刘宪权:人工智能时代证券期货市场刑事风险的演变
人工智能时代证券、期货市场刑事风险包括传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质是,行为人非法利用包括人工智能技术优势等所形成的优势地位,操纵金融商品与市场资本,进而控制证券、期货市场并从中牟利。对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探究不能局限在刑法的闭塞体系内,而应当塑造行政前置性立法的思维和规则,作好与行政性法律规范的衔接工作。完善相关前置法规定,需要在静态监管和动态监管两个层面确立具体、明确的标准,将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合,以实现从整体上预防和规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的目的。
关键词:人工智能 证券期货市场 刑事风险 技术优势 规制进路 行政前置性立法
引言
证券行业是传统金融行业的重要组成部分。在人类进入人工智能时代后,人工智能技术的飞速进步对证券行业的发展将会产生重大和深远的影响。随着证券行业信息化水平的不断提高,人工智能技术逐渐被应用于证券、期货市场中的各个具体场景中。正如有学者所言,如果说电子化交易以及证券无纸化是信息技术发展为传统的证券、期货市场模式带来的第一次冲击,那么,人工智能技术的发展则会催生出对证券、期货市场模式的第二次重大变革,交易自动化的实现并非空想。“人工智能可以成功捕捉任何可能存在的交易机会”,进而可能“对金融市场、金融机构或金融服务的提供方式造成重大影响”。例如,美国RebellionResearch基金公司利用人工智能系统的深度学习能力,能够自动响应外部信息,并结合市场需求进行快速的交易。再如,香港的Aidyia公司和美国SentientTech-nologies公司利用人工智能技术,可以实现在无人为干预的情况下操盘对冲基金。由此可见,人工智能时代的到来以及人工智能技术的发展必将传统证券、期货市场产生巨大冲击,从而引发一场重大变革。
应当看到,人工智能时代中,证券、期货交易场景的变革,在为交易参与者带来可观利润的同时,也会导致证券、期货市场传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。简言之,证券、期货市场传统刑事风险主要发生在证券的发行和交易过程中,人工智能技术的应用,会使引发传统刑事风险的非法手段更加隐蔽,从而更容易导致证券、期货市场系统性风险的衍生;证券、期货市场新型刑事风险主要发生在证券、期货交易之前,即应用于证券、期货交易的人工智能技术研发与应用的前端,并进而对后期的证券、期货交易产生影响,主要表现为技术的滥用与信息不对称的加剧。对此,笔者将在下文中进行详细的阐述,此处不作赘述。证券、期货交易具有典型的逐利性,而人工智能技术的应用为证券、期货交易带来可观收益,这将会使得证券、期货交易场景中的人工智能技术不断更新、进化,最终呈现出高收益与高风险并存的局面。换言之,证券、期货交易对人工智能技术高度依赖的同时,也就意味着证券、期货市场中的刑事风险乃至犯罪行为与人工智能技术的应用可能相伴而行,甚至可能会导致整个金融业态的颠覆。“法律命题的创设是因应时代和社会需求的”“刑法应当着眼于对潜在法益侵害之危险的防范,以维护社会安全,实现社会控制”。对人工智能时代证券、期货市场中的传统刑事风险的演变与新型刑事风险的滋生,我们不能视而不见、充耳不闻。为了继续发挥人工智能技术在证券、期货市场中的优势,维护证券、期货市场乃至整体金融市场秩序的稳定,我们需要探求隐藏在证券、期货市场传统与新型刑事风险背后的证券、期货市场犯罪本质,如此方能拨云见日、对症下药,完善人工智能时代中规制证券、期货市场刑事风险的进路,从而实现刑法保护社会的机能。
一、人工智能时代证券、期货市场刑事风险的表现
正如前述,逐利性是证券、期货市场的典型特征。证券、期货市场中的交易主体基于追求自身利益的动机而实施相关行为时,当然会导致证券、期货市场中长期存在固有的风险,这些长期固有的风险可能会在人工智能技术的“加持”下发生量甚至质的变化,与此同时,人工智能时代证券、期货市场的刑事风险也会随之而发生重大演变。笔者认为,金融科技中的人工智能技术大量运用在为证券、期货交易创造便利的同时,也必然会引发滥用技术优势、加剧信息不对称等各种新型刑事风险。相对于证券、期货市场传统的刑事风险而言,可以说这是人工智能时代证券、期货市场人工智能技术运用中所滋生的新型刑事风险。
(一)人工智能时代证券、期货市场传统刑事风险的演变
人工智能时代证券、期货市场传统刑事风险的演变,主要指证券、期货市场中的固有风险在人工智能技术变革的背景之下所发生的变化,包括证券、期货市场系统性风险的衍生与证券、期货交易非法手段更加隐蔽等。
(二)人工智能时代证券、期货市场新型刑事风险的滋生
人工智能时代证券、期货市场新型刑事风险的滋生,主要指随着人工智能技术逐渐渗透至证券、期货交易过程中,程序与算法设置的公平性、透明度、规范性等因素将会对证券、期货交易实际进程产生重要影响。当处于交易前端的程序与算法的研发、应用过程存在瑕疵时,基于技术瑕疵而导致证券、期货市场新型刑事风险的产生便可能无法加以回避。
二、人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质
人工智能技术在证券、期货交易中的应用,可能引发证券、期货市场传统刑事风险的演变和证券、期货市场新型刑事风险的滋生。由上述对证券、期货市场刑事风险的现象描摹可知,人工智能技术对证券、期货市场刑事风险变化的影响主要体现为,技术的更新迭代可能会诱发在以逐利性为典型特征的证券、期货市场中交易的不公平,而证券、期货市场不公平的实现主要是通过利用人工智能技术带来的优势实现对证券、期货市场的操纵。对症下药,方能药到病除。为了有效规制上述人工智能时代证券、期货市场的刑事风险,维护证券、期货市场秩序的稳定乃至金融体系的安全,发挥刑法的保护社会机能,需要透过人工智能时代证券、期货市场刑事风险的外在形貌,探求蕴含在其中的操纵证券、期货市场犯罪的行为本质,并依据操纵证券、期货市场犯罪的本质,明晰规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的进路。
(一)人工智能时代证券、期货市场刑事风险本质的宏观剖析
人工智能时代证券、期货市场的刑事风险产生的根源在于,技术手段的运用更新了操纵证券、期货市场的手段与影响力。也即在技术的更新换代对证券、期货市场带来冲击的外在形貌之下,隐藏的是滥用技术手段所带来的优势对证券、期货市场的交易价格、交易量等进行操纵并进而获取非法利益的行为本质。换言之,对人工智能时代证券、期货市场刑事风险本质的剖析,即是对操纵证券、期货市场罪的犯罪行为本质在人工智能时代的重新解读。具体如下:
证券、期货市场的交易者如果对证券、期货市场形成非法控制,便违反了公平、公正、公开的证券、期货市场交易的“三公”原则,将会妨害证券、期货市场秩序乃至金融管理秩序,甚至可能威胁经济体系的安全与稳定。而证券、期货市场的交易者之所以能够形成对证券、期货市场的非法控制,是因为其具备了其他交易者所不具备的某方面的优势,并基于这种优势地位采取行动。事实上,某些交易者具有某方面的优势地位不足为奇,但证券、期货市场需建立在信息接收、交易技术等各方面相对一致的层面进行,否则具有优势地位的人便可能在交易中损害了其他交易者的利益。举例而言,参加马拉松比赛的选手由于身体素质极强,从而取得比赛冠军是无可厚非的;但是如果某些选手因为穿上了高科技滑板鞋而轻松取得比赛冠军,则损害了比赛的公平公正和其他选手的利益。由此可见,具有优势地位的证券、期货市场交易者并不必然损害“三公”原则,而滥用优势地位实现对证券、期货市场非法控制的行为才真正具有非法性。
由上文对操纵证券、期货市场犯罪行为的本质剖析可知,具备优势地位是非法控制证券、期货市场的必要而非充分条件,即非法控制市场的证券、期货交易主体都具有某方面的优势地位,但具备优势地位不一定就必然被认定为非法控制市场,只有在滥用优势地位的行为发生时才有可能被认定为非法控制市场。应当看到,行为人的行为被认定为非法控制市场,关键在于其对于优势地位的滥用,而非其优势地位的获取来源。换言之,行为人优势地位的形成以及对优势地位的滥用是认定其非法控制市场的关键,而其优势地位是如何取得的,对其行为本质的认定并无影响。刑法第182条所明确列举的优势包括资金优势、持股或者持仓优势以及信息优势。“行为的实质内涵并不限于例示条款列明的行为类型,需要侧重考查行为的实质内涵是否相同”。笔者认为,上述三种优势是在传统证券、期货市场中,能够帮助市场交易主体获取优势地位的关键,但并非认定行为人构成操纵证券、期货市场犯罪的限定条件。也即当市场交易主体通过其他来源获取到优势地位并对其加以滥用时,在本质上与滥用上述三种优势地位的行为无异,同样可以被认定为操纵证券、期货市场犯罪。在人工智能时代中,具有人工智能技术优势的证券、期货市场交易者可以利用自身优势(智能优势、速度优势等)从事非法控制市场的行为,如运用高频交易的技术进行幌骗操纵等。上述行为造成的社会危害丝毫不亚于运用刑法第182条列举的三种优势从事非法控制市场行为所造成的社会危害。笔者认为,为了有效规制操纵证券、期货市场的犯罪行为,维护证券、期货市场的“三公”原则,实现证券、期货市场秩序稳定与金融整体秩序的安全,在认定行为人的行为是否构成非法控制市场的行为时,不应局限于行为人滥用刑法第182条列举的三种优势,应结合操纵证券、期货市场犯罪行为的本质,将所有在交易中能够导致非法控制市场结果的行为纳入其中。因此,证券、期货市场交易者具有人工智能技术优势可以且应当被认定为具备操纵证券、期货市场的“优势地位”。
(二)人工智能时代证券、期货市场刑事风险本质的具象解构
明晰人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质,除了要在宏观上对非法控制证券、期货市场这一操纵证券、期货市场犯罪的本质内容进行解读之外,还需进一步明确非法控制行为的目的、手段等,如此方能使得在探讨规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的进路时有的放矢、因事为制,从而对精准规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险有所裨益。
滥用优势非法控制证券、期货市场是操纵证券、期货市场犯罪行为的本质,表现为通过对金融商品与市场资本的操纵,使金融商品的市场价格按行为人预期价格波动,行为人基于该价格波动赚取建仓与平仓之间的价格差额。应当看到,行为人预期的价格波动是基于其非法控制行为所产生的,在此情形下的价格具有明显的扭曲性和虚假性。扭曲价格的产生是行为人滥用优势地位非法控制证券、期货市场的结果,结果所立基的原因即是交易者对金融商品与市场资本的独立或叠加操纵。具体而言,根据刑法第182条之规定,操纵证券、期货市场犯罪的形式表现为对金融商品的价量操纵,但是金融商品与市场资本具有深刻的互动,金融商品的价格与交易量等信息会直接对市场资本产生影响。笔者在此需要特别说明的是,在传统的证券、期货交易场景中,对金融商品的价量操纵会对市场资本产生间接而非直接的操纵结果,因此规制操纵证券、期货市场犯罪时所需着眼的是对金融商品的操纵。但是,在人工智能时代中的证券、期货交易场景中,智能投顾等的大量使用,使得对市场资本的直接操纵变为可能。换言之,对金融商品的操纵与对市场资本的操纵之间的顺序并不必然如在传统证券、期货交易场景中的先后顺序,而有可能表现为并列顺序。简言之,在人工智能时代中,运用人工智能技术,交易者完全可能实现对金融商品与市场资本的独立或者叠加操纵。此即人工智能时代中行为人滥用优势非法控制证券、期货市场的直接表现。
综上所述,人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质内涵是,行为人非法利用包括人工智能技术等所形成的优势地位,操纵金融商品与市场资本,进而影响证券、期货市场的交易价格并从中获利。在人工智能时代中,一方面,人工智能技术加剧了证券、期货市场中的固有刑事风险,且滋生了新型的证券、期货市场刑事风险;另一方面,人工智能技术的强大助力,对于证券、期货市场长期发展来说是有效催化剂。因此,规制人工智能时代证券、期货市场的刑事风险时,既要守住不发生系统性危机的底线,又不能扼杀人工智能时代背景下金融科技的创新。这也是下文探讨人工智能时代证券、期货市场的规制进路的前提与指导思想。
三、人工智能时代证券、期货市场刑事风险防范的进路
如前所述,人工智能技术在证券、期货市场中的应用,可能引发证券、期货市场中传统刑事风险的演变和新型刑事风险的滋生。预防上述刑事风险,需在充分尊重技术发展规律的基础上,在顺应技术发展趋势的前提下,在刑法及相关前置法的框架内,探求最优解决方案。
(一)刑法第182条之规定的优势与不足
刑法第182条采用“列举+兜底”的模式,规定了操纵证券、期货市场罪的四种行为方式:“连续交易操纵,约定交易操纵,自我交易操纵及其他方法操纵。”随着社会发展与技术创新应用,刑法第182条之规定逐渐表现出如下优势与不足之处。
(二)完善相关前置法规定的必要性与意义
操纵证券、期货市场罪是法定犯,而法定犯具有“二次违法性”特征。对于法定犯而言,“刑事犯罪必须建立在行政违法的基础上”。正是基于这一原因,对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探讨,就不能局限在刑法的闭塞体系中,而应当“塑造行政前置性立法的思维和规则,做好与行政性法规范的衔接工作”。同时,正如笔者在上文所述,在刑事立法和刑法司法解释层面解决人工智能时代证券、期货市场刑事风险规制问题具有难以克服的障碍,需要从其他方向寻求出路。由此,在探讨人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路时,探索完善相关前置法规定的路径极具必要性,且意义重大。
前置法规定与刑法条文或刑事司法解释相比,在规制证券、期货市场刑事风险时,更具有专业性和具体性。同时,通过相关前置法规定的具体化、专业性规定的引导性作用,有利于防患于未然,防范证券、期货市场刑事风险。具体而言,无论是人工智能技术还是证券、期货交易手段,都具有相当程度的复杂性和专业性,司法人员难以通过单纯的刑法条文或司法解释明确某一行为是否在实质上属于滥用优势地位控制证券、期货市场的行为。刑法条文或者刑事司法解释不可能面面俱到地对操纵证券、期货市场的行为规定具体的认定标准。而前置法的规定可以弥补刑法的上述缺失。“行政前置的先行机制为不被允许的人工智能刑事风险的认定,提供了具体评价标准”。同时,刑法规范与行政法规范对社会的保护目的各有侧重,刑法规范侧重于对严重危害社会的犯罪行为的惩治,而行政法规范侧重于实现复杂性、广泛性的公共事务管理。所以与刑法规范相比,行政法规范可以包含具体多样的行为概念与类型。在证券、期货市场刑事风险的规制路径中实现刑法与行政法的合理衔接,在微观层面借由前置法规范实现对人工智能时代证券、期货市场的事前标准设置与事中动态监管,对于防范人工智能时代证券、期货市场刑事风险,维护证券、期货市场的安全稳定具有重要作用。从另一个角度来看,前置法规定具有先行机制,与刑法的二次保障机制相契合,对于刑法认定操纵证券、期货市场犯罪的范围具有“监督”或限缩作用。
(三)完善相关前置法规定的具体路径
在人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制方面,完善相关前置法规定的具体路径,需要在“静态”和“动态”两个层面,确立具体、明确的标准,将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合,以实现从整体上预防和规制人工智能时代证券、期货市场刑事风险的目的。
对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的“动态”监管,需要建立起穿透式、全过程的监管机制,具体如下:首先,监管部门应采用“穿透式”的监管模式。在人工智能时代,证券、期货市场中的刑事风险相比于传统交易模式而言更具有隐蔽性。在监管时,应通过交易现象透析交易本质,“积极运用穿透式监管手段,追根溯源,强化监管渗透的深度、广度和频率,防范和化解金融业务风险”。其次,监管部门应建立“全过程”的监管机制。与传统证券、期货交易场景相比,人工智能技术在证券、期货市场中的渗透,使得风险的爆发更加剧烈,且一旦风险爆发便极有可能引发系统性危机。因此,监管部门应建立全过程的监管机制,对证券、期货市场中的刑事风险做到有效预警,也即在事前或者事中发现风险预兆之时,就充分揭示并化解风险,而非等事后风险爆发、不利影响形成之时再作行动。“现代社会中,风险急剧增多且日趋复杂”。事前或事中的预警与监管,不仅有利于提前发现、预防风险,也可为事后监管提供充分有力的证据依据。最后,监管部门应充分运用人工智能技术完善监管科技,提高监管水平。人工智能技术对证券、期货交易模式起到了全面提升与更新的作用,传统监管科技面对新型证券、期货市场刑事风险时必然会有力所不逮的隐忧。监管部门也应充分利用人工智能技术,对证券、期货交易日常数据进行分析,监控交易动态,精准锁定异常账户,利用数据挖掘、可视化、流计算等技术对证券、期货市场进行有效监控。
结 语
人工智能时代的来临使得证券、期货交易场景发生了重大变革。对人工智能时代证券、期货市场中的传统刑事风险的演变与新型刑事风险的滋生,我们不能视而不见、充耳不闻,甚至对相关研究和建议抱有抵触情绪。为了继续发挥人工智能技术在证券、期货交易中的优势,并维护证券、期货市场乃至金融整体秩序的稳定,需要探求隐藏在证券、期货市场传统与新型刑事风险背后的证券、期货市场犯罪本质。如此方能拨云见日、对症下药,完善人工智能时代中规制证券、期货市场刑事风险的进路,实现刑法保护社会的机能。人工智能时代证券、期货市场刑事风险的本质内涵是,行为人非法利用包括人工智能技术等所形成的优势地位,操纵金融商品与市场资本,进而影响证券、期货市场的交易价格并从中获利。规制上述刑事风险,需在充分尊重技术发展规律之基础上,在顺应技术发展趋势之前提下,在刑法及相关前置法之框架内,探求最优解决方案。对人工智能时代证券、期货市场刑事风险的规制进路的探究,不能局限在刑法的闭塞体系中,而应当塑造行政前置性立法的思维和规则,作好与行政性法规范的衔接工作。完善相关前置法规定,需要在“静态”和“动态”两个层面,确定具体、明确的标准,将静态的法律法规和制度建设与动态的穿透式监管、全过程监管相结合,以实现从整体上防范人工智能时代证券、期货市场刑事风险和规制证券、期货交易中滥用人工智能技术行为的目的。上海市法学会欢迎您的投稿
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