无疑是有价值的，但却是不够的。因此本文也只是在此基础之上提出了一个架构型描述，无法窥见未来法律的全貌，这只是一种预设，但是如果没有想象，法律规则就无法在未来社会的实践后果进行推想和检验，更无从构造未来特定社会的可能场景。如何超越现有法教义学和社科法学研究视野，去检视法律和科幻之间的相互作用和相互渗透才是法学界今后应该面对的话题。二、法律为什么能被想象：法律范式的流动性“范式”这一概念提出，最初是由托马斯·库恩在《科学革命的结构》中予以论述，随着问题领域与理论指向的不断延伸，范式一词的运用不再拘泥于原有的词义基础，而被广泛地应用于用来描述理论、规律、方法和标准在内的一整套信念，并由某一个时期的科学共同体所通用。法律上的范式替换并非意味着传统法学范式被淘汰或者被摒弃，而是在该学科以及该范式之下所产生出的新的思维方式、研究方法或者理论体系，且新旧“范式”之间存在着不可通约性。这也意味法律的边界并非一成不变的与固定的，而应该是动态的与交互的。过去对于法律范式的讨论几乎莫衷一是，无论是张文显老师所提出来的“权利本位”的法哲学研究范式，还是像储槐植先生所主张的折中范式等都囿于规范主义研究的框架之下。而大数据、人工智能以及计算法学的嵌入，法学研究终于从规范中心主义转而迈向经验主义主导下的范式路线。它也为本文的中心话题提供了一个先决条件，即法律范式本身是具有流动性的。而对于法学研究的范式归类，几乎都绕不开研究对象和研究工具两个维度的刻画。研究工具是在解决这个学科“怎样研究问题”，而研究对象是在解决这个学科“是研究什么的”问题。范式的研究不仅仅包括“目前的法律是什么”，还包括了“我们本身应该追求的法律会是什么”。也就是说，它隐喻了这样的一层含义，“客观性”的一面所映射出的真实世界是诸多学者所期许的社会平衡架构，而理论世界却也意味着法学研究包括了人们所想象出和建构出的内容，二者的交融将法学的研究变为了一种真正的科学，以切实地回应问题和改造世界。法律像是一座矿、一束光，也有着自己的要素和结构；但是法律也更像是一座楼或者是一棵树，有着自己的力学基础或者是生长机制。如果将现在的“人工智能+法学”的二重关系用拟人法律观来进行观摩，人的生命就类似于处在社会变动之中的法律秩序，它必然需要经历“胎儿—出生—幼年—青年—壮年—老年—死亡”的周期，而法律演进必然也需要历经“起草期—变动期—上升期—完备期—下降期—变革期—衰退期”的过程。人体内部间严整的对位逻辑就像是法律组成与内部功能的细致描述，而不同的社会形态就类似于外在所穿着的服饰，它所起到的只是一种模糊的辅助和映射方式，这种辅助层面的大小主要借由技术加持或者技术融合的大小决定，但是无法触及人体内部的正常运转，而无论是法律架构内部静态的肢体结构，还是实施动态的各类活动，诸多因素所组成的生命有机整体其根源还是在于其“大脑”，即“当下”的法律范式，它才是一切的源头和指向。既然法律本身的目的体现在想要达到良好的状态，去追寻法律制度所期许的社会理想，如何秉持有正确的法的发展动因去厘定不断处于流动状态下的法的范式是其根本所在。一方面，我们既不能过分地偏重人为的理性建构干预法律的自然演变与发展，另一方面我们也应突出人本身在法律建设之中的主观地位，即法律也是“处在不断制作之中”的产物。人工智能技术的加持实现了法学研究范式从规范主义到经验主义的转变，实际上也是实现了从逻辑形式思维到观察形式思维的过渡，也使得研究视角从内部转向外部。它意味着法律也许将会从一种不学习的自治性法律转向为一种学习的反身型法律，这首先所带来的就是法律时间观念的革新。简单来说，古代法律所秉持的循环时间观，具有整体化、现象化以及永恒化的倾向，这种映射关系是由过去指向当下，现代法律所契合的线性时间规则具备个体化、即时化以及本质化的预设性，其进路是由现在指引未来，那么学习型法律就是立足于“当下”，作为系统沟通中的衔接机制，不断发挥着过去的“记忆功能”与未来的“摆荡效应”。换言之，基于机器学习下的法律规制，为整个社会系统提供的是规范性预期，是可以意识到的生活的未来视域，它虽然只是基于过去的规则和判例，但是是未来到当下的一种假定，更多地还是用以预测未来、引导未来和面向未来。这种时间观念上的颠覆将会从根本上改变法律运行的基本逻辑。同时也会进一步升级以后果主义和实用主义为导向的法律视野的转变。它意味着法律不仅仅是单单从过去的规范中心主义直接进入未来的认知经验主义，它是一种从当下的未来到未来的当下之时间意识的根本转变。这本身也是基于计算法学和数据法学的人工智能世界所带来的时间意识的蜕变。空间的异化就结构和时间的碰撞也几乎形成了相互激扬的态势。法律时间模式与社会层面时间维度的相互关联所衍生的多重平行空间的交错，也将不断推动法律依照过去稳定当下并且规范未来的时间技术，转化为一种依照想象的未来或者预测性的模拟仿真来引导当下并且重构历史的规制模式。人类社会在从工业革命逐步迈向信息革命与数字社会的演变过程中，正是因为法律范式的流动性，法律也从传统视域下的单一构造分支为科技和法学的深度融合。“人工智能+法学”与“法学+人工智能”的双向交互整合，似乎也在告诉我们，不管是在法学研究中还是在法律生活中，如果习惯于将法的表现形式限定在文字形态之中，却无法被告知在人工智能进化的今天以及未来，法律能够在追求真实的实效的过程中将会变成什么，恐怕也难以触摸未来法律世界的本源。这种主观意志表现虽然与物质是截然不同的关系，但是人类逐渐进入的AI时代，计算机以及人工智能未尝不能作为人的大脑的替代，可以被人类通过各种软件赋予更多的“外化意志”以及行为方式，用以反制人类自身的行为。计算机芯片以及编程语言，有可能会构成未来“人—机交互”中智能世界的法律规范。特别是现今世界正在经历百年未有之大变局之时，科技革命与信息技术为法学研究提供了新的机遇和洞见，也是在这种不断变化的环境之中，法学研究也应该以一种开放的态度去迎接信息技术与计算科学的加入，用新技术科技领航法学研究的知识论和方法论的发展。从此种角度上进行切入，也为未来法律的构想提供了更多的现实关切与理论可能。三、“当下”法律的“死亡”（一）法律功能上的演化：从“知识输出”到“知识输入”传统模式下的法律作为公约社会复杂性的产物，功能上主要表现为一种“知识输出”的状态。社会事件构成一个个子系统去不断填补法律所具有的漏洞，以此堆叠形成一种不断“输出”的条件要素。而外界的参数、信息以及标识的变化，会变成一种即时的反馈，促使法律去不断调整它的规范、原则和价值。这也造成现代法律在闭合网络的自治系统中的功能只有一个：稳定规范性期待。即对规范性期望的事物、事件以及社会的一般化做出规制，从而实现规范性期望稳定的功能。因为法律本身就是对社会不可调和之事物进行终局性的决断，才能不致社会期望性的落空。所以它将规范化的结构功能发挥到了极致，把社会进步和“事件—结构”所带来的影响这种无止境的认知链条暂时切断，以在社会沟通之中利用最小的成本达到最大的社会共识机制，不至于在社会演化过程中使得法律沦为沉重的负担。而技术变迁不仅仅带来的是公众对于法律的认知模式的转变，向公众输出的法律认知也随着人工智能技术的嵌合发生了变化。因此人工智能时代下的法律功能却表现为一种“知识输入”的状态。人工智能法律建立在数据基础之上，却又不单单只是停留在对于大数据的处理之中，而是尝试着从“小数据，大任务”式的认知模式发展。所以较之于数据处理与挖掘的技术，机器自身的深度学习成为法律认知转变下的重要特征。这一历程以人工智能为代表的认知性技术深刻地改变了传统法律的运作模式，法律功能通过规范性预期所达到的稳定状态与机器学习这种以自我学习和自我反馈为导向的机制形成了鲜明的对比，而意识形态之上对于法律规范性稳定操作的信心被打破，科学学习不再囿于事实和规范的二分法，转而面向一种通过给定目标，设置一系列变量和相关的变化概率，模拟建立包括一系列互动规则和各种动态环境在内的法律推演，以实现描述预测和引导社会构成，建立法律动态过程和结果的模拟。如果说传统社会属于“同一性”的时代，近现代社会属于“风险性”的时代，那么未来人工智能社会就正在步入一个“后风险”的时代。而传统法律之下同社会认知与实践发生所预设的距离被无限缩小，“观察”和“运作”之间不再有任何壁垒，“知识”和“行动”也相互系属。运作变为观察，观察变成运作，人工智能与法律活动的参与者之间形成了“反馈—学习—再反馈”的构造机制，二者之间的互动将法律在整体上呈现出了一种“知识输入”的状态。（二）法律理念上的转向：从推理到计算传统法律的“推理”是基于案件事实作出的演绎，而人工智能时代下的“推理”则是“基于计算模型的推理”。传统法律的“计算”侧重于事实与规范，而人工智能语境下的“计算”则侧重于数据模型的建构。但在传统法律推理与智能时代法律推理的动态对话中，都一致指向如何证明如何去建立真实的、或者说是可以被接受的、对过往事件的叙述，以达成法律叙事上的“规范融贯性”。因为传统法律语境之下的推理似乎更加倾向于评价性而非描述性的因素。例如它在传统法律中包括怎样在风险的可能性、风险的严重程度、继续实施的成本、行为的收益以及可能产生的实际效果这种整体脉络之下去寻求“合理性”的评价，其追寻的是将“情理法”相结合起来的能力。而在人工智能时代下的法律具备了“推理”的表征，但其实质是一种计算。即使用机器学习的法律计算是以概率论、数理统计、最优化理论等为基础，核心要素是法律数据的计算模型、机器学习的结果和统计学的相关性分析相类似，都是一种法律数据拟合度很高的计算模型，但是这种对于法律的计算并非一种全方位精准的计算模式，一方面，它依赖于大数据库模型的建立，只能够发现法律世界的“相关性”，但是难以解释法律世界中的“因果律”。另一方面，它摒弃了传统法律推理之中人的价值选择和价值判断，更加强调一种“人机结合”或者说“人机协同”的发展方式，它优化了人的信息处理能力、准确性的描述以及记忆能力的提升，却忽略了人之所以为人的价值和功能。换言之，这种法律计算的前提条件就是将法律经验、法律规律从法律的文本语言转化为计算机可以识别的数字，其过程实际上就是法律信息的模式识别，需要对法律信息进行划分和归类处理。但无论是从传统法律过程的推理，还是到人工智能法律下的计算，都在追求法律传统中主观与客观上的“合理性”。而从推理到计算的理念转向，只是在特定的理性观念上所扮演的重要角色的转变，以求达成对于过往事实的结论、意见或者判决的唯一基础。这种理念上的转向简化了法律的外在模式，但使得法律难以向自然科学加以检验。（三）法律结果上的蜕化：从分析到预测传统法律下的决策过程是基于案件事实对未来不确定法律关系的评判，倾向于对于人类的社会规则与日常经验的逻辑推理的分析。人工智能技术乃至机器学习的因素介入，直接将这种夹杂着人类价值判断、情感与社会共识的主观因素演变成了一种客观结果。简言之，法律结果上的蜕化实现了由“分析”到“预测”的样态转换，它从以人类常识和主观性经验为依托的“直接经验”转化为了以“旁观者视角”来观察现象和总结规律的“间接经验”。虽然就目前来说，法律结果上的预测模式与成本收益方面不尽如人意，同人类意识和人类大脑所具备的“自监督学习”机制相比还留存有很长的一段距离。也正是因为目前法律预测上的局限性，计算机难以深度介入到法律的决策之中去，毕竟结果的达成是对未来不确定法律关系的整合，而非基于简单已知数据的“预测”。但也注定对于人类常识和逻辑推导的模拟将会是今后法律结果追求的必然走向。由于传统法律对于结果上的追求即是以推理作为形式要件，追求法律分析所带来的实质内涵。人工智能使用机器学习方法对结果的“预测”，其作用主要是发现各类影响因子、作用因素与法律实践现象之间的相关性。而从正当的法律视角来看，由于法律本身的复杂性，人工智能的预测能力在短时间内无法达到令人满意的程度，而这种向公众表达的法律预测事实上有可能扭曲了真实的法律。因此在得出初步的预测结果后，还需要用怀疑的眼光对这些预测结果予以检视，即依据社会作为意识之中的系统和结构所发生的变化，再对初步预测结果再进行分析判断和必要调整。如同生产过程中的产品检验一样，对预测结果的分析判断是对前几个预测阶段工作的再“推理”，因为进行这样的分析判断，不仅能够直接检查出预测结果的优劣，而且可以间接地验证前几个阶段的工作情况，如能检验所预测的结果是否全面、及时、准确。所以，对预测结果进行分析判断这个阶段的工作具有检验员的作用，而对整个法律预测来说，则具有校正仪的价值。这也是基于对法律运作真实性的考量。但不可否认的是，在不久的将来，人工智能对法律预测的结果将会越发准确。虽然机器学习下法律计算的法律结果预测与法律人的决策的推理过程具有明显差异，传统法律框架之下对于法律人决策和推理的过程往往涉及无罪推定、排除合理怀疑以及内心确信等带有人类主观评价色彩的复杂概念，许多无法量化输入、客观认知的法律知识，恐怕暂时难以被不具备人类思考和意识的计算机理解，也许难以胜任对主观性法律概念的理解和把握。但如果它本就能够塑造人们的预期，就如同真实的法律推理过程一样产生实际的作用，那么这种预测就不再只是一种扭曲的想象，而会变成一种真实的检验工具。（四）法律运行上的消解：从“过程”到“事物”传统法律的基本判断标准下，其结果是具有相对意义上的必然性的。“法律”的必然性意味着它是一个推导“过程”而不是一个“事物”，它涉及众多的行为者、相互竞争的意识形态、不同的体制环境以及内生于法律主体行为人内部的利益、动机等一系列随着事件推移所展开的人类因素，还有在此判断过程中的行为尺度，这些事件从处理到执行的可能招致的错误传播，以及各种各样的规避等不可知比例的事件等等都意味着法律本身是一种实体、事件、关系、能量向量以及空间、地点和时间的综合构成。但人工智能下的法律运行因为人不再作为主体性存在的立场变成了一种类型化的事物。如果我们将法律的本体看成母系统，运行状态的达成就是一个又一个的子系统，且系统之间处在“流动”之中，个人的实践活动作为系统之中最基本的单位，以此为逻辑基点用以维持法律运作的稳定存在。但正是因为在法律之中人永远是作为主体性加以存在的，有且只有人类才是价值判断的主体。人工智能变量因素的插入，将法律之间的子系统的链接进行了重塑，它消解了一部分的子系统的功能，新设了诸多“内隐化”的现实策略，割裂了传统法律之间在逻辑与操作之上的自洽性。因此，它逐渐由运行上的“过程”转化为“整体功利主义”导向下的事物。较之于传统法律的“内隐化”，“外显化”的人工智能法律似乎更加具有未来面向。因此，我们将此种法律运行上的消散不能仅仅看成过程的传递，更应该看成过程的转换。前者把处在复杂系统之中的人与技术的关系认为是断裂的不链接的，而后者认为人类和技术不仅各自会发生变化，而且还会相互影响。这也致使这种消散的“度”必定存在着某种阈值，以此种视角进行切换，可以表述为作为实践出发的人类子系统在社会生活中与身边意识关切的法律子系统发生连接后形成一种张力，这种张力的平衡点就是我们在人工智能监管体系下应当遵守的实践准则，可以将这个平衡点描述为“个体理性同整体利益的平衡点”。本质是人工智能嵌入法律体系的过程中，在影响人类社会生活方方面面的同时，人类如何反作用于人工智能以寻求二者之间的价值耦合。四、“未来”法律的“新生”（一）法律的横向吸收：道德现实下的契合与再分化法律和道德本是社会秩序下的一体两面，社会秩序的构建，除开法律的精细化规定之外，秩序本身也必然包含着可能被称为道德因素的东西。富勒曾经说过：“法律即使仅仅被视作秩序，也包含它自身隐含的道德性，如果我们要创建一种被称为法律的东西，即使是恶法，这种秩序的道德性也必须得到尊重。而法律自身无力创造这种道德性。”人工智能时代下的法律，当遭遇代码和算法的碰撞之时，法律代码化与代码法律化的态势不断激增，代码逐渐接管法律，似乎法律的运行只能在“合法—非法”这样的二源代码中流转，法律作为最低限度的道德好像有意识地在日常经验和实践反馈拉开相应的距离。而法律的刚性要求意味着如果在一个法律体系之中在成文规则中包含有任何的道德倾向性，或者在法律渊源序列中承认任何道德要求，这样的法律体系是不自洽的。因此演进模式上的制约性注定了这一命题的建构否定。但是资本和技术有一个最为基本的特征：进步强制。即法律在其中呈现出一种非线性建构的状态诉求。从法律的进化角度上观察，法规必然会随着社会变迁、事件流转，改变其原来的形态。即便法规的形式不会发生颠覆性的改变，但其实质必然随着社会生活形态的不同而发生演进，最后与社会实体产生实质性的交互，以建构相对稳定的社会秩序。数字与人工智能赋能法律价值的日益凸显昭示着人工智能技术随着其价值理性和工具理性的二维共融为法律的迭代性发展提供了多元化的视角。道德的伦理牵制将会在法律体系中维持合理的张力，以保持适度的均衡。笔者认为，未来法律与道德的关系应该会呈现出一种形式上的分离而实质上的耦合状态。即法律作为道德的最低处，更多演变为由显化的法律转向为无形的道德观念，只是这种法律并非限定在特定的文字之中，不可概括地认为文字是法的唯一表现形式。它是随着时代更迭下的一种主观意志或者精神，人们难以在物质层面或者感知器官中“触摸”或者感觉到的。简而言之，社会作为义务的整体，道德在抽象层面上反映了社会的社会经济，它不仅可以表述为“社会—制度”的过去到现在，也映射了“社会—延续性”的现在到将来。所以从道德意义上讲，社会是对应地创造了一个相对永恒的价值结构，而道德则是在一个纯粹秩序理论上和一个推理超越理论基础架构之上的实践理论，由道德所创造出来的社会现实，不会以法律的应然性而存在，也就是说，在道德现实之中，世界是由应当所呈现的。而人工智能对于社会现实的嵌入，注定在伦理层面形成颠覆，而伦理作为另一种形式的道德，应当予以重构。因为每个社会都有着自己的道德现实，道德现实的功能在于通过系统的方式去搜集世界作为秩序的系统的人类意识的经验。因此，道德在永恒性上表现为一种价值，这种价值是与形成秩序系统的社会相匹配的。正因如此，未来人工智能在社会化与社会的自我创造的转型过程中必定会新生出新的倾向性道德，这种道德最初由法律关系的形式将可能性事实化，其后随着人工智能的纵深发展，逐渐演变为一种社会积累，从而与法律形成实质上的分离。（二）法律的纵向深化：对人类“意向性”的法律表达未来法律的演进，横向的形式表现为道德与法律从分化走向趋同，纵向则深化表现为对人类“意向性”的法律表达。因为人工智能与人类社会交互的过程中涉及人秉性的三个层面：外显化的智性、内部深处的心性以及涉及人复杂情感链接下的灵性，这三重秉性互为表里，构成人工智能嵌入人类社会的一个整体性框架。而学界对其研究多集中在人工智能法学与法律人工智能体系建构，却未能回溯到法律、法学以及“人”的看法这一本源上去，后人类时代下主体作为各种异质和异源身份的集合，一个“物质—信息”的独立实体，对于法律架构的整合将直接关系到法律变革的可能性是否能够被接受。当前法律规制多集中在人的理性（智性）层面之时，“意向性”作为较为典型的主体性概念，能否作为法律活动的考量因素，在人工智能时代下似乎也不是那么遥不可及的话题。如果人类的“意向性”能够在某些特殊情形之下被列入法律的考量因素，需要在数字时代法律实践的工具之中提供这样几个先决条件：其一，因为人与AI最大的区别在于人有意义感，人工智能自身无法感知意义。我们在用人工智能构建测试人的意向性的法律体系建构时，也需要立足于多维的人工智能法学脉络，去创设一个适应技术进步的灵活框架，以确保它能与时俱进以适应最新的技术变革。换言之，“意向性”的主要问题就在于如何超出对他身的感知达及他心。而对于他内心的直接把握，不是对他人行为意图的推理，而是在这一交互过程公众所形成的如何直接把握其行为意义以作用于法律的感知过程。这种法律人工智能模型架构的推理虽然与所模拟的实际物理过程具有相等的结果，但由于心灵中并没有可供模拟的物理或者化学成分，也没有任何隐秘的非物理实在，所以法律工作的结果只要求与模拟对象具有相似的关系与结构，而不要求外观、构成要素等非实质性判断完全一样。其二，意向性的法律计算的关键在于对于隐性知识的建模历程。换言之，就是隐性知识的人工智能途径。因为“意向性”包含诸多层面，本性流露与内心写照就关涉其中，法律计算的原意是指根据已知数通过数学方法求未知数的治理活动。计算的对象和内容也变得日益丰富，远不限于数字计算本身，尽管计算机内部还是二进制的数字表示，但是无论是针对“心”的心脏之意及其生理活动，还是心灵之意及其心理活动，无非将其划分为了一种物质的和一种意识的。如果单纯地采用“善—恶”这种符号二分法与法律上的“合法—违法”进行布局上的等同既简化了人本真的价值，又淡化了人工智能与人之间关系准则的基本框架。将“意向性”加以简单地进行“二分”，进行善恶的切分并且抱求工具主义的研究定式也许能够最大化人工智能的效益价值。但是其作为感情以及情绪的发源地，与智性已经完全从属于不同的领域，迈入到意向性的发源地，意味着伦理规范和原则已经被列入考量范畴，而伦理本身就具有一定的价值属性和社会属性，这些伦理属性虽然构成了意向性的具象化要求，将这种深深烙印在观念层面的抽象概念进行形式层面上的剥离从而加以指导具体行为，其实是较为困难的选择。为了避免出现背反效应，在制定政策或者实施措施时，应考虑各种可能的反映和结果，以免因环境因素差异与政策实施的方式造成不可逆的负面影响。其三，“意向性”的法律表述应当呈现的是一种或然率。其法律的规则表达是具有相对意义上的不确定性的，这种具象意义上的阐明意味着其法律凝练不会是一个特定的数字而应该是一个可被厘定的区间范围。同时规则的适用与评估需要被镶嵌有前置化的限制条件，即法律对于“意向性”的澄明不能被当作刻板的要求，而是一种正当理由适用下的偏差值，这也能够在动态范围内使得它更加能够接近真实的设定。而这种法律量工具与“意向性”的交互过程可以被分为这样几个阶段：①将外部的事件或者“过程”通过人工智能的法律应用“翻译”成对应的数字、符号或者词语；②通过对“意向性”的推导和演绎借由“推理”过程得到其他符号；③把这些符号重新翻译成外部的事件或者过程，用可借鉴的向量公式加以表示，或者认识到这些符号乃至语词与外部事件的对应关系。这些步骤可以在人工智能法律计算机工具上模拟，由此便可以建立其模型，以找寻外部法律事件与人的“意向性”或者构造基础之间所存在的同形关系。（三）法律的价值演变：由政治导向的一元格局迈向“社会—文化—经济”的三元切分政治与法律的关系是法的价值演进中无可避免的话题之一，尽管政治与法律隶属于两个不同的子系统，但二者在功能上的相互寄生和共同演化，使其在封闭运作的同时也保持了一定的认知开放性，而宪法的定位，将法律和政治实现了结构上的耦合。现代法律与政治作为两个自创生系统，法律借助法治国家图示的参照与政治的功能表现为：政治上作出的集体约束力的决定通过法律赋予外在的表现形式，并以去政治化的构造方式呈现出来。法律依赖于政治的强制力供给效力，政治也为法律运行保证平和的环境。这种政治导向型的法律在功能分化型社会尤为突出，它超脱了片段式分化阶段以及层级式社会结构中法律与政治的功能区分，在结构上将政治和法律切分为不同的功能子系统，二者相互激荡，和谐共生。但是在智能社会下，尽管政治系统和法律系统的二值代码运作依然没有发生改变，有权/无权和合法/非法的功能趋向也保持了统一，但不同的是，人工智能是作为一种由自由技术所组成的独立体系，在未来有可能通过社会习俗一起完全共融进人类的生活方式之中，因此与一般的政治和宗教制度存在实质层面的背离。加之法律在运作之上本身是一个自创生的封闭系统，这也决定了它自我再生、自我观察、自我抉择以及自我调整的形式内容。它不仅需要保证对社会复杂性的公约，也需要保证法律内在单元的自我建构。因此它与政治直接所原生的结构耦合状态由于人工智能因素的加持给封闭的法律系统打开了“切口”，它原本描绘了政治和法律两个系统虽然无法被对方控制，但是也无法直接参与到对方系统中去，并以结构耦合状态衍生出二者之间的接触区域这样的一种静止状态，但法律系统上的“切口”使得原本的功能与成效已经分离，法律系统虽不致失灵但自我再造的功能出现了中断，人工智能对于社会领域的各个层面的渗透，将会在这个“切口”之上衍生出不同的自治的法律体系，而法律系统由于“切口”会与更多的子系统发生结构性的耦合，以达到新的平衡点实现法律的自我创生功能，在这种语境之下的政治系统的耦合却可能被无限忽略掉。且这些自治的法律体系不会再与政治挂钩，有着自身所固有的运行逻辑，排除将政治上的秩序想象进行同类型的拷贝到法律想法之中。而“社会”“文化”以及“经济”作为人工智能与法律共同的目标追求必定成为未来法律自身建构的中心所在。也因此在价值上演进法律将由政治导向的一元格局逐步迈向“社会”“经济”与“文化”的多元贯彻。结语人工智能作为人类世界的映射，无论其是否能被看作是法律上的主体，抑或其能否承担相应的法律责任，其关键点都在于其对于世界观背后的反思，人工智能逐渐渗透到主体意识的脉络与过程中，反映的其实是法律思想背后整个人文主义世界观的问题，人类意向性层面的交互使得人类角色的充当将会被更多地视为信息的载体和沟通的链接点，以传统人文主义为本的世界观虽然不会招致绝对的颠覆但一定会出现相对意义上的冲突，而以共识机制所达成的创制法律的道义基础也将受到动摇，人工智能对人类系统各层面的深入，将导致差异与分化才是一种可能真正共生的状态，因为人际交往间的互动所形成的法律的塑造已经无法再次顺应时代潮流，人作为逻辑起点和重点贯穿社会结构的运行始终无法在人工智能的框架内寻求平衡。因此，新的规制模式运行下的人工智能将会面临这样的一种境况，即人只是洪流之中的节点，世界处于由信息、沟通以及系统所组成的矩阵之中，但是停留在这一层面，人工智能在人类世界更多地起到的是一种参与作用，智性层面人工智能能力有限、地位不高，暂时不具备一个道德主体必须具备的充分条件。但是也许在不久的将来，这一抛却了自身意识和自身目的的理性主体能在法律地位的承认上占得一席之地。对于人工智能的不断发展，其结论必然是开放式的。但可以指出的是，法学家们必须抱有足够的谦虚与审慎态度，因为人工智能的发酵，一场巨变也将随之扑面而来。科技革命所带来的人类社会范式的改变，将深刻影响人类社会的方方面面。在这样的变动时期，我们应该保持与科技领域的紧密互动，用开放的心态去关注人类社会的变化，在汲取包括后人类思想的洞见之时，产生新的对人工智能的规制思路，以迎接真正“未来法”的来临。往期精彩回顾周澎｜生成式人工智能适用我国著作权制度的困境纾解方芷格｜人工智能生成内容的独创性主观标准之建构——以“创作工具说”为中心周宁静｜人工智能时代犯罪参与理论面临的挑战及应对——以ChatGPT为例陈璐旸｜生成式人工智能机器人侵权认定思路探析——以知识产权侵权认定为视角王胜捷｜生成式人工智能文本与数据挖掘的合理边界与侵权规制屠画｜人工智能生成内容独创性认定的国际版权法经验与中国本土镜鉴上海市法学会官网http://www.sls.org.cn

技术变迁对著作权法产生巨大冲击。全国第一起人工智能“文生图”案所确立的人工智能生成内容具有作品资格的裁判观点并非金科玉律，既有著作权法对“智力成果”和“独创性”判断规则并没有因人工智能的出现而失灵。基于AIGC人机共创范式，应坚持“人主导、机器辅助”观念合理界定“人类智力劳动投入”，并采用主客观融合的独创性标准。未来立法司法应进一步促进“人的创作智慧+机的智能”有机融合、激励人类在AIGC基础上再创作中发挥核心作用。同时建立完善的AIGC追溯标识体系，利用区块链等新兴技术增强作品的可验证性和透明度，以应对人工智能对内容分类治理逻辑带来的严峻挑战。2023年11月27日，由北京互联网法院审理的人工智能生成图片著作权侵权纠纷案（以下简称“AI文生图案”）一审判决因原被告双方均未上诉而落槌定音。该案明确人工智能生成图片体现了人类的原创智力投入因而具有“作品”资格，并认可原告作为使用者的“作者”身份，被告未经许可使用涉案图片构成侵权。这一更具创新性与开放性判决标志着我国在人工智能生成内容（以下简称“AIGC”）著作权认定问题上的重要进步，为全球范围内AIGC的法律地位和著作权保护贡献了中国智慧与中国方案。自2018年国内第一起人工智能生成新闻的著作权诉讼案以来，学界与实务界关于AIGC可版权性的讨论从未停息、并形成了鲜明的两派观点：持肯定观点的学者主张“客观独创性标准”——著作权法只保护作品的独创性表达，否认作品必须包含人格属性，而无需考虑作者的主观思想感受。AIGC在外观上无法与人类作品区分即完成了独创性的判断；或有学者基于边沁的功利主义思想以及“激励原则”，认为AIGC赋权有利于激励人工智能的研发利用、增加公共文化市场的知识产品存量、最终增进大众福祉。持相反观点的学者认为是否构成作品的关键在于对“作者个性”的判断，而AIGC是应用算法、模板和规则产生的结果，缺失的正是“人”的思想情感表达。随着算力与数据规模的迅猛提升，以CHATGPT-4、Sora等为代表生成式人工智能以大模型技术作为底层技术，通过连接海量语料库进行模型训练，具备强大的语言理解能力、自然语言处理技术和深度学习能力，在任务识别、理解、决策和生成方面具备泛化性、迁移性和通用性优势，文学、艺术、科学领域的内容涌现能力与自主完成度显著提升，人机合作创作中的人为因素大幅降低，与传统人机合作模式下机器完全被动充当工具存在明显差别。在这一科技革命“奇点”加速到来的时代背景下，AI文生图案通过赋予AIGC著作权的方式从而鼓励更多人使用最新工具进行创作的司法导向，掀起了一波AIGC著作权赋权热。大多数认同法院观点的学者、实务工作者对该案判决进一步展开了细致论证：或持工具论肯定生成式AI是人类创作作品的工具，本质上与纸笔、树枝等工具无异，进而将AIGC与传统作品等同视之；或基于范畴意图与语义意图二分的前提下，类比随机作画、认为作者创作的“自由意志”只要求作者有意让作品被其预期受众感知、归入某个类型，而并非作者对作品呈现内容的具体决定和控制；或从“生成内容的可通约性”的角度回应采用“客观独创性标准”所带来“猕猴自拍”纳入作品保护的质疑；或在认可作品的信息本质基础上，提出文本表达与美学表达具有可转化性。与此同时，也不乏对本案判决质疑与反对的声音。有学者指出独创性的分析与认定应当运用法经济学的方法论，从同类智力成果的市场供求比和稀缺性的角度来研判AIGC是否具有著作权法保护之必要；亦有学者从著作权法的立法目的在于保护来源于人的创造性劳动，人工智能将提示词转化为生成图片的线条和色彩，是人工智能在逻辑思维下的输出，是技术决定和执行而绝非人类用户的智力投入劳动；或基于《著作权法实施条例》第3条关于“创作”规定的法教义学解释出发，认为‘创作’是基于自由意志直接决定表达性要素的行为，“人工智能的研发者或使用者对人工智能生成的内容仅有间接影响”；有律师认为“文生图”案中原告提交了“复现”涉案图片的视频，则说明若使用相同的模型版本、提示词、参数设置、随机种子在该模型内部会固定为相同的组合变形的计算过程，生成相同的输出，此时将构成思想与表达混同。毫无疑问，以上观点不同程度呈现出“文生图”案判决论证AIGC著作权赋权正当性时存在政策性偏向、法律解释与推理不足之处，正如本案判决指出“利用人工智能生成的内容是否构成作品，需要个案判断，不能一概而论。”因此，以审慎态度对待AIGC，从对其进行著作权“赋权热”的浪潮中抽离出来、基于作品本身属性冷静审思，研究既有规则如何针对新问题作出新解释，才是应对技术发展日新月异对著作权法带来挑战的应有之义与解决之策。一、抽丝剥茧：生成式人工智能的人机关系解构（一）生成式人工智能的定义与技术运行底层逻辑在探讨法律规制对象的规制问题时，首先需对此进行深入的定义与分析。根据《生成式人工智能服务管理暂行办法》第22条的定义，“生成式人工智能技术”是指具有文本、图片、音频、视频等内容生成能力的模型及相关技术。以语言模型ChatGPT为例，其可直译为基于Transformer架构和预训练的生成式深度学习模型，本质上是一个基于统计学习方法的猜词模型，主要依赖自注意力机制的神经网络架构以及前反馈机制运行。该模型模拟人类大脑工作机制，从输入的海量数据中学习语言规律，通过词嵌入算法将每个词转化为词向量，以矩阵形式计算结果向量与概率分布，为输入序列中的每个单词分配权重，以显示其与当前上下文的相关性并对文本中的下一个单词进行预测；前馈神经网络是处理自我注意机制输出的多层感知机，负责学习输入文本中单词之间的复杂关系。ChatGPT对于大规模语料库与数据预处理过程可理解为“细化到分散的、海量的作品中的每一个字的引用”，而不会复现特定作品，甚至都不会复现特定作品中的段落和语句。通过不断的迭代训练，生成式人工智能在对大量数据的汇总、分类与筛选基础上，根据经验不断自我优化和调整，处理不确定性和概率信息的变通能力与逻辑推理能力得到提升，最终达到自动化创作水平。在生成图片数据方面，扩散模型（Diffusion

独创性判定是人工智能生成内容可版权性的核心议题。在知识产权国际保护的时代背景之下，AIGC独创性的判定有必诉诸比较法的视野之上。结合国际条约的规定，汲取各国立法及实践的优势并扬弃其缺陷与不足，将为我国司法实践提供有益镜鉴。以英国为代表的国家过度忽视AIGC的人格要素，对此中国应持否定态度；以美国为代表的国家过度拔高了AIGC独创性中人类创造性贡献的门槛，亦不足取。在中国本土的语境之下，应坚持“人类中心主义”的基线，构建AIGC独创性的主观主义标准，从创作过程中要求人类付出适当的智力投入和创造性干预。这是AIGC独创性判定的中国智慧和中国方案，也是适应我国著作权法发展的必然选择。一、问题的提出近年来，人工智能（Artificial

随着人工智能时代的到来，在文学、艺术、科学等领域，人工智能逐渐成为独立的创作个体，人工智能生成物著作权在知识产权领域的保护也逐渐受到广泛关注。但人工智能生成物在输入和分析海量信息生成作品时往往未经著作权人许可即复制甚至输出更改了相关作品内容，人工智能产业发展面临系统性著作权侵权风险，尤以具备高度拟人特点的生成式人工智能为高发。其中，仅有使用作品构成“表达性使用”时方产生侵权风险。然而，现行著作权法对于该问题规定的缺失以及适用困难使得生成式人工智能文本与数据挖掘行为采用何种制度进行规制成为学界的争议焦点。基于“促进创新和文化繁荣”与“保护作者著作权”的“二元阶层”立法目标，以“是否具有商业目的”为标准设立分阶段豁免制度能够有效解决人工智能研发初期版权授权成本难以估量的现实问题。在生成式人工智能研发前期以非商业目的进行的文本与数据挖掘行为宜纳入合理使用制度范畴予以规制，在制度构建上可增设“文本与数据挖掘例外”并明确其构成要件。在生成式人工智能研发与应用以非商业目的进行的文本与数据挖掘行为具有表达性使用的天然属性，宜以法定许可制度予以规制。具体而言，可建立登记与备案制度并收取一定许可费，既避免机器学习对著作权人利益造成不当侵害，又促进人工智能产业繁荣发展。一、问题的提出随着大数据时代的到来，列入第五大生产要素的数据愈将成为各方必争之地，利用信息技术实现知识的发现和积累愈发重要。借此契机，文本与数据挖掘技术进一步唤醒了沉睡的海量数据。其中，尤以ChatGPT为代表的生成式人工智能引发学界的广泛关注与激烈讨论。其强大的学习与拓展能力标志着通用人工智能成为可能，进而2020年中共中央发布的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》以及2023年4月28日中共中央政治局会议在国家战略层面肯定了发展生成式人工智能的必要性。人工智能创作过程，实质在于人类利用计算机系统或计算机本身自动生成的内容。生成式人工智能自身模拟人类大脑运作过程，通过学习和分析数据、总结和归纳经验，利用大数据和算法创作出新的作品，将生成内容输出后则完成了表达性使用。其学习过程大致分为三个阶段：第一阶段为数据输入阶段，人工智能通过阅读海量数据进行数字化复制；第二阶段为学习阶段，人工智能对上述数据进行分析，总结规律和经验，形成自身独特的思维模式并通过算法编程优化自身模型；第三阶段为输出阶段，人工智能依照已经形成的思维模式独立进行创作，该生成内容不受到人类控制，外观上也无法与人类自主创作的作品相区分，属于人工智能自身创作出的作品。现有作品作为人工智能学习过程中不可缺少的数据材料和关键基础设施，为人工智能发展提供了素材，是产业发展的有力支撑。随着新兴技术发展，新的作品利用方式也会随之而发生变动，因此从鼓励智力创造、鼓励人工智能产业发展的目的出发，允许人工智能读取一定的数据应系立法者之额外考量。然而，数据输入作为生成式人工智能的学习方式，在创作之时未经权利人许可而抓取信息以及对相关著作权作品的数字化处理或将作品原件处理为数据格式副本并集合输入智能系统的复制及演绎行为存在着侵权风险。实务中，已出现诸多争议案件，集中探讨机器学习是否能够被纳入合理使用制度范畴内。对此，有学者提出了“非表达性使用”与“表达性使用”的概念，亦为我国学界所采用。非表达性使用以人工智能作为工具进行创作活动，所产生的内容本质上还是人类智力成果的直接体现，机器创作本身并不存在侵权风险。仅有“表达性使用”方存在侵权风险，本文的探究范围亦限于此。在理论上，域外立法也已对该问题有了较为充分的实践。欧盟在2019年通过的数字单一市场版权指令中增设了文本与数据挖掘例外，英国版权法第29条也规定了包含文本与数据挖掘在内的著作权例外规则，避免适用得过分严格，归为“有条件的例外”这一模式。美国作为判例法国家，也通过判例确定了“转换性使用”的判断标准，为我国学界与实务界提供了一定参考，日本则引入信息解析例外，豁免“为了解析信息而进行复制”以及“对信息进行轻微利用”等情形，不排除商业性的信息解析行为，二者均属“无条件的例外”这一模式。著作权法第24条第1款对于该问题规定的缺失以及适用困难使得生成式人工智能产品是否必然构成侵权以及能否适用合理使用制度成为学界的争议焦点。2023年《生成式人工智能服务管理办法》第7条仍未明确机器学习是否能够纳入合理使用制度范畴，仍局限于“原创作者许可”模式，存在法律漏洞。与此同时，实务中自2023年起亦出现了如上海某电影制片厂诉浙江新某年代文化传播有限公司著作权侵权纠纷等围绕人工智能文本与数据挖掘是否构成合理使用免责的案件。从经济角度上看，人工智能创作过程中著作权人和合理使用人之间矛盾冲突的加剧导致双方均损害了一定的商业利益。若人工智能输入过程严格依照著作权法规定征得著作权人同意并支付一定报酬，必然大幅提升创作成本。由于知识产权独创性范围的扩大，海量的被复制作品意味着高额著作权费，阻碍人工智能获取知识的进程，导致数据输入需求难以得到满足，导致数据偏差，也可能会使得研发者放弃研发，阻碍人工智能领域的后续发展。在人工智能数据输入阶段，其所阅读、复制以及演绎的作品由于客观上数量过于庞大往往无法逐一取得著作权人许可，被认定为侵权行为的可能性增大，损害著作权人权利、打击著作权人创作积极性。若将人工智能生成物纳入合理使用制度适用范围，则能够有效地定纷止争，规避不正当竞争以及交易失灵机制。因此，在人工智能语境下探讨其创作中产生的侵权与合理使用的边界问题成为必要。二、风险源起：文本与数据挖掘的著作权侵权界定生成式人工智能的创作过程高度依赖所抓取的数据，且该种抓取手段对于被抓取作品的质量、数量以及其使用方式均具有一定的不可控性，因而被学界称为“高科技的剽窃”，在创作的全过程产生的侵权风险不可避免。（一）文本与数据挖掘的非侵权情形过滤人工智能创作物侵权呈现模式化创作和综合性作品片段使用侵权的特点。目前，人工智能获取受著作权保护的作品的主要通过以下四种途径：一是通过“爬虫协议”抓取网站数据；二是未经许可抓取数据库的数据；三是未经权利人的许可，以商业目的数字化非电子数据；四是通过服务协议强制获得许可。由此，其存在的侵权风险体现为未经权利人许可而抓取信息用于人工智能创作过程，若非临时性复制符合侵犯复制权的构成要件则构成侵权，其翻译、改编、汇编等演绎行为若使得输出作品并不具有独创性，仍然构成侵权。长久以来，我国在立法上重数据安全、信息保护，轻数据流通、交易变动，2022年末中共中央与国务院发布《关于构建数据基础制度得到更好发挥数据要素作用的意见》将数据列为市场重要的生产要素，以期扭转这一传统立法范式。就文本与数据挖掘侵权的合理使用边界，有学者提出了“作品性使用”和“非作品性使用”的概念，另有作者提出了“表达性使用”和“非表达性使用”这一概念。为解决生成式人工智能背负的侵权“原罪”，以“转换性使用”为标准划定作品使用的合理边界能够有效平衡产业发展与著作权保护的需求。但该标准的采用理当符合我国情，不可一概作“拿来主义”应用。我国侵权防御机制核心要素为非表达性使用，即借助新型互联网使用作者表达，以拷贝作为媒介技术设施，但没有独立经济影响，也不会将作者的原创性表达传递给公众，仅将其作为一种事实性信息进行功能性利用，不存在著作权侵权风险。由于我国尚未在法律层面明确规定该标准的构成要件，司法适用尚不统一，应当结合生成式人工智能的技术实现原理来明确“转换性使用”的内涵与外延，有效规制新技术背景下的著作权侵权风险。是否构成“转换性使用”的核心在于使用目的是否与原作品的创作目的一致。生成式人工智能输入阶段的作品复制行为兼具多重目的，构成“转换性使用”时应被认定为合理使用并加以豁免。而表达性使用则是指使用原作品的独创性表达从而在使用结果上也再现了其艺术价值。后者既可能影响原作品的正常使用，又可能不合理地损害原作品权利人的合法利益，无法成为合理使用之抗辩事由。生成式人工智能使用数据的目的为输出独创性表达，属“表达性使用”，输出阶段产生的表达性使用若与原作品构成“实质性相似”，则存在著作权侵权风险。（二）文本与数据挖掘在不同创作阶段的侵权类型厘定1.数据输入、输出阶段的复制权侵权风险依托科技发展的产业背景，新著作权法增加“数字化”作为复制权的行为方式，亦即“对于网络环境下从有形载体到数字载体以及数字载体之间的复制，均囊括在复制行为的范畴之中”。复制作为文本与数据挖掘过程中不可或缺的前置性步骤，其将非数字化资源转换为数字化资源或直接抓取数字化资源或对数据进行格式转换等过程实质上均展现了由原媒介向新媒介的移动过程，在文义层面已进入“数字化”复制的行为方式，对作品复制权的侵害为国内国际所公认。需要注意的是，仅有当文本与数据挖掘产生稳定存在的复制件时，方属复制权的规制范畴，随机器开关机状态而消失产生的短暂性存储并不产生复制的实质效果，即便在采集阶段存在临时复制行为，但机器统一进行结构性转码则改变了原样本的长期稳定的存在样态，这种“临时复制”并不产生侵权效果。我国《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》曾对特定临时复制行为作出例外规定豁免临时复制行为的侵权责任，其规定在满足对原作品内容不产生实质性改变等要件时临时复制行为可免责，但机器可读状态必然经历转码过程，机器学习过程已然对其实质内容作出了改变，并不存在传统意义上的临时复制，不符合临时豁免之要件，禁止终端用户非营业性地使用作品并不具有可行性。在生成式人工智能的输出阶段，根据“接触+实质性相似”的侵权判定规则，生成式人工智能最终创作出的作品若与其所使用的作品构成表达上的实质性相似，则被判定为侵犯复制权，而不论其创作过程与原作者是否相似。2.数据处理阶段的演绎权侵权风险文本与数据挖掘的处理过程关键在于对信息进行结构化转化并进行“特性表达”，在收集好目标数据后对已获取信息进行标准化处理，对word、excel等非结构化格式进行分类提取，以区分其信息类别，最终转化为统一的机器可识别的XML格式。基于转换过程中特性标签的变化（如word向html的转化），其输出结果已与原作品的表达有所差别。而“表现形式是原著与改编间最大的区别”，文本与数据挖掘的“转码”行为实质就是通过改变数据的外在表现形式形成新的具有独创性的作品，从创作内容上看，“转码”行为在实质内容一致的情形下并没有改变样本创作思想的表达，与“改编”“翻译”具有同质性，存在改编权侵权风险。若未保证实质内容一致之前提而进行具备一定独创性但保留原作品的基本表且未经许可并支付报酬，则属于在实质内容上进行了改编，属于对改编权的侵害。由于机器学习过程中对于数据的选择、整理和汇总不可避免，可以将之视为“汇编”行为，侵害原作者的汇编权。3.数据输出阶段的传播权侵权风险网络平台作为大数据的载体，使得文本与数据挖掘的结果通过“知识”的无形形式向公众广泛传播，其分析结果可能包含部分受著作权保护的作品。且多数发布途径均包括网络发布环节，信息传播侵权无法避免。针对使用者为了实现研究结果的可验证性等对人工智能生成物的后续传播行为，当前我国著作权法已将使用互联网技术向公众传播信息的行为纳入广播权和信息网络传播权的涵盖范围。从其传播过程来看，文本与数据挖掘结果若通过网络即时发布则侵犯作品传播权，延时发布则可能侵犯信息网络传播权。三、豁免困境：现行著作权法框架下文本与数据挖掘的法律漏洞目前，针对当前产生的一系列生成式人工智能创作物侵权案例，其豁免内容一般包括合理使用、法定许可和强制许可三种类型。我国现行著作权法规定的法定许可制度设置了严格的适用条件，人工智能提供者不符合主体要件，算法创作也很难用于编写教科书等目的，使得法定许可又难以适用于人工智能创作场合。而我国又尚无强制许可制度，在现有著作权法框架下，合理使用制度作为侵权抗辩路径最为可行。然而，我国著作权法第24条第1款规定了著作权的合理使用制度，虽然2021年修改通过的著作权法对于合理使用制度的情形进行了扩展，但是并未对文本与数据挖掘行为规定例外情形，难以通过扩张解释将文本与数据挖掘纳入合理使用条款，无法为其行为合法化提供足够的空间。（一）著作权法第24条法定合理使用情形的失配1.无法直接适用个人使用条款著作权法第24条第1款第1项规定了个人使用条款，在人工智能创作中，适用该条存在两个问题：即人工智能是否符合该条中的主体要件，是否能够被解释为个人？人工智能创作在数据输入阶段所产生的数字化复制以及演绎等行为目的是否能够被定性为个人学习、研究或欣赏目的？针对上述第一个问题，在传统的合理使用制度之下，著作的使用者仅仅是人类，而在人工智能创作过程中，人工智能通过模拟人脑学习过程对数据进行分析、总结和归纳，通过信息重组、排列等方式输出具有独创性的新产品，在整个创作过程中完全取代了人的地位，成为事实上的创作主体和使用主体，那么人工智能在此种情形下能否拟制为人则成为应思考的问题。在实体法方面，由于人工智能不具有自我表达的能力与自我意识，其运作过程虽为模拟人脑，但是其终究是依靠人类设定和算法应用的结果，其既不能享有权利也不能履行义务，不能成为我国法律所规定的权利主体；在法律责任承担方面，若将之拟制为人则意味着应当承担后续法律责任，但由于人工智能并无承担义务之能力，实际上该种责任系由其背后的研发团队等承担，强制将其解释或拟制为人则存在不合理之处。因此，若将人工智能拟制为人，则意味着赋予其法律上的权利和义务，是对现行私法规则的巨大颠覆。且由于其不具备独立思考的能力与自由意识，使得其创作产品局限于人类已经设定好的程序，创作范围有限，亦不宜将之拟制为人。由此可见，人类读者与机器读者之间仍然存在本质区别，虽然人工智能在事实上成为作品的阅读者和使用者，仍然不能将之拟制为“人”，不能将之视作个人使用的主体。针对上述第二个问题，人工智能在学习过程中的数字化复制与演绎行为并不能被认定为学习、研究或者欣赏目的。人工智能在创作过程中仅是因程序和算法而运作，并不具备独立思考功能，其所谓的“学习阶段”仅是对现有数据和知识进行分析和存储，并不能够产生自身的思考以及附加的知识，与人类的学习和研究不同，该种“学习”准确来说应称其为检索和分析总结，其直接目的为分析而非学习和研究，因此该种行为并不能被认定为学习、研究或欣赏目的。同时，适用合理使用制度的目的要件要求“非商业目的”的利用。在现实层面，当前人工智能创作大多由大型商业互联网公司所控制和实施，也难以符合个人使用的非商业目的要求。2.无法直接适用科研目的条款著作权法第24条第1款第6项规定了科研目的条款。但是，无论从科研工作的主体还是科研目的上看，人工智能创作均不能直接适用该条款。在科研主体层面，科研目的条款的主体应限于国家设立的教育及科研公共事业单位。在人工智能创作过程中，事实上，承担科研工作的主体大多为人工智能背后的科研团队及公司，属商业范畴。人工智能由于不具有独立的科研思维和探索未知领域的能力，其所能获知的内容仅是人类为其输入的内容，该种特点和运作方式即决定了其不能进行科研工作，也并非从事科研工作的主体。在质量与数量要求层面，以科研目的条款免责需满足“少量复制”之要件，然人工智能创作过程所利用的海量数据与之不符，被利用部分多被用于构成生成作品的主要或实质部分，其生成过程对于利用数量的控制难以实现，容易引起市场竞争。另外，在科研目的层面，当前操控人工智能处理数据的科研团队多归属于大型互联网企业，其行为多为基于履行岗位职责要求而进行的职务行为，所利用的数据并非“供给科研人员使用”。且生成式人工智能的表达性创作具有不可预测性，并非仅是人类科研成果的集合，创作过不成仅在于分析总结且在于内容生成，无论是何种过程均不具有科研目的。因此，生成式人工智能难以使用科研目的条款就侵权行为产生抗辩。3.无法直接适用兜底条款著作权法第24条虽然增加了不得影响该作品的正常使用以及不得不合理地损害著作权人的合法权益这一一般条款，但该条款仍然不能使该条的适用摆脱列举式立法的困境，“法律法规规定”这一限制使得合理使用的适用范围缩小。在司法实践中，由于人工智能背景下新型著作物的出现导致其难以符合传统的著作权法中所规定的法定情形，则实践中仅能强行适用兜底条款，将之解释为“其他情形”。若将新兴人工智能纳入在内，存在过度扩张以及法官造法自由裁量权过大之嫌，不能将人工智能创作直接纳入其解释范畴，不能直接适用兜底条款。且目前我国立法也并未规定制度的例外条款，就生成式人工智能的规定仍沿用以往合理使用制度的类似规定，无法确定是否应对该项进行扩张。因此，由于人工智能问题尚未解决且争议颇多，在目前的立法及司法实践中，法官经过价值衡量后才能够确定能否适用，但是仍然不排除未来制度发展将其纳入解释范畴或者作出例外性规定，未来能否适用仍需结合现实状况具体分析。（二）“三步检验法”具有不确定性“三步检验法”来自伯尔尼公约第9条第2款以及与贸易有关的知识产权协定（下称“TRIPS协议”）第13条，其检视的基本步骤为：其一，合理使用应限于某种特殊情况；其二，不得与作品的正常使用相冲突；其三，不得不合理地损害权利人的合法权益。在2020年著作权法将之引入第24条这一判定标准后，意味着在判定是否构成合理使用时，不仅需要符合该条规定的法定使用情形，而且需要满足“三步检验法”所规定的一般要件。但是仅以三步检验法来断定是否符合合理使用制度仍然存在一定的不确定性。实践中文本与数据挖掘的场景十分广泛，“三步检验法”中“某些”“特殊”之用语尽管对合理使用的要件进行限制，但仍难以对相关情形进行清晰界定。且以作品为对象供生成式人工智能进行抓取和创造已日渐成为正常使用的方式，并不与其他正常使用产生冲突，第二步检视或已过时。与此同时，以三步检验法判定人工智能生成物是否侵权的核心机制在于：不可形成市场替代效应，具体判断可借助比例原则。基于上述对于人工智能创作过程的分析可以知道，人工智能在学习阶段分析数据、总结经验，其后在输出阶段表达出具有独创性的作品，该种作品或许并未运用原作品的词汇或相似语句，而系模仿其写作风格，而风格属于思想而非表达，本不受到著作权法保护，但是相似风格的作品若在市场流通极易产生市场替代效应，仍然可能存在侵权风险。在此视角下，仅有经济上的具体损失被纳入考量范围，而对权利人经济收入机会、职业生涯的损害难以计算，也难以使用比例原则进行界定。与之类似，在广泛的司法实践中，美国最终形成了“四要素”判断方法，被称为“无条件例外”模式。也即仅将有关合理使用判定的基本原则写入法律，在具体案件中则由法官根据该基本原则进行自由裁量。具体包括：使用的目的和特点、作品的性质、所使用部分的数量和实质性以及该使用对作品潜在市场或价值的影响。“使用的目的和特点”作为合理使用认定的第一要素，若以新方式或与原作不同的新目的进行创作，可被认定为“转换性使用”，属合理使用范畴。但其第一步与第四步检验方法饱受诟病，有学者对其第一步批判道，无论是目的转换还是内容转换，均无法脱离通过学习而获得的原作品的风格或特点，无法为机器学习提供侵权豁免依据。“对作品潜在市场或价值的影响”这一要素在实践中关涉的“人类作者”利益、“机器作者”利益与公共利益更是难以通过法律方法进行评估，存在一定不确定性。为缓解这种判断上的不确定性，美国又提出了“转换性使用”这一标准，即新作品是否被合理地视为具有不同于原作品创作的目的，或者增加了新表达、新含义、新信息等内容，属合理使用范畴，具有广泛使用性。最高人民法院于2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条有意将美国的这种方法引入我国司法，形成“混合标准”。可见司法政策的指导性介入也期待通过吸纳美国合理使用的四要素判断法来纾解当前列举式立法产生的法律闭合难题。但由于其性质属于司法政策而非司法解释，不宜直接作为法律适用依据，但可在裁判说理中予以参照。从其内容上看，该种判别标准仍然过于原则和抽象，每个要素并无统一的衡量标准，使得文本与数据挖掘行为是否可被纳入合理使用制度具有较大的不确定性，在学界存在着相反结论。值得注意的是，实践中若允许其适用合理使用制度，也存在着不能直接适用现有合理使用制度的困境以及企业滥用合理使用制度的问题，基于人工智能大数据分析传播的快速性和广泛性，倘若人工智能大量使用和广泛传播该著作或其中的部分内容，则侵犯了著作权人的合法权益，丧失了著作权法对著作权进行保护的初衷。同时，如果肯定开发者可以受到合理使用制度的保护，可能压缩作者的利益空间，不利于激励人类的创作行为。四、制度建构：文本与数据挖掘“区分制度”的规则设计人工智能创作所使用的数据在价值上具有低密度性，即单个作品对最终形成的创作成果贡献极小，只有大批量、规模化地使用数据对于人工智能创作才有意义。如此，机器学习以海量数据为模型基础，在侵权风险无法避免的情形下，为防止对原著作权作品价值的消减，其规制便必然落入许可制度范畴内。国内外学界就文本与数据挖掘例外的探讨集中于法定许可与合理使用两种制度，对此，笔者基于对域外方案以及现有理论的探讨，认为在非商业目的情形下纳入合理使用制度规制并在商业目的情形下纳入法定许可制度规制具有可行性。（一）文本与数据挖掘豁免的域外方案考察文本与数据挖掘技术的使用带来巨大商业价值的同时也带来极大的法律风险，法律的滞后性成为阻碍技术进步的因素。近年来全球范围内均出现了针对文本与数据挖掘技术的著作权制度变革，各国均对文本与数据挖掘行为的豁免进行了较为深入的探讨与立法规范，为机器学习提供法律确定性，大体形成“有条件的例外”与“无条件的例外”两种模式。采用“有条件的例外”模式的国家（如欧盟、英国、德国、日本）均在各自的法律中确认了文本与数据挖掘的合理使用性质，并对此技术在著作权制度改革进程中的重要性进行了深入研究。欧盟与英国在机器文本和数据挖掘所引起的版权问题上频繁立法，在平衡版权保护与制度创新方面采取了较为审慎的态度。欧盟2019年通过的单一数字市场版权指令第3条和英国2014年修订的版权、设计及专利法第29A条均对文本与数据挖掘设置了版权例外情形，并明确设置了非商业性研究目的的使用条件，为行为的合法性划定了标准。但该条仅对以科研人员为代表的非商业主体进行限定，也并未明确机器学习过程应如何使用作品，忽视了著作权人和商业主体之利益，难以满足科技企业在人工智能浪潮中的发展需要。单一数字市场版权指令第4条所规定的商业性文本与数据挖掘豁免允许对可合法访问的作品内容进行复制和提取，但允许退出豁免这一限制可能对人工智能的开发产生不利影响。2022年4月欧洲议会通过的数据治理法兼顾数据的保护与流通属性，在将数据作为可供流动的财产进行保护的同时，规定数据共享在商业范围内实现登记制。如此，人工智能企业在研发过程中使用作品则不必经过同意且著作权人可以依次获得一定经济补偿，类似我国法定许可之模式。但仍然存在经济补偿制度不甚完善、缺少强制性措施和激励手段保障共享的阙漏。近来欧盟于2023年6月通过的人工智能法案草案进一步实现了对人工智能领域的全面监管。该法案进一步限定了生成式人工智能供应者的义务，在行为主体使用生成式AI的过程中尽到了法案中第28条所述的“透明度义务”以及研发训练不违反欧盟版权立法义务即可将该产出的基础模型向市场提供或自己所用。此次立法通过告知等能够使得人类与人工智能进行有效交互的措施向著作权人“公示”，使其保有对自身著作的决定权。然而，这也显示出欧盟立法再次向合理使用制度游移的态度。由此可见，欧盟立法进程在合理使用与法定许可间徘徊不定，在严格立法模式下仍尚未解决人工智能研发者与著作权人的利益平衡问题。日本将文本与数据挖掘纳入著作权例外制度。早在2009年的日本著作权法第47（7）条赋予所有用户基于商业和非商业目的对作品和信息进行筛选、比较和分析的权利。在2018年对该法进行修订时，则将合理使用情形进一步类型化，分为“无害使用”“轻微使用”“公共政策目的下的使用”三类，并采用领域分割下的“总则+列举+兜底”复合规范结构，形成了一种新的立法范式。此外，日本著作权法第47（5）条还规定通过计算机化数据处理创造新知识和信息时，任何人都可以利用公众可获得或已发表的作品进行计算机化数据分析并提供分析结果，但明知构成侵权或会不合理损害版权所有者利益的除外。由此可见，日本立法例对文本与数据挖掘例外采取了较为开放和灵活的态度，在目的上不以非商业使用为前提，仅以侵权损害程度与公共利益相互平衡达成合理使用情形中权益冲突的消弭。此举固然有利于人工智能产业的飞速发展，但宽泛的满足某种义务便可取得豁免的倾向实则在利益衡量的结果上与欧盟殊途同归，对于人工智能文本与数据挖掘的宽容态度仍无法有力地制侵权行为。（二）我国文本与数据挖掘场景下构建“区分制度”的必要性人工智能是产业数字化转型和经济高质量发展的重要驱动力，借鉴欧盟和日本等国家文本与数据挖掘豁免规则可以为我国人工智能发展提供理论范本。目前，如何将人工智能生成物纳入合理使用制度存在两种解决路径，第一种为人工智能创作物合理使用制度创设例外，并在司法实践中通过“转换性使用”的方式解决人工智能创作的合理使用问题；对人工智能复制与演绎作品的行为予以类型化，在合理使用立法上进行固化。第二种为通过法定许可制度、著作权集体管理制度规制人工智能在创作中对既有作品的使用行为。综观各国立法进程，域外立法也在合理使用与法定许可的制度选择间徘徊不定。基于这两种解决方案的优势与弊端，作出适合我国国情的模式选择尤为重要。1.择一的制度选择难以纾解现实困境结合机器学习数据来源合规的理论与相关实践，理论界结合我国现有法律条文和实际国情提出了适用著作权法项下的合理使用制度，形成我国学界的多数观点。生成式人工智能的学习过程以海量数据为模型基础，其对原作品的复制、演绎、传播等行为必然落入许可制度的规制范畴。在内涵层面，从复制这一行为分析与知识增值这一结果分析两个层面来看，人工智能深度学习的结果是以能否满足特定主体的需求为判断标准，仍然属于使用价值的范畴，可以纳入合理使用制度。在利益衡量的视角上，著作权法意义上的利益衡平原则作为公共利益与私人利益的结合，是指权利人控制版权作品与社会公众使用版权作品间平衡。考虑到社会利益以及产业政策目标，允许作品的有序使用对满足人工智能产业发展之需要具有重要价值。对此，基于利益衡平的基本原则，应当考虑生成式人工智能开发者与著作权人之间的利益冲突，以协调“促进创新和文化繁荣”与“保护作者著作权”的“二元阶层”立法目标。有学者以个人利益与公共利益的协调为视角，认为合理使用制度力图避免机器学习稍有不慎便侵犯“个人利益”边界的现状，以平衡技术在“公共利益”方面带来的效益。相较于法定许可制度的“等价交易”方式，当下生成式人工智能的“发展起步阶段”合理使用制度的免费使用属性更有利于达成二者平衡。也能够维护公平的市场竞争秩序。同时，在公共政策层面，合理使用制度具有重新分配公共福利的功能，通过限制权利人的经济利益而使特定群体获得补贴。如果合理使用为机器学习提供侵权庇护，那么公共利益再分配会逆向发展：以牺牲弱势的用户的利益为代价，让作为既得利益者的大公司获得更多经济利益。由此，支持者普遍推崇构建更加开放的合理使用制度。然而，合理使用这一柔性制度规制更为偏向技术发展的选择，仍然存在伦理与法律适用问题。有学者认为，合理使用制度设置于著作权法的权利限制一章，著作权立法是关于公共利益与专有权利的平衡法，而合理使用制度只是对著作权人权利滥用的限制。由于合理使用制度的这种困境难以通过自身的制度完善加以解决，作者的著作权利益与使用者所代表的技术进步价值难以在该制度下得到调和。有学者对合理使用说持反对意见，理由在于：该说以激励理论为渊源主张增加社会智力总量来促进社会发展，是为社会公共利益限制著作权人的权利，且因制度具有不同程度的激励作用，无法以激励学说合理界分，欲扩展合理使用制度需经充分论证。同时，合理使用制度的设立使智力产品销售价格趋近于零，长远来看反而削弱个人的智力生产动力，有违知识增值的初衷。合理使用制度的一大优势便在于不必获得事前授权并支付报酬的便利性，但生成式人工智能机器学习难以适用无须付费、无须获得许可的合理使用制度。法定许可则与之相反，其试图通过政府管制下的拟制平台进行登记并向权利人支付报酬以充分保障著作权人的利益。换言之，法定许可并非完全基于著作权人的自愿授权，而是将著作权人的绝对权利转化为一种获得报酬的权利。对此，法定许可说的支持者聚焦制度构建以解决文本与数据挖掘产生的人机著作权冲突问题。在利益衡平视角下，有学者认为法定许可制度在简化作品获取和使用程序的同时，保证了作品权利人的经济利益，不致形成以剥夺作品权利人利益为代价而服务人工智能企业的现象。有学者以衡平理论考量著作权行使与限制的关系，得出法定许可说为知识增值的最优解。相较于合理使用制度完全忽视著作权人利益，法定许可更能兼顾保护与限制的二元价值取向。有学者认为机器学习适用法定许可可以同时实现效率与正义的价值追求，集“权利限制”与“报酬补偿”于一身，在技术发展与专有权利的利益博弈中为权利失衡提供了解决路径，有助于提高作品利用、传播效率。该种模式虽然在构建上能够大体上解决生成式人工智能与著作权的冲突问题，但基于我国国情却存在着较大的现实阻碍。首先，法定许可的设置目的之一在于提升交易效率、降低交易成本，但由于其必然借助登记制度加以实施，人工智能研发企业、政府和著作权人间的沟通成本并未因此而减少。确定每个作品中的著作权人并支付费用更因其繁复性而难以完成，相较于赔偿成本反而增加了著作权人的维权成本和时间成本，相对于合理使用制度仍然较为复杂。其次，就著作权的登记缺乏强制措施、高效公平的分配体系和完善的监管体系，著作权人往往难以察觉所有侵权行为，无法切实保障著作权人权利。且机器学习训练数据记录需借助区块链技术加以保存，但区块链技术尚无法完全保障数据安全。基于上述分析，在文本与数据挖掘豁免规则上，单一适用法定许可与合理使用制度均存在难以克服的缺陷。2.分阶段构建豁免制度的必要性与可行性将文本与数据挖掘纳入合理使用与法定许可规制范围内并非均不可取，而应根据具体问题具体分析。随着技术不断更新迭代，原有的利益分配关系要重新做出调整，需要在著作权的弱保护与强保护之间寻找利益平衡点。综观各国立法进程均在合理使用与法定许可间徘徊不定，其主要争议点集中于“若文本与数据挖掘行为能够纳入合理使用制度规制，是否应限制其商业目的”，主要原因在于合理使用的“非商业主体”原则与人工智能发展间的矛盾难以调和。在我国，无论是业界还是学界，均认为合理使用制度内含非商业使用之构成要件。各国立法进程与司法实践证成合理使用的主要理由之一也是非商业性使用，“四要素”判断方法的首要要素“使用目的”之界定亦包含是否属于商业性使用之内涵。由此可见是否具有盈利目的对于制度模式的采纳具有重要意义。如上所述，将文本与数据挖掘的侵权认定划分为“表达性使用”与“非表达性使用”的法理基础在于“是否影响他人利益”。非商业性行为的提出就是对非表达性使用的进一步限制，将人工智能研发训练数据的需求在非商业性行为下归类于合理使用，可以为人工智能研发扫清侵权和成本障碍。基于非商业性行为不影响他人权利义务的核心，即便人工智能创作生成利用原作品的独创性表达，也可以落入合理使用的规制范畴。而人工智能的商业使用天然地具有表达性使用的气质，该种行为的合法性必须通过法律法规规定或授权许可的检验，对此不能以合理使用制度作为侵权行为的版权豁免条款，合理使用不是表达型人工智能随意剽窃作品的许可证。一旦生成式人工智能以商业目的进行研发与应用，必然构成对原作品市场价值的威胁并形成市场竞争、挤占作品的市场份额，影响其他主体的权利义务关系。若允许商业性使用也能够通过合理使用豁免无偿获取并使用大量作品，将极大地扰乱市场秩序，损害著作权人利益并抑制其积极性。基于商业主体日渐成为生成式人工智能的研发主力这一社会现实，参照欧盟许可商业性主体在不损害著作权人合法利益的情况下进行商业性使用或为当下最好的选择，也能够符合“三步检验法”的判定范式并获得司法裁判支撑。因此，就商业性使用的规制不宜选择合理使用制度，法定许可这一豁免条款显然更为适宜。因此，将人工智能文本与数据挖掘在非商业性行为目的下纳入合理使用制度的范畴以及在商业性行为目的下纳入法定许可制度的范畴，构建不同阶段不同制度的“区分制度”，能够有效解决人工智能研发初期版权授权成本难以估量的现实问题。生成式人工智能以研发等非商业目的使用作品适用合理适用规则能够有效提高作品的利用率，迎合人工智能井喷式发展的浪潮，繁荣文化市场。从比较法的视角上看，欧盟、日本等地区已经通过立法为人工智能生成物适用合理使用制度，增设了数字著作权以及为数字及文本挖掘提供例外，可供借鉴。在司法实践上，我国也已经有法院将人工智能创作物纳入合理使用制度适用范畴。而在生成式人工智能以商业目的使用作品时企业仅需支付必要的许可费用，以政府为沟通平台既能够对著作权进行确权归类，也能够降低沟通成本、提升交易效率。由此，分阶段适用不同制度大大降低了生成式人工智能的研发成本，避免研发前期大量投入成本的风险。从长远的产业发展视角看，此举将有效带动人工智能企业的研发积极性，吸引大量资本投入，以人工智能高水平应用促进高质量创新发展。（三）文本与数据挖掘场景下构建“区分制度”的规则设计人工智能技术发展已经成为全球发展共识，生成式人工智能作为新领域和新地带发展空间较大，为避免著作权冲突问题的加剧，在平衡著作权人与合理使用人的利益诉求的基础之上针对该领域立法创设制度例外规制法律尚无规定的灰色地带具有现实必要。1.非商业性目的下的合理使用规则构建我国著作权法中合理使用制度采具体列举式立法模式，这种立法技术在一定程度上能够限制法官的恣意裁判，但在面临新技术发展时也会无所适从。对于文本与数据挖掘这一行为的规制已慢慢过渡到“半开放型”权利限制，著作权法第24条第1款第13项“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款一定程度上缓解了体系闭合和僵化困境的问题。就该涉数据侵权问题，结合我国立法实践与具体国情，就非商业目的下的文本与数据挖掘行为，可以以著作权法第24条第1款第13项“法律、行政法规规定的其他情形”为接口，通过修订《著作权法实施条例》的方式，引入文本与数据挖掘例外，构建更为开放的合理使用机制。在制度构建上，应对修改的程度审慎把握，避免动摇既定成熟司法裁判基础规则的风险。在新著作权法背景下为人工智能创作物进行例外制度应当以双方之间的利益衡平为基础和前提，且仍然要符合三步检验法的规定及立法目的，既限制合理使用人的使用范围，又不致侵犯著作权人的合法权益。具体而言，立足本土的制度设计应注意以下几个方面：一是使用目的的非商业性。立基于保护著作权的倾向，对文本与数据挖掘使用作品的目的进行限制能够有效避免侵权泛化的风险。另外，出于非商业目的开展文本与数据挖掘活动的主体多为科研机构、高校等，对其利用作品的活动进行监督和管理相对容易。在人工智能浪潮下，头部互联网企业在数据与算法的开发方面发挥着举足轻重的作用，不应将之径行排除于合理使用主体之外。对此，在解释论上将非商业性使用的目的予以部分扩张较为可行。在不突破非营利性目的的限制下，将虽用于企业经营但主要为研发创新所需的文本与数据挖掘的简介行为排除在外。二是使用结果的非替代性。基于上述分析，仅有“表达性使用”存在侵权可能，“非表达性使用”则因符合“三步检验法”可以落入合理使用范畴。若人工智能生成的最终内容包含原作品的独创性表达则具有侵权风险，因而文本与数据挖掘例外的创设应排除原作内容的实质性表达。如此，制度原则与例外并存共同规制人工智能著作权问题，可为后续发展作出有益贡献。2.商业性目的下的法定许可制度构建诚然合理使用制度能够在人工智能发展初期极大地降低成本，滋养人工智能创作产业的迅猛发展。但以商业目的为出发点所做的文本与数据挖掘行为对著作权具有侵害性，为确保以人为核心的著作权理念不被破坏，法定许可制度或成为较为合理的出路。为了解决上述问题，需要从制度和技术两方面进行着手。在制度方面，引入著作权集体管理机制能够协助著作权人授权集体管理组织与人工智能公司签署许可使用协议，从而简化了人工智能公司与大量分散的著作权人的繁琐协商过程，同时帮助著作权人追踪作品的使用情况并在必要时采取维权措施。然而，现行法定许可制度无法保证著作权人能够及时获得满意的薪酬。行政机关事先设定的收费标准难以与基于市场规律变化的市场价格相匹配，难以体现作品的实际价值。而借助集体管理组织则可大幅提升著作权人的议价能力，辅以人工智能企业自行与著作权人协商这一途径，保障意思自治，促进人工智能公司与著作权人之间的合作与信任。同时，法定许可制度规制文本与数据挖掘行为饱受诟病的一点即是缺乏具有强制力的监管措施促使著作权人进行备案与登记。对此，可借鉴欧盟在《人工智能法案》中规定的生成式AI创作者的“透明度义务”，探索建立作品使用标准和监管规范。政府应创建监管人工智能系统安全的专门机构以充分发挥其监管人工智能研发与应用的公共职能，构建起“事前监督—事中干预—事后审查”的全流程监管模式。一方面，非商业性行为目的下的人工智能系统研发应接受专门机构备案以及专门机构和相关利益人的监管。另一方面，商业性使用目的下人工智能系统应用的制度则应当向专门机构进行登记，进行全面审查后同样接受专门机构的监管和相关利益人的监管。同时人工智能研发机构应就其使用行为支付一定的许可费，具体标准以该专门机构确立的统一标准为要，确保人工智能文本与数据挖掘行为的数据合规。此外，法定许可制度的运作离不开先进技术的支撑。首先，应开发智能化的著作权管理系统加强作品的数字化管理，利用大数据和人工智能技术来自动识别和跟踪作品的使用情况，在网络空间内完善著作权人的个人信息登记，便于著作权集体管理组织的统一保存和管理。其次，可以探索挖掘区块链等先进技术，保障数据训练数据获取的记录不被篡改，以构建去中心化著作权交易平台，实现作品信息的透明化和可追溯性。此外，也通过技术手段对作品进行加密，控制作品使用的范围和期限，确保人工智能技术公司只能将作品用于对机器学习的训练。结语大数据时代为文本与数据挖掘技术带来了新的发展契机，而数据作为人工智能文化产业发展的“养料”，却受到当前严格的版权制度的桎梏，生成式人工智能在输入、学习和输出三阶段对文本与数据挖掘技术的使用却不可避免地产生了对著作权的侵害。我国著作权法尚存法律漏洞，难以将之纳入合理使用、法定许可制度加以规制。无论是从科技进步、产业发展的现实需要还是满足“两阶层”立法目的及“三步检验法”判别标准上看，为文本与数据挖掘行为提供合法抗辩确有必要，以使处于新技术浪潮中的文本与数据挖掘争议有法可依。放眼全球，越来越多的国家选择设置文本与数据例外为机器学习提供合法化依据，但均在合理使用与法定许可的选择上摇摆不定。对此，本文认为非表达性使用可以作为判定侵权的过滤器，生成式人工智能仅有在构成表达性使用时方存在侵权风险。进一步以是否具有商业目的划分，非商业目的的文本与数据挖掘宜以合理使用加以规制，具有商业目的则宜适用法定许可这一制度，通过“区分制度”的构建解决人机著作权冲突问题。具体而言，在非商业目的情景下，可通过增设文本与数据挖掘这一合理使用之例外并明确生成式人工智能不同创作阶段的作品使用合理边界。同时，在商业目的情景下，通过完善相应的版权登记制度并辅以恰当的合规治理监督机制以及完善相关技术手段，可以期待以法定许可制度的构建实现利益衡平。本文旨在推动生成式人工智能产业发展与著作权保护的协调。尽管我国现行著作权法体系尚缺乏对文本与数据挖掘的豁免措施，但随着理论和实务界对著作权法规则的理解不断深化，终将通过解释的方法探索出统合合理使用与法定许可两种豁免制度的一般性规范。有理由期待，当前对文本与数据挖掘侵权判定的诸多不足在今后的司法实践中能够得以补正，通过制度规范的不断健全，更好地兼顾人工智能研发者的研发需求与著作权人的合理信赖，促进我国生成式人工智能行业繁荣健康发展。相信生成式人工智能文本与数据挖掘豁免规则将会更加明晰，从而促进司法公正。往期精彩回顾汪虹宇

生成式人工智能机器人通过利用、分析海量数据进行自主学习和训练，并在学习、训练过程中可随时接受用户指令，生成内容物。随着人工智能技术的发展，人形机器人越来越具有自主认知和创造能力，其法律地位若得到全部或部分承认，可通过购买保险、选定监护人解决其责任能力问题。生成式人工智能机器人产生的内容物一旦涉嫌侵害他人知识产权，法院在处理此类纠纷时需要明确各部分责任主体，并适用过错责任原则进行归责，同时对可能导致侵权豁免的事项进行审查。2023年8月21日，世界机器人大会发布了《机器人十大前沿热点领域（2023—2024年）》，其中包括多种类型的机器人，人形与四足仿生机器人即在其中。人形机器人（Humanoid

人工智能体仅具备科学技术的属性，其行为不具有解释性，因而人工智能体并不具备刑事主体资格，其参与犯罪的责任主体应是其背后的开发者、管理者及使用者。然而，人工智能体背后的责任主体往往不知晓他人利用人工智能技术进行犯罪的事实。人工智能体主要以其技术为内容参与正犯行为，实现工具性的辅助功能。它的广泛应用在一定程度上造成了个人信息、数据等权利的风险以及网络社会、现实社会的失序状态。人工智能体参与犯罪在客观上增强了正犯的犯罪能力，却也导致了共同犯罪主体间意思联络、因果关系以及共犯从属性认定的难题，给传统共同犯罪理论带去挑战。人工智能体参与犯罪的正犯化归责应当是立法论的前瞻考虑。事实上，利用人工智能技术参与犯罪的共犯归责路径是应然之举。从主观上来说，应当划定是否具有犯罪意义的实质判断标准；在因果关系有无的判断时，采用促进公式结合风险升高理论的实质判断，并应侧重对人工智能体参与犯罪的物理性因果链接的考察；最后要坚持共犯的限制从属性理论，妥善划定人工智能体参与犯罪的可罚范围。一、问题的起源自1956年的达特茅斯会议开启了人工智能有组织研究的先河以来。短短的六十年间，人工智能的发展从概念的提出，到技术大规模运用于各行各业，其来势之汹汹令人震惊。这一方面对社会政治、经济、科技等领域的发展起到正向作用，另一方面也造成了诸多社会风险。从刑事风险上来看，主要体现在人工智能技术增加了犯罪主体的犯罪能力，导致利用人工智能技术进行个人信息、数据以及知识产权等的犯罪风险加大，造成了网络社会以及现实社会的秩序紊乱。例如，犯罪分子利用人工智能伪造技术制作高度模拟现实的杀人、绑架、爆炸等暴力犯罪的音频视频以期达到敲诈勒索、扰乱社会治安的非法目的。各国相关利用人工智能技术侵犯公民权利违法犯罪的新闻并不鲜见，人工智能一次又一次地成为社会治理所讨论的重点。以ChatGPT为代表的利用生成式人工智能技术应用的迅猛发展使得著作权、数据安全、个人信息安全等法益在不同程度受到威胁，其行为不断触碰法律的底线。ChatGPT所带来的更深入、更全面的技术侵占激起了人类生存与发展的危机意识，法律层面的革新也蓄势待发。在网络社会不断推进、数据技术规模化运用的大背景下，网络犯罪的异化趋势明显，传统刑法理论面临压力，又因以ChatGPT为代表的生成式人工智能多以技术协助、言语教唆的狭义共犯模式来参与完成犯罪，传统犯罪参与理论所遭遇的挑战恐更为严峻。伦敦大学的一份研究报告称：“人工智能存在被犯罪或恐怖主义利用的危险，其中虚假音频和视频将会在未来成为令人担忧的存在。”另在我国，今年浙江省绍兴市中级人民法院刚宣判一起团伙利用AI技术合成虚假视频以牟取非法利益的编造、故意传播虚假信息案。虽然人工智能犯罪的风险随着技术的发展愈演愈烈，然而，现实的人工智能主要以参与犯罪的形式为犯罪助力。因此，本文拟以ChatGPT为例的生成式人工智能参与犯罪行为为模型，分析人工智能参与犯罪给传统刑法共同犯罪理论带来的冲击；在此基础上，为人工智能时代犯罪参与中的技术参与之归责找寻妥当的路径。二、人工智能体法律人格的否定为应对人工智能所带来的风险，刑事理论研究前期多基于犯罪主体地位的逻辑立论上展开。ChatGPT作为生成式人工智能技术广泛运用的代表，预示着全面人工智能时代的到来。人工智能关键技术的发展必然是客观科学规律的体现，发达的科技同时也带来哲学、法学等人文社科的思考与研究。在法学层面，规范的连锁反馈是必然的。刑法理论是否需要革新关键在于人工智能技术的本质属性定位，只有回归事物的本质，从事实层面掌握人工智能技术的主要内容、关键运行技术等自然属性，界定法学研究的基础而后才有在刑法规范层面讨论的方向正确性。（一）人工智能的科技属性概而论之，人工智能的本质是科学，是研究、开发用于模拟、延伸和扩展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学；它的研究范围包括自然语言处理、知识表现、智能搜索、推理、规划、机器学习、知识获取、组合调度问题、感知问题、模式识别、逻辑程序设计、软计算、不精确和不确定的管理、人工生命、神经网络、复杂系统、遗传算法等。而ChatGPT则是一种基于人工智能生成技术而研究开发出的可以进行智能对话的系统，ChatGPT的应用主要通过对现实人类语言的学习与理解来达到智能对话的效果。ChatGPT的运行原理可以从以下五个方面来把握：1.外在层面：即“聊天机器人”，不仅能够模拟人类进行对向聊天交流，还具有学习、理解人类语言系统，依据对话的上下文回答问题以达到拟人交流的目的；2.本质层面：即生成式人工智能技术的运行逻辑，即通过对自然人语言及各领域知识的学习，在此基础上具备内容创作的高智能能力，最后应用自动生成对话内容；3.基础层面：即生成式预训练转换器（GPT，Generative

独创性是构成著作权法意义上作品的核心要件，人工智能生成内容独创性判定标准对于其可版权性具有决定性影响。独创性客观主义标准以结果为视角、以读者为中心，不当扩大了著作权保护范围且与独创性的规范性内涵不符，不应采纳；著作权法激励机制与著作权正当性源泉共同决定了独创性主观主义标准的必然性。在康德主体理论与马克思工具理论视角下，人与人工智能的主客体关系不容动摇，人工智能只能被视为人类创作的工具。应当构建起以“创作工具说”为中心的人工智能生成内容独创性主观标准，以创作过程中的人类干预作为其独创性唯一来源。而人工智能仅起到提供创作灵感、执行创作指令的辅助作用，并不对人工智能生成内容的独创性产生实质性贡献。一、问题的提出人工智能生成内容是生成式人工智能的一个具体应用场景，是利用人工智能技术，通过已有数据寻找规律，并通过预训练大模型、生成式对抗网络（GAN）等方法，自动生成的各种类型的内容，如文章、视频、图片、音乐、代码等。生成式人工智能的发展是由数据挖掘、算法和深度学习等技术的进步共同推动的。2022年11月，美国OpenAI公司推出了一款名为ChatGPT文本生成工具，其在推出后迅速走红，5天后用户破百万，两个月后月活用户突破1亿，成为史上用户增长速度最快的消费级应用程序，也使得人工智能生成内容迎来了一次大规模的“破圈”，引起了社会各个层面的广泛关注。现如今，市面上各类生成式人工智能模型汗牛充栋，如同样由OpenAI公司研发的视频生成模型Sora、绘画生成模型Midjourney、音乐生成模型SonoAI……它们几乎覆盖了现代文化产业的每个部分，共同预示着一场新的内容生产革命的到来。生成式人工智能以在短时间内生成大量内容著称，在算法和算力的支持下，其效率远远高于自然人作者，这使得人工智能生成内容的著作权保护成了一个棘手难题。对此，不同国家纷纷出台政策法律，表明了自己的态度。英国1988年版权、外观设计和专利法规定“对于由计算机生成的文学，戏剧，音乐或者艺术作品，其作者应该是做出了进行作品创作所必需的安排的个人。”从而肯定了计算机生成物的可版权性。持类似观点的国家还有澳大利亚、新西兰、南非等。美国对该问题的态度则相对保守。2017年修订的《美国版权局实施纲要》明确表示，美国版权法不保护非由人类创造的作品。日本则在2017年发布的《新型信息财产检讨委员会报告书》中将人工智能生成内容按人类参与程度分为两类，单纯由人工智能生成的内容不受著作权法保护。我国司法实践中，对于人工智能生成内容的著作权法保护也尚未达成统一的定论。“菲某诉某度公司”一案中，法院认为“由于涉案作品不是自然人创作的，因而其不是著作权法意义上的作品”；“腾某公司诉盈某公司”一案中，法院从创作过程的角度出发，认定原告主创团队在涉案文章生成过程中的参与符合著作权法对“创作”的要求，涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品；而在“AI文生图第一案”中，法院指出，人工智能生成图片，只要能体现出人的独创性智力投入，就应当被认定为作品，受到著作权法保护。由此可见，无论是国内或是国外，人工智能生成内容的著作权法保护都存在较大争议，容易出现同一作品在一国受保护而在另一国不受保护、同案不同判等乱象，严重影响法律秩序。这呼吁学界加强对相关问题的关注，及时给出一个切实可行的认定标准和解决方案，从而定分止争，指导实践。当前学界围绕人工智能生成内容的探讨，主要集中于三个问题，即：人工智能生成内容的作品认定问题、人工智能生成内容的权利归属问题以及人工智能的主体资格问题。笔者认为，第一个问题即人工智能生成内容是否属于著作权法保护的作品，乃是解决人工智能生成内容著作权保护的题中之义。一来，人工智能生成内容的作品认定决定了其能否受到著作权法保护，继而决定了权利归属问题中“权利”的种类（究竟是著作权、邻接权抑或所有权）；再者，诚如王迁教授所言，在存在作品的基础上再去讨论是否赋予人工智能以拟制作者身份，才是符合逻辑且有意义的。因此，本文将集中围绕“人工智能生成内容的作品认定”这一前置性问题展开论证。通说认为，作品的认定需要同时符合四个要件，其中“独创性”作为核心构成要件，同时也是争议最大的一个。长期以来，无论是学界或是司法实践中都未对独创性标准作出统一的解释，这使得对于独创性标准的不同理解方式，成为人工智能生成内容作品认定的决定性因素。根据独创性标准对主体要素的重视程度，可以较为宏观地划分出两类立场：一是独创性客观主义标准，二是独创性主观主义标准。独创性客观主义标准主张“读者中心论”，强调在结果视角下由“普通读者”作为判断主体从外在可描述的作品本身来评估作品的独创性，而不考虑作者个性、创作意图、创作主体与创作过程。独创性主观主义标准则主张“作者中心论”，强调作者在作品创造过程中的作用，认为作品作为独创性表达，必须源自人的思想和感情。独创性主观主义标准与独创性客观主义标准相比，更能发挥著作权法激励机制、体现著作权来源之正当性，更符合立法的精神与目的。因此，应当创造性发展康德之主体理论与马克思之工具理论，综合考察人类干预的主导作用和AI算法的辅助作用，构建工具论下人工智能生成内容独创性的主观标准。二、人工智能生成内容独创性的二元判定立场（一）独创性客观主义标准独创性客观主义标准的内涵主要包括两方面：一是以结果为视角；二是以读者为中心。“以结果为视角”强调将作品独创性的判断着眼于作品本身，即创作行为之结果，作品的存在形式，而不考虑创作主体和创作过程。1950年“人工智能之父”艾伦·图灵提出著名的“图灵测试”，通过观察测试中计算机的回答来判定计算机是否能够思考、拥有智能，是结果视角在人工智能研究领域的首次运用。“以读者为中心”则主张将作品的诠释权从作者转移到读者手中，以读者的感受与理解作为作品独创性判断的依据，作者的身份不再是作品受保护的构成要件。读者中心主义并非著作权法学原创理论，而是从文学、语言学等学科中迁移而来的观点。20世纪的西方结构主义思潮中，罗兰·巴特、福柯等学者基于索绪尔创建的“语言符号学”提出了“作者的死亡”。独创性客观主义的支持者将“作者死亡论”引进著作权法领域，试图以此割裂作者与作品之间的内在联系，使读者代替作者取得作品的中心地位。目前学界支持独创性客观主义标准的学者不在少数，然而其内部尚未就独创性具体构成要件达成一致意见。易继明认为，应该以“额头出汗”原则建立起独创性判断的客观标准。李忠诚主张将“独立创作”从独创性概念中分离出来，仅保留对作品的创造性判断。郑远民、贺栩溪则表示人工智能生成物独创性的判断标准应当与人类作品既有判断标准相一致，同时满足“独立性创作”和“体现个性”。“独立性”方面，人工智能生成部分的产生不需人类合作作者创作干预，因而具有充分独立性和自主性。“创造性”方面，将人工智能生成物分为有模板的生成物和无模板的生成物，有模板的生成物达不到创造性的高度；而无模板的生成物能根据算法自行输出最优化的生成物，符合创造性要求。卢炳宏同样采纳了双重标准，但对“独”和“创”的具体内涵作出了不同解释：“独立创作”要求创作结果从外在形式上不能是现有作品的复制；“最低限度创造性”要求创作成果与现有作品存在“明显可见”的变化，并排除事实性表达。部分国家在立法实践中采纳了独创性客观主义标准。英国在版权，外观设计和专利法第9（3）条规定：“对于由计算机生成的文学、戏剧、音乐或者艺术作品，其作者应当是对该作品的创作进行必要安排的人。”同时，该法s.178条将“计算机生成的作品”定义为“在没有人类作者参与下，由计算机独立创作出来的作品。”这表明英国保护没有人格要素投入的人工智能生成内容。新西兰1994年版权法也将“计算机生成作品”定义为“在无人类作者的情况下生成的作品”，从立法上明确排除主体要素对作品可版权性的影响。（二）独创性主观主义标准独创性主观主义标准的内涵主要包括两个方面：一是以过程为视角；二是以作者为中心。以过程为视角，强调人工智能生成内容仅仅在表现形式上与人类创作作品类似是不够的，还需要从其产生过程判断其是否具有独创性。独创性之过程判断具有必然性。著作权法律关系产生于“创作行为”这一事实行为。而创作行为是一个过程而非结果。因此，判定是否存在创作行为，继而判定是否存在著作权法律关系、是否构成作品、是否具有独创性等后续问题，必须以过程为视角。以作者为中心，蕴含着两方面的含义：首先，从文学话语层面上看，作者不仅是文学话语的创作来源，亦是文学话语的意义主宰。这是19世纪浪漫主义思潮中产生的观点。但由于彼时的“作者中心主义”过于强调作者崇拜和创作权威，为后现代文学批评对作者的解构埋下了伏笔。其次，著作权法意义上的“作者中心主义”则更多地从主体性上对作品提出了要求，认为作品的独创性必须来源于人的行为。持独创性主观主义标准的学者们分别从不同角度对其内涵加以诠释，但在人工智能生成内容的独创性判定思路上达成了普遍共识。王国柱认为，在进行独创性判定时，需要对人在使用人工智能技术时所作出的创造性贡献进行识别，将人工智能技术“自动”生成的内容与该创造性贡献进行剥离，最终以人在使用人工智能技术时的创造性贡献作为判断人工智能生成物独创性的依据。何炼红、邓韬则在此基础上进一步细化，提出构建主观标准下人类干预之司法判断模型，将人工智能生成物的生成过程简化为系统创建、数据选择、制造生成物三个环节，通过对每个环节人类干预情形的评价，实现人工智能生成物人格因素的客观化评价和统一度量。国家、国际组织在制定人工智能生成内容相关的政策、法规、决议时，也多数采纳了独创性主观主义标准。2019年国际保护知识产权协会（AIPPI）伦敦大会决议认为，人工智能生成物要想受到著作权法保护，其产生创作过程必须有人的参与，只有人的参与才能使人工智能生成物具备独创性，同时人的参与行为必须发生在数据的输入、编排、选择的过程中。美国版权局曾声明，对于由机器产生、没有任何创造性的创作或者未经人类进行干预而自动或随机产生的作品，版权局不会予以登记。日本《知识财产推进计划2016》认为，在日本现有的知识产权体系下，由人工智能“自动”生成的产物通常不能获得保护。从创作过程分析人类作者贡献的做法更具可操作性，在司法实践中受到各国法院的青睐。2023年我国“AI文生图第一案”中，法院认为原告在利用AI模型生成图片时，通过多次输入提示词、修改参数，不断调整修正，最终获得了涉案图片。这一调整修正过程体现了原告的审美选择和个性判断，故涉案图片具备独创性，是受著作权法保护的作品。美国《通向天堂之近路》登记案中，美国版权局表示“任何作品是否有资格受版权保护并不取决于创作时使用的设备，而是取决于在创作时是否存在至少最低限度的人类创造力”。意大利“算法软件生成图片的第一案”中，法院认为“在图像生成过程中使用软件，这一事实本身并不足以排除作品创作属性，而是需要法院去评估对工具的使用是否以及在多大程度上反映了使用者的独创性贡献”。（三）独创性主观主义标准之选择1.独创性客观主义标准之证伪（1）不当扩大著作权保护范围独创性客观主义最为致命的一个缺陷，便是其所采纳的结果视角不当地扩大了著作权保护的范围。通过内容的外观判断其独创性，无法将自然界中具有作品外观的内容排除出去，将导致对于非人类智力成果的保护。美国的“猕猴自拍案”中，动物保护组织要求法院赋予猕猴对其偶然按动快门拍摄的“自拍”的著作权，被法院驳回。可以肯定的是，无论这个案件是发生在美国，抑或世界上的任何一个国家，猕猴的自拍都无法受到著作权法（版权法）的保护，这是由著作权法的立法目标和宗旨决定的。著作权法的立法目的在于鼓励创作，通过赋予作品的著作权人以排他性的权利，使其从创作的作品中获得物质或精神上的回报，进而更加积极地投身于新的作品的创作之中。而著作权法的此种激励机制，是永远也无法为猕猴所了解的。我们无法想象，在法院授予了猕猴其自拍的著作权后，猕猴就会受此激励，积极地创造出新的“自拍作品”。然而，假使我们使用独创性客观主义标准去评价猕猴自拍，仅仅因其具有作品的外观就认定其具有独创性，赋予猕猴以著作权，就会导致上述这种荒谬的错误，进而相悖于著作权法最基本的立法目标与宗旨。（2）与独创性内涵相冲突独创性客观主义标准淡化作品中的人格属性的做法，忽略了独创性概念中自带的“人”的要素。“独创性”一词译自英文“originality”，这一英文词汇同时具有两层含义：“originality”的词根可以追溯到拉丁语中的词根“origin-”，意思是“起源”或“来源”；而“originality”一词本身则具有“创造性”的含义。中文造词时也尊重了英文词源的内涵：“独”意为“独立创作，源于本人”，既指作品系由作者本人独立创作，不能抄袭已有作品，又指作品与作者之间必须存在人格上的联系；“创”意为“最低限度的创造性”，而“创造性”只能来源于人类，是作品中体现的作者的智力判断与选择、展示的作者的独特个性。可见，无论客观主义标准如何努力地试图排除作品中的人格属性，仍然会不可避免地延及“人”的要素，因为这是由“独创性”本身的内涵所决定的。此外，“独创性”与专利法上的“新颖性”不同，“新颖性”是绝对的、客观的，因为其仅要求发明创造不同于现有技术，而“独创性”是主观的，是创作努力产生的个性的标记。因此，就“独创性”区别于专利法上的“新颖性”的角度而言，也不能排除独创性认定标准中的人格属性。（3）“读者中心主义”之缺陷首先，“作者死亡”并非文学研究上作者身份地位的终点，“读者中心主义”的理论基础发生了动摇。结构主义之后，文学研究内部对于“作者死亡论”产生了质疑，提出了“作者复活论”。武斌从作者的权威、意图、身份等角度讨论作者的复活理论，肯定了作者复活的合理性与必要性；张江教授认为作者的意图始终在场，左右着文本和读者的阐释；霍芳芳指出了文学批评的主体间性，并以之促成文学批评上作者的再生。由此可见，文学研究领域尚在经历从“作者死亡”向“作者复归”的转变，此时著作权法学界就断言作品的中心已由作者转向读者，未免为时过早。其次，“读者中心主义”忽视了作品所必需的对话功能，其用于建立独创性评判标准的“读者感受”是高度抽象化的，而未曾站在“人”的角度去理解一位自然人读者在欣赏作品过程中真正的目的和需求。戴维·柯普（David

实体法与程序法交叉研究的另一重要主题是证明责任理论，实体法提供了证明责任分配的规范依据，而程序法提供了证明责任分配的程序规则。伴随着人工智能技术在医疗领域的普及，因患者在医疗人工智能的临床使用中受到侵害，进而向医疗机构与软件开发公司提起诉讼的现象已不再是个例。在医疗人工智能致害侵权责任的划分问题上，不同国家与地区的机制不同。我国将医疗人工智能致害侵权责任分为医疗损害责任与医疗产品责任。不同的民事特殊侵权责任项下的归责制度与要件构成，直接影响诉讼中证明责任的分配与诉讼模式的转变。由于医疗人工智能的艰深技术运用导致的证据偏在情景的产生，需要将危险责任理论引入医疗人工智能致害纠纷的证明责任分配规则中。法院可根据具体情形适用举证责任倒置与举证责任减轻；同时，在当事人申请进行证据调查活动后，法院可通过文书提出命令等手段平衡双方当事人的证据收集能力。一、问题的提出近年来，随着人工智能技术的成熟，在医疗领域应用人工智能技术的产品越发多样。依托整合海量医理与诊断案例的数据库和模拟人类大脑运转模式的神经网络机制，传统上由医生进行“提出问题→分析问题→制定方案→排查最佳→落实行动”全流程掌控的医疗决策程序，已然可以将前三个步骤委托给医疗人工智能决断。人工智能技术的发展在提升医疗便利度的同时，也为社会带来了医疗人工智能致害纠纷如何化解的隐忧，有关医疗人工智能致害纠纷的法律问题主要集中于承担责任主体的抉择、证明责任的实体分配标准和程序规范问题。例如，在英国的“威尔斯诉埃塞克斯地区卫生局”一案中，“医生完全按照人工智能输出的数字化专业知识执行治疗方案而导致患者延误最佳治疗时机是否需要承担民事责任”便是主要争议点之一；据Security

随着我国信息化建设深化，环境执法监测步入信息化、智能化阶段，但实践中仍面临诸多困境，其核心矛盾是执法监测与智能化结合不畅和数据证明力问题。“无人机+AI”技术并在秸秆禁烧监测领域进行实践，试图解决当下执法监测存在的问题。“无人机+AI”具有适用领域的广泛性、部署及作业的灵活性、更低的监测成本和更高的数据证明力等优势。通过利用图像采集加深度学习模型，大幅度提高了秸秆禁烧监测执法效率，具有广泛的推广前景。党的十八大以来，面对日益严峻的生态环境问题，我党将生态文明建设放在了突出位置，全面贯彻新发展理念，开展了一系列开创性工作，制定并实施了多项关于生态文明方面的政策法规，为生态文明建设提供了牢固的法治保障。多年的实践表明，环境执法是生态文明建设的保障，是促成美丽中国建设迈出重大步伐的基础。在环境执法活动中，环境执法监测是关键环节和技术支撑，担纲着发现环境违法行为和实施有效监管措施之衔接的重任。现阶段，随着生态文明建设进入压力叠加、负重前行的关键期，环境执法同样面临越来越多的困境与挑战，其集中体现在主要体现在执法效率、执法成本、公信力、权威力等方面。2019年，国务院印发《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，其中重点提到“探索推行以远程监管、移动监管、预警防控为特征的非现场监管，提升监管精准化、智能化水平”。2023年，国务院办公厅关于印发《提升行政执法质量三年行动计划（2023-2025年）》，明确规定到2025年底，“行政执法信息化和数字化水平进一步提高。”在传统的执法监测手段越来越难以满足现阶段基层执法需求的当下，如何利用新技术、新手段赋能环境执法监测，是环境监察机构不得不面对的新问题。因此，本文选择本团队所研发的“无人机+AI”技术在秸秆禁烧监测的实践为例，讨论如何通过无人机与AI技术的结合，有效补齐传统环境执法监测手段的短板。一、现阶段环境执法监测面临的挑战（一）环境执法监测的实践现状与存在的问题党的十八大以来，为切实打好污染防治攻坚战，推动生态文明建设迈上新台阶，一系列改革措施应用于环境执法监测领域，其中重点要解决的问题之一就是传统环境执法监测领域难以突破“执法人员稀缺、执法任务繁重”的问题。特别是随着经济的不断发展，污染源逐年增加，使这一挑战变得愈加突出，执法资源的匮乏与执法任务的增加之间形成了明显的不平衡。在执法要求越来越高、执法任务越来越多的背景下，如何保证执法的高效与准确，保证监测在空间和时间上的全覆盖，是需要面对的重大挑战。即便是依赖智能化、自动化监管系统，也需要人工进行数据分析和决策，这也同样受到时间和人力资源的限制。此外我国环境执法重头在基层环保部门，但基层环保部门的执法方法与手段、力量与经费恰呈“倒三角”分布，基层环保部门面临的监管任务最重，但力量与经费往往反而最不足。近年来在地方的环境执法实践中尝试着采取一系列新的措施和方法来改善环境执法的状况，特别是在我国财政预算有限的情况下，想要短期内突破这一环境执法瓶颈就必须在技术水平上有所创新，利用自动化、大数据、人工智能等优势弥补人力、财力不足的问题。随着人工智能、大数据等技术的不断发展，在越来越多的地区，执法监测已逐渐步入智能化时代，例如：将无人机技术与图像识别算法结合，用以监控森林火灾；通过传感器收集建筑污染物数据，并上传到区块链网络。在共识算法的基础上，引入了链上信息流。智能合约被编程为自动监测建筑污染物水平并评估环境绩效；将无人机技术应用于海岸带综合管理，证实该方法对联合国海岸带可持续发展目标有积极作用；将智能感知系统应用于农业监测，用于监测农作物危害信息。客观而言，环境执法监测信息化、智能化是大势所趋，是解决前述传统环境执法监测所面临两大核心问题的有效途径，但这也意味着对科技赋能下的环境执法监测有了更严格的要求。（二）科技赋能下环境执法监测问题产生的深层次矛盾实践层面而言，新时代生态执法监测一方面需要适应执法监测职能和机构调整所带来的制度调整和工作模式的变化，并解决由此变化所带来的新时代执法监测所面临的执法监测定位不清晰、联动不协调和能力不平衡不到位等问题。另一方面，执法监测机构还需要满足新时代背景下，对执法监测数据质量、数据的应用范围和数据监测能力的新要求。这些实践层面的产生的新问题，其背后是环境执法监测所隐藏更深层次的两个矛盾，即环境执法监测与智能化监管难以有效结合，以及监测数据的证明力问题。在环境执法监测与智能化结合方面，智能化监测设备尽管在绝大多数情况下可以有效地自动生成有关监测数据，但如何更公平客观地选择和采用相关数据，能否充分、主动地利用数据，其决定权还是依赖执法监测人员。例如在环境统计和核查等方面。进一步而言，如何利用智能化遏制并破解传统环境执法监测所面临的“找关系”和“说情”等问题，是使环境执法更加公开、公平，并有效提升执法的权威性的核心课题之一。在监测数据证明力方面，生态环境部在印发的《生态环境部关于加强生态环境监督执法正面清单管理推动差异化执法监管的指导意见》中提出“积极推行非现场执法方式，采取差异化监管措施，提升生态环境监管执法精细化水平，实现对守法者无事不扰，对违法者利剑高悬”。相对“现场监管”而言，“非现场执法”提出了更进一步的要求，非现场监管更侧重于发现机制以及事中、事后的持续监管，而非现场执法则意味着调查取证、告知申诉等流程也可以不去现场，而是通过信息技术在线上实现。2021年修订的行政处罚法明确电子数据可作为一个独立的证据种类，并规定“电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确”。这些要求对于数据的证明力都提出了更高要求。二、无人机和人工智能的理论基础及应用优势（一）“无人机+AI”模式的理论基础“无人机+AI”模式的理论基础构建在多个关键领域的交汇之上，包括无人机技术、传感器技术、控制系统、数据处理和人工智能等。这些看似毫无关联的技术应用在过去被不同的厂商、科研团队研发，现已取得了突飞猛进的进步，技术水平日渐成熟，并且已经被应用于各类工业领域。这些看似毫不相干的技术，结合在一起却能迸发出无穷的潜力。1.无人机技术基础在过去的几十年里，无人机技术已经取得了巨大的进步，最初，无人机技术大多被应用于军事领域。随着技术的不断发展，无人机开始向民用方向普及，被应用于各行各业，最近几年，无人机更是成为广大摄影爱好者不可或缺的设备。无人机技术的成功离不开其坚实的技术基础，包括了硬件和软件要素，使得无人机得以实现自主飞行、感知环境、定位导航、通信交流能力，这些技术全部得益于无人机的控制系统。无人机的飞行控制系统被视为其核心“大脑”，它类似于飞行器的中央神经系统。这一系统集成了处理器、传感器和执行器，负责监测飞行状态、调整飞行姿态、执行飞行计划和保持飞行的稳定性。飞控器通常搭载惯性测量单元，用于测量加速度，以及陀螺仪来测量角速度。此外，自稳定系统的应用有助于保持飞行的平稳性，使无人机能够在风力和其他环境变化下保持稳定。高级飞控算法的运用进一步赋予无人机高级功能，如悬停、路径规划和自动驾驶、智能避障等。使得对无人机的操控变得愈发简便、安全，即使是一些难以发现的电线、树枝，无人机在飞行过程中都能准确躲避，保障了无人机在飞行过程中的安全。除此之外，无人机厂商更是根据不同的场景需要，研发出多种多样的无人机，这些无人机具备复杂环境穿梭能力、抗风能力、承重能力等，为无人机在各行各业的应用奠定了基础。2.传感器飞速发展无人机技术的飞速发展为数据采集装置提供了更广泛的应用领域。近年来，数据采集装置，如红外传感器、激光雷达和高分辨率摄像头，经历了显著的技术革新，以高分辨率摄像头最为人所关注，这些进步与无人机技术相辅相成，共同推动着整个行业的进步。近年，红外传感器技术已经进入崭新的时代，其热成像技术不断革新，能够以更高的分辨率和更广的波段范围来捕捉热量分布，为温度差异的检测提供更加精确的工具。多波段红外成像技术的出现，使现代红外传感器能够同时捕获多个红外波段的信息，从而为更丰富的目标分析和识别提供了可能性。同时，这些传感器的小型化和轻量化使其更容易集成到各种无人机平台中，扩大了其应用领域；激光雷达技术也经历了革命性的进步。固态激光雷达技术的发展使得设备更加稳定和耐用，降低了维护成本，同时提高了性能。现代激光雷达系统可以实现更高分辨率的地形测绘和障碍物检测，使其在各种应用中更具竞争力。同时，先进的激光雷达系统可以在更远的距离上进行精确测量，这对于广泛的远距离测绘和监测应用至关重要；而其中最被群众关注的是高分辨率摄像头的迭代更新，相比智能手机刚兴起的时代，现如手机搭载的镜头分辨率高、体积小，而能够配合无人机使用的摄像头则更为广泛。更高的像素密度允许更为详细的图像捕捉，为图像分析和远程监视提供了更多的信息。这些摄像头可以捕获更广的光学范围，从弱光到强光条件下都能提供清晰的图像。进步的稳定技术使得高分辨率摄像头在无人机飞行中能够提供稳定的图像，不受振动和动态条件的干扰。这些数据采集装置的快速发展为无人机的应用领域带来了更广泛和多样化的机会。科学研究、商业应用、紧急救援和军事任务等各个领域都受益于这些传感器技术的进步。3.人工智能革命式进阶搭载各类传感装置的无人机已经能够为一些行业的工作人员提供很多便利，但这两者的结合，依然需要专业人员介入才能，才能实现工业目标。但这种依赖工作人员专业能力的状况似乎正在被人工智能所改变。自从20世纪50年代，科研人员就开始研究如何让机器对图像进行智能判断，受限于当时的硬件条件和理论基础，对于图像领域的人工智能技术多以特征工程为主，如边缘检测、形状分析和模式匹配。研究者尝试开发算法来检测和描述图像中的基本特征，如边缘、角点和直线。并加入适当的规则，让算法基于图像的特征对图像进行判断。虽然这些方法在某些特定任务上表现良好，但它们的适用性受到了限制，因为需要耗费大量时间来制定规则，而且对复杂的图像和场景处理效果有限。直至20世纪90年代，机器学习技术不断发展，图像识别领域也引入了机器学习的方法，如支撑向量机（Support