张明楷：刑法的解法典化与再法典化
张明楷
清华大学法学院教授、博士生导师
内容摘要
ABSTRACT
由于刑法是其他法律的保障法，凡是规定了犯罪与刑罚的罪刑规范均属于刑法，故刑法典之外的特别刑法，并不是“异类的”“唯一的、排他的”法律；相对于民法领域，既可以说刑法原本就是解法典化的，也可以说刑法并未解法典化；如若认为我国刑法典需要解法典化，则意味着需要将刑法典分则规定的行政犯转移到其他法律中。不管再法典化是否以解法典化为前提，由于涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决，我国当下不宜对刑法进行再法典化；基于理想主义的法典观、刑法应追随民法典的观念以及刑法修正案立法方式的特点所提出的尽快对刑法进行再法典化的各种主张，均难以成立。民法典并不直接影响刑法典分则的体系安排，并非只有个人法益→社会法益→国家法益的体系安排才可能与民法典相协调；将来对刑法分则实行再法典化时，可以按保护法益的类型采取小章制。
1979年通过以及1997年修订的中华人民共和国刑法，具备了法典的体系性与完备性特征，虽然名称上并无“典”字，但无疑属于刑法典。近几年来，尤其是民法典颁布以来，刑法的解法典化与再法典化成为重要议题，本文就此发表浅见，以请教于同仁。
一、刑法的解法典化
一般认为，解法典化（Decodificazione）一语系由意大利民法学者那塔利诺·伊尔蒂在其《解法典化的时代》一文中首次提出，这一概念是伊尔蒂对第二次世界大战以来意大利民法典变迁的一种描述。按照民法学者的说法：“解法典化，以存在民法典为前提，主要是一个描述性概念，即民法典被一些民事特别法、法官法、超国家的国际法或区域统一法解构或掏空，并受到宪政主义的深刻影响，其不仅在私法领域丧失规范垄断地位，而且原有的宪法功能被完全替代。严格地讲，只要民法典丧失其作为民法唯一、真正法源的地位，就会发生解法典化。”
大体而言，解法典化在形式上的重要表现是在民法典之外存在诸多特别法，导致民法典不再是唯一的法源，使民事立法的法源呈现出分散性的特点。正如梅利曼所言，大陆法系国家在民法典之外通过了很多补充性立法，“这些立法有些旨在细化和说明法典调整的事项，澄清法典的立法本旨。但补充立法的很大部分却有很大的不同：它确立特别的法律制度，即所谓的‘微观法律制度’，这种制度与法典的基本思想相距甚远，因此，与法典本身并不契合”。梅利曼还进一步指出，与传统民法典的基本精神相比较，特别立法是“异类的、多样的”。原本是民法典领域的问题，却“产生了众多具有重大意义的微观法律制度，诸如城市土地租赁、耕地租赁、知识产权、公司行为、公司证券的上市与交易等。这些法律不仅仅是法典的补充而已，它们常与法典并驾齐驱……从而确立了其与传统法典的竞争地位。案件以特别立法而非民法典的规定为裁判依据”。概言之，由于特别法移走了或另外规定了原本属于民法典的内容，而且其结构、思维方式等有异于传统民法典，从而使传统民法典被肢解。
有学者指出，并非所有存在于民法典之外的私法规范都属于解法典化意义上的特别法。提出解法典化概念的伊尔蒂，区分了解法典化意义上的特别法与法典之外唯一的、排他的法律。唯一的、排他的法律是指“调整处于民法典之外的内容的法律，或特别被安排在民法典之外的法律，或涉及只有在将来才成为法律规范的主题的法律”“以更为严格和标准的术语来说，只有某一事项既被民法典规范又被特别法调整的时候，普通法与特别法的关系问题才会出现”。解法典化意义上的特别法所调整的内容在特别法调整之前已经由民法典进行了调整，而唯一的、排他的法律所调整的内容并未被民法典所调整。民法典之外的私法规范与民法典在调整对象上的关系决定了它是属于特别法，还是唯一的、排他的法律。唯一、排他的法律所调整的是民法典未调整或不打算调整的领域，因此它与民法典在调整范围上不存在竞争的关系，这种法律的存在不会侵蚀民法典的调整范围，不是解法典化的现象。相反，特别法与民法典存在调整对象上的竞合，根据特别法优先于一般法的原则，特别法的存在会导致民法典规范从竞争的领域中被排挤出去。民法典之外特别法的激增意味着原本属于民法典所调整的领域和案件类型越来越多地被特别法所占据，长此以往必然伴随着民法典调整范围的萎缩，解法典化的现象也就由此出现。
无论对上述观点如何评价，但大体可以肯定的是，在刑法典之外的特别刑法，似乎并不存在解法典化意义上的特别法与“唯一的、排他的”法律之分。换言之，在刑法领域，刑法典之外的特别刑法与刑法典都是同质的。
首先，刑法典之外的特别刑法，并不是“异类的”，也不是“唯一的、排他的”法律。
众所周知，在大陆法系国家，刑法典之外的特别法分为单行刑法与附属刑法。但不管是单行刑法还是附属刑法，其所规定的都是罪刑规范，即适用前提为犯罪的成立要件，适用后果为刑罚。凡是规定犯罪及其制裁后果（刑罚）的罪刑规范，都属于刑法的内容，而不论该规范存在于哪一个法律文本中。于是，刑法与民法、行政法、经济法等部门法便存在明显的区别。
意大利刑法学者指出：“一般来说，法律应按它们的调整对象，或者说是按它们调整的社会关系的性质来划分的。如民商法调整的是私人之间的关系；宪法或行政法调整的是政府部门之间，或政府部门与公民之间的关系；国际法调整的是国家之间的关系；等等。……与上述情况相反，刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。任何法律规范，只要它规定的制裁措施是刑法典第17条规定的‘主刑’之一，就属于刑法范畴。因此，一个法律规范是否属于刑法规范，与该法律规范的调整对象无关。正因为如此，刑法规范调整的对象，涉及几乎所有法律（如商法、劳动法、民法、行政法等）调整的范围。”换言之，刑法与民法、经济法、行政法等部门法原本就不是按照一个标准予以区分的。
笔者在1994年曾撰文指出，刑法不是部门法。因为通常所称的部门法只调整和保护某一方面的社会关系，而刑法调整和保护的是关于政治的、经济的、财产的、婚姻家庭的、人身的、社会秩序等诸多方面的社会关系。事实上，部门法所调整和保护的社会关系，刑法都要进行调整和保护。但是，只有当部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护。不仅如此，宪法所调整和保护的宪法秩序，也是刑法保护的对象。显然，法律体系并不是简单地由各个部门法组成。“法律体系是以宪法为指导、以部门法为主干、以刑法为保障的内部结构严谨、外部协调一致、相互有机联系的法律规范的整体。刑法在法律体系中既不是根本法、也不是部门法，而是保障法，这就是刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中由于其补充性而处于保障法的地位，也是历史发展的必然结果。”
关于刑法与民法等法律的关系，卢梭、边沁等思想家也早有说明。卢梭指出：“刑法在根本上，与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”这实际上是说，刑法是保障其他一切法律得以实施的法律。“对边沁来说，‘民事的’和‘刑事的’标签标示的不是法的不同类型，但是它们的确包含了由法承担的不同的基本任务。法的民事部分履行着界定性、配置性任务，最终履行的是构成性任务；刑事部分履行着管制性任务。‘民法是确立权利的法；刑法，由于民法确立了权利，就成为了通过特定方式指导对违背它的人实施惩罚的法。’法的两部分之间（两个‘法典’），有着‘十分紧密的联系’；它们全方位地相互渗透。没有民事的方面，刑法就将是不完整的，实际上是无法理解的；在事实上，民法典，没有刑法典，就将几乎不能发挥任何作用”。显然，民法、经济法、行政法等部门法与刑法不是平行并列的关系。由于部门法的制裁力弱，如果没有刑法作保障，它们就难以实施。即使依法作出判决与裁定，但如若没有刑法关于拒不执行判决、裁定罪及其法定刑的规定，这些判决与裁定也不能被保障执行。所以，应当承认，刑法是民法、经济法、行政法等部门法的保障法。既然如此，就没有必要硬性地将刑法作为平行并列的部门法。在法律体系中，直接将刑法表述为“保障法”才是符合客观实际的。
刑法之所以是保障法而不同于部门法，是由刑法的法律后果（主要表现为刑罚）决定的。部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等等。但这些强制方法并不严厉，而且在许多情况下，当事人之间可以自行和解，毋须司法机关采取强制措施。而刑法是以追究刑事责任的方法对付犯罪，刑事责任的实现方式主要是刑罚。不仅如此，在绝大多数情况下，犯罪人与被害人之间不能自行和解。只要行为构成犯罪，就应由国家强制机关依法强行追究刑事责任。然而，刑罚虽有积极功能，但也有明显的消极作用。德国刑法学者耶林有一句名言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑罚的严厉性所产生的积极功能，使刑法成为其他法律的保障法。与此同时，刑罚的严厉性所产生的消极作用，使刑法具有补充性。“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”这是刑法与宪法、部门法的区别所在，也是刑法的补充性特征。
刑罚的特点，使得任何刑法规范都具有保障法的地位与补充性的性质，而不可能有例外。于是，不管是刑法典还是单行刑法与附属刑法，对刑罚的适用都必须基于相对统一的、严格的规定。亦即，“在公法内部，刑法很早就形成了其独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体的利益，因此人们很早就认识到提供有效法律保护的必要性。”例如，罪刑法定是刑法的铁则，不管是适用单行刑法还是适用附属刑法，都不得违反刑法典总则规定的罪刑法定原则。再如，责任主义也是刑法的基本原则，在适用单行刑法与附属刑法时，不得将无责任的行为认定为犯罪。又如，刑罚的种类均由刑法典总则规定，适用单行刑法与附属刑法时，不可能科处刑法典没有规定的刑罚种类。
由于刑法的基本原则、刑罚的种类等重大事项均规定在刑法典总则中，所以，各国刑法典总则的规定都会适用于单行刑法与附属刑法。例如，意大利刑法典第16条规定：“本法典的规定也适用于由其他刑事法律调整的问题，只要这后一类法律未做出不同的规定。”西班牙刑法第9条规定：“本编（即刑法的实施和刑事保证——引者注）的规定适用于触犯特别法的犯罪和过失罪。本法典的其他规定于本编未明确规定时作为补充适用。”日本刑法第8条规定：“本编（即第一编总则——引者注）规定也适用于其他法令规定的犯罪，但其他法令有特别规定的，不在此限。”韩国刑法第8条规定：“本法总则适用于其他法令所规定的犯罪。但其他法令有特别规定的，不在此限。”这些规定都表明，只要单行刑法、附属刑法没有特别规定，就需要适用刑法典总则。但事实上，各国单行刑法与附属刑法大多只是规定特殊类型的具体犯罪，针对刑法典总则内容作出特别规定的是极少数。例如，日本的单行刑法与附属刑法难计其数，但其基本上只是规定了具体犯罪类型，像“关于预防和处分盗窃犯等的法律”那样就刑法典总则中正当防卫的相当性要件作出缓和性特别规定的情形，极为罕见。
概言之，由于刑法典总则适用于单行刑法与附属刑法，故难以认为刑法典之外的特别刑法是“异类的”或者“唯一的、排他的”法律。即使单行刑法与附属刑法针对刑法典总则作出特别规定，也极为罕见，而且其内容只限于具体规定，不可能与刑法典总则规定的基本原则相冲突。这是因为，刑法的罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义等基本原则都是宪法原则，如果单行刑法与附属刑法的规定违反刑法的基本原则，也必然违反宪法，因而无效。所以，特别刑法不可能成为“异类的”法律。又由于任何罪刑规范均属于刑法的范畴，刑法必然包括刑法典、单行刑法与附属刑法，而不可能将后者排除在刑法之外。
其次，由于刑法在法律体系中处于保障法的地位，所以，在大陆法系国家，商法、经济法、劳动法、税法等法律，都存在直接规定犯罪的构成要件与法定刑的罪刑规范，其目的就是保障这些法律的实施。一方面，在决定应当将什么样的行为作为犯罪处理时，必须在与其他法领域评价的关系上综合地决定，从而在法秩序相统一的前提下，使刑法成为部门法的保障法。另一方面，由于行政犯罪、经济犯罪的变易性大，在其他法律中直接规定犯罪的构成要件与法定刑，可以避免刑法典的频繁修改。所以，与民法典不同，大陆法系国家的刑法典一开始就没有将所有的罪刑规范都集中在刑法典中。或者说，各国刑法典原本就没有包罗万象，而是在刑法典之外存在诸多特别刑法。例如，德国学者指出：“人们用以确定哪些是可罚行为，以及这些可罚行为需要具备何种方式和何种程度的法律后果的法律规则，被称为是实体刑法。但是，这些规则仅仅是部分地规定在德国刑法典[StGB，1871年5月15日由帝国刑法典（RStGB）转化而来]里。质言之，这部德国刑法典只是规定了那些特别重要的犯罪，即所谓核心刑法，以及一些总则性规定。相应地，那些与特定的法领域有更紧密的实际联系的特定犯罪，人们则半之单独规定在相应法规中，这便是附属刑法。比如，道路交通法第21条就规定，没有取得驾驶许可或者违反驾驶禁令驾驶机动车的，要处以刑罚。”在意大利，“由于刑法典中规定的只是，或者说只应该是，一些社会危害比较明显，即属于‘传统’刑法调整范围的那些犯罪（如杀人、抢劫、诈骗等），所以，散布于其他法律中的刑法规范，在数量上大大超过了刑法典中的规定”。在日本，同样存在大量单行刑法，附属刑法多如牛毛。
数量上大大超过刑法典规定的刑法规范，都是规定具体犯罪的刑法规范。或者说其都是分则性规范。单行刑法或附属刑法中的具体罪刑规范，与刑法典分则中的罪刑规范主要表现为两种关系。
其一是平行或中立关系而并非竞争关系。换言之，单行刑法与附属刑法中的大部分罪刑规范所规定的犯罪，在刑法典中并无规定，因而只能适用单行刑法与附属刑法。例如，德国由单行刑法规定毒品犯罪，德国刑法典并没有规定毒品犯罪。所以，对于毒品犯罪当然直接适用单行刑法，而不可能适用刑法典分则。再如，日本的著作权法、反不正当竞争法、商标法、专利法、实用新型专利法等法律直接规定了70种左右侵犯知识产权的犯罪，刑法典分则并无侵犯知识产权罪的规定。因此，对于侵犯知识产权的犯罪，只能适用附属刑法。但在这种场合，并不是因为特别法优于普通法才适用单行刑法与附属刑法，而是普通法（刑法典）并无规定，或者说不存在相关规定的刑法典原本不属于这一原则所称的“普通法”，当然只能适用单行刑法与附属刑法。虽然一般认为单行刑法与附属刑法属于特别刑法，但严格地说，这种与刑法典分则并无竞争关系的单行刑法与附属刑法，并不是真正意义上的特别刑法，而是与刑法典分则平行的法律。亦即，刑法典总则的规定普遍适用于刑法典分则、单行刑法与附属刑法。所以，相对于刑法典而言，这些不存在竞争关系的单行刑法与附属刑法，也不是所谓“异类的”或者“唯一的、排他的”法律。
其二是重叠或交叉关系因而存在竞争关系。易言之，特别刑法中的少数罪刑规范所规定的犯罪，在刑法典中也可能有规定，因而存在竞争关系，需要确定适用哪一个法律的问题。例如，日本刑法典分则规定了强制性交罪（包括与儿童性交）、强制猥亵罪（包括对儿童实施猥亵行为）等罪，但其他法律中也有相关规定。例如，日本儿童福祉法第34条第6项禁止“使儿童实施淫行的行为”，该法第60条第1款规定，对违反者处以10年以下惩役或300万日元以下罚金或者并处惩役与罚金。其中的“淫行”就包括性交与猥亵行为。再如，日本《关于规制及处罚嫖宿儿童与儿童色情行为等并保护儿童等的法律》第4条规定，嫖宿儿童的，处5年以下惩役或者300万日元以下的罚金。根据该法第2条第2款的规定，嫖宿儿童，是指向儿童或者其保护人提供对价或者约定提供对价，对该儿童实施性交等行为（包括性交与类似性交行为，以及以满足自己的性好奇心为目的，接触儿童的性器官等，或者让儿童接触自己的性器官等行为。显然，上述规定与刑法典分则中关于奸淫幼女、猥亵幼女的规定便存在竞争关系。什么情形适用刑法典分则，什么情形适用上述特别刑法，就成为问题。
但是，与刑法典分则存在竞争关系的特别刑法，依然受刑法典总则的指导与制约。对相关犯罪适用特别刑法时，只是不适用刑法典分则，而非不适用刑法典总则。所以，单行刑法或附属刑法中的这些罪刑规范也不是“异类的”的法律。
不难看出，就解法典化现象而言，刑法与民法存在明显差异。这是因为刑法的保障性决定其原本就需要在其他法律中规定相应的犯罪（行政犯罪与经济犯罪）与法定刑；由于凡是规定了犯罪与法定刑的罪刑规范均属于刑法，这使得刑法典一开始就没有也不可能像民法典那样包罗万象，因而不存在像民法那样的解法典化现象。
我国民国时期的刑法与大陆法系国家刑法一样，都没有将罪刑规范集中于一部刑法典中，而是在刑法典之外有大量的单行刑法与附属刑法。中华人民共和国成立之后的1979年至1997年之间，除了刑法典之外，也有不少单行刑法与附属刑法。但1997年修订刑法的指导思想是：“要制定一部统一的、比较完备的刑法典。将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款；将拟制定的反贪污贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章；对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定。”1997年刑法颁行后，1998年12月29日全国人大常务委员会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。此后，立法机关便主要通过刑法修正案的方式直接修改现行刑法，而没有增加规定具体犯罪的构成要件与法定刑的单行刑法，也没有真正意义上的附属刑法。在这种立法体例之下，我国刑法学者主张对刑法实行解法典化，基本做法是实现刑法立法的分散性。
如果说将现行刑法典分则中的行政犯转移到附属刑法中，属于解法典化，笔者对此持完全肯定态度。笔者一直主张多元刑事立法模式，尤其主张在商法、经济法、行政法等法律中直接规定具体犯罪的构成要件与法定刑，从而有效地规制行政犯罪，对此不再赘述。
二、刑法的再法典化
关于刑法的再法典化，刑法理论上大体存在三种观点。第一种观点主张将所有犯罪都纳入刑法典之中。第二种观点主张在刑法典之外设立单行刑法与附属刑法。其中，有的学者主张刑法典与附属刑法的二元模式；有的学者主张刑法典、单行刑法与附属刑法的三元模式；笔者原则上主张三元模式，同时认为可以在此基础上制定轻犯罪法。第三种观点将创新、完善司法解释和指导性案例制度也纳入再法典化的内容。
问题是，何谓再法典化（法典重构）？一方面，再法典化是否以解法典化为前提？另一方面，对刑法典作何种程度的修改才是再法典化?
有学者指出：“……所谓再法典化或者叫法典重构，是指遭遇解法典化的国家通过‘对法典进行修订以将特别立法予以整合，以及用一部新的法典取代整个旧法典的趋势’。可见，大陆法系国家为应对解法典化所进行的再法典化，无论是通过局部的修订将特别立法予以整合，还是在整体上用一部新的法典取代旧的法典，其本质上都是坚持法典化的。”据此，只有遭遇了解法典化的国家才存在再法典化的问题，具体内容是整合特别立法或者制定新的法典。
但也有学者指出：“从实际上看，世界范围内的法典化运动的势头仍然很猛……掀起了重新制定或修改民法典的运动，并提出了一种新的观念，即‘再法典化运动’试图通过重新制定新法典的办法来克服旧法典所面临的窘境。自上个世纪末期以来西方的许多国家掀起修订旧法典的运动，因而产生一批新法典，如荷兰新民法典（1992年）、德国的债法现代化法（2002年）、匈牙利新民法典（1977年）、阿根廷新民法典（1968年）等。”这一表述虽然没有定义再法典化，但大体认为重新制定新法典就是再法典化，而这种再法典化与解法典化似乎没有必然联系。
以色列学者指出：“以色列未来的民法典是通过结构变化而将过去的成文法结构取代并将法律重新颁布，故应将之理解为再法典化的适例。再法典化，用以指称废弃旧法典而代之以新法典，或者将法典彻底修正。以色列民法典草案正是取代了旧结构，即碎片式法典编纂，而代之以新结构，即整合式法典编纂。”根据这一观点，只有两种情形可以称为再法典化：一是制定新的法典，与此同时废止旧法典；二是对旧法典进行彻底或者全面修正。
如前所述，由于刑法的解法典化现象与民法并不相同，所以，笔者按以色列学者的观点使用再法典化概念，既不认为任何对刑法的修改均为再法典化，也不认为再法典化以解法典化为前提。其一，再法典化以存在法典为前提，如果此前并不存在法典，当然也就无所谓再法典化。可以认为，我国1997年对刑法的全面修订，就是再法典化。其二，法典本身具有体系性与完备性的特征，所以，只有在体系性与完备性上作出了重大或者全面修正，才可谓再法典化，否则就只是对法典的一般性修改。所以，我国1997年后立法机关通过的11个刑法修正案都不是刑法的再法典化。其三，在刑法典之外制定特别刑法，不可能属于再法典化，但可能属于解法典化的内容。概言之，笔者在等同意义上使用全面修订法典与再法典化两个概念。
笔者虽然主张立法机关可以频繁修改刑法典，但不主张当下对刑法进行再法典化。
从刑法典总则来看，由于大多数规定具有很大的解释空间，即使在近期内制定单行刑法与附属刑法，刑法典总则也足以指导分则与单行刑法、附属刑法的适用。虽然总则缺乏罪数规定，但既可以通过归纳分则关于罪数的相关规定形成一般指导原则，也可以采取修正案的方式在总则中增加一节罪数的规定，因而不必全面修改刑法典总则。从刑法典分则来看，其所存在的主要问题则不是当下通过再法典化可以立即解决的（参见后述内容）。例如，刑法分则的一个主要问题是构成要件缺乏类型性，但近几年通过的刑法修正案所修正或增加的构成要件仍然缺乏类型性。这表明立法机关并不重视类型性，相反旨在强调具体性。显然，如若不改变这一立法思路就在当下对刑法分则进行全面修订，类型性问题也不可能得到解决。至于新型犯罪的应对，完全可以通过修正案的方式增设新罪。概言之，“当前，没有任何证据显示，97刑法典已经陈旧到了不堪适用的地步，或严重脱离刑法理论体系，因而也就不存在全面修订的现实必要性”。
更为重要的是，涉及刑事立法方向的相关重要问题还没有解决。例如，虽然宽严相济是我国当下的刑事政策，但目前事实上盛行重刑主义，刑法修正案（十一）提高非国家工作人员受贿、职务侵占、挪用资金等罪的法定刑，而不是降低受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的法定刑，就表明立法机关仍然希望通过重刑来严惩犯罪。倘若当下就全面修订刑法典，刑罚制度与法定刑设置则不可能有明显变化。但是，从国内外的统计资料来看，没有任何证据表明重刑有利于遏制犯罪。在西方国家，美国的刑罚是最重的，但其犯罪率却是最高的；日本与北欧国家的刑罚是最轻的，而其犯罪率却是最低的。诚然，这一点不能说明轻刑有利于预防犯罪，但至少说明重刑对预防犯罪不起作用。我国减少死刑后，杀人、抢劫等恶性案件反而减少，这也能说明轻刑并非对预防犯罪不起作用。众所周知，“犯罪白皮书，是指以期达成犯罪的防止与犯罪人的改善更生之目的，并有助于刑事政策的制定与实现，报告各个时期的犯罪现状与犯罪者处遇的实情，同时，特别是对那些在刑事政策层面存在问题的事态予以介绍的白皮书”。倘若我国有关部门负责任地发布详细的《犯罪白皮书》，要证明重刑不利于预防犯罪并不困难，那么，刑事立法就需要在刑罚制度、法定刑设置方面作重大调整。反过来说，在对刑法实行再法典化之前，需要有关部门预先为再法典化作一项重要准备工作，即每年发布《犯罪白皮书》，为刑罚制度与法定刑的设置提供实证根据，从而改变任凭感觉设计刑罚制度、通过攀比设置法定刑的做法。但这项准备工作显然需要较长的时间，因为一两年的司法统计难以起证明作用。概言之，当下立即进行再法典化，不可能形成理想的刑罚制度与法定刑设置。
再如，随着科技的发展，财产的形态发生了明显的变化，当下如何规制财产犯罪还是一个难题。众所周知，从对象上说，德国、日本刑法典对财产犯罪的规制实际上采取了三套体系：对物的犯罪、对财产性利益的犯罪与对数据（电磁记录）的犯罪。但这种处理方法未必理想。在“数据产权”能否被民法认可为财产权这一问题还没有解决的当下，在财产犯罪方面实行再法典化的刑法无疑会是短命的。此外，能否承认人工智能的主体性，也有待观望。
总之，“在编纂每部法典之前必须要谨慎考察所涉法律领域是否有编纂法典的需求以及编纂法典的时机是否成熟。这意味着需要总结分析，哪些程序问题目前是如何被规范的，以及哪些领域存在需要进行差别对待的强制性的专业原因。无论如何，应当避免草率的改革，并进行深入的学术准备。”从各方面来说，我国当下都不适合对刑法进行再法典化。
在笔者看来，主张当下或者及时对刑法进行再法典化观点的理由，可能都缺乏说服力。
其一，基于理想主义法典观提出的再法典化。
有学者在多年前就提出：“应当根据社会形势变化和刑事政策调整的需要，及时全面地修订刑法典。”基本理由是：“随着中国社会主义法律体系的形成和立法科学化要求的不断提升，现阶段的刑法法典化面临着更高的要求和更多的挑战。如何进一步深化刑法的法典化，已经成为中国刑法立法和刑事法治建设亟需解决的重要问题。”基本目标是：“实现刑法典在形式上的统一”“适度犯罪化与非犯罪化”“适当完善现行刑法典的结构”等。
显然，上述再法典化的观点所采取的是理想主义的法典观。“根据杰里米·边沁1800年在立法学中引入的术语，法典编纂（拉丁语：codificatio＝codicemfacere＝ein Gesetzbuch machen）是指将一个或多个法律领域的全部素材在一部统一的法律中进行汇总和发展。”边沁曾主张：“一批庞大的和到目前为止仍然无序的法律被集中起来，并被浓缩成一个很小的其所有能够想象到的方面都能立刻一览无余的领域。”但自边沁提倡理想主义法典观以来，“所有的答案都不像边沁那样充满自信。在这里正像在其他地方一样，真理似乎存在于平淡无奇的中庸之中……他过分估计了一部法典可能达到的完整程度……一部编纂得最好的法典，对于当前的时代来说必然是不完整的，而且在未来的岁月中很可能被取代。”换言之，“在启蒙运动中主张的绝对完整性和包含所有规范的法典化理念，早就被证明不过是一种幻想。现实性迫使立法者克制和自我限制。法典编纂者要有‘接受法律漏洞的勇气’”。在当今各国，法典的编纂者都没有将所有的内容全部吸收到法典中，所谓的法典化其实只是“重要的内容法典化”。一部包罗万象的刑法典必然是过于庞大的法典，不可能浓缩成一个很小的、立刻一览无余的领域。
刑法典不能只顾及完备性，更重要的是顾及体系性。“所有法典的最高功能是助力于法律秩序的体系建构。法典尤其旨在‘为行政和司法适用法律提供方向和稳定性’，通过法典有助于克服混乱性、不确定性、矛盾性，并通过一致的规则、概念和制度产生合理性和连贯性。”虽然刑法典的适用与特别刑法的适用没有区别，但刑法典是国家法律体系中的基本法律，刑法典必须忠实其自身规定的基本原则，具有例外性的、难以说明的法律规定，就应当被置于特别刑法领域，这样可以使得刑法典不矛盾、很协调地发挥机能。所以，刑法典中不应有过多的特别规定与表述方式不同的规定。例如，与刑法典总则不相符合的特别规定，最好规定在其他法律中。再如，刑法典分则就自然犯的规定并不描述行为规范而仅描述裁判规范，故对于应当描述行为规范的行政犯，宜直接规定在行政法律、经济法律中。简言之，“好的法典是要以其他法的形式的存在为基础的”。
其实，我国的刑法规定本身就否认了理想主义的法典观。刑法总则第101条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。”这一规定表明，即使在1997年修订刑法时，立法机关就预想到除刑法典之外，还会制订“其他有刑罚规定的法律”，而不是只制一部刑法典；否则，这一条规定就纯属多余。
其二，基于民法典的颁布提出的再法典化。
有的学者从刑法与民法典关系的角度提出刑法的再法典化：“民法典颁行对刑法从体系、理念与制度带来挑战；在民法典颁行后，刑法应主动与之适应，与民法典的相关规定进行衔接与协调；以民法典的颁布为契机，推动刑法的创新与变革。在刑法立法体系方面，我国刑法立法应继续采用法典型立法模式，适时将刑法典编纂工作提上议事日程。”但在笔者看来，这一理由难以成立。
首先，民法典的颁布，并不意味着今后的民事立法中不可能存在特别立法，更不意味着刑法必须采取单一刑法典模式。如前所述，大陆法系国家的刑法一般都是刑法典、单行刑法与附属刑法并存的状态，我国1997年之前也是如此。法典化与再法典化都不意味着将所有犯罪均规定在一部刑法典中。
其次，各国刑法的再法典化，都不是基于民法典的颁布或者民法的再法典化。刑法虽然是民法的保障法，但不可能保护民法上的全部法益，否则就会导致刑法丧失其补充性的特质。而且，任何刑法典都具有相当大的解释空间，民法典的变化虽然可能导致刑法中部分解释结论的变化，但并不必然导致刑法典的修改。事实上，我国民法典所保护的重要法益，在刑法典中都能得到保护。“民法典颁行对刑法从体系、理念与制度带来挑战”的说法难以成立。
其三，基于刑法修正案立法方式的特点提出再法典化。
有学者认为，刑法修正案的立法方式只是个别修正、局部改进、被动回应、应急立法，修法时往往难以统筹兼顾；试图通过刑法修正案打补丁的方式消除刑法典存在的重大瑕疵甚至结构缺陷，往往无济于事，甚至可能是补丁打的越多、打得越勤，瑕疵和缺陷反倒更多、更大。1997年刑法已经进入其生命周期的后期，刑法修正案的立法模式已经难以为继，需要全面修订刑法典，并且构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式。其中所称的行政刑法就是指附属刑法，即“附属地规定在行政法等法律之中的附属罪刑规范”。
在笔者看来，刑法修正案的立法方式虽然可以是个别修正、局部改进，但不意味着刑法修正案只能是打补丁的方式。换言之，刑法修正案虽然不是对刑法典的全面修正，但完全可能对刑法典的重要规定作出修正。更为重要的是，如果要确立刑法典与行政刑法的双轨立法模式，就必须事先在行政法律、经济法律中规定行政犯，使附属刑法成为特别法，才可以在全面修订刑法典时，删除有关行政犯的规定，从而形成刑法典与行政刑法的双轨立法。如果行政法律、经济法律没有直接规定行政犯的构成要件与法定刑，全面修订刑法时依然只能将这些行政犯规定在刑法典中，否则就会形成巨大的处罚漏洞。如果说当下全面修订刑法典，将刑法典已经规定的行政犯仍然保留在刑法典中，将今后出现的行政犯规定在附属刑法中，虽然不会出现处罚漏洞，但会导致刑法典与附属刑法的分工不协调，即部分行政犯规定在刑法典中，部分行政犯规定在附属刑法中。于是，全面修订后的刑法典依然会采取法定犯与自然犯的一体化立法体例，但这样的刑法典存在诸多的问题，不能实现刑法的再法典化目的。
但是，要将行政犯规定在行政法律、经济法律中，必然需要经过相当长的时间。所以，如果要构建刑法典与行政刑法的双轨立法模式，就不可能在当下立即全面修改刑法典，而是要尽快修改其他法律，在其他法律中规定各种行政犯，使刑法典中关于行政犯的规定逐渐不再适用，才能为刑法的再法典化创造条件。可以说，我国刑法需要解法典化之后实行再法典化。换言之，应当等行政法、经济法等法律中的附属刑法相当完备之后，重新全面修订刑法典，使刑法典成为仅规定自然犯的基本法律。或者说，使刑法典成为针对自然犯的完备法典。所以，当下立即对刑法进行再法典化，必然也是一部不理想的刑法典。
三、刑法分则的再法典化
如所周知，1997年后的刑法修正案的主要内容是增加新罪，由于不是对刑法典分则的全面修订，所以，刑法修正案并非刑法分则的再法典。在民法典颁布之前，就有学者主张调整刑法分则体系；民法典颁布后，有学者从民刑协调的角度提出了刑法分则的再法典化方案。将来对刑法分则的再法典化，除了将行政犯转移至附属刑法之外，还有许多值得讨论的问题。限于篇幅与议题，本文仅就刑法典分则的体系性问题略陈管见。
各国刑法典分则的体系并不统一。有的国家刑法大体采取个人法益→社会法益→国家法益的顺序，如奥地利、瑞士、法国、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、捷克、克罗地亚、土耳其、澳大利亚等国刑法；有的国家刑法大体采取国家法益→社会法益→个人法益顺序，例如意大利、丹麦、挪威、埃及、日本、韩国、印度等国刑法；有的国家刑法采取了国家法益→个人法益→社会法益的顺序，如波兰刑法。有的国家刑法没有按上述三分法排序，如匈牙利、罗马尼亚、哈萨克斯坦、加拿大等国刑法。德国刑法典分则的体系是国家法益（部分）→社会法益（部分）→个人法益→社会法益（部分）→国家法益（部分）。
当然，即使刑法典分则按国家法益→社会法益→个人法益顺序规定具体犯罪，也不妨碍刑法理论按个人法益→社会法益→国家法益研究具体犯罪。例如，德国、日本刑法学者普遍没有按刑法典分则的顺序研究具体犯罪，而是按个人法益→社会法益→国家法益研究具体犯罪。
笔者也认为，尽管对法益的三分法存在疑问，但按个人法益→社会法益→国家法益的顺序调整刑法分则体系，是一种相对比较理想的体系。问题是，能否认为民法典的颁布要求刑法典分则必须按个人法益→社会法益→国家法益的顺序进行再法典化？换言之，是不是只有个人法益→社会法益→国家法益的顺序才可能与民法典相协调？笔者持否定回答。
首先，不管采取哪一种体系，就侵犯个人法益的犯罪而言，各国刑法都是先规定侵犯人身的犯罪，后规定侵犯财产的犯罪（所谓“人前物后”）。可以认为这是由宪法决定的，而不是由民法决定的，刑法与民法都要符合宪法。人身法益与财产法益虽然都是刑法保护的法益，但从重要性的角度来说，人身法益是目的性法益，财产法益是手段性法益；从逻辑关系上说，财产法益是否受到侵害，取决于法益主体的意志。
其次，保护国家法益、社会法益最终都是为了保护个人法益。或者说，只有当国家法益、社会法益可以还原为个人法益时，该法益才是值得保护的。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类（社会人）存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类（社会人）生活的保护。”概言之，保护国家法益、社会法益的目的也是旨在保护个人法益。可能难以断言只有个人法益→社会法益→国家法益的顺序才与民法典相协调，而国家法益→社会法益→个人法益顺序则与民法典不协调。况且，刑法不只是民法的保障法，而且是宪法、行政法、经济法、商法、社会法等法律的保障法。所以，刑法典分则将侵犯宪法秩序的犯罪放在首位，并不异常。
最后，立法上对刑法与民法关系的处理，并不是简单地使刑法追随民法。边沁在他的《对一个完备法律大全的总体看法》中指出：“刑法……就是那些有条不紊相继产生并形成一个完备整体的法。被称为民法的，只是同样地也属于刑法的独立片段……[只有刑法的材料]才有可能建构法律大厦的主要部分。因此，把囊括一切的刑法，看作其余所有法部门的基础，是适当的。”边沁甚至说：“每一个法的民事分支……都只是刑事分支的补充。”他还指出：“……刑法典应当优先于民法典和宪法典等等。在第一种法典中，立法者向每个个体展现自己；他许可，他命令，他禁止；他为每一个人都勾画了行为的规则；他使用父亲和主人的语言。在某余法典中，与其说他使用是诫律，不如说他使用的是条例和解释，它们没有非常清晰地展现给每一个人，而且它们并不是那些有关人的都同样感兴趣的……”当然，边沁究竟只是强调刑法典在排列上的优先性，还是强调刑法典在功能上的优越性，还难以下结论。边沁一方面说：“民法典的内容在表面上看来无非是对刑法典宣布的命令运用的措辞的一种阐述。”但同时又认为：“刑法是政治机体的一种医生。刑法不能带来机体的健康，但它可以保护健康，并通过预防药物避开机体可能会遭受的一些最严重的弊病。刑法的任务是‘执行’民法或宪法，并使它们‘生效’。”所以，只有当民法等法律与刑法相关联时，才能具有作为法的效力，因此，刑法是诸法分类的基础。人们之所以一方面肯定刑法对民法等法律的从属性与补充性，同时又肯定刑法的独立性，恐怕就是因为刑法一方面要保障民法等法律的实施，实现法秩序的统一；另一方面在刑法根据宪法确定了需要保护的法益后，需要对刑法规范进行独立审视，而且对于没有达到科处刑罚程度的法益侵害行为，其他法律也必须予以规制。例如，民法典仅在第五编（婚姻家庭编）中规定：“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”（第1042条）和“继父母与继子女间，不得虐待或者歧视”（第1072条）。但刑法第260条之一第1款规定：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”显然，对于情节并不恶劣的行为，民法不可能以没有亲属关系为由而不予规制，而必须按侵权或者违约处理。所以，刑法典与民法典相互关联，不能只强调刑法典对民法典的顺从与追随。
可以肯定的是，不管是采取国家法益→社会法益→个人法益的顺序，还是采取个人法益→社会法益→国家法益的顺序，刑法典分则都不可能仅分为三章。所以，如何进行分则章节的编排，也是刑法典分则体系的重要问题。
有学者指出，我国刑法在进行再法典化时，“在刑法典分则结构方面，应增设‘恐怖活动犯罪’和‘计算机网络犯罪’专节，以完善这两类犯罪的刑法惩治；将‘危害国防利益罪’和‘军人违反职责罪’合并为‘危害国家军事利益罪’专章；将‘贪污贿赂罪’和‘渎职罪’合并为‘职务犯罪’专章，以突出同类客体；同时贯彻章节制，在刑法典分则每章之下都设节，以合理平衡刑法典分则的章节结构。”不难看出，这一观点主张刑法典分则应当采取大章制，并且在大章制之下都必须分节。
大章制与小章制，是1997年修订刑法的过程中就激烈争论的问题。“主张采用大章制的学者认为，为了保持刑法的稳定性，1979年刑法是分为八大类，尽管后来通过人大常委会决定的方式对犯罪作了大量的补充，尤其是在刑法分则方面增加了很多罪名。大章制可以保持稳定性，个别章节的罪名比较多可以采取章下设节的方式。另外一种观点主张采用小章制，也就是说，章下不设节，把原来作为节来讨论的犯罪上升为章。最后，立法机关经过权衡以后，还是基本上采用了大章制的体例。这样的刑法分则体系，具有一定的连续性，但从它的逻辑关系来说，还是存在一定的问题，有的章下设节，有的不设节，各章的篇幅悬殊很大。有些章罪名很少，只有十几个罪名；有些章罪名很多，例如，第三章章下设八节，第六章章下设九节，所以显得不够协调。”前述主张在再法典化时“每章之下都设节”的观点，也是为了使刑法典分则的各章保持协调。
然而，大章制与小章制，以及每章之下是否设节，并不只是一个形式上是否协调的问题，而是涉及如何确定各章（各节）犯罪的保护法益，以及如何按保护法益指导构成要件解释，进而如何定罪的问题。
目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的（耶林的观点）。同样，每个刑法分则条文（本条）的产生都源于一种目的即保护法益，然后在此目的下设计条文（规定构成要件与法定刑）。所以，“每个不法构成要件均有其要保护的法益，例如杀人罪的构成要件所要保护者是个人的生命法益、窃盗罪的构成要件则要保护个人或法人的财产法益等。可是并非每一个不法构成要件均能轻易地立即可以看出其所要保护的法益，亦即有些不法构成要件是无从直接从单一构成要件使用的构成要件要素看出其所要保护的法益，而是必须通过单一构成要件与其他同一类型而列在同一罪章的不法构成要件的刑法解释工作，才能得知。”各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法分则对类罪的同类法益内容都作了明确或提示性规定，明确了具体犯罪所属的类罪，便可以通过同类法益的内容，大体上明确分则具体条文所要保护的法益内容。例如，刑法分则第四章是为了保护公民的各种人身权利与民主权利，故本章具体条文的保护法益，必须在各种人身权利与民主权利中予以确定。例如，由于强制猥亵、侮辱罪，属于侵犯人身权利的犯罪，刑法规定本罪的保护法益应是他人的性的自己决定权，而不是社会管理秩序。而且，由于具体犯罪隶属于类罪，因此，对具体犯罪的法益内容的确定，不得超出同类法益的范围。例如，刑法将盗窃、侮辱尸体罪规定在刑法分则第六章的第一节即扰乱公共秩序罪中。因此，不能超出类罪的法益范围，认为本罪的保护法益为死者的人格、名誉。
显而易见的是，大章制导致章下的罪名过多，罪名过多就导致难以确定同类法益的内容。例如，如若将贪污贿赂罪和渎职罪合并为“职务犯罪”专章，不仅不能突出同类客体内容，反而难以确定同类客体是什么，因为职务犯罪并非仅侵犯一类法益，贪污罪与贿赂罪的保护法益就存在明显区别。再如，刑法分则第六章的罪名过多，虽然章名为“妨害社会管理秩序罪”，但其中既包括了侵害国家法益的犯罪（如妨害公务罪、妨害司法罪），也存在侵害个人法益的犯罪（如强迫卖淫罪、引诱未成年人聚众淫乱罪）。更为重要的是，解释者难以根据“社会管理秩序”这一法益确定具体犯罪的保护法益，尤其是难以根据其中第一节的“公共秩序”确定节下的具体犯罪的保护法益，因而对具体犯罪构成要件的解释与适用缺乏保护法益的指导，导致处罚范围不明确，寻衅滋事的司法实践就充分说明了这一点。这便是大章制的重大缺陷。
诚然，在章下分节似乎有利于克服上述缺陷。但是，由于犯罪现象越来越复杂，形式化下的章节体系，并不能完全克服上述缺陷。一方面，章下的节过多，就难以确定该章犯罪的保护法益。另一方面，追求“每章之下都有节”，可能导致某节的犯罪并非侵害相同法益。例如，前述主张增设“恐怖活动犯罪”和“计算机网络犯罪”专节的观点，就存在这一问题。因为恐怖活动犯罪所侵害的法益多种多样，计算机网络犯罪侵害的法益五花八门。“每章之下都有节”追求的只是形式，而不可能确保实质的合理性。
小章制不仅可以克服上述缺陷，还可以解决一个大章制无法解决的选择性（择一性）保护法益的问题。例如，关于诬告陷害罪的保护法益存在三种观点：一是人身权利说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护被诬陷人的人身权利（个人法益说）；据此，应当将诬告陷害罪规定在侵犯人身权利罪中。二是司法（审判）作用说，即刑法规定诬告陷害罪是为了保护国家的司法作用尤其是审判作用或司法机关的正常活动（国家法益说），据此，应当将诬告陷害罪规定在侵犯国家法益犯罪（如妨害司法罪）中。三是择一说，即刑法规定诬告陷害罪既是为了保护公民的人身权利，也是为了保护司法作用，据此，将诬告陷害罪规定在哪一章中都不合适，最好独立成章。
上述分歧直接关系到两类案件如何处理的问题：第一，得到被害人承诺的诬告行为，以及诬告虚无人的行为，是否构成诬告陷害罪？第二，本国公民通过网络等向国外司法机关诬告本国公民在国外实施犯罪行为的，是否成立诬告陷害罪？如甲在国内通过网络向A国司法机关诬告身在A国的中国公民乙在A国实施了杀人罪，导致A国司法机关对乙实施追诉行为的，应当如何处理？
如果采取个人法益说，即使第一类行为严重妨害了司法，也不能认定诬告陷害罪；如果采取国家法益说，即使第二类中甲的行为导致乙被A国司法机关错误追诉，乙的人身权利遭受严重侵犯，对甲的行为也不能认定为诬告陷害罪。然而，上述两类行为分别严重地侵犯了国家法益与个人法益，没有理由不认定为诬告陷害罪。可是，将来对刑法分则实行再法典化仍然采取大章制时，倘若继续将诬告陷害规定侵犯人身权利罪中，上述第一类行为因为没有侵犯人身权利便不能追究行为人的刑事责任；如果将诬告陷害罪规定在妨害司法罪中，上述第二类行为因为没有妨害本国的司法，也不能追究行为人的刑事责任。
显然，只有采取小章制，将诬告陷害罪规定为独立的一章（不被归入侵犯人身权利罪与妨害司法罪），才可以采取择一说。亦即，只要行为侵犯了公民的人身权利或者妨害了司法，就成立诬告陷害罪。在笔者看来，日本刑法理论与德国刑法理论对诬告罪的保护法益都可以采取择一说。日本刑法典分则明显是按国家法益→社会法益→个人法益的顺序排列各章的，但诬告罪是独立的一章（第21章），章名就叫“诬告罪”。德国刑法典分则也是如此，“诬告罪”是独立的一章（第10章）。在将诬告罪作为独立一章的立法例之下，就可以不受类罪名的同类保护法益的限制，只要诬告行为侵犯了任何一种法益，就可以认定为诬告罪。这是小章制的优势，大章制则做不到这一点。
当然，本文并不主张将来在对刑法分则实行再法典化时，完全打乱现行刑法分则的体系，彻底采取小章制，只是提倡根据保护法益的类型与需要，可以在刑法分则中增加小章，同时调整部分章节，而不必强调形式上的协调。
总之，“法典编纂将以为法律演进创造一个永久框架和指引作为目的。它的生命力在于其前瞻性，而不是局限于一部短命的或周期性的立法”。再法典化也是如此。
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