独创性是构成著作权法意义上作品的核心要件，人工智能生成内容独创性判定标准对于其可版权性具有决定性影响。独创性客观主义标准以结果为视角、以读者为中心，不当扩大了著作权保护范围且与独创性的规范性内涵不符，不应采纳；著作权法激励机制与著作权正当性源泉共同决定了独创性主观主义标准的必然性。在康德主体理论与马克思工具理论视角下，人与人工智能的主客体关系不容动摇，人工智能只能被视为人类创作的工具。应当构建起以“创作工具说”为中心的人工智能生成内容独创性主观标准，以创作过程中的人类干预作为其独创性唯一来源。而人工智能仅起到提供创作灵感、执行创作指令的辅助作用，并不对人工智能生成内容的独创性产生实质性贡献。
人工智能生成内容是生成式人工智能的一个具体应用场景，是利用人工智能技术，通过已有数据寻找规律，并通过预训练大模型、生成式对抗网络（GAN）等方法，自动生成的各种类型的内容，如文章、视频、图片、音乐、代码等。生成式人工智能的发展是由数据挖掘、算法和深度学习等技术的进步共同推动的。2022年11月，美国OpenAI公司推出了一款名为ChatGPT文本生成工具，其在推出后迅速走红，5天后用户破百万，两个月后月活用户突破1亿，成为史上用户增长速度最快的消费级应用程序，也使得人工智能生成内容迎来了一次大规模的“破圈”，引起了社会各个层面的广泛关注。现如今，市面上各类生成式人工智能模型汗牛充栋，如同样由OpenAI公司研发的视频生成模型Sora、绘画生成模型Midjourney、音乐生成模型SonoAI……它们几乎覆盖了现代文化产业的每个部分，共同预示着一场新的内容生产革命的到来。
生成式人工智能以在短时间内生成大量内容著称，在算法和算力的支持下，其效率远远高于自然人作者，这使得人工智能生成内容的著作权保护成了一个棘手难题。对此，不同国家纷纷出台政策法律，表明了自己的态度。英国1988年版权、外观设计和专利法规定“对于由计算机生成的文学，戏剧，音乐或者艺术作品，其作者应该是做出了进行作品创作所必需的安排的个人。”从而肯定了计算机生成物的可版权性。持类似观点的国家还有澳大利亚、新西兰、南非等。美国对该问题的态度则相对保守。2017年修订的《美国版权局实施纲要》明确表示，美国版权法不保护非由人类创造的作品。日本则在2017年发布的《新型信息财产检讨委员会报告书》中将人工智能生成内容按人类参与程度分为两类，单纯由人工智能生成的内容不受著作权法保护。我国司法实践中，对于人工智能生成内容的著作权法保护也尚未达成统一的定论。“菲某诉某度公司”一案中，法院认为“由于涉案作品不是自然人创作的，因而其不是著作权法意义上的作品”；“腾某公司诉盈某公司”一案中，法院从创作过程的角度出发，认定原告主创团队在涉案文章生成过程中的参与符合著作权法对“创作”的要求，涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品；而在“AI文生图第一案”中，法院指出，人工智能生成图片，只要能体现出人的独创性智力投入，就应当被认定为作品，受到著作权法保护。由此可见，无论是国内或是国外，人工智能生成内容的著作权法保护都存在较大争议，容易出现同一作品在一国受保护而在另一国不受保护、同案不同判等乱象，严重影响法律秩序。这呼吁学界加强对相关问题的关注，及时给出一个切实可行的认定标准和解决方案，从而定分止争，指导实践。当前学界围绕人工智能生成内容的探讨，主要集中于三个问题，即：人工智能生成内容的作品认定问题、人工智能生成内容的权利归属问题以及人工智能的主体资格问题。笔者认为，第一个问题即人工智能生成内容是否属于著作权法保护的作品，乃是解决人工智能生成内容著作权保护的题中之义。一来，人工智能生成内容的作品认定决定了其能否受到著作权法保护，继而决定了权利归属问题中“权利”的种类（究竟是著作权、邻接权抑或所有权）；再者，诚如王迁教授所言，在存在作品的基础上再去讨论是否赋予人工智能以拟制作者身份，才是符合逻辑且有意义的。因此，本文将集中围绕“人工智能生成内容的作品认定”这一前置性问题展开论证。通说认为，作品的认定需要同时符合四个要件，其中“独创性”作为核心构成要件，同时也是争议最大的一个。长期以来，无论是学界或是司法实践中都未对独创性标准作出统一的解释，这使得对于独创性标准的不同理解方式，成为人工智能生成内容作品认定的决定性因素。根据独创性标准对主体要素的重视程度，可以较为宏观地划分出两类立场：一是独创性客观主义标准，二是独创性主观主义标准。独创性客观主义标准主张“读者中心论”，强调在结果视角下由“普通读者”作为判断主体从外在可描述的作品本身来评估作品的独创性，而不考虑作者个性、创作意图、创作主体与创作过程。独创性主观主义标准则主张“作者中心论”，强调作者在作品创造过程中的作用，认为作品作为独创性表达，必须源自人的思想和感情。独创性主观主义标准与独创性客观主义标准相比，更能发挥著作权法激励机制、体现著作权来源之正当性，更符合立法的精神与目的。因此，应当创造性发展康德之主体理论与马克思之工具理论，综合考察人类干预的主导作用和AI算法的辅助作用，构建工具论下人工智能生成内容独创性的主观标准。独创性客观主义标准的内涵主要包括两方面：一是以结果为视角；二是以读者为中心。“以结果为视角”强调将作品独创性的判断着眼于作品本身，即创作行为之结果，作品的存在形式，而不考虑创作主体和创作过程。1950年“人工智能之父”艾伦·图灵提出著名的“图灵测试”，通过观察测试中计算机的回答来判定计算机是否能够思考、拥有智能，是结果视角在人工智能研究领域的首次运用。“以读者为中心”则主张将作品的诠释权从作者转移到读者手中，以读者的感受与理解作为作品独创性判断的依据，作者的身份不再是作品受保护的构成要件。读者中心主义并非著作权法学原创理论，而是从文学、语言学等学科中迁移而来的观点。20世纪的西方结构主义思潮中，罗兰·巴特、福柯等学者基于索绪尔创建的“语言符号学”提出了“作者的死亡”。独创性客观主义的支持者将“作者死亡论”引进著作权法领域，试图以此割裂作者与作品之间的内在联系，使读者代替作者取得作品的中心地位。
目前学界支持独创性客观主义标准的学者不在少数，然而其内部尚未就独创性具体构成要件达成一致意见。易继明认为，应该以“额头出汗”原则建立起独创性判断的客观标准。李忠诚主张将“独立创作”从独创性概念中分离出来，仅保留对作品的创造性判断。郑远民、贺栩溪则表示人工智能生成物独创性的判断标准应当与人类作品既有判断标准相一致，同时满足“独立性创作”和“体现个性”。“独立性”方面，人工智能生成部分的产生不需人类合作作者创作干预，因而具有充分独立性和自主性。“创造性”方面，将人工智能生成物分为有模板的生成物和无模板的生成物，有模板的生成物达不到创造性的高度；而无模板的生成物能根据算法自行输出最优化的生成物，符合创造性要求。卢炳宏同样采纳了双重标准，但对“独”和“创”的具体内涵作出了不同解释：“独立创作”要求创作结果从外在形式上不能是现有作品的复制；“最低限度创造性”要求创作成果与现有作品存在“明显可见”的变化，并排除事实性表达。部分国家在立法实践中采纳了独创性客观主义标准。英国在版权，外观设计和专利法第9（3）条规定：“对于由计算机生成的文学、戏剧、音乐或者艺术作品，其作者应当是对该作品的创作进行必要安排的人。”同时，该法s.178条将“计算机生成的作品”定义为“在没有人类作者参与下，由计算机独立创作出来的作品。”这表明英国保护没有人格要素投入的人工智能生成内容。新西兰1994年版权法也将“计算机生成作品”定义为“在无人类作者的情况下生成的作品”，从立法上明确排除主体要素对作品可版权性的影响。独创性主观主义标准的内涵主要包括两个方面：一是以过程为视角；二是以作者为中心。以过程为视角，强调人工智能生成内容仅仅在表现形式上与人类创作作品类似是不够的，还需要从其产生过程判断其是否具有独创性。独创性之过程判断具有必然性。著作权法律关系产生于“创作行为”这一事实行为。而创作行为是一个过程而非结果。因此，判定是否存在创作行为，继而判定是否存在著作权法律关系、是否构成作品、是否具有独创性等后续问题，必须以过程为视角。以作者为中心，蕴含着两方面的含义：首先，从文学话语层面上看，作者不仅是文学话语的创作来源，亦是文学话语的意义主宰。这是19世纪浪漫主义思潮中产生的观点。但由于彼时的“作者中心主义”过于强调作者崇拜和创作权威，为后现代文学批评对作者的解构埋下了伏笔。其次，著作权法意义上的“作者中心主义”则更多地从主体性上对作品提出了要求，认为作品的独创性必须来源于人的行为。持独创性主观主义标准的学者们分别从不同角度对其内涵加以诠释，但在人工智能生成内容的独创性判定思路上达成了普遍共识。王国柱认为，在进行独创性判定时，需要对人在使用人工智能技术时所作出的创造性贡献进行识别，将人工智能技术“自动”生成的内容与该创造性贡献进行剥离，最终以人在使用人工智能技术时的创造性贡献作为判断人工智能生成物独创性的依据。何炼红、邓韬则在此基础上进一步细化，提出构建主观标准下人类干预之司法判断模型，将人工智能生成物的生成过程简化为系统创建、数据选择、制造生成物三个环节，通过对每个环节人类干预情形的评价，实现人工智能生成物人格因素的客观化评价和统一度量。国家、国际组织在制定人工智能生成内容相关的政策、法规、决议时，也多数采纳了独创性主观主义标准。2019年国际保护知识产权协会（AIPPI）伦敦大会决议认为，人工智能生成物要想受到著作权法保护，其产生创作过程必须有人的参与，只有人的参与才能使人工智能生成物具备独创性，同时人的参与行为必须发生在数据的输入、编排、选择的过程中。美国版权局曾声明，对于由机器产生、没有任何创造性的创作或者未经人类进行干预而自动或随机产生的作品，版权局不会予以登记。日本《知识财产推进计划2016》认为，在日本现有的知识产权体系下，由人工智能“自动”生成的产物通常不能获得保护。从创作过程分析人类作者贡献的做法更具可操作性，在司法实践中受到各国法院的青睐。2023年我国“AI文生图第一案”中，法院认为原告在利用AI模型生成图片时，通过多次输入提示词、修改参数，不断调整修正，最终获得了涉案图片。这一调整修正过程体现了原告的审美选择和个性判断，故涉案图片具备独创性，是受著作权法保护的作品。美国《通向天堂之近路》登记案中，美国版权局表示“任何作品是否有资格受版权保护并不取决于创作时使用的设备，而是取决于在创作时是否存在至少最低限度的人类创造力”。意大利“算法软件生成图片的第一案”中，法院认为“在图像生成过程中使用软件，这一事实本身并不足以排除作品创作属性，而是需要法院去评估对工具的使用是否以及在多大程度上反映了使用者的独创性贡献”。独创性客观主义最为致命的一个缺陷，便是其所采纳的结果视角不当地扩大了著作权保护的范围。通过内容的外观判断其独创性，无法将自然界中具有作品外观的内容排除出去，将导致对于非人类智力成果的保护。美国的“猕猴自拍案”中，动物保护组织要求法院赋予猕猴对其偶然按动快门拍摄的“自拍”的著作权，被法院驳回。可以肯定的是，无论这个案件是发生在美国，抑或世界上的任何一个国家，猕猴的自拍都无法受到著作权法（版权法）的保护，这是由著作权法的立法目标和宗旨决定的。著作权法的立法目的在于鼓励创作，通过赋予作品的著作权人以排他性的权利，使其从创作的作品中获得物质或精神上的回报，进而更加积极地投身于新的作品的创作之中。而著作权法的此种激励机制，是永远也无法为猕猴所了解的。我们无法想象，在法院授予了猕猴其自拍的著作权后，猕猴就会受此激励，积极地创造出新的“自拍作品”。然而，假使我们使用独创性客观主义标准去评价猕猴自拍，仅仅因其具有作品的外观就认定其具有独创性，赋予猕猴以著作权，就会导致上述这种荒谬的错误，进而相悖于著作权法最基本的立法目标与宗旨。独创性客观主义标准淡化作品中的人格属性的做法，忽略了独创性概念中自带的“人”的要素。“独创性”一词译自英文“originality”，这一英文词汇同时具有两层含义：“originality”的词根可以追溯到拉丁语中的词根“origin-”，意思是“起源”或“来源”；而“originality”一词本身则具有“创造性”的含义。中文造词时也尊重了英文词源的内涵：“独”意为“独立创作，源于本人”，既指作品系由作者本人独立创作，不能抄袭已有作品，又指作品与作者之间必须存在人格上的联系；“创”意为“最低限度的创造性”，而“创造性”只能来源于人类，是作品中体现的作者的智力判断与选择、展示的作者的独特个性。可见，无论客观主义标准如何努力地试图排除作品中的人格属性，仍然会不可避免地延及“人”的要素，因为这是由“独创性”本身的内涵所决定的。此外，“独创性”与专利法上的“新颖性”不同，“新颖性”是绝对的、客观的，因为其仅要求发明创造不同于现有技术，而“独创性”是主观的，是创作努力产生的个性的标记。因此，就“独创性”区别于专利法上的“新颖性”的角度而言，也不能排除独创性认定标准中的人格属性。首先，“作者死亡”并非文学研究上作者身份地位的终点，“读者中心主义”的理论基础发生了动摇。结构主义之后，文学研究内部对于“作者死亡论”产生了质疑，提出了“作者复活论”。武斌从作者的权威、意图、身份等角度讨论作者的复活理论，肯定了作者复活的合理性与必要性；张江教授认为作者的意图始终在场，左右着文本和读者的阐释；霍芳芳指出了文学批评的主体间性，并以之促成文学批评上作者的再生。由此可见，文学研究领域尚在经历从“作者死亡”向“作者复归”的转变，此时著作权法学界就断言作品的中心已由作者转向读者，未免为时过早。其次，“读者中心主义”忽视了作品所必需的对话功能，其用于建立独创性评判标准的“读者感受”是高度抽象化的，而未曾站在“人”的角度去理解一位自然人读者在欣赏作品过程中真正的目的和需求。戴维·柯普（David Cope）曾用自己编写的作曲程序EMI（Experimentsin Musical Intelligence）在短时间内生成大量巴赫风格的乐曲，并从中挑选了几首安排了一次演出。演出非常成功，观众纷纷表示这些音乐触碰到了他们内心最深处。然而，当观众最终得知作曲者是EMI而非巴赫时，他们感到非常愤怒。由此可见，读者在欣赏作品的过程中，对于自己和作者之间思想、情感的交流十分珍视。而“读者中心主义”试图通过强调“读者感受”来排除作者在作品中的作用，是对“读者感受”的曲解和异化。（1）边沁“功利主义”——“激励”是版权体系构建的本源根据功利主义原则，著作权法应当在赋予作者有限绝对权的同时保留一定的公共领域，从而在最大程度上激励社会公众，促进作品的产出。功利主义对于作者的激励，体现在赋予作者有限的绝对权，使作者受到由绝对权产生的物质和精神回报的激励，继而创造出更多更好的作品。对于作者以外的人的激励首先体现在禁止其未经许可作出受作者专有权规制的行为，避免作者以外的人不劳而获，继而削弱创作的欲望；同时体现在保留一定的公共领域，从而为作者以外的人（相对于公有领域的特定作品）的创作提供基础或灵感源泉。功利主义中激励的思想源于对人性的认识和判断。其思想源流可追溯到古希腊哲学家柏拉图《理想国》中关于“欲望、理性和激情”的论述。人对于物质回报、精神满足和社会认同等的欲望，作者对于创作天然的激情，是其可受著作权法激励的前提条件；而人工智能，即使未来发展到“强人工智能”形态，也不可能拥有独属于人的“欲望、理性和激情”，不可能受到著作权法的激励。况且，根据功利主义的“成本—效益”计算方法，并非所有作品都值得著作权法保护，人工智能不需要激励也能持续不断地产出内容（此处特指人工智能自动生成内容），则让此部分内容进入公有领域，或许更能发挥功利主义的激励机制。由此可见，著作权法的激励机制只能对人类发挥作用，对此应当坚持独创性内涵中的人格要素，只有人类参与其中且参与程度达到“最低限度创造性”的人工智能生成内容才具有独创性。（2）洛克“劳动财产理论”——私人劳动是私人财产的正当性源泉洛克于其著作《政府论》中首次提出“劳动财产理论”。他认为，人对于自己的身体享有“所有权”，所以对于自己身体所从事的劳动享有“所有权”；人通过劳动，使原先处于自然状态的共有物附着了自己的劳动，则该共有物脱离了原本的自然状态，成为付出劳动之人的财产。“劳动财产理论”对于著作权法的最大贡献在于合理地解释了著作权何以成为私权：作者创作作品的行为即支配自己的智力所从事的劳动，产出的作品中附着了作者的劳动，理应成为作者的私有物。“劳动财产理论”是著作权正当性的基础，则人工智能生成内容若想受到著作权法保护，必须经过“劳动财产理论”的检验。由于劳动是一个动态的“过程”，则对于人工智能生成内容的作品认定必须以过程视角考察。如若以结果视角考察，劳动过程将无法被识别，单纯由人工智能生成的内容也可以被认定为作品、获得著作权，这必然导致“劳动”的缺位——单纯由人工智能生成的内容不具备人类的智力投入，其作为“财产”的正当性也就不复存在。有观点认为，人工智能模型的研发者在研发过程中付出了“劳动”，因而对于单纯由人工智能生成的内容，可以将著作权赋予其研发者。对此需要明确的是，研发者的劳动只能使其获得人工智能模型的著作权或专利权，人工智能后续自动生成的内容不能被视为研发者的财产，否则将构成重复授权，严重违反公平原则。洛克的“劳动财产理论”决定了必须以过程为视角、以人类的智力投入判断成果是否具有独创性、是否构成作品，独创性主观主义标准之选择具有必然性。在康德之主体理论中，理性、尊严与自律是人之所以为人，获得主体地位的必备属性。首先，理性是康德主体理论的核心。康德之理性观将理性划分为经验理性和实践理性。在康德看来，人能进行实践活动才得以成为主体，因此作为法律人格必备属性的理性仅指实践理性，即通过道德和哲学来指导行为，提供超越经验限制的自由和价值的理性。具有实践理性意味着人类具有了认识世界、改造世界、认识自我、改造自我的能力，获得了超脱于其他一切自然存在的地位，是人与物最本质的区别。其次，尊严是主体达至目的王国的重要条件，其来源于意志的自律性，而意志仅为具有理性的人所享有。最后，在康德语境下，自律和自由一体两面，是“人的本性以及任何理性本性的尊严之根据”，是指人利用理性克制欲望和本能以遵循法则的约束，但其遵循的法则是依自己的理性制定的，同时该法则因为人所共有的理性而具有普遍性。由此不难看出，理性是康德主体论的主线，其余的两个主体必备属性——尊严和自律，实际上都是理性的衍生。在以理性为核心的“主体论”基础上，康德进一步提出了“目的论”。在1785年出版的《道德形而上学的奠基》一书中，康德从人的行动的两个方面出发阐述了“人是目的”的观点：首先，在人和物的关系上，康德将“存在者”区分为有理性的存在者“人”和无理性的存在者“物”。人具有绝对的价值，既是主观目的，也是客观目的，因为其存在就是目的本身；而物不是依据人的意志，而是依据自然意志而存在的，因而其只具有相对的价值，只能作为“手段”。其次，在人与人的关系上，由于每个人都具备理性，其存在都是目的本身，因而一个人的行为，无论是针对自己还是别人，都必须同时把自己和别人尊为目的，而不仅仅当作目的来使用。总之，“物”作为手段是为“人”这一目的而服务的，二者之间的地位不得转换、不容动摇，否则将不存在任何具备绝对价值的东西，不但物会毫无意义，人也将变得毫无意义。应当认为，物的概念中也包含人类创造物。因为只要人类创造物脱离了人自身，就和自然物没有了区别，只能被视为手段。人工智能不具备理性。首先，人工智能以研发者对其运行模式的预设和操作者的指令作为行动准则，对道德、哲学没有认知能力，更无法将其作为行动准则；其次，生成式人工智能功能的发挥倚赖于数据的事先输入和训练，其行为是建立在过往“经验”的基础上的，虽然生成式人工智能可以从海量数据中总结出特定规律，却不能从规律出发形成自己的“判断力”，因此人工智能只有“知性”而没有“理性”。人工智能的本质是对人的思维的信息过程的模拟，从而使其可以从事人的部分脑力活动，但该种模拟并无法使人工智能具备人的理性，相应地也无法具备以理性为基础的尊严、自律等属性。因此，人工智能不具备主体地位，只是人类创造物的一种。其在被人类研发出来之后，就不再依附于人类而是具备了相应的独立性，失去了“绝对价值”，成为“手段”，只能被视为人的客体与工具。因此，人工智能生成内容实质上是人借助人工智能这一工具创造的内容，人工智能在作品创作过程中的地位与相机、钢琴等传统工具无异。马克思主义哲学是实践的哲学，而物质生产劳动是最基本、最广泛、最深刻的实践形式。马克思将劳动视作人与自然界进行物质交换的基本形式，也正是在劳动过程中，人和动物得以区分——马克思在《资本论》第一卷中赞同了富兰克林“人是制造工具的动物”观点，将工具的应用作为人和动物区分的前提特征。人对于工具的利用可以分为两个阶段。“人自身作为一种自然力与自然物质相对立。为了在对自身生活有用的形式上占有自然物质，人就使他身上的自然力——臂和腿、头和手运动起来。当他通过这种运动作用于他身外的自然并改变自然时，也就同时改变他自身的自然。”此即人利用工具改造自然的第一阶段：主体的工具化。由于人与自然的对立，人需要使用工具作为中介从而与自然产生直接的联系，而此阶段人所使用的工具即自己的器官。随着人类社会日益增长的生产力发展需要，以自身器官作为工具逐渐显现出较为明显的局限性。为了突破这一限制，人开始根据自身需求制造出作为再生物作为与自然联系的中介，如此便进入了第二阶段：工具的主体化。人根据自己的需要制作并使用生产工具，事实上是在模仿人利用自身器官从事生产的模式，从这个意义上说，生产工具本质上是人的器官的延伸，“是人类的手创造出来的人类头脑的器官”。作为21世纪三大尖端技术之一的人工智能，仍然没有跳脱出“工具主体化”的阶段。人工智能不过是一种新形式的人力外化，其通过模拟人类的思维过程而减轻或替代人类自身的脑力劳动，将人类从重复的机械劳动中解放出来。同时，人工智能在大规模数据处理、持久性和连续性运作、高速计算和反应等方面相比人脑具有天然的优势，这强化了人的脑力，是人类智慧的延伸。从目的上看，人类研发人工智能，并非为了创造出一个新的主体来取代自己的地位，而是为了推动生产力的发展，从而进一步巩固和维护人的主体地位。因此，人工智能只能被视作人类脑力的延伸，是主体化了的工具，而非主体本身。法学理论中的主体是指法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。法律主体的概念决定了法律主体资格的必备要件，即法律主体必须具备权利能力、行为能力和责任能力。生成式人工智能不具备法律主体资格要件，其创作工具属性具有应然性。首先，人工智能不能被赋予权利能力。权利能力与人格息息相关。“权利能力是据以充当民事主体、享受民事权利和承担民事义务的法律地位或者资格，其为人格的另一种表达。”强调人格对于权利能力获得的重要性，体现了“以人为本”的立法精神。“人类基于生存发展的压力、利益获取的欲望和价值实现的理想才以时间和血肉的沉重代价争取和维护着自己的合法权利”，而这正是权利享有和行使的基础。法律对于权利能力的设定，正是出于对此种人类维护自己的合法权利的需要。法人之权利能力则是法律拟制的产物，法律赋予了法人以人格。同时，法律也为法人成为法律主体设定了严格的限定条件。我国民法典规定，法人应当：（1）有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费；（2）依法设立；（3）独立承担民事责任。拥有了包括意思机关在内的组织机构及独立承担民事责任的能力，使法人获得了部分自然人的人格因素。此外，从实质上看，法人本身就是自然人的集合体，这使得法人的权利和义务可以还原为自然人的权利和义务并由自然人来代行，法人人格具有实然性。从目的上看，赋予法人人格是为了“便于其他人与这一组织进行交易，以及简化其与周围世界之关系的考虑”，法人人格具有必要性。与法人不同，人工智能不具备以法律拟制赋予权利能力的条件：首先，人工智能不具备意思机关，也无独立承担民事责任的能力，实践中人工智能侵权案件往往将其背后操纵的人类直接作为责任主体；其次，人工智能不是自然人的集合体，而是人创造的客体物，其背后的人类不是在“代行”人工智能的权利义务，其行使的权利义务本来就归属于自身；最后，赋予人工智能法律人格并无简化交易的现实必要性。总之，自然人与人工智能之间，并不存在自然人与法人之间那种“代理－被代理”的关系，而仅存在自然人与工具之间“使用－被使用”的关系。人工智能不具备法律人格，不能被赋予权利能力。其次，人工智能不具备行为能力。对于自然人而言，区分其是否具有完全民事行为能力的标准系年龄与精神状况，这本质上是依行为人是否对于自身行为所产生的后果有正确认识，即独立意识的有无所做的区分。因此，在认定人工智能是否具备行为能力时，也同样要以独立意识作为标准。此处的“独立意识”可以类比康德主体理论中的“理性”。与理性一样，独立意识也必须来源于人。法人非人而具备独立意识，其独立意识事实上来源于由自然人组成的意思机关。人工智能不具备独立意识，对于自身活动所产生的后果没有正确地认识，其活动完全服从于事先设定目的的程序与输入的必要数据。正因如此，才会出现算法歧视、侵犯隐私、数据滥用等人类不合理使用人工智能的情形。总而言之，人工智能不具备行为能力，仅是处在被支配地位的工具，其背后的能够按自己的意志操纵人工智能运作的人类才是真正的行为人。再次，人工智能不具备责任能力。第一，从法律责任的规则原则看，过错责任原则将行为人的主观过错作为责任承担的前提。此时如果将人工智能视为责任主体，那么在实际操作上将存在很大的困难——如同前文提到的，人工智能不具备独立意识，那么在认定主观过错时又如何判断人工智能是否“明知会侵犯他人权益而希望或放任结果的发生”“应当预见可能侵害他人权益，但因疏忽大意或过于自信而未能预见，或者已经预见而轻信能够避免”？第二，由人工智能承担法律责任，可能无法达到法律事先预期的效果。人工智能无法从法律的处罚和道德的谴责中感到恐惧或痛苦，则让如此无情感、无知觉的“硅基生物”接受法律的制裁，并不能弥补受害方的心理创伤。同时，由人工智能承担法律责任还存在很大的道德风险，可能使其背后真正的操纵者逃脱法律的制裁，从违法行为中获利，则法律的规范和威慑功能都可能遭到严重破坏。第三，如果让人工智能拥有责任能力，可能导致责任主体混乱。2024年3月，法国市场监管机构向美国谷歌公司开具了一张2.5亿欧元的罚单，原因是谷歌未经同意使用法国出版商和新闻机构的内容训练旗下的聊天机器人“巴德”，违反了欧盟知识产权法规。假使该案中的机器人“巴德”拥有责任能力，谷歌公司或许就会以此为由拒绝承担责任，那么被侵权方的损失将无法得到弥补。因此，人工智能不能作为责任主体，反之，只有“揭开人工智能的面纱”，明确人工智能的工具属性，才能使真正作出违法行为的主体接受应有的惩罚。最后，从现实角度来看，人工智能技术自诞生以来一直被视为人类的工具。从起初的语音识别、图像识别等解决特定问题的技术工具，到与医疗保健、金融、制造业、交通运输等产业结合，成为现代社会生产力发展的强大推手之一，人工智能技术的进步始终围绕着为人类提供帮助和服务的宗旨，而不是为了取代人类的决策和创造能力。因此，无论人工智能技术在未来发展到何种程度，都无法达到赋予其法律人格的条件，无论是过去、现在或是将来，人工智能都会且只会作为工具而存在。马克思认为：“全部社会生活在本质上是实践的。凡是把理论引到神秘主义方面去的神秘东西，都能在人的实践中以及对这个实践的理解中得到合理地解决。”前文论述了独创性主观主义相较客观主义之合理性与生成式人工智能工具属性之应然性。本着实践的观念，下文将从人类利用人工智能创作之实践过程切入，展现人类如何作为主体为独创性提供来源，以及生成式人工智能如何作为工具为独创性之优化提供辅助作用，以证成工具论下人工智能生成内容独创性的主观标准。人类在创作之初，通过指令的输入，为人工智能生成内容提供了基础性、启发性的创意，是生成式人工智能开始运行的前置性步骤。人工智能生成内容的最初指令和创作意图来源于人类，这就使其与“猕猴自拍”之类不具备独创性的内容区别开来。有观点认为人工智能生成内容和猕猴自拍一样，人类都没有做出直接创作行为，因此不具备可版权性。此种观点忽视了人类创意的输入对于作品独创性的巨大贡献。猕猴自拍在初始阶段完全不是基于人类的意图而产生的，而是猕猴自身活动带来的巧合；而人工智能生成内容的初始指令来自人类，体现了人类的创意。在人机协作的背景下，著作权法所创设的稀缺性及其激励机制也越来越倾向于保护该种人类提供的、蕴含在指令之中的创意。这是由生成式人工智能作为创作工具的特性决定的：无论是“文生图”抑或“图生图”模型，在将人类输入的指令转化为可被计算机识读的“0”“1”字符时，不可避免地会产生偏差，从而使产出的内容与人类的创作意图相左。那么对于人人皆可接触使用的生成式人工智能模型而言，是否能够清晰地用指令表达出创作意图并让人工智能准确地按其行事，以及创意本身的稀缺性程度，便成了创作初始阶段区分人类智力投入程度的关键，也即评判作品“独创性”的关键。“独创性不是有和无的问题，而是高和低的问题。”不可否认的是，实践中人类在创作初始阶段输入指令的独创性程度有高有低。假使人类输入的指令过于简略，导致其独创性程度低于著作权法对作品独创性的最低要求，那么人类在初始阶段输入的指令就不是“表达”，而只是“思想”，假使人类后续不会对人工智能生成的内容做任何调整，那么该内容不符合作品独创性的最低标准，不能受著作权法保护；反之，如果人类输入的指令非常细致，使其独创性高于著作权法保护的最低水平，就构成了“表达”，即便后续不再对人工智能生成内容做任何调整，该生成内容也可以受到著作权法保护。值得一提的是，实践中鲜有使用者仅通过一轮的指令输入就能得到自己满意的作品，其成果往往是通过多轮的选择、调适和修正才最终得到的。也就是说，即使人类在初始阶段输入的指令未达到著作权法对作品独创性的最低要求，在后续调整过程中，人类也可以通过自己的智力判断和选择提高人工智能生成内容的独创性，从而将其由“思想”转化为受著作权法保护的“表达”。如前文所述，人类在使用生成式人工智能创作内容时，鲜有仅通过一轮指令输入就可得到符合预期的作品的情形。因此，实践中操作者往往不会完全依赖于具有不可预测性的“单回合”算法黑箱，而是通过对人工智能生成内容进行多重干预，引导人工智能生成内容逐步向自己的创作意图靠近，并在这个过程中，将自己具有个性化的思想和情感转化为具有独创性的作品。首先，人类对人工智能生成内容进行筛选。筛选的步骤体现为对符合创作预期的内容予以保留，对完全偏离创作意图的内容则直接予以删除。对于经过筛选步骤而保留下来的内容，人类或直接将其导出并作为独立作品进行利用；或将其与多个借助人工智能生成或自己创作的内容整合，形成汇编作品；或予以进一步的调试或修正。对于情形一，人类在筛选这一阶段所做的工作仅仅是对于人工智能生成的内容作出了“取舍”的抉择，这一抉择本身并不能为作品注入新的人类个性化的思想与情感，则单纯的筛选行为并不能提升内容的独创性。那么对于情形一下人类筛选出并直接加以利用的内容而言，对其独创性的评价就要回归到作品创作的初始阶段，人类首次向人工智能发出的指令：如果该指令足够细致，体现了最低程度的独创性，那么该内容就可以受到著作权法保护；反之，如果指令过于宽泛和粗糙，仅仅停留在思想领域，则生成的内容不能成为作品、受到著作权法保护。对于情形二，人类将人工智能生成内容与其他内容进行汇编，则此时仅需对汇编成果按照著作权法对汇编作品的独创性要求进行评价：汇编作品必须在选择或编排方面体现出独创性。此时作为汇编作品的组成部分，人工智能生成内容是否具有（最低程度的）独创性、是否构成作品，不影响汇编作品的著作权。仅在人工智能生成内容需要被分离出来单独行使权利时，才需对其独创性进行评价。对其的评价方式与情形一相同，需要回归到创作初始阶段，在此不再赘述。对于情形三，人类对筛选出的人工智能生成内容进行进一步调试和修正，下文将分别予以论述。其次，人类对人工智能生成内容进行调试。调试的过程具体体现为人类通过修改参数和提示词等，对于人工智能生成内容的细节、局部或呈现方式等进行调整，并经过多次的循环反馈，最终生成符合人类创作预期的作品。在我国“AI文生图第一案”中，原告在作品生成过程中就曾多次修改模型参数、修改随机种子、增加正向提示词等，最终得到了涉案图片。对此，北京互联网法院认为，原告对涉案图片的调整修正过程体现了其审美选择和个性判断，进而体现出了其具有独创性的智力投入，涉案图片应当被认定为作品。由此可见，人类操作者在调试过程中的一轮轮的取舍、选择、安排和设计，不断地为作品注入了自己的情感与思想，是一个不断提升作品独创性的过程。这意味着，即便在创作初始阶段不具备独创性的内容，在经过了人类多轮调试之后，也可能因人类个性化因素的不断注入而转化为具有独创性的作品。同时，调试过程的存在还可以对“人类对输出内容无预见性，不能认为人类直接创作了作品”的观点做有力的回击。在对初回合“算法黑箱”生成出的内容进行筛选之后，人类操作者在调试阶段面对的内容，就不再是不可预测的而是相对确定的。此时人类操作者对于人工智能发出的新的指令、对参数和提示词所做的修改，都是建立在对于内容变化的预期之上，并且后文也将论述，人工智能可以忠实地对人类此时发出的指令、作出的修改予以执行。应当认为人类对于人工智能输出内容作出了具有独创性的选择，且该内容可以预见、可以实施。最后，人类直接上手对人工智能生成内容进行修正。实际操作中，可能存在人工智能输出内容需要修改之处过于细微、修改方式难以用语言表述或表述起来过于繁琐，修改要求超出AI功能范围等情形，此时人类直接上手对人工智能生成内容进行修正或许比调试操作更为简便，那么出于效率最优的考虑，大多数用户都会选择前者。在美国“黎明的扎里亚”一案中，Kashtanova在使用Midjourney图像生成模型初步生成图像后，就曾使用Photoshop软件进一步修改和渲染图像以达到自己预期的效果；此外，Kashtanova还亲自对图像进行了裁剪、定位、框定和安排，使其具有漫画作品的排版；最后，Kash-tanova亲自撰写了全部的文本，创造了作品所讲述的故事。可见，在修正阶段，人类对于作品独创性的贡献就不再限于个性化的选择与判断，而是直接创作行为。总之，人类的干预贯穿人工智能生成内容的全过程。在初始阶段，人类通过输入指令提供创意，是开启创作的前置性条件；后续创作步骤中，人类对人工智能生成内容进行包括选择、调试和修正在内的多重干预。整个创作过程中，作品的独创性水平随着人类智力投入的增加不断提高，人类的干预是人工智能生成内容独创性的来源。上文提及，在创作初始阶段，人类向AI发出蕴含着人类的“创意”的指令，开启了整个人机交互的创作过程。现实是，在创作初始阶段，人类的“创意”或许并不明晰，仅仅是一个模糊的“思想”，此时AI在初始回合的输出内容，就可以为人类模糊的创意提供灵感，从而帮助人类将创意具象化、完善化，并最终落地形成具体的“表达”。人类的创作行为具有一致性。创作者首先对客观存在的事物进行观察、体验并产生审美认识，此种审美认识会触发大脑机能，从而达到豁然开朗并取得创造性突破的顿悟式心理状态，即灵感。创作的最后步骤是运用物质媒介材料和技术手段将灵感进行物化而固定下来形成作品。纵观创作的整个过程，灵感无疑在其中发挥了重要的作用，是联结理性与非理性、融洽主客观之间的关系的桥梁与纽带。人类利用AI创作作品同样属于人类的创作行为，故人类从AI输出的内容中获取灵感，在本质上与艺术家在艺术创作前进行采风、学者撰写文章前阅读大量文献的行为并无不同，都是将客观事物转化为主观认识，并受此启发产生新的创意的过程。罗丹说：“世上从不缺少美，而是缺少发现美的眼睛。”不可否认客观事物对于灵感的产生具有重大意义，然而获取灵感这一行为仍然是由作为主体的人所主导的。AI输出的内容虽然可以为人类创作提供灵感，但这并不会动摇其作为客体的工具属性。事实上，AI输出内容启发性的功能，在人类对其产生主观审美认识的一刻起便结束了。至于这种认识是否会转化为灵感，产生的灵感具体包含哪些内容要素，对于不同的要素是保留还是舍弃，乃至灵感最终如何转化为作品，与AI再无任何关系，全由作为主体的人类定夺。因此，有且仅有人类能作为“灵感的主人”，为作品之独创性作出贡献。人类仍然是作品独创性的唯一来源。AI忠实执行人类的“创作指令”，不仅体现在初始阶段人工智能根据用户输入指令初步生成相应内容、提供相关灵感，更体现在多重干预阶段人工智能生成内容根据人类的循环反馈发生迭代。从初始阶段到多重干预，人类输入的“创作指令”逐步细化、精准化。可以说，人类经过对人工智能的多重干预最终产生的成果，是人类在初始阶段向人工智能输入的指令的一个子集（详见图1）。图1 “最终成果”与“初始阶段输入的指令”的集合关系示意图
在初始阶段，因人类输入的指令较为宽泛，人工智能在此阶段输出的内容可能因无法落入人类的创作目标——“最终成果”这一子集内而被舍弃，但只要人类输入的指令在转化为计算机可识读符号时没有产生歧义，则输出内容仍然会落在“初始阶段输入的指令”的全集内，不可否认此时人工智能也是在忠实执行人类的创作指令。
在多重干预阶段，由于“筛选”和“修正”均不涉及人机互动，下文仅就“调试”行为进行分析。如前文所述，人类操作者在调试过程中面对的是人工智能业已生成并输出的、具有确定性的内容，此时人类对于内容下一步的变化产生了明确的预期，并根据该种预期对人工智能发出调试指令，由人工智能对该指令予以忠实执行。调试过程中人工智能发挥的作用可以类比摄影过程中的相机。人类摄影师按照自己的审美预期调整好相机的拍摄角度和拍摄参数，人类操作者则按照自己对调试效果的预期编辑指令。在按下快门、发出指令后，人类就不再进行任何操作，而是交由相机的机械结构和人工智能的算法予以执行。经过机械结构和算法的“黑箱”，摄影师和操作者看似对于最终输出的内容缺乏直接的控制，实则通过在先的选择和安排作出了具有独创性的贡献。相机和人工智能看似直接产生了最终的作品，实则仅是对人类的选择和安排做出了忠实地执行，对于作品并不产生独创性贡献，只能被认定为辅助创作的工具。版权是技术之子。一切科学技术的发展，其最终目的都是增加人类的福祉。人工智能可以模仿人类的部分智能，却不能因此取得主体资格，否则将有悖于服务人类的“初心”。著作权法应当始终坚持“以人为本”的理念，对于作品的认定与保护不可与作者的主体身份相分离。以“创作工具说”为中心的独创性主观主义标准要求将人工智能生成内容视为人类利用人工智能工具创作的成果，以过程为视角评判人类干预对作品的独创性贡献，避免将人工智能视为独创性来源而导致主客体发生混乱。此外，人工智能生成内容的创作不能忽视人类对作品表达性要素的控制，人类贡献才是人工智能生成内容独创性的正当性来源。基于“创作工具说”的独创性主观主义标准是维护人类作者创作尊严的体现，符合著作权法的立法宗旨与立法目的，应当成为人工智能生成内容独创性判定的应有之义。