赵运锋：违法认识可能性理论的检讨与反思
赵运锋 上海政法学院刑事司法学院教授，法学博士。
违法性认识是犯罪成立的责任主义基础，不过，违法认识可能性判断依然缺乏规范性与明确性，为缓和违法认识可能性导致的司法紧张，需要通过预防必要性进行缓和。在大陆法系阶层式犯罪论体系下，违法认识可能性的体系地位对正当化事由、保安处分及规范责任论构建等内容具有积极意义。在我国四要件犯罪论体系中，违法认识可能性应该是故意要素。违法性认识是可谴责性的意志表现，是对整体法秩序的反对或轻视。规范要素与事实要素的区分具有相对性，需从形式依据、实质依据、政策依据等维度进行判断，并对两者的区分标准进行完善和细化。
关键词：违法性认识 责任主义 预防必要性 规范要素 风险社会 犯罪构成
风险社会命题对刑法规制功能的发展起到了积极推动作用，“控制风险与防御危害成为刑法所担负的重要使命之一”，为了从各领域防范社会风险发生，行政法规的秩序管理功能得以强化，行政犯的规范价值持续彰显。由此，基于社会治理的需要，行政犯条文在数量和类型上快速增加，并与自然犯形成分立之势。“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面。”不过，行政法规的专业性与复杂性远远超出了社会主体的认知能力，往往由于缺乏法律认识而成为刑法规制对象。根据责任主义原则，罪责是行为人承担刑事责任的基础，行为人需要具有违法性认识才能追究其刑事责任。从我国当下司法实践来看，司法主体还具有知法推定的传统思维，对法律认识错误问题未给予充分关注，但这种思维模式会背离责任主义原则。近年来，国内不断出现与违法性认识相关的司法案件，比如，天津赵春华非法持有枪支案、内蒙古王力军非法销售玉米案、河南秦某某非法采伐国家重点保护植物罪案等。随着互联网技术的不断发展，人们更难辨别犯罪的边界。对此，需要从刑法理论上给予积极回应。换言之，如何构建符合实践需要的法律认识错误辨析机制，是刑法理论上应该予以认真关注的问题。
理性主义与心理学上的非决定论，为古典刑法学的责任主义原则奠定了理论基础，不知法不为罪遂成为新的罪责形式，这是对罗马法以来不知法不免责的深刻反思，也是对资本主义启蒙时期自由、民主思想的积极回应。“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体。”古典刑法学上的心理责任论主要指向心理事实，也即，行为人实施危害行为时具有故意或过失，表明其具有反对法律秩序内在心态，并因此而具有可谴责性。“传统过失论着重行为人行为时的心理状态,倘若行为人不注意的心理状态与结果之间有因果关系,即应成立过失犯。”小野清一郎教授曾指出：“故意的本质特点不在于对犯罪事实的认识，而在于否定了通过对犯罪事实的认识而产生的抑制感情。即在于竟以违法的意识实施行为。”据此，心理责任论是指行为人对法律意识的否认或者违反，或者是针对行为所引起之结果的行为人的主观方面。可以肯定的是，心理责任论具备形而上的方法逻辑与思维理性，是古典犯罪论体系构建的基础要素。但是，随着社会的发展，社会风险多元化日趋明显，基于社会治理的需要，刑法规制范围一再扩展，行政犯内容和类型不断增加。刑法也开始印上了鲜明的时代特征。更为重要的是，推动刑法发展的哲学基础和指导方法也在发展，诸如社会科学、实证主义及新康德主义持续影响刑法理论发展，并对古典犯罪论体系形成新的指导理念，于是，传统自然和物理意义上的刑法理念开始发生改变。“刑法理论的更新发展是与社会发展相适应的必然趋势。”在刑法教义学方法论上，韦尔策尔—反自然—物理主义和规范主义者的视角，认为刑法的价值内涵不该降格为纯粹因果流程、或基于(目前流行的)纯粹规范加以构建，而应与现实结合，因此，人们需要在规范理论体系内注意到先于法存在的构造以及由此产生的物本逻辑。”由此，基于新的理论基础和社会需要，责任主义原则不断发展和充实自身内容，以适应更为复杂的社会现实和多发的风险态势。但因果流程仍旧很重要，“因果关系的判断是追究行为刑事责任的前提”。
首先，责任论发展的内部动因。心理责任论是罪责认定的基本框架，为早期资本主义社会犯罪治理奠定了有效基础。心理责任论将责任要素限定为故意和过失的心理事实，体现了自然主义的价值观念，但缺乏规范性判断和价值衡量，不能有效应对司法实践中出现的新问题。
第一，心理责任论不能合理解释正当化事由。根据心理责任论，行为人对因故意或过失行为造成的危害结果，需基于责任主义承担刑事责任。就正当化事由而言，行为人具有主观故意或者认识错误，并且导致了危害结果的发生，根据知法推定的责任主义，行为人应对正当化事由承担刑事责任。不过，正当化事由往往是基于保护更重要的法益而牺牲较小的法益，虽然在形式上符合个罪的犯罪构成，却不具有实质的法益侵害性。据此，心理责任论在应对正当化事由时明显不够合理。第二，心理责任论对无意识的过失行为不能做出有效应对。在没有认识的情况下发生的过失行为，应否对行为人进行谴责会存在疑问。根据心理责任论，主观过失是罪责的组成部分，行为人需要对危害行为承担法律责任。不过，无意识的过失行为表明，行为人对行为的社会危害没有明确认识，不能形成反对法律秩序的意志或动机，不具备可谴责性的心理基础。“之所以要严厉地处罚故意行为，是因为行为人战胜了打消行为这一反对动机，竟然还是实施了行为”。论者阐释的是犯罪故意的责任主义本质，其实，在犯罪过失层面依然存在这个问题。比如，有认识的过失也能反映出行为人规则意识的淡漠，不过，无意识的过失则很难与法律意志联系起来。第三，心理责任论不能为规范要素提供存在空间。随着行政法规的增多，对法律认识可能性提出日益严峻的挑战。随之，意志自由在危害行为实施中的价值日渐降低，心理要素之外的价值因素对行为实施的重要性开始彰显，决定论开始成为构成责任论的重要基础。质言之，责任不是得以认可的行为人的单纯心理事实，而是为非难奠定基础的规范评价。据此，心理事实不再是决定行为的唯一因素，社会因素成为支配行为实施的重要条件。于是，在责任层面，构成心理事实的故意或过失不再具有唯一性，心理事实之外的客观因素成为判断责任的规范性条件。由此，规范责任论开始替代心理责任论，并开始在责任要素层面纳入不法意识的内容。
其次，责任论发展的外部影响。责任主义原则的发展除了内在动因，还有公共政策层面上的外部推动，具体表现为法律认识义务在公民与国家之间的重新分配。“基于所有国民都具有绝对的知法义务这一权威主义的拟制已经受到深刻质疑，所谓的分配标准或者界线划分实际上转化为以下问题：即国家在何种情形下才允许将不知法的风险置于个人身上？”
古罗马以来的不知法不免责与责任主义原则相背离，心理责任论将法律认识纳入到责任主义范畴，并推定行为人有法律认识义务。从不知法不免责到不知法不为罪，标志着责任主义原则的建立，对构建现代社会法治具有重要意义。在资本主义启蒙时期，将法律认识义务赋予行为人具有时代性，与法律规定简单、犯罪类型单一，以及将危害性认识解读为违法性认识等要素相关。随着社会结构的复杂化、犯罪类型的多样化以及刑法规制作用提升等因素的影响，法律认识难度日益剧增。“在有些情况下，专业知识都无助于彻底了解刑法的内容。……甚至那些把大部分职业生涯用在设法解决刑法中纷繁难懂之处的教授和执业律师，都只是熟悉了让我们困惑的法律的小部分。”论者的看法是合理的，明确指出了法律认识的难度。鉴于法律认识会影响刑事责任分担，在新的社会背景下，法律认识义务分配应该合理考虑公民与社会之间的合理配置。在这个意义上，基于知法推定的心理责任论逐渐滞后于社会发展，需要对责任主义构造进行完善，以适应社会变化中风险分配的需要。违法认识可能性正是在这样的社会背景下产生的，其既是对公民法律认识义务的要求，也是对公共政策要素的回应。
对于违法性认识问题，理论上的反思是及时的。大谷实教授指出：“根据违法认识可能性，故意的成立不以违法性认识为必要，但如果行为人处于不具有违法认识可能性（或者说不可避免）的情况下，违法性认识错误就属于阻却责任事由。”据此，从违法性认识到违法认识可能性，正是责任主义理论的当代发展与时代进步。其实，不仅在理论上，大陆法系在司法实践中也日益关注违法认识可能性问题。“在判例尤其是下级裁判所的判例中，在没有违法性的意识的可能性的场合，主张根据第38条第1款而阻却故意的限制故意说占主流，并可以预测，最高裁判所也会朝此方向变更判例。”之所以如此，是基于社会背景的变化，可谴责对象从心理事实转向不法意识等规范要素，由此，责任主义原则在内部构造上完成顺利转变。“行为人知道行为违法，仍然实施类似行为，当然值得非难；行为人如果稍加注意，就能够认识到违法性，但行为人却疏于认识，藐视法律的存在，就是具有违法性认识可能性，也值得加以非难。换言之，违法性认识和违法性认识可能性都是在为责任非难提供判断资料和依据。”从违法性认识到违法认识可能性，表明责任非难对象发生改变，这是责任主义原则在公共政策、社会现实的影响下发生的，是对公民法律认识义务的重新分配，也是心理责任论到规范责任论的发展，符合现代法治精神下责任主义原则的内在要求。尤其是在法定犯视野下，如何看待和审视法律认识义务的分配问题，更值得理论上的关注。正如有学者指出的：“这意味着，在当代的法律语境中，需要对不知法的不利后果由谁承担或者说如何配置不知法的风险问题重新加以审视。如果说在核心刑法领域，国家可以通过推定来免除自身的有关告知的证明负担，那么，在无法借助推定的附属刑法之中，就不应让个人一律承担相应的不利后果。”根据论者的观点，在不同的社会阶段下，对法律认识的要求不同，应该基于社会实际需要合理分配法律认识义务。
违法认识可能性并没有局限在德日犯罪论体系中进行讨论，随着国内刑法学界对责任主义原则研究的深入，在违法认识可能性是故意要素还是责任要素的问题上也展开了深入论证。不过，也有学者认为，违法认识可能性研究不应该继续在故意要素和责任要素上纠结，应将理论重心转移至制度技术或裁量机制的构建或完善上。“违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是责任还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理。”论者主张将违法认识可能性研究扩展到技术层面，具有一定合理性，但并不能因此而忽视探讨违法认识可能性的体系地位。质言之，一定程度上，如果不能对违法认识可能性的体系地位有合理认识，也难以从技术层面对该问题进行理论构建和完善。
首先，违法性认识在德日犯罪论体系中的地位。在德日刑法理论上，违法认识可能性存在故意说与责任说之争。以违法性的意识的欠缺会对故意的有无产生怎样的影响的形式进行讨论的见解称为故意说。而将违法性的意识的欠缺作为有别于故意的责任阻却的问题来处理的见解，称作责任说。违法认识如果属于构成要件故意，则是构成要件错误，阻却犯罪故意。存在的问题是，如果危害行为没有过失犯罪类型，则不构成犯罪，因而不能对危害行为进行刑事处罚。“为了避免得出这种不可接受的结论，故意说的支持者提出建议，主张不论对于何种犯罪，一旦运用故意说必然会出现令人无法忍受的漏洞，那就应当对过失犯罪加以处罚。”但这种观点并不合理，会不当扩张刑法的规制范围。违法认识可能性在大陆法系刑法理论上的争论持续多年，即使韦尔策尔在犯罪论体系中将违法
认识可能性归入独立于故意和过失的第三种责任要素，这种争论还在继续。直到德国1975年施行的《刑法改革法》在第16条和第17条分别规定了构成要件错误和违法性认识错误，才从立法上确认了犯罪故意与违法性认识是两个不同的犯罪成立条件。但是，直到德国联邦最高法院在案件判决中，明确将违法认识可能性作为责任要素，理论上关于违法认识可能性体系地位的争论才真正告一段落。“联邦最高法院刑事大法庭做出的一个（依照责任说的）原则性判决，认可不法意识是自立的责任要素，在认识错误的范围内区别构成要件认识错误和禁止性认识错误，给这样的发展画上了句号（《联邦最高法院刑事判决汇编》2，194）。”关于违法认识可能性的体系地位之争，并不仅仅是违法认识在不同阶段的考量，也即违法认识可能性不仅仅是体系问题，将其置于不同阶段对司法实践的影响会有明显不同。
第一，影响保安处分制度的适用。“保安处分系法律对于无行为能力人，或限制行为能力人，以及特种危险之有责行为人，以矫治、感化、医疗等方法行为之特别预防处置”。也即，保安处分是对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人，以及法律上特定的有相当社会危险性的有责任能力人等，所施以的刑罚以外的医疗施治、保护观察等特定措施。由此，违法性认识如果属于故意要素，对其认识错误则阻却犯罪故意。不过，危害行为虽然不构成犯罪，鉴于行为人具备有责性要素，依然能表征出其人身危险性，可以对行为人施以保安处分。相反，如果违法认识错误属于责任要素，不但阻却犯罪成立，因为责任能力也不具备，所以不能对行为人适用保安处分制度。
第二，影响紧急正当化事由的实施。德国刑法第32条第2款将紧急防卫界定为：“为使自己或他人免受正在发生的违法攻击而实施的必要的防卫行为。”据此，如果将违法认识错误置于构成要件故意范畴，在符合性阶段就排除了危害行为违法性问题，由此，当被害人面对因行为人违法认识错误而实施行为侵害时，鉴于危害行为不具有违法攻击性，就不能通过紧急正当化事由排除不法侵害。不过，制造不被允许的危险是可归责的。违法认识错误如果属于有责性，危害行为就具有了不法属性，对于该不法侵害行为，被害人可以根据法律规定，对行为人施以紧急防卫以保护其合法权益。而防卫行为“之所以被认为形式上和实质上不具备违法性，是因为刑法另外以明文将其规定为正当”。
第三，影响责任主义原则的发展。从心理责任论到规范责任论，在罪过评价上是从心理事实到规范事实转变的过程。换言之，可谴责对象从不易确定的心理内容转化到规范性的确定内容，这个过程是责任主义原则的发展过程，也是责任主义原则在犯罪论体系发展中的发展和完善。由此，违法认识可能性属于可谴责行为的规范性要素，如果将其置于构成要件的故意范畴，则还是属于心理责任论，规范责任论的谴责性要素就不能在有责性阶段充分体现，责任主义原则的科学性就不能得到有效反映。
其次，违法性认识在我国刑法体系中的地位。违法认识可能性是责任主义的内容，属于刑法本体论问题，探讨该问题并未偏离我国的犯罪论体系。并且，如何看待违法性认识错误的体系问题，对我国司法实践具有重要意义。违法认识可能性产生于三阶层犯罪论体系，在德日刑法背景下探讨其体系地位问题具有必要性与合理性。但是，我国四要件的犯罪论体系与阶层式犯罪论体系不同，在我国犯罪论体系下探讨违法认识可能性的体系地位问题，显然具有不同于德日犯罪论体系的特征。基于此，如果在阶层式犯罪论体系下讨论违法认识可能性，鉴于该问题在德日刑法理论与实践上已有定论，没有继续探讨的价值和意义。如果在三阶层犯罪论体系下讨论我国刑法上的违法性认识问题，则会因为理论体系不同与错位而导致结论合理性不足的问题。由此，立足于我国的四要件犯罪构成讨论违法性认识的体系地位问题，才具有合理性与科学性。根据我国的犯罪构成体系，认识要素属于主观罪过的内容，由于违法性认识错误也属于认识论问题，因此，应将违法性认识错误归之于主观认识范畴，属于规范评价问题。“我国四要件犯罪构成理论下则将事实判断与价值判断同时、一次性完成。”严格意义上讲，违法性认识错误属于犯罪故意的内容，行为人如果具有违法认识可能性就具有了犯罪故意。换言之，应将违法认识可能性置于犯罪故意之中进行考察，如果缺乏违法认识可能性则阻却犯罪故意，危害行为不能构成刑事犯罪。对此，劳东燕教授也明确指出：“既然故意的成立要求行为人‘明知自己的行为会发生危害社会的结果’，即对行为的社会危害性有认识，这就足以表明我国刑法是把违法性认识放在故意结构之中来处理的，是因为与德日主流观点(认为违法性认识是责任的要素)不一致，便一再地纠缠于其位置问题，未免给人避重就轻之感。”论者的观点无疑是合理的，准确指出了违法性认识是犯罪论体系问题，并对违法性认识属于故意范畴的体系地位给出了明确回答。
责任主义在肯定公民自由权利的同时，却弱化了刑法的规制功能，尤其是随着法律规范的专业性和复杂性，如果在责任层面要求社会主体对法律规范具有明确认识，就不能充分发挥刑法的积极治理功能，与推动积极预防功能的刑事政策价值取向相背离。基于此，违法认识的风险分配比例开始发生变化，由国家承担违法认识错误的风险开始部分向行为主体转移，有效缓解了责任主义与政策价值之间的张力。不过，理论界在违法性认识构造层面合理回应公共政策需求的同时，却导致了一个技术难题，即司法主体如何认识和判断违法认识可能性？分析诸多司法判例可知，司法主体往往在判决书中回避违法认识可能性问题，这基本等于放弃了规范责任论的努力。比如，叶某从淘宝购买了一把火柴枪给孩子当玩具，一直放在汽车后备箱里面。后被公安机关发现，经鉴定，该火柴枪是以火药为动力，其枪口比动能大于1.8J/cm2，具备火药枪的本质特性，应认定为枪支。检察院认为：“根据最高人民法院有关的司法解释的规定，以及根据公安部的规定，如果鉴定为枪支，非法持有一支以上的，以火药为动力发射的枪支，就构成非法持有枪支罪。”之所以如此，正是源于违法认识可能性的证明困难，司法主体对违法认识可能性的认定往往采取刻意回避的态度。
车浩教授认为，当前的重点不是讨论违法认识可能性的体系地位，而是需要从技术层面构建可行的适用标准，以缓解司法上违法认识可能性适用不便的困境，并在违法认识可能性判断上提出两个具体标准：“一个可以避免的违法性认识错误，必须满足以下两方面的条件：客观上存在查明法律以避免错误的机会；行为人没有努力查明法律去避免错误。”没有疑问的是，论者提出构建违法认识可能性认定的技术标准，是基于对刑法理论与司法实践相互脱节的理性思考，对积极发挥违法认识可能性的定性和量刑功能具有积极意义。但遗憾的是，论者构建的违法认识可能性辨析标准并没有取得实践上的积极回应，也未能在理论层面深化对违法认识可能性标准设计的认识。具体原因在于，论者倡导的技术标准基本是对大陆法系刑法理论的借鉴，并未设计出符合我国司法实践需要的指标体系。
第一，违法认识可能性判断标准的可行性不足。维塞尔斯认为：“对认识错误不可避免性的确定，司法判决提出了十分严格的要求：决定性的是基于他的社会地位、个人能力和可以要求于他的调动他的认识能力和法制—道德上的价值观念，行为人是否本来能够认识到行为的不法性质。”其实，维塞尔斯对违法认识错误可避免性的论述相对宽泛，对司法实践的指导价值有限。
罗克辛教授对维塞尔斯的理论进行了细化，指出违法认识错误可避免性取决于三个条件：（1）行为人必须本来有机会对自己行为可能具有的违法性进行思考或者询问。（2）在存在这个机会时，行为人必须完全不去努力查明真相，或者这种努力必须非常不充分，以致从预防的角度看，不能认为排除责任是正当合理的。（3）行为人不顾自己当时已经具有的机会，仅仅在一个过分狭窄的范围内来努力认识法。在德国刑法理论上，关于上述三个维度的论证历经几十年，但依然不能得出令人满意的结论，并不能为司法适用提供合理有效的判断。车浩教授也主要是根据德国的违法认识可能性理论构建的技术标准，主要聚焦于行为人是否努力认识法律规范。具体而言，违法性认识错误的可避免性主要取决于两个层面，即行为人的知法能力和努力程度，但从司法实践上看，知法能力与努力程度的判断都是不确定的，缺乏司法适用上的可行性。比如，秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”，便在干完农活回家时顺手采了3株，被森林民警查获。经鉴定，秦某采伐的蕙兰是国家重点保护植物。随即秦某被行政拘留7日，后被立案侦查和移送起诉。卢氏县法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处秦某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。在该案中，秦某是否有知法能力及是否努力查明真相，裁判书并未进行相应的阐述和论证，表明违法认识可能性的判断标准并未获得司法实践上的认可。
第二，违法认识可能性判断标准的过度抽象性。分析法律认识错误的判断标准，每个标准都是抽象且不确定的。《德国刑法》第17条规定：“行为人在实施行为时没有认识其违法性，如该错误不可避免，则对其行为不负刑事责任。”对于如何确定认识错误中的“不可避免”，德国学者维塞尔斯指出，需要基于行为人的认识能力和价值观念。但是，认识能力和价值观念都是宏观抽象的内容，实践价值有限。在司法实践上，德国的司法主体也未能对违法认识错误问题给出清晰可辨的答案，不得不将良
心紧张作为违法认识可能性的判断依据。比如，德国最高法院司法判决指出，在行为人没有认识到行为不法时，需要进行“良心紧张”的判断：“行为人有义务运用他的全部认识能力和整个伦理世界观，如果这样能够形成对某一特定举止的合法或违法性的判断的话。”通过借鉴德国刑法理论构建违法认识可能性的判断指标，需要借助于非规范性的价值观念进行判断，其理论价值和实践意义相对有限。从司法实践上看，由于对法律认识可能性辨析标准的适用存在困境，导致司法主体不当适用刑法规范，并进而侵害责任主义精神，原因正是源于违法认识可能性技术标准的抽象性。比如，青少年往往喜欢仿真枪，于是，有些年轻人就曾因网购仿真枪而被追究刑事责任，甚至被判处无期徒刑。实践中，如何认定购买仿真枪的违法性认识错误的不可避免性，通常缺乏明确且合理的标准，这也是类似判决结果往往引起理论质疑的主要原因。不过，值得关注的是，从有些国家、地区的刑事立法与司法实践看，并未因为违法认识可能性面临的司法困境而停止努力，而是积极从犯罪论体系层面进行思考和完善，并试图跳出违法认识可能性本身进行思考，这种努力随着风险社会概念的提出变得愈发紧迫和重要。
20世纪60年代以来，贝克提出的风险社会理论对德国的三阶层犯罪论体系产生了重要影响，刑法目的开始成为构建刑法体系的基础，积极的一般预防功能替代报应刑并改变着刑法结构体系，刑法的社会规制功能日趋彰显。对此，罗宾逊教授主张，刑事责任的分配中彻底放弃预防的考虑并不现实，必须同时兼顾报应的要求与预防的需要。根据积极的一般预防理论，惩罚犯罪不再是刑法追求的根本目标，培养社会主体的规范意识成
为机能主义刑法的核心价值与时代任务。基于此，违法性认识错误辨析标准的不够合理与积极的一般预防，都在改变着传统刑法理论上关于违法性认识错误的看法，就前者而言，需要对违法认识可能性辨析标准进一步细化，以达到合理辨析违法性认识错误问题。就后者而言，是为了培养社会主体的法律规则意识。可以肯定的是，违法认识可能性辨析标准与积极的一般预防功能，都是从法律认识方面展开论述的。不同的是，两者是从不同侧面表现出对刑法认识问题的重视。正是在这一点上，积极的一般预防与违法认识可能性具有了内部关联。“在违法性认识错误能否以及如何归责的问题上，必须要同时考虑有效遏制个人可能对法的冷淡，‘通过归责建立和维护一般预防的效果’。”积极的一般预防从刑事政策层面对犯罪论体系进行改造，具体表现为对有责性进行重构，主张由罪责和预防必要性两个部分构成，并提出答责这一上位概念。
之所以将预防必要性植入有责性范畴，主要是从功能主义角度解决刑法规范认识的问题，具体包括两个方面：其一，积极倡导社会主体的规范意识，刑法适用不是为了对行为人进行惩罚，而是为了恢复被犯罪行为损害的规范意识。其二，对违法认识可能性辨析标准的补充。如果根据法律认识可能性的辨析标准，不能合理界定行为人关于法律认识的具体情况，则需要根据预防必要性进行再次判断，以达到准确判断行为人是否符合有责性的预期目标。根据预防必要对法律认识可能性的补充和限制的属性，对实践上的一些案件，如果司法主体在违法性认识可能性的判断上存在困难和不便，也不易查明行为人是否已经尽力知悉法律，则可以根据预防必要性排除行为人的刑事责任，比如天津赵春华非法持有枪支案、陕西秦某非法采伐国家重点保护植物罪、内蒙古王力军非法经营罪等。对此，张明楷教授明确指出：“这类行为人即使具有违法认识的可能性，也几乎没有再犯罪的可能性，因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。对行为人作相对不起诉处理，也会使其吸取教训。如果给初犯者贴上罪犯的标签，对其科处刑罚，尤其是科处自由刑，反而不利于预防犯罪。”根据论者观点，即使行为人具有违法性认识，也可以根据预防必要性排除其刑事责任，才符合刑法精神与司法本质。
实错误与规范错误进行合理区分，为违法认识可能性提供可行的判断标准，需从形式层面、实质层面及政策层面三个维度着手，进行递进式的全方位考察。
一般意义上，符合性是构成要件的内容，是对属于构成要件的某个客观行为状况的错误认识，与事实错误相联系。违法性认识是在对构成要件有完整认识的情况下，对行为的违法性有错误认识，与规范错误有关。
韦尔策尔教授认为，应合理认识构成要件错误与禁止错误，并指出，对这两种错误类型需要从构成要件与违法性层面进行区分。比如，如果某人取走了他人的财物，因为他误以为该财物是自己的，那么，此人就陷入了构成要件错误之中（他并不知道自己拿走的是他人的财物）。但是，如果某人误认为自己享有取走他人财物的自助权（例如，他作为债权人，针对有支付能力的债务人享有自助权），那么他就对行为的违法性产生了错误认识。若某人不知在自己藏匿的财物之上设定有质权，那他对行为状况产生了错误。如果他知道这一点，但却误以为自己享有解除羁束的权力，那他就处在禁止错误之中。根据该论者的观点，从符合性或违法性的角度，可以为区分事实错误与规范错误提供参考。不过，需要指出的是，构成要件的错误并不都是事实错误，构成要件中除了事实要素还有规范要素，比如，淫秽、侮辱、猥亵等内容。因此，如果仅仅从符合性与违法性的角度，还不能对事实错误与规范错误进行合理区分。“质言之，对规范构成要件的误认是法律错误，但却是构成要件错误，对正当防卫主观要素的误认是事实错误，但却是禁止错误。”因此，符合性或违法性只是区分事实错误与规范错误的形式要件，具有一定的参考价值，但还需要从其他维度对之进行补充和完善。换言之，通过符合性和违法性判断可以为确定是事实错误或者规范错误提供形式依据，但仅此还不够，还需要从实质层面进行考察，以确定属于事实错误还是规范错误。
有学者认为：“如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察，仔细判断就可能克服的，那么，这种认识错误就是事实的错误。如果行为人的认识错误是通过对刑法规范的进一步了解就能克服的，那么这种认识错误就是违法性的认识错误。”比如，行为人将禁渔期误认为是非法禁渔期而去捕鱼，实际是行为人记错了法律规定的禁渔期间，因此，是事实认识错误。如果行为人认为禁渔期也可以捕鱼，也即如果行为人认为捕鱼行为不违反法律规定，则是规范认识错误。质言之，事实错误可以通过仔细观察予以避免，法律错误则需要通过熟悉法律进行避免。对此，金德霍伊泽尔教授指出：“若要认识到规范性构成要件要素的特征，必须还要理解该要素的法律或者社会之功能。因而，在具有规范性构成要件要素时，行为人必须认识到所涉客体的所承担的相关实际用途，才能成立故意。”根据该论者的观点，是否认识到构成要素的社会功能就是一种实质判断。比如，在马里人阿里·兰多尔（ALY）走私淫秽物品案中，辩护人提出，由于文化上的差异，被告人在自己的国家销售购买色情光碟并不构成犯罪，所以也不清楚在中国这属于犯罪行为。法院接受了该辩护意见，在判决书中指出，兰多尔为马里籍人，其前述行为属于对中国法律认识错误而造成，主观恶性较小。在该案中，关于淫秽物品的认识错误是事实错误还是规范错误，就需要考虑行为人是否认识到光盘的社会功能和实际用途等价值因素。如果行为人没有认识到其社会功能，则应该属于事实错误而阻却犯罪故意。根据事实和价值维度进行判断，是从实质层面为区分事实错误还是规范错误提供依据。
必须指出的是，即使根据实质层面进行判断，鉴于事实与价值的相对性，以及法外因素的影响，也不能完全对事实错误与规范错误进行准确区分，有时候还需要借助政策要素进行判断。正如有学者所言：“某种情况究竟属于违法性的错误还是事实的错误，在某些情况下会产生争议。这主要是因为事实与法律都具有多义性与不明了性，即事实不仅包括记述的要素，也包括规范的要素，这便使事实与法律的区别变得暧昧。”由此，在有些情况下，根据刑事政策对事实错误与规范错误进行区分就显得很有必要了。
从实践层面看，除了需要根据理论上构建的标准辨别事实要素或者规范要素，有时候还需要根据预防必要性进行判断。在有些情况下，事实要素与规范要素的区分确实困难，就需要借助于政策、利益及民众认同等价值要素。也即，应该根据综合性标准对事实要素与规范要素进行合理区分。从国内外刑法判例上也可以看到，刑事政策在界分事实要素与规范要素的作用。比如，山口厚教授指出：“由于判例并未从正面肯定欠缺违法性意识的可能性的场合免责，对于不应该处罚的案件就只能否定故意，还存在着这种务实且省事的理由。”该论者还从违反狩猎、破弃封印等案件进行了论证，具体如鼯鼠与姆马的区分、撕毁封条的定性等。根据论者的观点，在司法实践中，根据实际需要区分事实错误与违法性错误是务实合理的。司法实践上可以根据政策需要对事实错误与违法性错误问题进行灵活处理。对此，我国学者在对普通法系国家司法区别技术考察后，也明确指出：与人们预想的不同，法官通常并非在区分事实错误与法律错误之后才认定是否阻却故意（即是否有必要进行惩罚）。相反，他们会先进行惩罚必要性的考量，尔后再决定将应当否定故意责任的情形视为事实错误，而将应当肯定故意责任之情形视为法律错误。据此，论者更为直观地指出，在法律错误与事实错误区分中，价值判断、利益衡量及政策要素也具有一定的界分作用。
关于构成要素中规范要素的界定，本身就缺乏客观性和确定性，除了对有些规范要素具有统一的认识，有些构成要素到底是事实要素还是规范要素并没有明确的结论。基于此，为了合理界定事实错误与规范错误，就需要从多层次、多维度进行考察，以达到合理界分事实错误与规范错误的目的。
2020年10月9日—10月16日上海市法学会官方微博开展了抽奖活动，奖品为：中国知网数据查询卡6份（面值200元/份）现将经平台审核通过的获奖名单（微博ID）公布如下：
请各位读者朋友关注上海市法学会官方微博，#微博学法律#，#分享有好运#！
打开微博
扫描右侧
二维码
参与抽奖
上海市法学会欢迎您的投稿
fxhgzh@vip.163.com
相关链接
来源：《东方法学》2020年第6期（总第78期）。转引转载请注明出处。
责任编辑：孙建伟 王柯心