李丽华 马慧贞｜论生态环境损害赔偿磋商的监督机制构建

生态环境损害赔偿制度是我国有别于传统环境行政治理制度的创新成果，并确立了政府作为生态环境损害赔偿权利人。但从生态环境损害赔偿磋商实践来看，行政机关作为单一主体从一开始的磋商组织到协议、执行、验收全流程形成闭合，却未见明显的监督机制；且由于磋商成功能阻却公益诉讼的提起，这使得磋商一旦出现效果上的偏差，生态环境损害修复和赔偿的制度目的将无法实现。运用新视角重新对公共信托理论进行检视，探讨政府作为赔偿权利人的实体与程序权源，明确政府作为受托人当然具有救济权。并在此基础上，探讨构建以维护公共利益为目的的生态环境损害赔偿磋商的专有监督机制。

一、问题的提出

生态环境是人类赖以生活的物质基础，因人类的开发利用，而具有私人利益与公共利益的双重价值，所以生态环境公益又可以分为经济性环境公益和生态性环境公益。生态环境具有公益性的规范可追溯至罗马时期的《法学阶梯》。其中，生态环境被界定为“公众共用物”（commons），马尔西安《法学阶梯》第3卷D.11，8，2，pr.“根据自然法，一些物为一切人共用，一些物为私有，另一些物不属于任何人，还有大部分物可因不同原因而为任何一个人私有。”优士丁尼的《法学阶梯》第2卷I.2.1pr.说到“事实上按照自然法，有些物为一切人共有，有些是公共的，有些是团体的，有些不属于任何人，多数物属于个人，被各人根据如下将看到的形形色色的原因取得。”我国学者翻译或界定时，一些人偏重其使用目的，一些人偏重界定权属，但均肯定了其具有公共利益而为不特定人共享的特征。

2017年在总结吉林、山东等7个省市开展生态环境损害赔偿制度改革试点工作基础上，国务院出台了《生态环境损害赔偿改革方案》（以下简称《改革方案》），正式确立生态环境赔偿磋商制度。其旨在救济生态环境本身之损害。并规定行政机关作为唯一权利主体行使“索赔权”。《改革方案》虽然明确表达了监督意识，也表达了对行政机关索赔行为的监督，但规范模糊笼统，难以具体落实。此外，其还将磋商作为诉讼的前置程序，意在更好地保护生态功能，救济生态性利益。但通过对生态环境损害赔偿磋商实践的观察，发现由于监督规范模糊，现有监督制度严重失效。行政机关从磋商的组织、磋商、执行直至验收形成了闭合系统，呈现“一权独大”的现象。

生态环境是人类赖以生存的物质基础，承载着公众的公共利益，而现有监督机制无法有效规范、制约行政机关，使其尽责履职而实现生态环境赔偿制度的目的。是故，建立对生态环境赔偿磋商的专有监督机制具有重要意义。本文追本溯源，从政府作为权利人权源视角，探究在生态环境赔偿磋商的监督机制，以期为我国生态环境赔偿制度完善，文明生态的建设提供些许参考。

二、生态环境损害赔偿磋商制度监督机制现状及其成因分析

（一）现有生态环境损害赔偿磋商规范检视——监督机制不完善

目前，《改革方案》虽然表达了监督意识，但相关规定笼统，难以具体落实，监督机制虚置，“表面化”工作难以发挥效用，具体而言：

其一，监督模式单一，监督主体宽泛，参与程序缺位，难以实现制度目的。《改革方案》第2项通过制度原则的形式明确表达了立法者对生态环境损害制度的监督意识，确定了“公众监督”的模式，方式为“信息公开”。观之，首先，信息公开的内容具有笼统性，难以具体落实，该“重大事项”应当如何评估与界定，当行政机关未能履行以上职责，应当如何对行政机关追责？其次，监督主体广泛且具有不确定性，难以发挥监督效用。公众是否仅指该生态环境损害发生地的公众？法人是否限于机关法人？无关生态环境保护内容的其他组织能否参与？并且监督主体的广泛性必然引起监督主体是否有能力监督的质疑，目前，我国公众生态环境保护意识普遍薄弱，面对专业的生态环境修复工作，是否能做到有效监督？最后，其他主体参与和监督的程序缺位。现有规定将主动权交与被监督者“行政机关”手中，却期待监督主体的独立性与监督的有效性。换言之，其他主体能否参与其中，由被监督者决定，那么该监督必然成为形式化的流程性工作。

其二，监督规范依据缺失，无法针对性实施监督。《改革方案》第4项规定对生态环境损害制度的监督主要是对“索赔行为”的监督。但监督标准停留最低层次，即“是否违法犯罪”。“法”的范围也并不明确。目前，对于生态环境损害赔偿制度，并无法律规范，仅有《改革方案》为据。《改革方案》也并未明确行政机关履职要求。所以该“法”依然只能是传统的刑法、行政法等，即使《改革方案》不做规定，当行政机关的相关行为违法违纪时，依据已有相关规范，也可以实现惩处。

其三，监督阶段未贯穿制度始末，“补救式”监督无法有效保护生态环境。《改革方案》强调生态环境修复和损害赔偿的执行监督，而少有磋商阶段的监督。从生态环境治理的具体方式看，生态环境的客观属性决定了一旦损害行为及后果显现，早已为时过晚，难以有效或完全修复。倘赔偿权利人未能及时行使索赔权，又因生态环境的脆弱性和复杂性，极易使生态环境损害修复错失良机，造成“二次伤害”。若将生态环境赔偿制度的监督定位于修复和执行阶段，当修复完成后再行启动监督问责机制，为时过晚，是对生态环境的“三次伤害”，也是对司法资源的无端浪费。

（二）现有生态环境损害赔偿磋商实践检视——监督机制失效

尽管《赔偿方案》鼓励公众参与并监督，但因具体规范的缺失，使其之参与和监督出现了法律性质不明、参与方式失灵、监督效力不足等问题。本文汇总了生态环境部选出的三批典型案例，通过30个典型案例的分析，可以管窥我国生态环境损害赔偿磋商实践反映出的监督机制困境。

从参与主体角度而言，监督机制失效，生态环境赔偿磋商呈现行政机关“一权独大”的现状。首先，其他主体参与程序缺位，而行政机关决定了其他主体的参与度。虽然30个典型案例中有20个案例有其他主体参与，但现实是只有行政机关邀请时，其他主体才参与其中，若无邀请则无参与；其次，参与的其他主体呈现多元化，行政机关决定了其他参与主体的类型。实践中行政机关邀请谁参与，谁便可参与行政磋商，所以不同案件，就有不同参与主体，仅30个典型案例中，便出现17类参与主体；再次，其他参与主体地位不明、职能混乱，行政机关决定了其他参与主体的具体职能。根据行政机关的邀请和安排，其他参与主体有“参与磋商”的，有“组织主持”的，有“参与听证”的，也有“监督修复”的，整体呈现重“参与”轻“监督”的倾向。《赔偿方案》第4项第6款中，虽强调了“加强生态环境修复与赔偿的执行和监督”，但仅限于“生态环境损害赔偿款项使用情况、生态环境修复效果要向社会公开”从而接受社会监督。仅有2个案例邀请了其他主体监督了修复效果。换言之，当侵害行为发生后，经政府与义务人磋商，义务人完成生态环境修复后，再行邀请其他主体监督修复效果，已为时过晚，此时再去追责，会造成司法资源的无端浪费，也与磋商制度的目的——防止单一诉讼产生的“耗时费力”问题，更好更快地及时修复生态环境相背离。综上，不难看出，生态环境损害救济的过程中行政机关集中了过多的权力，从许可、管理到磋商和诉讼、进而到执行监督权的闭合系统，在磋商阶段，从组织磋商、磋商、执行等阶段，行政机关亦形成了闭合系统，双重闭环下，行政机关“一权独大”，如不能形成强有力的监督机制，容易导致其权利的滥用。

从生态环境损害赔偿磋商的方式、程序、内容角度看，因法律规范的缺位，监督失效，使磋商笼于政府“一家之言”。首先，关于磋商的程序，大部分案件均经历多轮磋商，30个典型案例中明确指出的有11个案件，有些地区创设性地引入听证程序，磋商前会议等；其次，关于磋商的方式，呈现多样化。分别出现：会商制度、书面磋商、预磋商、一次签约，分段实施等方式。关于生态补偿的方式，出现多元化趋势，除常规的直接治理与修复外，8个案件中出现“替代修复”方式，如“浙江诸暨某企业大气污染生态环境损害赔偿案”采取了替代性修复方式，对于该企业污染大气的行为，政府尝试由赔偿义务人建一个生态环境警示公园来替代性修复。政府“一家之言”下，磋商协议能否真正最大化修复生态环境？即使存在环境行政公益诉讼，一方面，因未参与磋商，提起主体难以了解侵害事实与程度，事后监督更难以取证；另一方面，等生态环境未被较好修复后再去监督问责，重新追责，为时太晚，与生态环境磋商制度目的背道而驰，也是对司法资源的浪费。是故，对磋商的监督应当贯穿磋商的全过程。

综上，以生态环境损害赔偿磋商实践为观察视角，发现目前我国生态环境损害赔偿磋商制度存在监督规范笼统、监督模式单一、监督效力严重不足等问题。极本穷源，是因生态环境损害赔偿制度未明确政府作为赔偿权利人向义务人主张具有公共利益的生态环境权利的正当性。伸言之，由于权源不明，所以无法明确政府基于身份定位与权责履职，那么对其的监督又从何谈起。根不固，则木难长。目前，因生态环境损害赔偿制度仅明确了对生态环境的救济关涉公共利益，所以仅能够确立“公众监督”模式，但由于行政机关的权源，权责、与公众公共利益的关系未明，导致现行生态环境损害赔偿磋商监督制度“生长不良”，呈现螳臂当车之状。是故，完善生态环境损害赔偿监督制度，必须明晰两点：第一，行政机关作为权利人之正当性；第二，从权源视角，如何从而建立完善有效的监督机制。

三、公共信托理论新视角下行政机关作为权利人之正当性

明晰权源是完善监督机制的前提，是完善生态环境损害赔偿磋商制度，使其更好地发挥作用，保护生态环境之枢纽。

（一）现有理论的检视与重构

当前，理论界和实务界仍然对行政机关生态环境损害赔偿制度中权利人权源存在较大争议，大致分为如下五种：第一，自然资源国家所有权说认为国务院代表国家行使部分自然资源国家所有权，通过确定政府为“赔偿权利人”，从而认定行政机关是基于“物权化”的自然资源国家所有权而提起该项诉讼。第二，环境公共利益说从制度目的角度出发，认为维护生态环境即维护环境公益，是一种特殊形式的环境民事公益诉讼。第三，国家环保义务说认为生态环境具有公共利益，当行政机关行使起诉的权利是为了集体，而不是个人利益时，该权利实质上就成为需要对集体承担的责任。生态环境损害赔偿依据为国家环保义务与作为“公权”的自然资源国家所有权。第四，行政执法权能说认为赔偿权利人的权源是基于行政机关的行政管理权，所以从功能角度而言，生态环境损害赔偿制度属于环境行政执法的延展。并进一步认为生态环境损害赔偿是穷尽行政措施后，政府借助民事诉讼实现“损害承担”目标的途径。第五，公共信托理论说认为生态环境具有公共利益，是关涉全社会公众的环境权益，政府基于公共信托，具有管理和保护生态环境的义务，并进一步提出应当将诉权源与实体性权利权源分置，认为生态环境损害赔偿诉讼的程序性权利来源是自然资源国家所有原则，实体性权利诉求是公共信托环境权益。

以上学说从不同角度出发论证，存在一定合理性，但未能周延解释生态环境损害赔偿制度的法理问题，使理论和实践的矛盾更加尖锐：

其一，忽视生态环境作为公众共用物的特性，强行借道传统救济路径。自然资源国家所有权说取道传统私法救济逻辑，其核心在于通过“确权”的方式来保护“无主”的生态环境。至此，生态环境损害赔偿将等同于私人对其所有财产遭受损害而寻求的救济，但生态环境作为公众共用物为不特定人共同享有是共识，正如蔡守秋教授所言，这种共用是平等的，共享的，不能被个人排他性使用，不属于任何人之物，没有彻底的私有化，难为传统的“私有”的规制途径保护，该理论的难以化解传统私法规制路径与生态环境作为公众共用物难为彻底私有化的特性间的龃龉，事实上，传统的民事侵权理论也难以给行政机关一个符合逻辑的解释。且生态环境损害赔偿诉讼的客体与自然资源所有权的客体并不完全相同，该说也忽略集体经济组织可能成为生态环境损害索赔主体的可能性。

其二，权源转化生硬，出现实体与程序性权利分离的局面。固然，公共利益说、国家环保义务说、行政执法权能说与现有公共信托理论均承认生态环境具有公共利益之属性，但均出现权利转化的弊病。环境公共利益说将生态环境损害赔偿诉讼认定为公益诉讼，指出权利人代表的是公共利益，与传统民法大异其趣，但止步于此，并未进一步分析权利人之权源。国家环保义务说无法解释义务与权利的对应关系，所以有学者转而寻求政府义务相对应的政府权力。可以说行政执法权能说实质上是国家环保义务说的衍生物。伸言之，两者虽然分别从行政机关的“义务”与“权力”两个角度解释，但实质上均落脚于政府作为国家权力执行机关，产生履行国家义务的行政职责，但未阐释国家环保义务的来由。从传统的行政机关的“管理权”如何转化为“索赔权”，合理化“行政职权民事化”成为关键。行政执法权能说生态环境损害赔偿作为行政执法的“兜底”措施的，当行政不能时，转而求助民事诉讼。但行政机关拥有行政监管权并不代表其当然拥有民事索赔权，并且根据行政强制法第50条的规定，行政机关基本可以通过行政命令实现治理和恢复，而鲜有穷尽行政措施而不能之情形，即使有不能时，现有制度环境公益诉讼可作相应弥补。国家环保义务说有意找寻“诉权”来源，将国家环保义务与国家所有权作为宪法依据，无独有偶，现有的公共信托理论，将诉权权源与实体性权源分置。但在诉讼中，一般程序上的诉权不能脱离实体上的权利基础，实体请求权是诉权的出发点和归宿。当事人的实体权利义务争议与法院所裁判的诉讼请求为对应关系，实体权利的依托是诉讼请求权存在的根本原因。如果国家自然资源所有权作为诉权来源，其范围小于生态环境损害赔偿制度的范围，仍然无法解决保护不完全的问题。

其三，未能阐明行政机关作为权利人的权限，制度完善无所依从。根据国家所有权说私法逻辑，赔偿请求权为行政机关可以自由“处分”的权利，其完全可以放弃索赔。但生态环境损害赔偿是对公共利益的保护，其无权由任何个人或者组织任意处分，这是理论界与实务界的共识。那么，行政机关又应当以何为准行使权利，又受谁监督，这亦是生态环境损害赔偿无可避免要回答的问题，关系着制度的实施和运行效果。

环境资源是公众共用之物，理应归公众共同享有，这与我国宪法“全民所有”的规范高度吻合。基于环境资源的公共性质而发源的公共信托原则更能为管理和救济环境公共资源提供合理思路，可以成为全面地管理生态环境的通用工具。笔者尝试以新视角检视公共信托理论，从其制度设计之目的、作用、构造出发，探讨政府进行磋商，提起生态环境损害赔偿诉讼的程序及实体权源，探究我国应然环境资源保护管理与救济体系，完善生态环境损害赔偿磋商的监督机制。

（二）公共信托二元结构下救济权是政府之固有权利

公共信托历史源头可追溯至古代罗马法上对海洋、空气、流水等资源共有的思想，其脱胎于信托（trust）制度，出于公共利益的目的设立的信托即为公共信托。

首先，其收益权与管理权分置的二元结构，正好化解公众共用物无法确定权属之困境。环境资源作为传统公共共有物，为公众共享，具有公益性。但每个公众又可获得其直接利益，从而产生环境资源的有限性和单个公民毫无节制地追求个人利益的最大化的矛盾，从而引起个体利益与公共利益冲突的社会陷阱，出现“公众共用物悲剧”，导致环境资源危机。避免“公众共用物悲剧”，关键在于采取恰当治理与保护方式。公众共有物的治理模式常用的为：私有化、政府规制、公众共同管理。因政府规制常出现失灵现象，不特定多数人的公众管理又难以实现，所以私有化成为一种不能忽视的路径，甚至可以说是管理公众共用物的主要途径。私有化即将具有非排他性的公众共用物转变为具有排他性的物权（或产权）的客体，通过将其私有化或国有化，或运用市场调整机制，或运用行政调整机制解决这类悲剧问题。但如前文所述，生态环境作为传统的自然公众共有物，无法完全、彻底地私有化。伸言之，因公众指不特定多数人，无法成为法律主体，所以无法确定生态环境的权属。而信托制度可避开权属界定，对生态环境的管理、利用与享受利益权分置，形成二元结构，或可成为治理和保护生态环境的良策。

信托（trust）源于英国的中世纪的“用益设计”（Use），当时，根据英国封建法律，转移和处分土地等财产有许多限制与负担，为了规避此类限制，所以教徒死后往往把土地等财产遗赠给教会。又因英国王室无权向教会征收土地税，当土地被遗赠给教会后，就由教会持有并拥有永久营业权，而英国王室就会失去该土地上的税。是故13世纪，英王亨利三世为了维护王室利益颁布了没收法（Statute of Mortmain），规定若要将土地遗赠给教会，必须获得君主或诸侯许可，否则将没收该土地。为了规避这一法律限制，土地所有人创造了“用益设计”，即将土地委托给第三人管理、使用并将经营土地的收益转交给教会。当时，委托人与受托人之间的约定并无法律的保护，即使大多数人会信守承诺，但不乏背信弃义之人将受让的财产据为己有。此时衡平法介入，法院确认受益人可对抗受托人，甚至可以对抗从受让人处获得财产的第三人。

“用益设计”（Use）的广泛应用，使王室的收入锐减，于是，1535年亨利八世颁布了《用益法典》（Statute of Uses），规定受益人为土地的实际持有人，即规定受益人为普通法上的所有权人，剥夺了受让人普通法上的权利。衡平法院认为《受益法典》只能用一次，对“第二个use”不适用，这就是信托制度（trust）。即第二次时，受益人在衡平法上的权益受到承认和执行，而受托人享有普通法上的所有权。

追本溯源，无论是“用益设计”（use）还是脱胎于它的信托（trust）的基本构造均是将信托物的“管 理使用”与“享有利益”分置，形成二元模式，即“双重所有权制”。信托制度下的双重所有权构造，不 同于严格意义上的罗马法的所有权，虽然表述为受托人享有“普通法所有权”，受益人享有“衡平法所 有权”，但该“所有权”并不讨论该物的权属，仅代表个人对该财产享有不同的权益。换言之，将该物 的“管理使用”与“享有利益”的权分置，“普通法所有权”为纯粹的管理、使用的权利，“衡平法所有权”为享有利益的权利。

其次，公共信托理论沿用了信托法中关于信托主体之间信托关系的基本框架。救济权是受托人与受益人之固有权利。

信托知识为了完成信托目的，而设计的管理权与收益权分置的结构。英美法系为了实现这种制度构造，创设了双重所有权制。信托关系（fiduciary-relationship）是普通法普遍存在的关系，其主体为两方当事人，即受托人与受益人，很少谈及委托人的权利义务，对受托人的义务关注较多，其具有的义务是与受益人的权利相对应的。公共信托原则传承了信托关系的基本构造，更重视国家（政府）的义务，因为没有国家参与环境资源的保护和管理，不特定多数人的公众无法成为法律上的主体，无法有效地保护社会公众的环境权益。

受益人“衡平法上的所有权”，产生于信托关系，受衡平法院确认和保护。《用益法典》颁布之前，衡平法为惩治受托人不顾信义的行为第一次介入，确认了受益人可对抗受托人，进而维护自己的权益。《用益法典》颁布后，因其完全剥夺了受益人的权益，衡平法院再次介入，确认受益人存在“衡平法上的所有权”。其目的与第一次一致，即确认当其权益受侵害时，其具有救济权，不仅可以向信托关系相对人——受托人请求救济，还可以基于所有权人的身份向任何第三人请求救济，所以归根结底“衡平法上的所有权”其实为一项救济权，且该受益权在衡平法院确定前已存在，并非衡平法院赋予。

关于受托人的“普通法上所有权”，与其说受托人享有权利，毋宁说他承担了义务。关于受托人（fiduciary）在牛津法律大辞典中的释义为：忠于信托职务的人，处于受托地位的人或者取得他人授权与信任的人，该人未经披露不得利用这种关系谋取私利或者好处。因衡平法的介入，虽然从表面上其依然是普通法上的所有人，但其实质上为受益人的利益而持有所有权，所以其必须以受益人的利益为目的进行管理、使用受托物并将其收益付给受益人。当发生第三人侵害时，其因拥有“普通法上的所有权”，所以当然享有救济权，这亦是维护受益人利益的应有之义。换言之，在公共信托之中，一旦有任何一方致自然资源受损，政府作为受托人就应向致损方提起损害赔偿，这是实现资源价值最大化义务的延伸，也是普通法所有权的必然要求。美国和意大利有政府提起生态环境损害赔偿的立法例，美国借助公共信托原则赋予了行政机关对自然资源损害求偿的权利。

综上，公共信托理论下，政府作为受托人当然具有救济权，但在大陆法系背景下，“双重所有权”无从谈起，但可依据管理与受益二分的结构，实现政府救济权的本土化表达——法律确认。《改革方案》是国家从政策层面所做的回应，但据立法法的规定，诉权作为法律保留事由，难被政策性文件创设，关于政府提起生态环境损害赔偿诉讼之合法性，亟待通过法律修改完善，如在环境保护法增加专门条款。

（三）公共信托在我国生态环境保护体系中的本土化表达

目前，我国宪法及相关法律规范对生态环境的保护的相关规范零散混乱，造成司法应用困境，严重影响了作为公众共用物的环境资源的保护和开发利用。

1.我国已形成生态环境“双轨”管理秩序

公共信托可以成为我国丰富的自然资源与历史古迹管理与保护时，除行政行为为主导的生态环境保护的有益补充。2018年，生态文明入宪，由此相关法条与宪法第26条等条款共同构成了我国的“环境宪法”，标志着我国的环境法治进入新的宪法化阶段。基于我国宪法与部门法之间的关系，本文认为宪法中“环境宪法”对环境法制提供宪法依据和规范指引，统摄各个部门法对生态环境的规范，然后由部门法完成生态环境宪法条款的具体化，形成生态环境管理保护体系，进入法律实施，具体而言：

首先，从宪法第9条表述选择与体系解释角度而言，“国家所有”在宪法上意指国家所有制或全民所有制的特定公有制形式。其意在区分自然资源的财产性价值与生态性价值，在自然资源财产价值的开发利用时，调整国家和集体对自然资源的分配关系。综上，我国宪法对于资源的规定明确宣示——公众共有物为公众“共同享有”。

其次，通过宪法第9条第2款与第10条第2款明确宣誓自然资源归全民所有的同时，表明任何人具有“不得随意侵犯”，保护生态环境的义务。是故环境义务主体是双重的。一是国家，其义务是保护资源、保障公众能够享有良好环境和合理利用资源，保护生态环境不被破坏。二是公众，其义务是配合国家的管理、不从事损害生态环境的行为。从体系解释角度来看，虽然宪法第9条第2款明确了由国家管理保护自然资源，保护动植物，但此条未能涵盖生态与环境，是故宪法第26条来补充国家负有“保护和改善生活环境和生态环境”的义务，由此，将生态环境完满的“委托”于政府管理和保护。换言之，全国人民代表大会通过宪法将生态环境“委托”与政府，民众与政府之间成立公益信托。据此政府具有以保护“公众利益”为目的，管理生态环境的权利与义务，其意在明确赋予行政机关（国务院）管理和保护生态环境的权与责。

最后，根据宪法的规定，具体形成以水法、森林法等为代表的公法性单行法与以民法典为代表的私法性单行法，由公法和私法秩序共同治理生态环境的模式。公法主要规范国家对自然资源的管理，如土地管理法第1条规定之实施管理之目的。第2条明确申明国务院代表国家行使管理和保护职责。由此之后，展开对土地管理的各项具体制度；私法主要规范生态环境的开发利用，以民法典为例，第五章规定了国家所有权与集体所有权，以此将公众共有物私化，进入私法领域开发与利用。

综上所述，我国对生态环境的治理形成了公法与私法的双重规制路径，对于生态环境的生态性利益，未涉分配，仅明确了国家管理与保护的权责。其中，私法所有权是开发利用自然资源，是将自然资源的财产性部分私化为传统财产的主要路径；公法所有权的存在是为了保障私益权能的行使不偏离公益的目标和价值轨道，不可随意放弃、需为社会整体发展而考量等。

图1  公共信托理论新视角下我国生态环境规制路径

2.我国构成并完善生态环境损害多元救济体系

《改革方案》将适用范围限定于“生态系统功能退化”，其本质是对生态环境自身损害，即社会环境生态性公共利益的救济。在制度设计层面，可以由我国人民代表大会代表全体民众通过宪法将生态环境委托于国家（政府）管理保护，国家（政府）与民众成立了信托，政府由此具有管理和保护生态环境的权与责，当生态环境损害遭受破坏时，以维护公共利益为目的，应当及时向侵权人主张损害救济，包括生态环境损害赔偿磋商和诉讼，最终实现资源价值的最大化。如图1所示，当生态环境遭受第三人侵害时，救济亦是多途径的。在我国现行制度框架下，政府通过传统行政问责与生态环境损害赔偿磋商和诉讼方式寻求救济。社会公众主要通过生态环境公益诉讼向侵权人寻求救济，并通过行政公益诉讼来监督问责政府。

关于优先顺序，学界并未达成一致观点。有学者认为都是为了公共利益，不必然具有优先性，有学者主张行政管制优先、索赔诉讼兜底，并且进一步主张行政机关起诉优先于环保组织或检察机关起诉。笔者认为，这是制度间如何衔接融合之问题，应从如何能更好地保护生态环境的角度出发探究。

四、权源视角下生态环境损害赔偿磋商应当建立专有监督机制

（一）建立“维护公共利益”为审查标准的监督机制

信托制度核心是受托人为委托人的利益持有、管理信托物。我国信托法第25条规定受托人须以“受益人的最大利益处理信托事务。”其在管理信托财产时，必须恪守“诚实、信用、谨慎、有效管理”的义务。生态环境区别于一般财产，其公益性是公共信托原则产生的根源和起点。这一特殊性质决定了政府必须承担起以保护不特定多数人之公共利益为目的的义务。

公共信托理论最初主要适用于水资源领域，随着对环境利用和保护需求的增加，逐渐扩展到其他自然资源领域。十三世纪，英国信托制度的双重所有权结构开始适用于水域资源领域，鉴于普通法不喜欢无主物，将可航行的河床归属于国王，但其所有权受制于一般公众享有的通行、捕鱼等权利，因河流与港口等都是公共的，为公众成员共同享有。

英国公共信托理论传播并在美国落地生根。美国第一个关于公共信托的案件Arnold v. Mundy中，法院认可了公众信托理论，认为海岸（海水和底土）属于该州公民“共有”，即使议会也不能剥夺公共权利。随后，在1842年的Martin v. Waddle案，美国最高法院明确了该案中确立的公共信托理论。1876年，Barney v. Keokuk案中，美国最高法院通过法院正式认可了各州在普通法上的权利，即各州有权处分其在所有通航水域下的土地。但并未明确其管理、处分的界限与限制，1892年，在Ilionis Central Railroad v. Illinois案中，法院认为因为将位于密执安湖湖床转让给铁路公司的行为放弃了全体州公民在该湖床上的利益，伸言之，只有基于增进或者未对水域上的公共利益造成实质损害的前提下，才能属于公共信托行为，管理或者处分的行为才会有效。

综上，在公共信托构造下，公众基于信任将生态环境委托于政府管理，政府为了公众的公共利益而管理、利用，从而与公民建立起信托关系。政府履行信托义务旨在保障社会公众能在合理的范围内充分享有对生态环境的权益，这一义务的履行并不能因其占有或者所有部分资源而被免除。伸言之，其需以维护社会公众利益为唯一目的，忠实地履行义务，促进公共信托资源上的公民对生态环境的利益。

（二）建立符合政府与公众权利义务关系的专有监督机制

虽然公共信托理论作为权源，可以避免生态环境“私有化”出现的弊端，保障生态环境资源管理的公益性目的，但其并非无懈可击。政府具有忠实地管理保护生态环境的义务，但基于公众共用物利益相对性，政府容易为了政府利益而侵害公民利益，所以如何监督政府权力、最大限度地保护公共利益就成为公共信托理论的关键。

就信托关系主体的权利义务构造而言，受托人的义务与受益人的利益相对应，所以各国在规定受托人的管理权时，会着重强调其义务，旨在督促其忠实地处理信托事务。同时，规定受益人可以采取适当措施，监督和制约受托人，并主张相应民事责任。例如美国《信托法重述》第176条就规定：“受托人对受益人承担的一个责任，就是使用合理的审慎和技能，维护信托财产。”设置了信托制度监督机制，即信托监察人。他们在特定情况下，作为受益人代表，监督信托受托人运行的受托行为。

同样，公共信托理论中，公众的环境权益与政府的管理与保护义务相对应，而政府没有独立对应的环境权益，委托其管理保护生态环境，既是“权”又是“责”。这也在司法实践被法官常常提及，1927年，威斯康星州最高法院判决：州之信托是积极的、具有行政性质的，而非被动消极的。因此，法律制定机构应当在所有案件中积极考虑并履行信托义务，保护并积极促成信托。若政府或者立法者未能如此，将构成“重大失职”。

因此，各国根据该理论设置了较为完善的环境公益监督救济机制，其中最主要的途径是公民、环保团体提起环境公民诉讼。美国公民诉讼发端于清洁空气法，根据该法1365条，任何公民均可以对违反法定环境保护义务、损害生态环境的行为或政府没有履行法定职责的行为提起诉讼，从而督促污染者或者政府采取积极的措施促进环境生态公益。在Coalition for Clean Air v.案中，公民作为原告，起诉政府要求其严格按照法定标准强制执行排放标准。1983年的莫诺湖案中，原居民和生物学家起诉洛杉矶政府，要求其撤销该水源的行政许可，从而保护了该地区的生态环境。相比于私益，公共信托的受益人为不特定多数人，在需要提起诉讼时，确定受益人并非易事。并且有资格提起诉讼的人亦可能并不积极提起诉讼，所以各州通过指定受益人解决这一问题，总检察长以“公共利益保护人”的身份，提起诉讼。在美国，公众根据公共信托理论是环境资源的受益人，不仅可以监督政府，还对政府处分信托财产的行为享有广泛的知情权、参与权，从而督促政府处分环境资源的行为真正朝向有利于社会公众的环境公共利益的方向发展。除了提起公民诉讼之外，当环保部门的执法行为与环境法律冲突时，公民可以向法院要求司法审查。企业是环境法的遵守者，但企业如果对环保部门的处罚不满，也可以向法院提起诉讼或要求司法审查。一言以蔽之，对于生态环境的管理与保护，美国首先明确了行政机关的权源是公共信托理论，根据公共信托理论下政府与公众的基础权利义务构造，设计了相应的监督机制。

生态环境赔偿磋商中，若无监督机制，非常容易产生生态破坏和环境污染行为泛滥成灾的后果，鉴于生态环境的脆弱性和复杂性，易使生态环境损害修复错失良机。而现有监督机制无法保障生态环境赔偿制度的实现，应根据公共信托理论下政府与公众的基础权利义务构造，结合我国的现有体系和国情，建立生态环境赔偿制度的专有监督机制。并且从我国现行的制度体系而言，检察机关是我国的法律监督机关，是公共利益的强有力的维护者和代表者，所以检察机关应当在生态环境赔偿制度专有监督中处于至关重要的地位。

五、结语

生态环境作为公众共用物，具有公共利益而为不特定多数人共享的特性，以至无法借道传统途径规制与保护。发端于生态环境制度的公共信托完满解释了现行制度中行政机关成为现行制度中的唯一权利人的合理性，并且明确行政机关行权履职的目的和原则，更有利于保护生态环境，维护公众的生态环境利益。关于行政机关的权利如何从理论转化至现实，可在不违背公共信托原理的前提下，结合我国现行制度，以全新的视角解释，实现本土化的法律表达。本文通过对生态环境损害赔偿磋商实践的分析，主张明确行政机关的权源后，应当根据公共信托理论下行政机关与民众的权利义务基础构造，设计具有针对性且有效的专有监督。从生态环境损害赔偿完整制度体系来看，从磋商乃至磋商不成的生态环境损害赔偿诉讼或公益诉讼也具有监督的必要性，建立完整的生态环境损害赔偿监督机制，是研究的未尽之处。检察机关作为我国的法律监督机关，应在生态环境赔偿监督机制担任重要角色。如何定位检察机关在生态环境损害赔偿监督中的职能，如何实现生态环境损害赔偿贯穿式监督，如何具体建立生态环境损害赔偿专有监督，期待司法实务界之共同思考。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn