屠画｜人工智能生成内容独创性认定的国际版权法经验与中国本土镜鉴

独创性判定是人工智能生成内容可版权性的核心议题。在知识产权国际保护的时代背景之下，AIGC独创性的判定有必诉诸比较法的视野之上。结合国际条约的规定，汲取各国立法及实践的优势并扬弃其缺陷与不足，将为我国司法实践提供有益镜鉴。以英国为代表的国家过度忽视AIGC的人格要素，对此中国应持否定态度；以美国为代表的国家过度拔高了AIGC独创性中人类创造性贡献的门槛，亦不足取。在中国本土的语境之下，应坚持“人类中心主义”的基线，构建AIGC独创性的主观主义标准，从创作过程中要求人类付出适当的智力投入和创造性干预。这是AIGC独创性判定的中国智慧和中国方案，也是适应我国著作权法发展的必然选择。

一、问题的提出

近年来，人工智能（Artificial Intelligence，简称AI）产业的蓬勃发展为创作领域带来了革新，人工智能生成内容（AI generated Content，简称AIGC）也逐渐成为众多产业创作的新形态。2022年11月以来，以美国OpenAI公司ChatGPT产品为代表的生成式人工智能更引起了全世界广泛的关注和热议。生成式人工智能实现了从“决策型”模型到“创作型”模型的飞跃性变革，如今它能够依据普通用户的指令，精准抓取海量数据库中的数据，通过先进的算法、模型和规则，生成新颖且独特的原创性内容，涵盖文本、图片、音频、视频等多种形式。这一变革无疑极大地降低了文学艺术创作的门槛，使得更多人能够参与到创作的过程中来。这也就意味着，随着人工智能技术的持续进步，创新领域的格局已经悄然转变。原本以人类为主体的“单一创新模式”，将逐步演变为人类与人工智能并存的“二维创新主体结构”。与此同时，创新活动也将经历一次深刻的转型，从原先的“人类独立创新”与“人机协同创新”的二元模式，逐步拓展至包含“人工智能独立创新”的“三元创新格局”。在这一新格局下，人工智能将不仅作为辅助工具，更可能以独立创新者的身份，与人类共同推动创新活动的发展。人工智能时代的创作，已然跨越了科学研究的领域，向文化创作领域挺进，也为著作权法律规制带来了诸多问题和挑战。著作权法能否保护人工智能生成内容是最为核心的问题。而该问题的关键则在于其是否具有独创性。

“独创性”也称原创性，是作品的核心构成要素，代表着作品所展现的独立构思与创造性特质。但“独创性标准”作为一个未成文化的法律概念，并未得到各大国际公约的明确规定，各国国内立法亦缺乏对其具体内涵和标准的界定。因此，实践中各国司法裁判和行政决策的立场也大相径庭。例如，近期在北京互联网法院的一宗案件中，就明确认定涉案的人工智能生成图片符合“独创性”要件，体现出了人类的独创性智力投入，应被认定为作品，受到著作权法的保护；而美国的“《黎明的扎里亚》案”则持相反立场，否定了用户在创作过程中的“独创性贡献”。在理论界，关于“独创性”的判断标准亦存在不同观点。一部分学者主张采取“主观标准”，注重分析作品的创作过程中是否体现人格因素，“是作者自己智力创作的表达”；而另一部分学者则倾向于“客观标准”，主张从普通读者的角度出发，判断创作物本身是否能带来与其他作品不同的精神享受或社会价值。由于理论界与实务界在独创性标准上持有不同的价值取向和判断逻辑，导致人工智能产品的可版权性认定往往产生分歧，这无疑对国际版权保护的稳定性和统一性构成了挑战。

2023年底以来，无论是首届人工智能安全峰会发布的《布莱奇利宣言》，还是欧洲议会正式通过的人工智能法案抑或联合国大会通过的首个全球AI决议《抓住安全、可靠和值得信赖的人工智能系统带来的机遇，促进可持续发展》，都彰显出有关人工智能的产业治理和相关法律规制已经成为全球瞩目的焦点。各国都试图通过各种形式对人工智能，甚至新型人工生成式智能的工具，进行规范和监管。

然而目前，有关人工智能生成内容独创性认定的司法实践存在矛盾之处，学理层面也分歧重重。中国生成式人工智能版权产业却正面临着转型升级的历史机遇，人工智能生成内容的版权保护问题亟待解决。从国际层面看，生成式人工智能的技术部署和产业体系仍由美国等国家领跑（如OpenAI），也因此产生了较多的版权纠纷。因此，国内应当对域外版权法中人工智能生成内容的独创性认定具有足够多的重视。因此，为厘清学界争议，解决国内的司法困境，促进人工智能版权产业的发展，本文拟通过分析国际版权法（包括公约规定、各国立法和各国司法裁判）和中国本土司法实践，构建出具有适合本土国情的AIGC独创性认定标准。

二、比较视野：人工智能生成内容独创性认定的国际版权法经验

（一）国际条约

国际版权制度，国际社会和世界各国版权规则的总和，其形成与演进深刻反映了人类社会对文学、艺术和科学作品传播的重视态度。这一制度以19世纪末的伯尔尼公约为起点，通过1994年TRIPS协定的签署和世界知识产权组织的建立，逐步构建起了多边治理框架。这一框架由一系列版权国际公约、国际组织以及与版权紧密相关的国际条约共同构成，共同推动着全球版权治理的深入发展。中国始终热切关注国际版权制度领域，积极参与全球版权治理。早在1980年，中国便成了世界知识产权组织的成员国，不断深化与国际社会的合作。更于1992年和1996年分别加入伯尔尼公约和TRIPS协定，展现出对知识产权保护的坚定承诺。近年来，中国政府对知识产权的重视程度进一步提升，中共中央、国务院发布的《知识产权强国建设纲要（2021-2035）》中，专门强调了深度参与全球知识产权治理的重要性，并提出要积极参与知识产权全球治理体系的改革和建设。在这一进程中，版权作为知识产权的重要组成部分，受到了格外的关注，成为推动全球版权治理体系完善的核心领域之一。

伯尔尼公约作为首个全球性的版权保护公约，其第1条明确指出其缔约目的在于“维护作者对其文学与艺术作品所拥有的权益”。这里所提及的“文学和艺术作品”，是一个广义的概念，涵盖了文学、科学以及艺术领域内所有形式的创作成果，不论其具体的展现形式或方式如何。而伯尔尼公约布鲁塞尔修订会议的准备工作文件认为，“智力创作”的要求隐含在“文学和艺术作品”的概念中。然而，关于什么是“智力创作”，几乎没有明确的概念和判断标准。仅在第2条第5款规定对于选集或百科全书等“文学或艺术作品的汇编”，基于编者“对材料的选择和编排”而构成智力创作。因此，伯尔尼联盟的成员国，在认定是否属于智力创作上的态度有所不同，在实践中不同的司法辖区会采用不同的判断标准，包括“最低限度创造力”“作者的个性印记”等。

1994年，世界贸易组织（WTO）签订TRIPS协定，设定了适用于WTO所有成员国包括版权在内的知识产权最低保护标准，“使知识产权正式进入了一个通用的全球化阶段”。该协定规定的缔约国所必须遵守伯尔尼公约除第6条第2款保护精神权利之外的全部实体条款，包括伯尔尼条约第2条第1款对“作品”无穷尽的列举方式，人工智能生成作品暂未列明此外，TRIPS协议明确采纳了“思想和表达二分法”的原则，在其第9条第2款中明确指出，该协定“只保护思想的表达形式，而非思想本身”。这一原则在探讨人工智能版权性时尤为重要。这也就意味着，即使作品在形式上并非由“人类作者”直接创作，仍有可能被认定为是版权法所保护的作品。因此，我们无需深入探讨人工智能是否具备“思想”能力或是否经历了“思考”过程。这使得人工智能作品的可版权性问题的焦点重新回到了“独创性”的判断上。关于这一核心问题，TRIPS协议赋予了各国基于自身国情和国内立法进行阐释的灵活性。考虑到各国人工智能科技发展的不同水平及其版权立法的独特目标，这种立法态度确实有其存在的合理性。然而，随着人工智能技术的飞速发展，TRIPS协定中对于统一规定的缺失，在一定程度上阻碍了人工智能生成内容版权保护的进程。以TRIPS协定中的“国民待遇原则”为例，目前仅有英国明文规定了计算机生成内容受到版权的保护。根据国民待遇原则，英国应当给予其他缔约国同等的保护。然而，令人遗憾的是，当前大多数TRIPS协定的缔约国在其国内法中并未明确人工智能生成内容的可版权性，这导致了一个尴尬的局面：其他国家无法对英国落实国民待遇原则，从而形成了一种“保护不对等”的现象。因此，随着知识产权保护的国际化趋势的发展，在未来知识产权贸易领域必将产生许多纠纷和争议。

2019年国际保护知识产权协会（AIPPI）伦敦大会决议对人工智能生成物的版权问题提供了一些参考。该决议指出，仅当人工智能生成物的产生过程中存在人类参与，并且该生成物符合受保护作品所需的“其他必要条件”时，方可获得版权保护。这体现了对于人工智能创作产物版权归属的审慎态度，强调了人类参与在创作过程中的重要性。并且决议表明，AI生成物所具备的独创性产生于生成物形成过程中的人类干预，而该独创性应是受版权保护的条件之一。除此之外，AIPPI决议还拟定从AI系统的创建、输入AI的数据或数据的筛选标准以及“最终生成物”的选择三个生成步骤判断生成过程中的“人类干预”。不仅如此，世界知识产权组织（WIPO）也在2020年的一份文件中指出，“人工智能生成”和“人工智能自主生成”两个术语虽然在某些情况下可互换使用，但如果人类在生成过程中起到了重要角色，提供了大量的指导和干预，以响应意外的信息或事件，则不能认定为“人工智能自主生成”行为，而只能说是“人工智能生成”行为。但是，对于独创性的具体要求，AIPPI仍然表示“具体由各国国内法规定”。

（二）域外各国实践探索

就各国国内的实践探索而言，多国版权法都将“独创性”作为创作作品有资格获得保护的要件之一，但均没有明确规定“独创性”的内涵和标准，这极大影响了国际、国内司法的统一性。

1.美国

依据美国1976年颁布的版权法第102（a）条所规定，作品的著作权保护资格需满足三个关键要素：首先，作品必须被固定在有形载体之上（fixation）；其次，作品必须具备独创性（originality），即其表现形式应为原创；最后，作品必须是作者的作品（Works of authorship），即体现了作者的创造性劳动。这三项要素共同构成了美国版权法下作品受保护的基本框架。但是对于“独创性”的具体内涵，法律条文和解释均没有具体地阐述，使得美国司法实践长期缺乏统一的标准。

在1903年的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案中，美国法院首次对独创性标准进行了具体阐释，其定义为：“若作品符合版权法规定的法定类型，并且系由作者独立完成，那么该作品即具备独创性。”这一阐释为版权法中的独创性标准提供了明确的法律依据，这也被称为“独立完成”或“额头流汗”原则（sweat of the brow）。1991年美国联邦最高法院的判例Feist案，加上了对“创造性”（sufficient creativity）的新要求。不过，此后法院对于“创造性”的要求普遍较为宽松。具体来说，只需证明作品是作者的独立创作，而非抄袭他人之作，且仅需展现出最低程度的创造性（modicum of creativity）即可。这一标准的确立，使得版权法在判定作品创造性时更具灵活性和包容性。到了计算机时代，“思想与表达二分法”逐渐受到推广。其中Whelan Associates，Inc. v Jaslow Dental Laboratory，Inc案在独创性认定上具有划时代的意义。此案中，美国最高法院维持了一审判决，明确指出版权法所保护的是思想的表达，而非思想本身，从而确立了软件程序受著作权保护的合法性。这一判决为版权法在保护创作表达方面的应用提供了重要依据。此后，美国司法实践大多沿用这一标准，人工智能生成内容也因此在多数情况下能够满足独创性的要求。

不过值得注意的是，在Bleistein一案中联邦最高法院认为“人类”独特的创造性和对自然的反应是区分人与动物、人与机器等类人事物的重要依据，也更是其受到著作权保护的核心。受此影响，美国行政机关对人工智能生成内容的“人格要素”要求则十分严苛。美国版权局多次重申，“如果确定该作品不是人类创作的，将拒绝登记请求”。这一观点可以在“《通向天堂的近路》案”中得到印证，美国版权局审查委员会以用户Thaler“没有提供任何证据证明人类作者对作品有足够的创造性投入（input）或干预”为由拒绝为该作品进行版权登记。而在“《黎明的扎里亚》案”中，尽管当事人Kash-tanova提交了诸多证据表明其为了使图片达到理想效果，利用Midjourney程序进行了“成千上万次迭代”，并对中间生成的图像进行了实质性的编辑。审查委员会还是坚持Kashtanova对生成的图像缺乏足够的控制权，在创作作品时“所需的时间、精力或费用”无法达到版权法和宪法中对“最低限度的创作火花”的要求，因而只承认了作者对文字及整体汇编上的独创性贡献，对其中人工智能生成的图片的版权登记予以了否定。

2.英国

英国对于“独创性”的判断标准，相对而言较低且较为灵活。对于英国版权法中的作品而言，只要一项作品体现了作者的劳动、技能或者判断，该作品就能受到版权保护。

英国在版权、外观设计与专利法（CDPA）中承认了计算机生成作品的可版权性。值得注意的是，CDPA第9（3）条则将作品与原创性进行了分离。其规定“由计算机生成的文学、戏剧、音乐或者艺术作品”的版权应归属于“做出了进行作品创作所必须安排的个人”。Lord Beaverbrook评论认为，这是为了规制计算机生成物精神权利（人格权）而进行的“必要安排”，“对最终生成物并没有任何创造性的投入”。这就表明，法律承认了计算机生成物中没有创造性的投入，可将其视为版权所要求的作品原创性的例外。

不过，当前英国无论是CDPA的规定还是相关公开的判例，所研究的计算机生成物都是基于非常简单的算法和程序创作出来的作品。随着人工智能技术的不断发展，也将不断为现有的法律带来新的挑战，现存立法是否会进行修改也未可知。

3.澳大利亚和南非

南非于1978年颁布的版权法以及澳大利亚版权法修正委员会于1993年发布的《关于计算机软件保护的报告书》，在人工智能生成成果的认定问题上，基本遵循了英国的立法模式，并持与英国版权法相似的观点。然而，值得注意的是，司法实践与立法实践在此问题上却呈现出不同的态势。

澳联邦法院强调，仅当操作人能举证证明对人工智能生成的作品具有充足的控制时，才会认定生成成果具备可版权性。而南非最高法院则认为即使人工智能生成成果完全出自计算机设备自身的创作，也具备授予著作权的正当性。

在澳审理的另一案件中，澳大利亚联邦上诉法院仍然坚持自己的观点，认为那些由计算机程序自动生成的产品信息表格，因非人类创作完成，故不存在作者，自然也不构成作品。目前，在澳大利亚的司法实践中，大多数完全由人工智能设备独立生成、无人类参与过程的成果，均不被视为享有版权的作品。不过，2013年在澳审理的Ice TV Pty Ltd v Nine Network Australia Pty Ltd一案似乎又进入了新一轮的反转。本案的高等法院认为，“辛勤的劳动（sweat of the brow）”甚至“创造力（creativity）”是产生每一个复杂内容都需要的因素。但并非每一篇传达信息的文字都能因此具有独创性而受到法律的保护。由此可见，版权法保护的“独创性”并非作品背后的思想或是劳动，而是富有艺术或科学价值的表达，因而涉案人工智能生成内容可以获得版权法的保护。

4.日本

日本坚持以作者权为核心的大陆法系著作权理论，其著作权法第2条第1项规定著作权的客体应符合“表现思想或感情”的要件，在独创性的判断上要求作品体现作者的思想、情感。2016年日本知识财产战略本部在《知识财产推进计划2016》中提出，尽管在现行法律框架下，人工智能生成的内容通常不被视为著作权法的保护对象，但鉴于人工智能生成物与人类创作的作品在外观上难以区分，因此，除非能够明确证明某一“作品”完全由人工智能“自动”生成，否则应当将其与人类创作的“作品”同等对待，享受相应的保护。

随后，在2017年，日本新型信息财产检讨委员会发布的《新型信息财产检讨委员会报告书》，对人工智能生成物的分类与认定进行了深入阐释。报告明确指出，根据人工智能生成物产出过程中人类参与程度的不同，可以将其划分为两类。对于缺乏人类的创造性参与、由人工智能基于输入的简单指令完全自主生成的内容，建议不宜认定为作品。2018年6月，日本经济产业省发布的《利用人工智能和数据的合同指引》中，对于人工智能软件涉及的训练数据、训练模型及生成物等权利归属问题，提出了相关建议。该指引指出，大量的数值数据或参数，若其性质为“不包含创造性”的，则可能“不受知识产权（如著作权等）的制约”。

由此可见，日本对人工智能生成内容的相关政策仍然十分关注“人”的因素，人工智能生成内容需要经过人类的创造性贡献才能被视为“作品”，受到著作权的保护。

5.意大利

2021年意大利最高法院对ChiaraBiancheri诉意大利广播电视公司（RAI）数字图像作品侵权的再审案件作出判决，该案也被称为是世界范围内由最高法院作出的回应算法软件生成图片的第一案，受到全世界的高度关注。

判决中，最高法院就“独创性”的定义做出新解释，即独创性并不等同于创作的“原创性”或“绝对的新颖性”，而是强调个人和独特的表达方式。这种表达方式，要求作品的表达出源自“作者独特灵感的原创想法”。而在表达形式上，只要符合最低限度的标准，展示“可被外部世界感知的创作行为”，就能符合法律所保护的范畴。基于此，法院认为“在图像生成过程中使用软件”，并不足以排除作品创作属性，而是需要“更严格地去判断是否存在一定程度的独创性”。因此，法院对涉案图片进行了实质审查，审查表明，涉案的作品图像并非简单地复制，而是经过了作者实质性的再加工，这足以表达作者的独特灵感和原创想法，体现作者的主观创作力。同时，作品还在网络上获得了一定的知名度，展现了作品的价值，基于上述理由，法院维持了二审判决，认可了数学算法生成图像构成作品。

（三）域外经验的总结

综上所述，人工智能的迅速发展受世界瞩目，为现存的国际著作权法体系带来了不小的挑战。当前，国际条约与各国法律对于人工智能的态度均显得相当审慎，对于人工智能生成内容能否被认定为作品，国际社会至今仍未形成统一标准。然而，一个普遍被各国所接受的事实是，独创性作为作品的根本属性，是不可或缺的要素。经过深入对比分析，我们发现各国在定义和评判人工智能生成内容的独创性时，既存在共通点，也展现出了各自的特色。这些差异与共性，无疑为我国司法实践提供了宝贵的参考。

在判定作品的独创性时，各国均明确强调其必须源自独立创作，严格禁止任何形式的剽窃与抄袭，这一原则已在全球范围内得到广泛认同。然而，当涉及创造性的界定时，各国间的观点却呈现出显著的差异。部分国家倾向于将创造性主要聚焦于作品的客观表达层面，而另一些国家则持不同看法，他们主张创造性不仅体现在客观表达上，思想、情感等主观因素同样应作为评判创造性的重要考量依据。

从立法层面观察，以日本为代表的大陆法系国家更侧重于作品中展现的人格特质。在认定作品的独创性时，这些国家倾向于采用“主观标准”，即强调作品必须体现出作者的思想与情感。鉴于人工智能生成的内容往往缺乏这些主观要素，因此，根据这一标准，它们并不被认定为具有独创性；而英美法系国家则奉行“财产权理论”，认为作品的价值在于商品交换，对独创性的认定往往采用客观主义标准，因此只要创作者付出了一定劳动，作品在形式外观上具有较低程度创造性就认定构成“创作”。以英国为代表的一部分英美法系国家目前已经在立法上承认了计算机自动生成内容的可版权性，而不再纠结于人的思想、情感或者创造性的贡献。但由于这些立法的时间较早，彼时人类利用计算机辅助生成作品的情况虽屡见不鲜，但仍停留在较原始化的阶段，人类对最终作品的形成仍然占据着主导性，因此立法可能忽视了人格要素的重要性，而生成式人工智能的横空出现，将迫使立法不得不重新对人格因素进行考量。而美国作为英美法系的另一代表，已经开始展现向独创性“主观主义”靠拢的趋势，对计算机自动生成内容的人格因素做出了要求。

从司法层面看，同一法系内国家的审判，甚至一国国内的立法和司法、行政与司法、新案旧案处理之间都存在较大的分歧，例如澳洲的立法基本遵循英国版权法的模式，但多数司法实践中法官却往往要求人工智能生成内容应举证存在“人”的智力贡献，才能被认证为“作品”，而随着人工智能技术的不断迭代和法律解释的更新，新的判决却又逐渐向“独创性客观主义”靠拢。又如美国在立法和司法上对“独创性”的要求并不严苛，但在行政登记制度上却十分注重创作过程中人类独创性贡献的审查。

近年来，以德日为代表的大陆法系观点受到了不少学者的质疑和批判。尤其是其坚持的“创作人为作者”原则，在面对雇佣作品时显得捉襟见肘，难以应对。以意大利为代表的部分大陆法系国家也在司法审判之中做出了认同人工智能生成内容独创性、可版权性的先例。而英美法系国家中，由于对独创性标准具体内涵的不明晰，也不断涌现出立法司法不一，或新旧判例同案不同判的现象。这极大影响了版权保护的统一性和稳定性，因此，亟须更新的国内立法或国际条约进行约束和规制。

近年来，我国高度重视和强调知识产权在社会主义现代化强国建设中举足轻重的地位。各国的立法和司法实践虽有不足，但对我国深度参与全球知识产权治理都具有很强的借鉴意义，为著作权领域立法、司法举措提供重要的参考。

自古以来，我国积淀了深厚的法律文化，形成了世界法制史上独树一帜的中华法系。中华法系国家多以制定法为基础，以法典为重要法源。近现代的中国著作权法，对大陆法系特别是德国古典哲学有诸多借鉴之处。其核心即在于将财产视为人格的实存，将作品视为作者人格意志的体现。英美法系国家奉行的“财产权理论”，终将难与中国法律的底色相融，因此，如英国、南非立法一般完全忽略“人格因素”的做法也难以付诸中国的司法实践中去。

而从各国的实践现状来看，意大利、日本甚至美国等各国无论是否认可人工智能生成内容的可版权性，都不约而同地采取了独创性主观主义的态度，十分重视考察创作过程中人类人格因素的介入和干预。但对“人类贡献的程度”各国都有不同的见解。例如美国版权局就似乎未能正确把握“人工智能的贡献”与“人类贡献”的关系，过分聚焦于“人工智能的贡献”上，草率地推出“当工具的贡献显著时，生成内容不是作品”，夸大了人工智能的作用，进一步导致对人工智能生成作品可版权性的笼统否认。

由此可见，对独创性标准采取主观主义态度，并合理衡量人工智能生成内容中的“人格因素”或将成为中国在人工智能生成内容著作权领域司法举措的发展方向。

三、中国语境：人工智能生成内容独创性认定的中国探索

根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定，作品必须符合四个构成要件目前，一般人工智能生成内容在满足“属于文学、艺术、科学”领域和“可复制性”要件上并无争议。因此，目前认证人工智能生成内容可版权性的判断难点在于认证人工智能是否属于“智力成果”和是否具有“独创性”两个方面。

而从“智力成果”方面看，由于人工智能本身就是由人类制造的、模仿人类智能行为的机器，因此人工智能生成内容与人的智力成果往往在内在表达逻辑和外在表现形式上都具有很强的原创性的例外。同时，“智力成果”属性往往强调的是“作品”与纯粹的自然产物区分，凸显了作品与人类智慧、创造力的紧密联系，与“独创性”中“源于本人”的要求不谋而合。

如此看来，要解决人工智能生成内容可版权性的争议，便要从法律解释上为其“独创性”的认定找到合理的路径。

（一）人工智能生成内容独创性认定的学理争议

1.“独创性”的构成要件争议



我国《著作权法实施条例》第2条虽规定了独创性是作品的构成要件，但并未对独创性的内涵作具体的阐释。目前，学界的通说依照最高人民法院的司法解释，认为“独创性”主要分为“独”和“创”两个方面：“独”，即“独立创作、源于本人”，指该作品源于作者本人，且由作者独立完成，而非是抄袭、剽

窃和复制而来。“创”，即成果需展现一定程度的“创造性”，这囊括了双重意蕴：首先，它必须拥有足够的智力创作空间，允许作者在其中进行选择、取舍、安排与设计，进而将个人的思想、情感、审美及体验等独特表达融入其中，从而映射出作者的人格特质；其次，作品亦需达到相应的创作高度，一般而言，这要求作品至少应具备“最低程度的创造性”。

在“独”的判断方面，学界主要的争议有二：第一，是人工智能生成内容的创作是否属于“独立”创作。有学者指出，当前阶段的人工智能所展现的“创造性”，实质上是基于现有逻辑框架和数据模式的重新排列与组合，这种过程并未体现出真正的独立性。但也有学者认为，人工智能在面对特定素材的时候能自主选择最为适宜的模板进行嵌套，这种自主的优化选择，这种行为有很强的智能性和自主性。第二，如何认定独立创作行为的观察主体。有学者主张确立人工智能在著作权法上的“法律主体地位”，使得人工智能本身享有人工智能作品的著作权。另有学者进行进一步的论证，试图通过将人工智能本身拟制为“人”，进而通过合同的形式来协调和处理相关利益主体之间的法律关系。

在“创”的判断方面，学界目前的争议焦点也有两个方面：一是智力创作空间的问题。部分学者认为，人工智能在本质上更倾向于模仿与计算，它主要是对已有逻辑和数据模式下的素材进行排列组合，而非真正体现作者的独特表达。二是创造性高低标准的选择问题。有学者认为目前人工智能生成物与传统作品在形式上几无差异，提高创造性的标准难以落实于实践，甚至反而徒增交易、执行成本，故仍应于传统作品的标准保持一致，采用“最低限度创造性”。

2.“独创性”判断标准的争议

近年来，围绕人工智能生成内容的独创性标准，理论与实践中存在两种不同价值取向和判断逻辑。分别是采取形式主义进路的客观性标准和采取历史主义进路的主观性标准。

独创性判断的客观标准说认为，我国目前没有明确规定独创性必须直接来源于自然人，因此，单纯从立法历史和法律文本中看，尚不足以论证“由人类创作”是创作物获得著作权法保护的必要条件；而随着科技的更新和迭代，著作权法也应顺应时代之变，将注意力从人类的智力劳动和创造性上转而集中于其对象本身的价值。也就是说，独创性的判断对象应当关注“创造力”本身，而不仅仅是“人类的创造力”。从“普通读者”的角度，以读者的偏好和市场的需求为导向。因此，只要人工智能创作能够满足公众的需求，为公众提供与人类作品相同的利益，就应当作为作品受到著作权的保护。这不仅契合了目前人工智能“非法律主体”的属性，同时也能促进产业和文化多样性的发展。

但有学者批驳到，“独创性客观说”的理论在逻辑上并不成立，此种“应然”状态的逻辑推导，并非基于法律规定的“但书”，将使得其他源于非人类的内容（例如动物生成的内容）也由此获得了“可版权性”，从而背离了著作权法“维护作者权利，激励作者创作”的立法目的和初衷。

独创性判断的主观标准则重在要求作品在创作过程融入作者的思想、情感、审美等人格因素。学者认为，创作是表达作者内心思想的活动，因此只有经过人类作者创造性的劳动投入，作品才具备独创性，才能获得著作权法的保护。因此，有学者主张从创作前的数据选择、创作生成的过程、创作后生成物的选择等多个阶段审查人类对输出内容的贡献和预见性，从而判断其是否构成作品。这不仅符合当今主流法域通行的做法，且能与版权制度下的劳动财产论相衔接，保护私人劳动取得私有财产的正当性。不过，也有学者指出这种观点与“思想与表达二分原则”相冲突，认为将“人”的创作这一权利归属问题作为判断“作品表达是否有独创性”这一权利客体问题的标准，有悖于法律的基本逻辑。

（二）人工智能生成内容独创性认定的司法分歧

作品独创性在立法层面和学理解释上分歧重重，加剧了人工智能生成内容独创性判定的困难。目前国内存在三起人工智能生成内容的版权定性案，这些判例的裁判思路和裁判结果也存在明显的差异，导致了司法出现了不统一的现象。

1.“全国首例人工智能生成内容著作权案”（以下简称“首案”）

2019年4月25日，北京市互联网法院对“全国首例人工智能生成内容著作权案”作出判决，作为首案判决，判决结果和逻辑的妥当性，为认定人工智能生成内容的可版权性提供了审查的思路，也为人工智能在我国知识创作中的深度应用带来了深远的影响，但同时也存在一定的局限性。

例如，在判定文字部分是否构成作品的过程中，尽管法院起初承认了文字部分具备一定的独创性，但随后却以“自然人主体”的条件为由，否定了其应享有的法律保护，进而否定了其作为作品的“独创性表达”，这种做法似乎有些本末倒置。法院认为，由于现行法律明确规定自然人的创作是著作权法上文字作品的必要条件，若在现行法律框架内对涉案软件的智力和经济投入进行充分保护，则会超出既有民事主体的基本规范。因此，法院最终认定该报告的文字部分并非“用户思想和情感的独创性表达”，故不能将其认定为作品。这样的判定逻辑显然值得商榷，也引发了对于人工智能生成内容版权保护的更多讨论。

不过，法院判决似乎也为人工智能生成内容的可版权性留下了一个“活口”，判决指出，涉案报告“虽然不构成作品，但不意味着其在进入公有领域后可以被自由使用”。原因在于，这份报告不仅体现了软件研发者（所有者）的投入，也包含了软件使用者的努力，因而具有一定的传播价值。若不对这些投入者给予适当的权益保护，将不利于内容的广泛传播和作用的充分发挥。因此，法院决定赋予使用者相应的权益。这样的判决既考虑了人工智能生成内容的特殊性，又兼顾了各方的利益平衡。

2.某公司著作权侵权案

2019年12月，深圳市南山区人民法院采用了与“首案”同样的思路，从表达形式和创作过程对人工智能生成的文字内容进行审查，对“某公司著作权侵权案”做出了判决。不过，这一次法院认可了计算机软件自动生成文字内容的独创性。

首先，法院从涉案文章的独立创造性创作性以及外在表现形式两方面进行了考量，判断该文章在形式上符合文字作品的要求，其内容更是展现了对当日上午相关股市信息、数据的精心选择、深入分析与判断，与已有作品相比，存在一定程度的差异和独特性。

其次，法院从创作过程上分析，认为原告主创团队相关人员在创作过程中收集素材、决定表达的主题、写作风格及具体语句形式，符合“通过个性化的安排与选择决定文章表现形式”的要求，并且使其表现并非唯一，因此认定文字作品具有独创性，满足著作权法对文字作品的保护条件，受到著作权法的保护。

3.“AI生成图片著作权第一案”

2023年WIPO发布《生成式人工智能：知识产权导航》，特意提及北京互联网法院对“AI生成图片著作权第一案”做出的判决。这是全球首例AI生成图片相关领域著作权案件判决，引发了国内外广泛关注。判决从创作过程的角度，在图片的“独创性”认定上做出了更全面的阐释。法院在审理此案时，认定原告在构思至选定涉案图片的全过程中，均展现出了显著的智力投入。原告精心设计了人物呈现的方式，审慎地选择了提示词并安排了其顺序，设置了相关参数，并筛选出了符合预期的图片，这一系列步骤均体现了原告的智力贡献。尤为值得一提的是，当第一张图片生成后，原告并未满足于现状，而是继续增加提示词、调整参数，经过多次的修正和调整，最终打造出涉案图片。这一不断的优化过程，不仅彰显了原告的审美选择，也展现了其独特的个性判断。因此，涉案图片并非简单的“机械性智力成果”。在缺乏相反证据的情况下，可以断定涉案图片完全由原告独立创作完成，充分展现了其个性化的表达，从而满足了“独创性”的法律要件。

与此同时，北京互联网法院也对“首案”中备受关注的“自然人主体”条件进行了全新的阐释。法院在判决中明确指出，当人们利用人工智能模型生成图片时，其本质依然是人在借助工具进行创作活动。众所周知，鼓励创作是著作权制度的根本宗旨。因此，只要人工智能生成的图片能够体现出人的独创性智力投入，便应当将其认定为作品，并受到著作权法的保护。

由此可见，随着计算机与人工智能技术的持续进步，法院在相关案件的审理上也呈现出不断“更新换代”的趋势。通过审视现有的三大判决，我们不难发现，独创性的判定在人工智能生成内容可版权性的评估中占据着核心且关键的地位。然而，对于人工智能生成内容的独创性认定，我国依然保持一种审慎的态度。法院尤为注重创作过程的实质审查，通过衡量人类用户在人工智能创作过程中所做的审美选择和个性化表达，来判定涉案内容是否具备著作权法所要求的作品属性，进而确定其是否应受到著作权法的保护。

四、因地制宜：人工智能生成内容独创性认定的本土解释论构建

（一）中国法院对AIGC独创性认定的优势与不足

1.优势：对新业态下AIGC的独创性认定采取了包容的审判思路

人工智能是人类发展新兴领域。当前，全球人工智能技术的迅猛发展，对经济社会发展和人类文明进步产生了深远的影响，给世界带来了巨大的机遇，也带来了难以预知的各种风险和复杂挑战，这是世界各国面临的共同课题。

近年来，中国政府高度重视人工智能行业的发展，各级政府均对人工智能行业给予了极高的关注，并陆续推出了多项措施，旨在鼓励该行业的创新与持续发展。在人工智能知识产权法律规制方面，我国也紧跟时代潮流，走在世界前列。相关《意见》和《暂行办法》都对人工智能服务管理和司法应用都做出了相关的指示和规制。前述“AI生成图片著作权第一案”，赋予了AI绘图工具使用者对AI生成的图片享有著作权，更是全球首例。

在“独创性”的判断上，我国法院参考了各国法院目前的通行做法，提供了一套完整的裁判思路。首先，判决对不同表现形式的生成内容分别进行了审查。如“首案”中，法院将涉案研究报告分为“图形”和“文字”两个部分，分别审查其独创性。这一做法与美国版权局在“《黎明的扎里亚》案”中的做法不谋而合。同时法院还对创造性的“高度”做出了一定要求，认为就涉案图形形状的差异是因为数据本身的不同和变动，而并非基于创作产生，因此不能体现原告的独创性表达，不具备著作权法对独创性的要求。这一做法不仅尊重了各内容在形式上的差异性，也通过对人工智能作品的“创造性”做出的要求，达到激励优秀创作物的产出、传播的目的。不仅如此，我国法院还重视对创作过程的实质性审查。从生成前、生成时以及生成结果的选择三个阶段全面审查人类用户对最终作品的预见性和贡献。从目前的三个判决来看，在人工智能生成内容生成前，若用户可选择的数据模型众多，且模型能够极大影响作品的整体艺术类型、画面风格等，那么用户对模型的选取就可以极大地体现其个人的审美趣味；在人工智能作品生成内容过程中，要求提示词、反向提示词的选取和输入，能够体现出原告的取舍、选择、安排和设计或者个人的创作经验；而人类用户在生成后的贡献主要表现为对初次输出的成果进行多轮的选择、修改和迭代。其中，人工智能生成内容，往往要满足以上两至三个条件，才能认定为具有人类贡献的作品，并认可其具有独创性。

这些做法顺应了科技发展趋势和时代潮流，为人工智能生成内容的著作权保护提供了中国智慧和中国方案。

从法律层面上说，这种方案不仅维持了现有法律制度下对民事主体的基本规范，同时也推动著作权法的立法目的得以实现。根据我国著作权法第1条，著作权法的立法目的除了“保护作者及相关权利”之外，还有对“鼓励创作和传播有益作品”和“促进科学文化事业繁荣”的希冀。认定人工智能作品的独创性，有利于充分尊重人工智能算法背后的智力劳动，激励新创作模式下的创作，同时平衡权利人与社会公众之间的利益，以推动文化和科学事业的发展，进而提高全民族的精神境界和文化科学素质。

对产业方面而言，对生成式人工智能作品版权的认可，将激励更多投资者参与到人工智能领域的开发和创新中去，使得我国在全球生成式人工智能版权产业领域进行赶超，提高全球竞争力。据工信部测算数据，去年我国生成式人工智能的市场规模达到14.4万亿元；预计到2035年将突破30万亿元，超全球总市场规模（接近90万亿元）的35%，将成为全球AI产业链的重要一环。同时，习近平总书记强调，发展以科技创新为主导、依靠创新驱动形成的“新质生产力”正是推动高质量发展的内在要求和重要着力点。对生成式人工智能作品版权的认可，还将极大推动产业的转型升级，为实现高质量发展注入新的活力。

2.不足之处：独创性判断缺乏统一的审查逻辑和判断标准

虽然在司法实践上我国敢于先行先试，为促进新业态发展贡献了司法判定思路。然而由于目前相关司法实践甚至学术研究尚未成熟，我国法院对人工智能生成内容的独创性判断仍然缺乏统一的审查逻辑和判断标准。正如前述三起案件中，三个判决对生成内容的独创性产生了不同的见解。“首案”对作品的创造性采取了“最低限度”的审查，却对“独”产生了额外的要求认为文字内容只要符合文字作品的形式外观，而且涉及的内容体现了针对相关数据的选择、判断和分析即符合“创造性”要件，但由于非“自然人创作”而否认了独创性的表达。“某公司著作权侵权案”“AI生成图片著作权第一案”则对创造性审查提出了更高的要求，重在关注人工智能生成内容中原告的审美选择和个性判断，但对“独”的要件则不再要求。

同时值得注意的是，前述“首案”与“AI文生图第一案”都经由北京互联网法院判决，但不同的法官对独创性和可版权性认定的结果却不同。这些问题产生的根本原因在于目前立法对“独创性”的标准定义较为模糊，相关司法解释和指导性判例亦没有对“独创性”的判断标准作出相应的规制。实践中，有关人工智能生成内容的“独创性”审查仍依赖于法官的自由裁量和主观判断，这不免导致了许多同案不同判的混乱情形。

（二）域外经验对中国AIGC独创性认定的启示

1.首要前提：坚持人类的主体地位

尽管有诸多学者提出，要承认人工智能自主性行为蕴藏着巨大的潜能和风险，直接动摇了人类的唯一主体地位，但从目前政策、判决和法理等多方面分析，人类在人工智能创作领域的主体地位仍不能动摇。

近代人本主义哲学理论认为，创作是人类固有的自由意志的表现形式之一。这一理论对世界各国著作权法影响深远。也正因此，即便当代各国著作权法中都对法人作品进行了规制，但却都明确指出，法人作者只是一种法律拟制，并没有改变法人本质上不是作者的事实。基于此种理念可以推断，若主体是非人类的其他生物，则可基于自由意志的人类独有性而否定其创作能力。如美国“猴子自拍案”的裁判便认为猴子的自拍行为不能被认定为作品的创作行为，因此该照片也不能被视为具有版权的作品。也因此，即便是在人工智能时代，无论是“《通向天堂的近路》案”还是“《黎明的扎里亚》案”，美国版权局还是坚持了“只有人类才能作为作者”的思想。

而意大利法院对人工智能创作的认可，看似动摇了这种法律思想，但实质上，其对“体现人格因素”的要求始终如一。人工智能本身即人类制造的、通过计算机构建的对人类思维的“仿生系统”。脱离了人类制造的算法模型，它们无法产生思维和意识，更无法做出“按下快门”的行为。这使得我们对人工智能作品的态度注定与对“猴子自拍”有所不同。我们不再纠结于表面的“执笔者”究竟为谁，反而顺着“提线木偶”的手中之“线”寻找证明人类操控的蛛丝马迹。

从法理学上说，法律作为一种人类行为秩序，是用来调整人类的行为规范的总则。法律上的资格和能力是法秩序本身所赋予的。在计算机、人工智能时代，由于创作工具的更新，人类在内容创作中的角色也产生了巨变：从原始的手写、手绘、手作的“手工劳动者”，转而变为计算机的“指令发出者”。这是生产力提升带来的劳动方式的变化，但并不是否认背后的人类劳动的理由。康德曾言：“人是目的，而非工具。”只有具备自主意识和行动能力的人类，方能作为主体和终极目的存在，也才能作为法律所最终规范和保护的对象。相比之下，人工智能，无论是作为客观存在还是人造产物，均只能处于从属地位，扮演客体的角色。这两者之间的地位，决不可混淆或颠倒。

早在2019年3月，日本内阁府就发布了名为《以人为中心的人工智能社会原则》（『人間中心のAI社会原則』）的文件，其中提出了七项人工智能社会原则及人工智能开发利用原则，其中“以人为本（人間中心）”是第一要务。中国也在2021年9月25日发布的《新一代人工智能伦理规范》中强调“人类是最终责任主体”，反映出我们对于人工智能相关问题始终秉持“以人为本”的理念。2024年3月，联合国大会通过首个关于人工智能的全球决议，再次强调了“以人为本”的重要性。可见随着时代和科技的发展，“人本”的地位不仅未被人工智能的浪潮推翻，反而在各国的努力下愈发牢固。

2.判断方式：坚持独创性主观主义判断原则

人工智能生成内容目前遗留的最大问题莫过于独创性认定标准不一，导致司法混乱，出现大量同案不同判的问题。因此，本文呼吁能够通过司法解释或相关判例，对人工智能生成内容的独创性判断标准进行规制。

在“独”的判定方面，笔者认为，正如人类在创作时需参考书籍、阅读资料一样，人工智能创作虽不可避免地需要获取特定素材进行“训练”，通过已有逻辑和数据模式下计算生成，但其对模板、素材的抓取仍然属于自主的行为。因此，不应否定人工智能作品“独立创作”的要件，应保持与人类作品同等的态度，对最后生成的内容进行“抄袭、剽窃”的排除即可。

在判断“创”的层面，本文主张人工智能生成物的创造性标准应维持适中，既不能失之于宽，也不宜过于严苛，即应与传统人类作品维持相同水准。“创造性”是作品的核心和灵魂，若如英国、南非等国一般，只着眼于人工智能生成内容背后庞大的市场收益，在立法上直接规定其可版权性和权利归属，全然无视具体个案中其“创造性”的缺失，则必将导致许多劣质作品流入市场，极大打击了创作者的创作热情，无异于扼杀了新兴市场的活力。但是，尽管对人工智能作品设定更高的“创造性”标准似乎有助于更好地激发创作活力。然而，从现实角度出发，随着人工智能技术的不断进步，人工智能生成的内容与人类作品在形式上愈发难以区分，缺乏明显的辨识标志，两者的界限也变得模糊不清。纵观各国司法和行政案例，只有美国版权局拔高了创造性的判断标准。美国版权局认为，当绘画作品中AI生成的内容不再属于“微不足道”的范畴（more than a de minimis amount of content generated by AI）时，该作品便无法被视为纯粹的人类创作成果，因此，即便用户在创作过程中做出了诸多选择，美国版权局仍然对其独创性贡献持否定态度。依据这种逻辑，人的贡献在相对比例上必须显著超越机器的贡献，同时从绝对数量上来看，人必须主导绘画中绝大多数的创意选择与布局安排。这两方面的严格标准使得AI绘画场景下的用户独创性门槛被抬升至远超传统创作环境的水平。正因如此，即使用户在数据筛选等方面做出了大量贡献，美国版权局仍然不承认用户的独创性贡献。这种通过“数量”比例等绝对数值来衡量是否具有“独创性”的行为显然背离了“独创性”设立的初衷。而随着人工智能技术的发展，人工智能创作的效率和生产的能力必将大大超过人类，若此后仍以生成内容中人工智能生成内容的比例来量化“独创性”，否定其受到保护的可能性，将极大打击人们利用人工智能技术创作的热情，阻碍人工智能产业的发展。因此，本文主张对人工智能生成物的创造性标准维持与对人类传统作品相同的要求，即在外在形式上对人工智能生成物仅采取“最低限度创造性”的要求。

不过，本文虽不主张通过提升“创”的标准来加强人工智能生成物的版权保护，但坚持采用独创性的主观标准。我们强调，只需作品达到最低程度的创造性时，人工智能生成物就能具有“独创性”。正如前文所述，作品中所体现的人格因素，是人工智能生成内容得以获得版权保护的首要且不可或缺的条件。而从表达形式上看，人工智能生成的内容与人类作品几乎无异。因此，要审查人工智能生成内容背后是否体现人格因素，需要法院对创作过程进行实质审查，也即采用独创性主观标准，站在作者的立场上，从创作过程的角度考察人类是否存在充分的智力投入和创造性干预：一般而言，在单一的“输入指令—输出内容”回合中，用户对于输出的画面内容，往往难以展现出独特的创造性贡献。然而，当用户选择在初次输出的草稿基础上，引导AI进行多轮的修改和迭代时，情况则大不相同。通过这样线性的改进过程，用户有机会对作品中的各类表达细节进行个性化的选择和微调，进而在作品中融入更多独创性的元素，从而作出显著的创造性贡献。实际上，这种实质性的审查无形中为人工智能生成物主张版权设置了更高的证明要求，从而提高了其获得版权保护的门槛。

同时，采取主观性的判断标准并不意味着机械地将单一的标准应用于所有作品类型，也不意味着无视科技进步对创作方式和传播模式所带来的变革。相反，我们允许根据不同作品的表现形式进行灵活调整与合理解释。从现实层面考虑，对于文字作品与图形作品，设定不同的评判要求。

结语

自1956年人工智能诞生以来，人与人工智能的关系就一直被各界热议。而早在先秦时期，中国古人就表明了“天地之间，莫贵于人”的立场。我们始终坚持，一切技术的发展和革新，最终目的都是为了满足人类的需求。认可人工智能创作的版权性，从本质上来说，认可的并非止于这一作品本身，而更是在认可人类不断更新创作工具、选择创作方式、表达自身思想的自由。因此，无论人工智能技术发展至何种地步，作品背后的“人格因素”都不容忽视。坚持独创性主观主义标准对人工智能生成内容进行实质性审查。在此基础上，凝聚共识，推进裁判尺度统一，必将推动版权领域的司法实践的统一与和谐。

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