汪美铃｜刑法13条“但书”的出罪机能审视与适用
西南政法大学法学院硕士研究生
要目
一、“但书”出罪功能的应然内涵二、“但书”出罪功能的实然审视我国刑法学界对“但书”功能的讨论持续颇久，以期在最大程度上发挥“但书”的功能。但在目前实践中，“但书”的出罪功能往往被忽视，使得刑法惩罚犯罪、保障人权的功能无法充分发挥效用。因此，需要重新正确审视“但书”的出罪功能。在应然层面，从犯罪特征、谦抑性理念及目的刑刑法观三方面来阐释其“出罪”之合理性。在实然层面，一方面强调裁判者需要转化认识，充分发挥“但书”出罪适用的积极性及实践性；另一方面，突出社会常态治理下的宽严相济的刑事政策，以此使社会公众的普遍认知得到改观。
刑法第13条规定：“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，该规定是刑法规定践行谦抑性要求的例证，使得其首要功能必然是出罪而并非是入罪。同时，因刑法的功能要求惩罚犯罪与保障人权的有机统一，故要求在理论及实践层面均要重视“但书”出罪功能的正确发挥，进而破除我国司法实践长期存在的“入罪容易出罪难”的困境及难题。目前，从我国的司法实践来看，一方面裁判者对于“但书”出罪功能的认识不足进而导致适用力度小；另一方面社会公众受“报应刑”刑法观的影响颇深，使得“但书”出罪功能难以被广为接受。如此一来，在刑法学界及社会重新正确审视“但书”出罪功能的应然内涵的基础上，贯彻社会常态治理下宽严相济的刑事政策，进而探求“但书”出罪功能最大效用充分发挥的路径。
一、“但书”出罪功能的应然内涵
意大利刑法学者贝卡利亚曾提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”由此看出构成犯罪的首要特征便是要求行为危害社会的量达到一定的程度，若行为满足“但书”所言的“情节显著轻微”及“危害不大”自然不可将其归入犯罪的行列。前者多强调影响行为的社会危害性程度的各种主客观要素并未达到犯罪所要求的“量”，其多要考察行为的法益侵害性，一般体现法益的性质、行为的方法、行为的结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等诸多方面，但不应包括行为前后的表现。后者强调综合考察后，行为最终对社会所造成的侵害尚未达到极其严重的程度，考察内容既包括行为的客观方面，也包括行为的主观方面，认定其社会危害性大小时从主客观相统一的角度出发。两者相辅相成，通过“但书”规定对社会危害性“量”进行考察，一方面通过行为的基本特征去看危害行为的发展过程，另一方面通过社会所遭受的损害去看静态的结果，二者结合达到“情节显著轻微”和“危害不大”自然就应出罪。
根据“但书”规定的理解，刑法分则规定的应受刑罚惩罚的行为还不都是犯罪，最后还要司法机关用社会危害性这把尺子量一量才能算数。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则最基本的要求。不可否认的是，“但书”的出罪功能在刑法分则的部分条文规定中得到明确，如刑法分则多有诸如“情节恶劣”、“数额较大”及“后果严重”等相关表述作为犯罪的成立条件，那么通过反向解释自然可知若行为“情节不恶劣”“数额不大”及“后果不严重”时便不可作为犯罪进行处理。
对于法律规定了具体入罪情节的犯罪，为了刑罚适用的均衡，仍然需要考虑除数额等具体量刑情节以外的因素，如行为人的认罪态度等等。例如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：盗窃数额是构成盗窃罪的重要标准，但不是定罪量刑的唯一标准。除根据盗窃财物数额外，还应当根据犯罪的其他具体情节和犯罪分子的认罪态度、退赃表现等，进行全面分析，正确定罪量刑。此外，还规定了达到数额较大却不以犯罪论处以及没有达到数额较大却以犯罪论处的各种情节。从刑法的规定来看，不可能做到事无巨细将每一种犯罪成立的情节等均进行细致明确的规定，其既不现实也不科学。从这个角度看，任何一个具体犯罪都会有可能涉及“但书”的“出罪判断”，强调入罪、出罪情节的多元化，若行为确不符合刑法条文的规定，且符合“但书”的限制条件，便不将其作为犯罪处理。
判断行为是否构成的前提在于判断行为的社会危险性，但此种行为的社会危险性又必须同时符合犯罪构成要件且具有刑事规范违反性，满足二者而后仍需判定行为是否应当受刑罚处罚。实践中存在大量不法行为因其犯罪性质恶劣程度相对较低等原因便可通过其他法律制裁措施进行规制，其并不值得科处刑罚。
“但书”出罪规定所涉及的量化程度可以排除部分符合构成要件行为的犯罪性，该类行为本应排除出犯罪圈。之所以有此类情况存在，是因为刑法作为成文法，刑法分则的文字表述便不可避免地存在疏漏，其可能存在客观上符合刑法条文的规定，但实质上并不值得科处刑罚行为。如刑法第170条规定：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”根据该简单罪状的描述，行为人伪造了一元货币，行为已符合了条文规定的内容，能否就以此判处该行为人3年有期徒刑？答案当然是否定的，此时便不可机械地适用刑法条文去判断“量”的问题，而应根据“但书”的出罪规定——“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”将此类行为排除在刑罚处罚范围之外。此外，对情节犯的认定也存在相类似的问题，
因情节犯以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪，自然也需要发挥“但书”的出罪条款的兜底功能，与“情节严重”“情节恶劣”“性质严重”等限制性表述进行对照，以此来严格限定应受刑罚处罚性的范围。
“刑法谦抑，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的犯罪行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。”从刑法的谦抑性出发，必须要认识到“但书”的规定即旨在提醒我国的立法者以及司法者在司法过程中应该合理地限定犯罪圈，真正做到“入罪要依法，出罪要合理”。运用“但书”的规定进行出罪判断认为行为人的行为不构成犯罪，并非认为行为本身不具有社会危害性或是刑事违法性，而是考虑到因行为的情节显著轻微危害不大，并未达到犯罪的程度，自然无需通过定罪处刑的方式作为犯罪进行处理。刑法作为“公民权利保护的最后一道防线”，对其的适用应当是谨慎且必需的，对于符合“但书”条件的行为便自然可以不作为犯罪处理。
“入罪容易，出罪难”是我国长期存在的司法困境，如从学界争议较大的“酒驾入刑”及“高空抛物入刑”来看，为了更快更高效地解决司法实践中较长一段时间内多次出现的社会问题，对于立法者来说出于维护社会秩序之需，多倾向将相关行为入刑，使相关责任人承担责任的同时安抚受害者，并且形成威慑效果达到最有效的管理。对于司法者来说出于惩罚犯罪、保障人权及贯彻罪刑法定原则之要求，在处理较为热议的犯罪时，往往更容易使用“入罪”思维，如对“醉酒”的认定坚持较为严苛的标准又或是对高空抛物的危险性更为重视从而降低“但书”的适用率使得难以认定出罪。相类似的做法实质上并不符合刑法谦抑性理念的相关要求，随着人权事业的发展，我国应当尽可能限制刑法的适用，在行政处罚等尚有处理余地时，可以适当限制刑法的适用，正确发挥“但书”的出罪功能，才能更好发挥刑法的底线作用。
报应刑刑罚观仅仅强调刑罚即是对犯罪的报应，将刑罚简单理解为犯罪的对应物，并没有深刻揭示出刑罚正当性根据，在此基础上，目的刑刑罚观应运而生。该刑罚观主张刑罚极强的目的性，即预防犯罪以此来论证刑罚本身的正当性，正如古罗马哲学家塞涅卡的论断所言：“深谋远虑的处罚犯罪，非因其犯罪，而为其不再犯罪。”目的刑刑罚观以全新的立场赋予刑罚新的功能，强调刑罚的本质并非是为了给行为人带去痛苦以抑制再次犯罪，而是为了预防犯罪并教育行为人。
从目的刑刑罚观出发，刑罚的运用一方面强调服刑人尽快回归社会的需要，刑罚尽可能轻缓化，从刑罚的人道主义来看，目的刑刑罚观下更强调审慎入罪。只有行为人的行为必须需要通过刑法进行规制时才处以刑罚，否则应尽可能通过民事或行政手段等进行规制，防止行为人因收监服刑而脱离社会甚至有可能交叉感染，增强其反社会性更容易重新犯罪。另一方面，目的刑刑法观主张“刑罚个别化原则”下的特殊防卫，强调根据行为人的不同情况区别对待，定罪处刑时需要考虑行为人自身的人身危险性、社会危害性等情况，其就要求将行为人本身的因素与“但书”的出罪条款内容进行比对，如若因其情节显著轻微且危害不大通过其他途径也可以达到教育的效果，便不对其适用刑罚处罚。
二、“但书”出罪功能的实然审视
我国刑法学界在很长一段时间内对“积极”与“消极”的罪刑法定原则产生了诸多争议，随着以陈兴良教授为首的一批学者对“积极的罪刑法定原则”的历史源流与发展进行细致解析后，罪刑法定原则的入罪功能愈发凸显，同时论证了该原则并不限制出罪。在此背景下，便不可因认为其违反罪刑法定原则而不予适用。
刑法第13条规定：“一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该规定分为前后两部分，在司法实践过程中，很容易被认为后半部分是对前半部分的简单重复，可予以删除而往往极少被适用；或是由于受“入罪观”的影响，运用该规范进行入罪判断是多进行实质解释，以此来扩大适用范围。相反，运用后半部分进行出罪判断时多强调形式判断，极大限缩了“但书”的适用范围。
出罪就是指“在现有刑法规定、现有犯罪构成理论、现有犯罪认定制度的基础上，裁判者根据既有的规范规定、刑法理论，将已经进入犯罪评定圈的行为从犯罪圈中排除、不再认定为犯罪的过程”。在判定行为是否入罪时，应当秉持能不入罪就不入罪的准则，如我国台湾学者林山田所说，刑罚的适用不能随意，不能扩大，只能限缩。刑罚不能作为处理事务的首要手段，只能是迫不得已情况使用的最后手段。能不适用刑罚，而用其他手段达到法益保护的情况下，就应该放弃刑罚手段。坚持出罪理念的立法初衷，其不仅要求罪之谦抑，刑法不能过度干预人们的正常生活；还要求刑之谦抑，在裁量刑罚时，坚持能不用则不用，有一定要用时选择较轻的刑罚，万不得已时才用较重的刑罚。刑法之所以被称为“罪行价目表”，并非是为了强调其作为惩罚犯罪的工具而产生的作用，更多的一方面发挥其警示作用，防止可能犯罪的人着手实施犯罪；另一方面发挥其明晰作用，通过规定犯罪的标准使有罪的人受到应有的惩罚，同时也保障无辜的人免受不正当的刑罚制裁，获得应有的无罪判决。
司法实践中出罪理念常常被忽视多体现在两类案件的相关判决中，一种是传统的“显性无罪案件”，在司法责任制改革的大背景中广受批判。即因法院受到社会各界的不正当影响而处于弱势地位，使得诸多本应被判处无罪的案件，或因存在社会影响过大等特殊性原因，法院最终通过变通的程序判定被告人其有罪。另一种是“隐形无罪案件”，即并非法院因无法独立审判或审判程序违法或证据不足等原因而未作出无罪判决，是因为法院法官在具体案件审理时并没有准确地理解立法的原意，没有妥当坚持出罪理念地立法初衷，在实体处理时不当地扩大了犯罪圈的处罚范围，从而难以发挥刑罚退出机制的效用，无罪判决率永居低位。
随着司法责任制改革的一步步推进，其一方面优势凸显，督促各司法机关工作人员更为审慎地对待每一个案件，更为细致地接待每一个当事人以更好地完成工作任务、落实工作责任。但另一方面的弊端却也不容忽视，出罪的难度在无形之中攀升。虽然理论上，司法责任制改革背景下司法实践会更进一步落实“案件事实清楚、证据确实充分且排除合理怀疑”的标准来判案定罪，防止冤假错案。但同时司法工作人员为了防止遗漏犯罪而导致放纵犯罪，或是是使真正有罪的人得不到必要改造给社会秩序造成更大的威胁，会选择更为慎重地适用“但书”的出罪功能，从而大大降低相应司法人员适用此功能的积极性，从而阻碍“但书”功能的正常发挥。
分析其背后的原因时，司法者不敢适用“但书”出罪规定主要因为绩效考核。尤其是在司法责任制改革的背景下，司法责任更为直接地落实到具体的司法人员身上，司法机关必然会通过显性或隐形的方式规定各种绩效考核标准，督促办案人员更为谨慎地处理每一个案子。但同时，因考核结果直接与司法工作人员的绩效工资、升职加薪等挂钩，则必然伴随着考核压力。在这种考核机制下，公检法各机关的工作人员必然会因各自的考核目标不同而考虑自身不同的利益，防止其他机关的处理结果对自己的利益产生影响。在这种背景下，若一旦出现考核指标不合理的情况，便极易导致出现如检察机关异常重视不起诉率及无罪判决率因而与法院频繁交流，同时法院为了防止出现检察院频繁抗诉的情形，自然也会控制无罪判决率的情况。如此一来，必然会极大限制公检法机关适用“但书”的积极性，并不利于保障被追诉人的利益。
长期以来，“报应刑”对民众的影响根深蒂固，“以牙还牙、以眼还眼”好像拥有着天生的“正义性”。在发生犯罪时，有罪必罚的观念很容易就会异化成为有罪必处刑的做法，大多数民众多会选择站在被害人一方，或是出于同情；或是出于害怕再犯罪等心理，希望能通过法律的规定更好地惩罚犯罪、判处刑罚来维护社会安定。在此背景下，一方面，考虑到让受害人方能较快接受判决内容，降低其报复社会的可能，同时减少上诉的可能性；另一方面，考虑到社会公众的接受程度，避免社会不满引起社会秩序混乱，法院在作出判决时会尽可能绕开“但书”的规定，使得无罪判决少之甚少。
从民众对“范冰冰逃税案”的反应来看，几乎出现了群起而攻之的境况，在大众并不了解相关法律具体规定的前提下，想当然地认定司法机关做出的判决结果就是“有钱能使鬼推磨”的见证，引发社会热议。在大多数民众看来，范冰冰逃税数额如此之大，自然应该通过刑法进行规制同时发挥刑罚的震慑作用。但该案件因最终以范冰冰补缴应纳税款并缴纳高额滞纳金告终，其本人也仅仅受到了行政处罚而非刑罚处罚，从而使得司法机关的处理结果成为众矢之的，骂声一片。再看近期《刑法修正案（十一）（草案二审稿）》中所提及的“刑事责任年龄下调”提案，在刑法第17条增补一条：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡，情节恶劣的，经最高人民检察院核准，应当负刑事责任”。暂且不论该规定是否存在漏洞或不合理之处，也不论其是否属于积极刑法观下“情绪化立法”的表征，只从舆论反应来看，民众大多对该规定呼声极大，反对声极小。以上所举例子所设计的相关法律规定的合理性在所不论，但却明晰反映出民众对“入罪”的倡导远大于“出罪”。从目前的司法实践来看，不论案件是涉及了社会热点又或是涉及了社会特殊群体犯罪率等情况，只要其可能使法益受到侵害或影响社会秩序的稳定，为了最有效率、最有威慑力地抑制相类似行为地发生，民众往往更倾向于通过刑罚快速解决，同时期望以此达到一劳永逸，以绝后患。
遗憾的是，从实施的现实效果及未来预期来看，如果不对症下药而一贯强化刑罚权地运用，结果有时反而会适得其反。仍以上述案子为例，对初次逃税人施加行政处罚而非刑事处罚，要求逃税人先补缴税款再对其苛以极重的滞纳金，一方面因税款缴纳涉及的仅仅是国家和个人利益分配的问题，并不具有偷盗的性质，故该行为的社会危害性也相对较低；另一方面，该行政处罚相较于监禁等刑罚处罚来看，能最大程度地弥补国家的损失，修补犯罪行为所破坏的法益。而为了最有成效地治理少年犯罪的问题，不分析该群体犯罪的成因及矫正效果等情况下，只一味下调刑事责任年龄，成效短时间内无法评估，但却引发诸多问题值得深思。如将12周岁到14周岁的小恶魔收监，执行相应的“监狱刑罚”进行改造，应当如何避免“交叉感染”的问题？综上，并不是所有社会问题通过刑法进行规制所产生的效果就会优于其他部门法，处理具体案件时应当极为审慎地判断应该用何种手段进行规制，不可轻易启动刑罚权。对此，我国民众“入罪”意识根深蒂固，而缺乏“出罪”意识，出于舆论等压力自然会极大挫伤司法机关适用“但书”出罪功能的积极性，其效用也就无法得到发挥。
从司法判决结果来看，我国“但书”出罪适用存在诸多问题。首先是“但书”出罪不适用的随意性强，当行为符合“但书”出罪的条件时，司法工作人员或迫于舆论的压力、或出于案件本身性质严重性等原因，在定罪判决时有意规避“但书”出罪的适用。同时是“但书”出罪又存在错用及滥用的混乱情形。前者是行为本身因不符合犯罪构成要件不成立犯罪或因事实不清、证据不足无法定罪或因被告人的过错等情形不认定为犯罪，但司法工作人员在处理时却通过“但书”进行出罪；后者是行为本身符合犯罪构成要件，具有刑事违法性及应受刑罚处罚性应当按照犯罪定罪处刑，司法者却运用“但书”规定进行出罪，使“但书”规定沦为出罪的工具，从而违背了罪刑法定原则的要求。最后，在应当运用“但书”出罪规定的场合，因“但书”本身规定的模糊性且裁判文书的说理论证不充分，一方面有可能加大司法权僭越立法权的可能性；另一方面使得被告人一方及社会公众对判决结果产生质疑，不利于维护判决的稳定性及权威性。
无论是上述任何一种情况，都能反映出“但书”出罪的理论基础与实践运用均存在诸多困境，如一是因理论上对“但书”的适用范围即是否可以适用于全部罪名存在争议，实践中司法者处理案件时若涉及情节等认定时不确定是否应当适用“但书”，往往会有意避之。二是因理论上“但书”判断标准等过于模糊，在具体司法实践运用过程中，司法者为了避免出现不服判决进而上诉的情况，便会极少在司法裁判时进行运用。在这种司法现状下，最直接的表现为无罪判决率低以及冤假错案的频发。分析其背后的成因时，无法忽视部分学者所言：“宣告无罪在中国不仅会让刑事被害人权益遭受损失，同时在实质上让公检法机关、当地党政机关及普通民众等皆承受不利后果，从而出现“泛被害人现象”。此主张的正确与否暂且不论，但却实实在在揭示了我国无罪命题缺失的现实困境。
三、“但书”出罪功能的适用转换
刑法第13条所规定的“但书”中所说的不认为是犯罪，是情节显著轻微危害不大的犯罪结果，它发挥着有利于行为人出罪的功能，其符合我国犯罪构成模式所要求的“立法定性+立法定量”模式，裁判者理应将其贯彻于具体案件审理过程中。我国通过定量的方式将行为区分为“一般违法行为”与“犯罪”，使得单纯通过刑法分则的规定无法合理界定犯罪圈，需要总则与分则相结合形成判断标准。如前者通过“但书”的出罪规定，通过反向解释将一般的违法行为排除出犯罪圈；后者则或是通过规定“数额较大”“情节恶劣”“后果严重”等进行正面解释，或是通过对犯罪本身性质等方面进行判断以此突出行为已经达到犯罪所要求的危害程度，并且需要借助刑罚进行规制。
从刑法分则的规定来看，裁判者对任何一件案件进行认定时，若需要通过刑法进行规制便涉及罪名的认定，同时便需要与“但书”中“情节显著轻微危害不大”进行对比认定。因为刑法分则规定罪名极其构成要件时也不可能将所有的定量因素无一遗漏地罗列清楚，因而需要“但书”的出罪规定进行兜底，弥补立法技术的不足，从而完善对定量情节的认定，以便更准确地定罪量刑，做到不错不漏、不枉不纵。从我国目前司法实践来看，裁判者在处理具体案件时，因对“但书”出罪功能地兜底性质认识不足，往往会忽视“但书”的对比认定，认为行为符合犯罪构成要件，而后对法定从宽情节等进行认定而限制了“但书”出罪功能发挥的余地，在实质上并不符合有利于被告人的原则。
对此，司法裁判者在具体案件审理时，首先应肯定“但书”符合罪刑法定原则的要求，该原则禁止罪刑擅断，强调保障人权的重要性，使刑法成为保护公民“大宪章”，避免刑法侵害公民的正当权利。而“但书”的出罪功能恰恰契合了罪刑法定原则的要求，限制了犯罪圈的扩大，更好地保障人权。其次，应认识到“但书”与我国刑法所规定的犯罪特征不相矛盾并且能与犯罪构成模式形成衔接，发挥其兜底作用。“但书”的出罪规定与犯罪特征和犯罪构成从正反两个方面合理地划定了犯罪圈，并且将立法定量与司法自由裁量权紧密结合，更好地定罪处刑。最后，正确理解“但书”的出罪功能与刑法谦抑性之间相辅相成的关系，以便更好落实刑罚轻缓化及人道化的要求。
从我国刑法发展的传统来看，刑罚权膨胀是我国刑罚最为基本的特征。我国古代较长时间内刑民不分，贯彻“重典用重刑”来巩固统治秩序，并以严苛的刑罚治世平天下为世人所熟知。随着国际废除死刑的潮流及人权事业的发展，我国刑罚逐渐向轻缓化和人道化方向发展，但因受重刑主义传统的影响，在处理案件时裁判者往往习惯通过刑法第13条前半部分结合犯罪构成要件来定罪处刑，从而忽视对“但书”后半部分的运用，使得“但书”的出罪功能无法发挥。“判断者的目光总是不断地往返于犯罪构成与案件事实之间，使犯罪构成与案件事实交互作用，从而做出判断。”在如此司法实践背景下，应当尽可能将刑法第13条的前一部分与后一部分有机地结合起来，将入罪与出罪合理结合起来发挥刑法的效用。
“刑罚在根本上与其说是一种特别的法律，不如说是其他一切法律的制裁。”从刑法的底线作用出发，当今社会所持续倡导的宽严相济的刑事政策必然会涉及犯罪圈的限缩，刑罚权不能随意发动。创设任何一个新罪名都意味着刑法对此类行为开始予以规制并会伴随着刑事责任的归咎和承担，同时对社会公众的相关行为产生极大影响。日本学者大塚仁教授将刑法机能总结为三个，分别是规制机能、秩序维护机能以及自由保障机能。即强调刑法作为保障法，与其他法律共同发挥着法益保护及维护秩序的功能，只是因为其存在保护的兜底性，而赋予其最为彻底的保护力。同时，当其他法律不能很好地保护社会正当权益时，才会越过其他法律直接对刑法的保护作用予以认可，将这种关系定义为刑法的补充性质。综上所述，处理具体案件时，司法机关工作人员在充分认识刑法底线作用的基础上，考虑到因案件的严重程度而使得其他部门法不能进行很好地规制且相关权益无法得到救济时才发动国家刑罚权进行“入罪”处理。若非如此，司法工作人员应当更为积适用“但书”排除犯罪，适用其他部门法对相关行为进行规制，以期达到更好的社会效果。
对此，要求司法裁判者在处理具体案件时，第一，要对“但书”出罪条款的兜底性作用有一个正确的认识；第二，在此基础上将但“但书”的出罪条款与刑法的谦抑性相联系，在具体行为性质认定时，严格界分一般违法行为与犯罪行为，从而限制国家刑罚权的启动；第三，在具体案件处理过程中出于人权保障的考虑，积极发挥“但书”出罪功能的效用，排除阻碍因素，在应当做出无罪判决的场合做出中立裁判。
根据近代社会学及犯罪学的研究结果来看，犯罪是社会发展演进的必然伴生物，只要将其控制在合理范围内，便不会妨碍社会正常有序发展。以此为前提，为了构建和谐社会，国家提出了宽严相济的司法政策，其要求立法者在划定犯罪圈时秉持双向态度，一方面为了更好惩罚犯罪、保障人权要有刑罚化的相关规定；另一方面为了合理划定犯罪圈、防止侵犯公民正当权益而有非刑化的规定。
从我国数次“严打”来看，国家为了快速打击犯罪、稳定社会秩序及维护社会治安，在司法实践过程中对几乎所有犯罪进行处理时都遵循着“快、准、狠”原则。较短时间来看，其抑制犯罪的效果较为明显，但从长远来看，其极容易引起更大的社会矛盾和冲突。极重的法定刑确实能起到极大的威慑及安抚作用，但对受惩罚的一方来说，会对社会产生更强的仇视从而给社会埋下了更大的隐患。同时，“严打”政策终究时治标不治本的惩罚工具，其不可能长期实施，自然也不可能会产生长期的效果，相应的犯罪在政策不予实行后更容易卷土重来，其与我们建设和谐社会的目标不相称。在现如今实行宽严相济刑事政策的背景下，司法实践坚持惩办与宽大相结合，“该严则严，该宽则宽”，要求一方面对于严重犯罪诸如危害国家犯罪等进行更为严厉打击，另一方面对于较为轻缓的犯罪或其社会危害性不大或人身危险性小等犯罪应适用较为宽缓的处理方式进行处理。但从我国目前的司法实践来看，在社会常态治理中司法机关多偏向于“严”之处理，而忽视“宽”之适用，审前羁押率高、捕诉率居高不下以及无罪判决率持续走低等诸多现状予以了印证。在此背景下，应当更加重视“但书”出罪功能的发挥，对于轻微案件，若其符合“情节显著轻微、危害不大”的要求，司法机关可以作出相应的无罪判决，而后可通过行政或民事等诸多其他手段来救济受损的权益，其可以更好地处理社会纠纷的同时提高诉讼效率并节约诉讼资源。
结语
美国学者胡萨克曾在其著作中反复提到：“任何让人推崇的犯罪化理论，都必须包括不法性限制条件。”因为如果一个犯罪化理论中鲜有限制刑罚适用的相关规定，必然会导致司法实践中出现“入罪容易出罪难”的司法困境。因此，在符合我国罪刑法定原则的要求下，努力发挥出“但书”出罪规定所应有的功能来更好地惩罚犯罪与保障人权。针对目前该规定存在的诸多适用困境，如本身内容的模糊性导致判断标准混乱，抑或是因受各种外界条件限制而导致适用率极低的问题，首先在立法上，需要规定相应配套制度予以落实；其次在社会观念上，需要社会公众普遍的认知观念的转换——“能不入罪则不入罪”；最后在司法上，需要司法者在处理案件进行定罪量刑时准确大胆地适用。
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