张新军｜美国的国际公域化想象和南海秩序：主权、海域、机制

张新军

清华大学法学院教授、博士生导师

要目

一、前言：遏制、规则和南海秩序博弈二、争议陆地、海域的国际公域化三、对中遏制和“以规则为基础”的南海国际公域化想象四、美国南海国际公域化想象的再考五、结论与展望

国际公域化是弱化公域化对象的主权和海洋权利属性，以此处理或解决主权和海域争端的一种秩序安排。美国在南海以对中国遏制为目的，通过所谓的“以规则为基础”操作，并以“南海仲裁案”为抓手，推动旨在否定中国主权和海洋权利的激进公域化路线。美国的这一南海国际公域化想象，聚焦在其试图废止主权、海洋权利和进行非军事化的区域-混合着主权和海域争端的主权敏感海域。“以规则为基础”缺乏正当性并存在不确定性。在本身就孕育着冲突风险的主权敏感海域，旨在否定主权和海洋权利的激进公域化路线，不仅没有降低冲突风险，反而随遏制的冲动增大。“准则”谈判应该对此进行评估并摸索更为和平和安定并具有现实意义的南海秩序。

一、前言：遏制、规则和南海秩序博弈

中国的崛起对21世纪南海秩序的形成，具有深刻的意义。面对中国的崛起，美国长期以来的对中接触政策开始转向。是否就此对中全面遏制，学界对此仍有争论。但是在亚太特别是南海，从奥巴马政府的“重返亚太”（或“亚太再平衡”）战略到特朗普政府的“印太战略”，区域性对中遏制既已形成。在操作层面，美国在南海强调所谓的“以规则为基础”的南海秩序，不断解构中国的南海权益主张和争端解决机制上的立场。“遏制”和“规则”是自奥巴马政府以来美国南海政策的关键词。

对美国南海政策所涉法律立场变迁的先行研究，多围绕美国在南海争端中是否“选边站队”这一问题，学界也尚无定论。遏制的极限是全面对抗甚至战争，因此关于“选边站队”的问题意识，对于我们警惕美国升级对中遏制、走向全面对抗非常重要。但是在“遏制对抗”这一维度下，对抗后的秩序将由胜利一方安排。而“以规则为基础”的秩序观，看起来在遏制达到对抗临界点之前，仍留有合作的余地和博弈的空间。尽管如此，“以规则为基础”的秩序观本质仍服务于遏制战略，在话语上有欺骗性。有学者已经观察到美国是通过打“法律牌”来争夺南海秩序主导权。

本文从域外国家和多边争端关系的视角，引入国际法上“国际公域化”的概念和分析框架，实证研究美国南海政策中法律立场的变迁以及在南海秩序形成中的问题。传统上争议陆地的“国际公域化”，逐渐渗入到处理和解决多边、复杂的海域争端的国家实践中。这一概念在南海的有用性已表现在对各种国际公域化实践“模式”的利弊分析及其在管控南海争端上的应然意义的探讨中。然而，秩序的构建是一个动态过程，其结果取决于博弈，因此对于过程研究而言，概念提供的分析框架更为重要。南海秩序形成中的国际公域化的核心问题是如何处理“主权敏感海域”，即混合着主权和海洋权利双重争端的若干群岛所在的南海海域争端。“主权敏感海域”的国际公域化，三个主要的框架指标分别是主权、海域和机制。主权包括群岛的陆地和作为整体而获得的内水；海域包括群岛的领海、专属经济区和大陆架以及历史性权利主张海域，其权利内容除了主权性质的领海外，主要指渔业资源和油气资源的主权权利和相关的管辖权（海洋权利）；机制主要指的是争端解决机制。在秩序形成的博弈中，存在着搁置主权及海洋权利争议和对其废止的不同的“公域化”路径，围绕争端解决机制也存在明显的对立。

美国“重返亚太”后，保持对岛礁主权争议不持立场的同时，在联合国海洋法公约的若干解释问题上，否定中国对群岛中其他具有陆地性质的海洋地物及群岛内水的主权，否定中国在上述海域的主权权利、管辖权和历史性权利。美国并非联合国海洋法公约缔约国，但仍将其解释标榜为所谓的“以规则为基础”。对于菲律宾利用联合国海洋法公约推进的“南海仲裁案”，美国更是将其作为“以规则为基础”的抓手并以其外交和军事手段为后盾，向中国出牌并为盟友叫局，以此试图对谈判中的中国东盟各国在南海的“行为准则”施加影响。

二、争议陆地、海域的国际公域化

传统概念上的“公域”，相对于国家主权所属之领域（领陆、领海和领空），以及任何国家可以取得主权的无主地。公域不属于任何国家，也不得成为主权主张及获取的对象。公域为国际社会共有，其团体利益得到相应的制度保障。但是传统的领域公域两分法，并不能很好地说明现代海洋法发展中形成的专属经济区和大陆架制度。专属经济区和大陆架不是沿海国的领域，但是赋予沿海国专属的主权权利和管辖权。因此，专属经济区和大陆架也不是公域，尽管它们同时还保留了部分公海的属性。公域化是指主权丧失、受限，或主权权利弱化的过程，作为一个动态的概念，在陆地和海洋争端处理上有意义。

争议陆地的“国际公域化”：概念和实践

国家的部分领域或归属未定的争议领域，既不完全受制于特定国家的主权，也不完全作为公域，而是通过设立特定的制度，将其国际公域化。从历史上看，战后处理中对战败国部分领土的国际共管、发端于处理战败国殖民地的托管制度、国家领域内河流、运河的国际运营等，都可以视为国际公域化的特定制度。

1920年的斯瓦尔巴条约，在北极地区的斯瓦尔巴群岛上设置了一个特定制度以解决该群岛的主权争端，有着浓厚的国际公域化的色彩。缔约国承认挪威对斯瓦尔巴群岛的“完整和绝对的主权”，挪威则有义务向其他缔约国开放斯瓦尔巴群岛及其水域供其从事资源开发、科考等活动。挪威不得在斯瓦尔巴群岛建立海军基地、要塞等，将其用于战争目的。斯瓦尔巴条约还在附件中设置了包括仲裁程序在内的争端解决机制，专门用于处理条约缔结前土地财产所有权相关的请求。

对于归属未定的陆地领土争议而言，以南极条约为中心，其他相关条约为补充的南极条约体系，成为战后国际公域化的典型。南极条约对缔约国既有主权或主张进行搁置，在条约有效期内，冻结缔约国新的主权主张。在搁置和冻结主权的同时，允许缔约国在南极的科学考察等自由。此外，南极条约规定南极仅用于和平目的，禁止任何军事性措施，包括建立军事基地和设防工事等原本合法的主权活动。南极条约要求有关缔约国通过协商会议共同管理南极事务，建立包括诉诸国际法院（基于合意）在内的争端解决机制。

有学者总结了国际公域化的三点主要特征。第一，对特定国家主权的废止或限制。第二，服务于国际社会的团体利益或部分国家的团体利益。第三，建立国际制度性框架。上述特征指标是动态的。就特征一指标而言，废止主权通常针对的是战败国的领土或殖民地，是战后秩序安排的一环。冻结或搁置主权主张（南极条约），或是落实主权归属后对主权进行限制（斯瓦尔巴条约），均附随非军事化条款，是和平解决或管控争端的公域化实践。特征二对团体利益的保障对应着对主权的限制，其程度和内容取决于特定条约上赋予缔约国开发、利用权利的制度安排。“国际化”下的机制安排，如是否设立国际组织、争端解决机制的管辖范围、强制性等，均取决于特定条约的具体规定。

海域国际公域化的现代实践

现代海洋法通过设立专属经济区和大陆架制度并赋予沿海国主权权利和管辖权，对传统的国际公域—公海的近海部分（沿海国领海以外的近海水域）“领域化”，创设出介于领域和公域之间的灰色地带。海域的国际公域化，首先表现在现代海洋法上内置于的各项“领域化”制度的公域属性的规定上。如专属经济区制度内在的“公海自由”之规定、大陆架制度中有关200海里以远大陆架上覆水域的公海性质的规定以及资源开发获益分享的规定等。其次，海域的领域化不可避免地引发了沿海国的竞争。即使在没有主权争端的情况下，由于沿海国专属经济区和大陆架的重叠，划界争端大量出现。特别是对于多边划界争端而言，通过划界解决争端是一个漫长的过程。沿海国在划界前受联合国海洋法公约的实体义务条款和争端解决程序条款的双重约束。此外，争议海域资源的开发利用，并不完全排斥第三方国家或企业的参与。这些都为存在划界困难的海域的国际公域化留有一定的实施空间。

地中海的国际治理一定程度上凸显了海域国际公域化的现代实践。地中海作为半闭海，沿海国包括了欧洲、西亚、北非的多个国家或地区。尽管在法律上，沿海国均有权划定其专属经济区，但地中海狭长的海域在地理上造成了沿海国划分专属经济区的实际困难。在此背景下，沿海国选择克制其专属经济区主张，转而建立功能性国家管辖海域。沿海国通过一系列区域性条约和区域组织，致力于地中海生态环境保护和渔业资源养护。上述条约和区域组织都设置了含第三方争议解决途径在内的争端解决机制。

南海的“主权敏感海域”和国际公域化

南海同样是半闭海，域内沿海国之间存在着对立、冲突的主权声索和海域主张。目前的矛盾焦点是主权敏感海域中的南沙群岛和黄岩岛海域，但存在向其他群岛所在海域扩散的趋势。围绕主权、海域和争端解决机制，呈现不同的推进路径和不同的秩序设想。在主权指标上，通过谈判解决主权归属后进一步限制主权的“斯瓦尔巴条约模式”在南海已不是一个现实选项。在海域指标上，沿海国并无南极条约的冻结主权主张条款隐含着的禁止海洋权利声索的义务。

在南沙群岛海域“搁置争议、共同开发”，一直以来就是中国的主张。搁置主权争议淡化领土法上的主权获取规则，避免评判主权主张的是非曲直。在“陆地统治海洋”原则下，搁置主权争议意味着相应的海洋权利主张也应得到搁置。搁置海域争议同样也淡化海洋权利获取的规则，并不寻求对海洋权利主张的是否曲直作出判断。无论如何，搁置主权争议符合联合国宪章和平解决争端义务，也是第二次世界大战后一条不断得以践行并相对成熟、稳健的公域化路径。搁置主权争议下对海域争议的搁置，域外国家和企业仍然可以参与争议海域的资源利用开发，国际社会的团体利益可以通过专属经济区和大陆架制度内在的“公域”属性（如航行自由）得以保障。

但是，这已经不能满足美国对中遏制的战略需要。遏制不仅是国际公域化的一个诱因，其也极大地左右着国际公域化的路径选择。在超过遏制临界点发生全面对抗甚至爆发战争的情况下，激进的国际公域化可以完全无视既有规则，通过重建战后秩序，强行废止战败国的主权及海洋权利。在未达到遏制临界点之前，美国一方面不会轻易在岛礁主权问题上激化主权冲突，失去“公域化”前提；另一方面则试图在现代海洋法的发展上，通过所谓“以规则为基础”的操作，在主权敏感海域否定岛礁之外的任何其他主权主张，同时否定在岛礁及其他海洋地物产生的任何形式的海洋权利，以及这一海域中的历史性权利。

无论是无视规则的战后领土安排，还是“以规则为基础”的激进公域化路径，都是以废止、剥夺一方的权利为目的，上演的是一场零和游戏，在秩序形成上极具对抗性。前者是赤裸裸的力量的对抗，后者则是在规则上的对抗。在规则对抗过程中，一方面在和平解决争端的大义名分下，非军事化成为重要选项；另一方面“国际化”指向的争端解决机制也非常重要。

三、对中遏制和“以规则为基础”的南海国际公域化想象

到克林顿时期为止，美国为将中国拉入美国主导的世界秩序，一直保持着对中接触政策，在南海问题上也对中缓和。克林顿时期发生的中菲之间在南沙美济礁上的冲突（1995年5月“美济礁事件”）引发对中国行为的指责并出现重视南海冲突对美国利益影响的声音。但“美济礁事件”未改变美国的对中接触政策。小布什任期内美国国内政治中“中国威胁论”不断抬头，美国对中国崛起可能导致的南海紧张局势表示担忧。然而，“9.11事件”在很大程度上将反恐上升为美国国家安全上的优先目标，降低了南海问题在美国外交议题上的重要性。

这一切随着奥巴马任期内“重返亚太”并决心遏制中国的政策发生了重大改变。美国围绕主权、海洋权利、争端解决这三项国际公域化特征指标，系统而又有针对性地不断调整和完善其在南海争端上的法律立场，并通过“南海仲裁案”这一抓手，逐步构建了美国的南海公域化想象。

美国调整其在南海主权问题上的立场

冷战期间，美国在岛礁主权问题上保持中立。中国在1958年的《领海声明》中，明确指出包括西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛等均是属于中国的岛屿并将适用直线基线划定12海里的领海。美国仅表示注意到其他国家对上述岛屿的主权归属有争议。事实上，冷战时期对于发生在中越之间的西沙（1974）和南沙赤瓜礁（1988）武装冲突，美国均表达了不介入的谨慎立场。1995年美济礁事件后，美国国务院在对事件的声明（“美济礁事件声明”）中，明确表示对南海众多岛屿和岩礁的主权声索及其在法律上的是非曲直不持立场。

1996年5月15日，中国政府发布《关于中华人民共和国领海基线的声明》，公布了西沙群岛由28个基点划定的直线基线。美国对此迅速作出反应，于同年7月9日由国务院发布海洋疆界第117号报告（“第117号报告”）。报告声称无论西沙群岛主权归谁，都不能在该区域划定直线基线。美国认为西沙群岛既不符合联合国海洋法公约第7条适用直线基线的条件，也不符合第46条适用群岛基线的条件。这是美国首次在南海提出其在联合国海洋法公约的个别条款下解释和适用的立场，但未在主权问题上引申。

2009年奥巴马上任不久，美国务院负责东亚和太平洋事务的助理国务卿帮办斯科特·马西尔即表示，南海领土主权争端主要涉及构成西沙和南沙岛链的超过200个岛屿和岩礁。美国不在南海岛屿和其他陆地性地物的主权主张上选边。对除此之外的“主权水域”和其他海域主张表示关注。这里的关注点应该是南海断续线，但没有点名。

美国“不选边”表述和1995年“美济礁事件声明”的“不持立场”有差异，这一措辞在奥巴马第一任期的头两年执政得以维持。2012年的中菲黄岩岛对峙后，美国国务院对事件发表的声明（“黄岩岛事件声明”）舍弃了具有较强中立意味的“不选边”，重新采用了“不持立场”的措辞，并在后续有关南海问题的表述中延续使用。实际上，美国已经在中菲黄岩岛对峙中深度介入。随着美国“重返亚太”逐步下定对中遏制决心，“不选边”看来已经不合时宜。

2014年12月5日，在所谓的“南海仲裁案”审理过程中，美国国务院发布了针对南海断续线的海洋疆界第143号报告（下文简称“第143号报告”）。报告的主要结论是中国的“历史性”主张既不能得到联合国海洋法公约相关条款的支持，也不满足一般国际法上“历史性水域”的要求。从该报告反对南海断续线内“主权水域”的宗旨来看，显然美国也将反对通过划定直线基线或群岛基线，将远洋群岛内的水域内水化。报告还首次区分陆地性地物（岛礁）和其他海洋地物，提出了没于高潮水面的海洋地物（submerged features）的概念，认为这些海洋地物既不能成为主权声索对象，其自身也不产生海洋（权利）区域，他们的地位由所处的海洋区域所决定。报告列举仁爱礁和曾母暗沙，认为这两个海洋地物都没于高潮水面，因此不能成为主权声索对象。

“南海仲裁案”实体裁决中，仲裁庭在南海断续线问题上认定中国没有对南海水域主张历史性所有权（主权）；认定低潮高地不能为主权获取，否定领海外低潮高地的主权地位。仲裁庭还认为，特别在远洋群岛上，应当排除划定直线基线和群岛基线的可能性，因为这将使得《公约》第7条（直线基线）和第47条（群岛基线）的规定变得无意义。在主权问题上，“第143号报告”和“南海仲裁案”的请求结构和裁决结果高度一致，令人惊奇。

“南海仲裁案”实体裁决出台后不到半年，特朗普当选。在2020年6月1日致联合国秘书长的照会中，美国反对中国对“完全没于水面的海洋地物（曾母暗沙、中沙群岛）”以及南沙群岛中那些处于“领海外的低潮高地（美济礁、仁爱礁）”的主权主张。照会再次强调了在分散的岛礁及海洋地物上划定直线基线不符合联合国海洋法公约，明确反对通过直线基线将南海分散的岛礁及海洋地物内的海域划为内水的主张。2020年7月13日，时任美国国务卿蓬佩奥发表南海声明（下文简称“7.13声明”），一方面维持南沙群岛岛礁主权处于争议状态的立场；另一方面明确否定中国在南沙群岛的美济礁、仁爱礁这些被认为是低潮高地的海洋地物上的主权。同样在南沙群岛，声明否定中国在万安滩、康暗沙的海洋权利。“7.13声明”是美国首次表明其在海洋权利问题上和“南海仲裁案”裁决一致，即南沙群岛中的岛礁都是《公约》121（3）下的岩礁，因此南沙岛礁均没有12海里以远的海洋权利（见下文讨论）。在美国看来，由于万安滩、康暗沙等海洋地物远离南沙群岛任何岛礁的12海里，其海洋权利不能通过南沙群岛的任何岛礁获得。这样，所谓中国在万安滩、康暗沙附近没有海洋权利的结论，在否定万安滩、康暗沙本身独立获得海洋权利的同时，也意味着万安滩、康暗沙至少是没于高潮水面的海洋地物。而美国的一贯立场是，（领海外）没于高潮水面的海洋地物的不能获取主权—对万安滩、康暗沙海洋权利的否定，暗含了对中国在上述海洋地物的主权的否定。万安滩、康暗沙并未出现在仲裁案中，声明否定上述海洋地物的中国主权，是对“裁决”的进一步发挥。

拜登政府上台后，美国国务院即声称美国与中国在南海的领土主张存在分歧，并希望在该问题上取得进展。这似乎是一个新的提法，是否意味着美国改变了一贯的在岛礁主权上不持立场的态度？但是，美国国务院很快就确认了在南海问题上维持“7.13声明”的立场。因此，上述所谓和中国在南海的领土主张存在分歧应仅限于岛礁之外的其它没于高潮水面的海洋地物。

从奥巴马政府到拜登政府，美国还一贯地致力于鼓吹南海争议岛礁和其它海洋地物的非军事化，以此限制主权行使。南海非军事化的概念，其适用对象从美国认为不能主张主权的其它海洋地物扩大到岛礁，并且不再作为所谓中国承诺问题而是作为一般国际法上的问题提出。限制主权行使的公域化色彩浓烈。

美国否认中国在南海的海洋权利主张

在1982年联合国海洋法公约引入专属经济区制度之前，南海海域的海洋权利之争并没有成为关注点。事实上，对于中国的1958年《领海声明》，美国直到1971年才正式发布针对这一声明的国务院海洋疆界第43号报告。即使在这个报告中，美国也认为中国在将来设定的直线基线基本上将会实事求是地采取不扩张的态度。但是报告也指出，南沙群岛由于岛屿小且分散，缺乏直线基线系统的逻辑。美国反对划定远洋群岛线，因为这将影响航行。1979年，美国开始实施“航行自由计划”用以挑战“过度的海洋权利主张”，但在相当长时期内，其“航行自由行动”都未将中国列为挑战对象。

1995年的“美济礁声明”中，对于“不持立场”的表态是否意味着不挑战中国的南海断续线或历史性水域这一问题，美国国务院的回应是，由于中国未对整个南海作出正式的管辖权声明，所以美国不会对假设性情形进行评论。对各方潜在的海洋权利主张，一般性表态为美国持有联合国海洋法公约下的立场，但没有具体指出何种立场。

奥巴马第二任期内，美国国务院负责东亚和太平洋事务的助理国务卿拉塞尔强调，尽管美国对领土争端不持立场，但是美国认为所有海洋权利主张都必须基于陆地（land features）。拉塞尔明确表明这针对的是南海断续线下的海洋权利主张。

仲裁案进行期间美国国务院出台的前述“第143号报告”，认为联合国海洋法公约下没有任何“历史性”海洋权利的存在余地，海洋法不允许“历史性”海洋权利主张取代其它声索国的专属经济区大陆架权利。报告首次试图通过联合国海洋法公约第121条第3款废止南海岛礁自身的专属经济区和大陆架，并否定没于高潮水面的海洋地物的任何海洋权利。上述立场和“南海仲裁案”菲律宾的若干请求吻合。这衬托出“南海仲裁案”进行期间美国反复表示的不对各个主张进行裁判、不对任何国家或具体主张表示支持等说辞的虚伪性。

“南海仲裁案”的实体裁决关于南海断续线相关的海洋权利、菲律宾请求事项上的低潮高地和完全没于水下的海洋地物的海洋权利等问题的立场和“第143号报告”结论完全一致。“裁决”还宣称，不仅菲律宾请求事项上的黄岩岛和南沙部分岛礁、甚至南沙群岛中的任何一个岛礁都不能构成《公约》第121条可以拥有专属经济区和大陆架的完全意义上的岛。“裁决”排除了远洋群岛上划定直线基线和群岛基线的可能性，这也意味着不能通过划定直线基线或群岛基线将远洋群岛作为整体主张海洋权利。

在“南海仲裁案”后，美国以裁决”为抓手，在反对中国在黄岩岛、南沙群岛海域的海洋权利主张的同时，着手在南海其它主权敏感海域（如西沙群岛海域）反对中国的海洋权利主张。值得注意的是，蓬佩奥“7.13声明”不仅将南沙群岛部分海域明确认定为菲律宾管辖海域，还进一步将远离南沙群岛岛礁的万安滩、康暗沙、曾母暗沙所在海域的海洋权利，限定来源于邻近这些海洋地物的其它声索国的大陆海岸，并特意点出国名（越南、马来西亚等）。这隐含地表达了在“南海仲裁案”外的对相关声索国基于大陆海岸的海洋权利主张的支持。拜登政府在“南海仲裁案”5周年之际由国务卿布林肯发布声明（“布林肯声明”），重申对“7.13声明”的支持，继续为“裁决”实体内容背书—中国在南海的扩张性海洋主张没有国际法依据。

无论是支持沿海国大陆海岸的专属经济区和大陆架的海洋权利主张，还是将南海部分海域仍作为争议海域，美国从未停止在南海的公海性质上做文章—这同样也是美国对南海国际公域化想象的重要表现。美国提出并长期坚称“国际水域”这一联合国海洋法公约上并不存在的概念，以此强调专属经济区和大陆架上的公域属性。美国纠集域内外国家强调南海的公海属性这一“共识”，并将中国置于这种“共识”的对立面。

美国在南海争端解决上的立场演变

机制是国际公域化中“国际化”的指标，争端解决在机制中具有重要地位。中国长期以来坚持通过和域内声索国的直接谈判解决南海争端，并从反对域外势力干涉的角度出发，反对将南海问题国际化。美济礁事件前后，美国也在不同场合也表达了其支持任何和平解决争端的外交努力的立场，但更多的是强调域内国家之间的争端解决。

奥巴马政府以来，美国在争端解决的立场上逐步演变。在奥巴马第一任期的早期（2009-2012），美国基于“不选边”的立场支持南海声索国通过“协作外交进程”解决领土争议。美国多次表示支持2002年达成的旨在维持现状的南海各方行为宣言，并鼓励各方加快推动达成一个全面的“行为准则”。

在“南海仲裁案”提起后，美国通过发布海洋疆界第143号报告，明显地在为菲律宾的主张推波助澜。即使如此，对于仲裁庭能否确定对本案的管辖以及仲裁结果是否满足菲方的请求，或许在美国看来也存在不确定因素。美国仍对通过这一争端机制解决南海争端的现实可能性有所保留。在“南海仲裁案”管辖权裁决（2015年10月29日）之前，拉塞尔曾表示，如果没有解决争端的现实可能性，还存在这一争端解决机制之外的其它选项，包括中国过去提出的无限期的临时协定或时机成熟时的谈判解决。“南海仲裁案”实体裁决发布于2016年7月12日，这离奥巴马第二任期结束只有半年多一点的时间。奥巴马政府第一时间仅表示“裁决”对中菲双方是终局性且具有法律约束力的，但对“裁决”的实质内容不予置评。对于“裁决”后中国政府发布的《南海问题白皮书》，美国照会中国，重申其在“第143报告”上的立场，但照会未提及“裁决”。

特朗普政府不再停留在“裁决”对中菲双方是终局性且具有法律约束力这一点，蓬佩奥“7.13声明”更是首次明确表示在海洋权利问题上美国的立场和“南海仲裁案”裁决一致，强调“裁决”是进一步解决南海争端的基础。正如大部分人预测的那样，拜登政府将继续支持“南海仲裁案”取得的“成果”—“布林肯声明”基本继承彭佩奥“7.13声明”的衣钵，为仲裁的实体内容和法律约束力进行双重背书。

蓬佩奥的“7.13声明”和“布林肯声明”，均没有提及中国—东盟各国谈判中的“行为准则”中的争端解决机制。这和“南海仲裁案”实体裁决出台前美国的积极推动形成对比。美国似乎也在权衡着联合国海洋法公约或“准则”两个不同渠道下的司法仲裁机制。如果美国能够确信联合国海洋法公约下的司法仲裁程序不仅能够在南海主权和海洋权利问题上作出和其“公域化”想象吻合的判决（如“南海仲裁案”实体裁决那样），并且“裁决”确实能够迫使中国就范，那么美国将不会希望在将来的“行为准则”中另起炉灶，引入可能构成对联合国海洋法公约下的司法仲裁程序的管辖造成障碍的新的司法仲裁程序。然而，在中国坚决不承认“南海仲裁案”仲裁庭合法性和裁决效力，以及菲律宾在仲裁后采取的务实态度的情况下，美国执意推行和落实所谓“裁决”结果已经面临难局。此外，在南海其它海域唆使其它南海声索国提起仲裁，这在缺乏美菲军事同盟关系的特定背景和当时的阿基诺三世亲美政权配合的情况下，也有一定的操作难度。而即使能够在南海其它海域启动联合国海洋法公约下的司法仲裁程序，备受争议的管辖权能否顺利建立，实体裁决是否会得到令美国满意的结果，仍具有不确定性。因此，对于美国来说，在“行为准则”中引入一个被声索国接受的某种有约束力的争端解决机制可能仍然是一个选项。

四、美国南海国际公域化想象的再考

正是在下定对中遏制的决心后，美国才开始炮制其单方面对规则的解释。美国所谓的“以规则为基础”，并不是将其作为南海秩序的价值追求，而仅仅是将其作为对中遏制的一个道具。在国际秩序的形成和维护中，联合国宪章和国际法才具有真正的核心价值。“以规则为基础”的南海秩序想象所依赖的临时仲裁，从其仲裁员来源、律师团队、仲裁地、仲裁运行模式各方面看，严重偏好西方。并不是所有国家都具有参与诉讼的能力和经验，而这有时致命性地左右仲裁结果。因此，临时仲裁标榜的任何形式上的平等，都不能掩盖这一争端解决方法实质上的不平等。主权平等是国际法和联合国宪章最基本的原则，国家同意为管辖基础是国际司法仲裁中对主权平等的重要保障。“以规则为基础”的背后是霸权军事力量的支撑，同时也成为干涉和遏制的借口。美国海军的航行自由行动，在南海的主要活动区域就是主权敏感海域。在国际法和联合国宪章要求的和平解决和管控争端下的秩序建设中，这样的“以规则为基础”的操作也带来负面效果。

美国“以规则为基础”的非正当性

“以规则为基础”的秩序想象，不仅在实质目的、运行机理和实现方式上异质于国际法和联合国宪章下的秩序，在规则的解释和适用的程序和实体判断上，也严重缺失正当性。首先，美国炮制的单方面对规则的解释是“自行解释”，不具有权威性且没有约束力，其实践不能构成条约解释上的嗣后实践。作为少有几个未批准联合国海洋法公约的国家，美国奢谈“以规则为基础”，自己也是心虚的。

其次，联合国海洋法公约下临时组成的仲裁机构，或许可以寄希望为美国的所谓“以规则为基础”背书。事实上，所谓的“南海仲裁案”进行过程中，美国国务院通过发布“第143号报告”，和菲律宾沆瀣一气。而仲裁庭的实体裁决，更是全面呼应美国的解释结论。然而，正是在规则的解释适用的程序和实体问题上，“裁决”严重缺失正当性。

第一点也是最为重要的一点就是作为抓手的“裁决”的判决效力上的问题。有关南沙岛礁中太平岛的地位问题，并不在菲律宾的请求事项中。仲裁庭是将这一问题作为需要判断的管辖问题或管辖条件（包括第4、5、6、8、9项请求）留在实体阶段予以审理。只有将太平岛判定为岩礁，才能扫清菲律宾核心诉求的管辖障碍。仲裁庭在这一问题上指鹿为马，变岛为礁，在国际上对其批判是压倒性的。仲裁庭在有关岛礁地位的联合国海洋法公约第121条的解释和适用上明显背离条约解释规则才得以攫取本案管辖，这使得“以规则为基础”论调显得无比讽刺。在一般国际法上，管辖权的越权行使，是导致判决无效的原因，这将从根本上动摇“裁决”的判决效力。

第二，低潮高地的主权问题是主权敏感海域争端中的一个核心问题。1958年领海公约和1982年联合国海洋法公约均将低潮高地定义为“自然形成的陆地”，并不是禁止先占的大陆架的“海床和底土”。联合国海洋法公约有关低潮高地的条款，排除了通过领土法获取领海内低潮高地的主权。这一点在马来西亚和新加坡的“白礁案”中得以确认。但是海洋法并不能确定领海外的低潮高地是否可以据为领土的问题。“低潮高地不能据为领土”严重依赖“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”。该案需要处理的是基塔苏埃尼奥这一海洋地物群的主权争议。法院最终确认了其中的一个地物（QS32）是岛礁可以据为领土并归属哥伦比亚（领土法上的判断），而其它所有的53个海洋地物均为低潮高地，但是都落入QS32这一岛礁的领海，主权归属于岛礁所有者（海洋法上的判断），因此判决基塔苏埃尼奥整体归属哥伦比亚。本案未涉及领海外低潮高地的主权问题，所称“低潮高地不能据为领土”本身未具理由且不构成判决理由，在规范上的意义十分可疑。

第三，由于联合国海洋法公约未就历史性权利、远洋群岛、领海外低潮高地的主权和海洋权利作出规定，因此“以规则为基础”在上述事项上提出的指控，并不能指出对具体规定的违反，因此“南海仲裁案”裁决只能说和联合国海洋法公约上的制度不相容，或使其失去意义。但是条约制度之外，仍有习惯法生存的空间。联合国海洋法公约序言明确确认“公约未予规定的事项，应继续以一般国际法规则和原则为准据”。因此，基于既存的习惯法主张的历史性权利、远洋群岛的主权和作为整体的海洋权利、以及领海外低潮高地的主权和海洋权利，作为“公约未予规定的事项”，并不存在和联合国海洋法公约上的制度不相容的问题。在这一点上，联合国海洋法公约并不具有相对于习惯法的优先地位。此外，同样在习惯法和条约的关系上，习惯法的发展将生成新的规范。即使认为上述权利主张没有既存习惯法上的依据，基于习惯法形成中的规则的主张也并不因没有条约上的依据而导致无效。正在形成的习惯法甚至可能使得既有条约的规定失去意义。在未能指出对联合国海洋法公约具体规定的违反的情况下提出的“以规则为基础”的指控，考虑到条约和习惯法的关系，其本身的规范基础是薄弱的。

美国对中遏制下的不安

仲裁案之后中国不接受仲裁的坚定立场和菲律宾政府的务实态度，使得美国不得不继续投入外交和军事资源维护和推销仲裁“成果”。在外交上，与特朗普政府单打独斗的风格不同，拜登政府更偏向在域内开展东盟多边对话机制和双边外交。拜登政府还纠集域外势力，在各类联合声明中强化其与日本、韩国、欧盟、七国集团、四国集团等域外盟国在南海问题上的所谓“以规则为基础的秩序”的共同立场。行动上，对于菲律宾杜特尔特政府在仲裁案之后的务实态度，美国试图通过美菲共同防御协定给菲律宾吃定心丸。拜登政府更是明确表示美菲共同防御协定适用范围包括南海。面对中国反对仲裁案的坚定立场，美国也试图加强和域内国家的军事联系，为其军事力量的投入寻找入口。不仅如此，拜登政府还纠结域外势力，在南海强化针对中国的“航行自由行动”。

“以规则为基础”的对中遏制，美国在政策操作和行动都存在悖论，使得美国推动的激进公域化路径，在前提和后果上都存在很大的不安定性。第一个悖论是所谓“以规则为基础”的政策操作。在主权敏感海域，如何能够“以规则为基础”去主权或海洋权利，同时又淡化或无视规则，在岛礁主权主张上不持立场？美国是否在对中遏制的冲动下改变对南海岛礁主权不持立场的一贯立场，进而否定中国在南海的岛礁主权，是域内国家必须高度警惕的问题。因为这将打破域内国家维持现状的共识，进而引发域内国家的剧烈冲突，使得任何和平解决争端的国际公域化设想失去前提。第二个是行动上的悖论。如何一方面在南海的主权敏感海域大量投放军事力量；另一方面又要求非军事化？如果非军事化同样也限制美军的力量投入，主权敏感海域的去主权或海洋权利将失去有效推手。而军事化将使得遏制上升为对抗，和平环境下的秩序设想同样面临泡影。

美国“想象”和现实之间的悖论

美国“想象”和现实之间的悖论，反映出美国以遏制中国为目的的公域化构想的脆弱性和不可持续性。无论如何，尽管去主权或海洋权利仍然将秩序构想维持在冲突临界点下，但是其强烈的对抗性质极有可能使得在推动这一路径的过程中，在南海的主权敏感海域擦枪走火甚至最终爆发全面武装冲突。从这个意义上说，激进公域化路径对和平环境下的南海秩序的形成而言是一种自我否定的结构。

“以规则为基础”的激进公域化路径，最大的问题是高估了“南海仲裁案”在争端解决和秩序形成中的意义和地位。在中国强烈反对的情况下，试图通过和临时仲裁相互背书并不具有正当性的所谓“以规则为基础”的秩序想象否定中国的主权和海洋权利，实践表明这一企图不能得逞。美国试图通过单独行动和纠结军事同盟，否定中国在南海的主权和海洋权利，更是低估了中国维护主权和海洋权益的意志和决心。习近平总书记在党的十九大报告上明确指出：“中国决不会以牺牲别国利益为代价来发展自己，也决不放弃自己的正当权益，任何人不要幻想让中国吞下损害自身利益的苦果。”

中国-东盟各国正在进行的“行为准则”谈判，其目的是管控南海争端，在南海秩序的形成中有重要意义。在美国看来，“行为准则”可能是一个重要契机，以此为“以规则为基础”提供正当性基础并消除不安定性。特朗普政府不再停留于支持“行为准则”的早日达成，而是将自身视为利益攸关的第三方，试图和其它声索方一道向中国施加压力。

可以预见，美国正试图将其构建的南海公域化想象，影响中国与东盟各国的“行为准则”谈判。对此，中国在“准则”谈判中明确反对“南海仲裁案”，反对所谓“不区分域内域外国家”和域外国家的介入。因此，尽管“行为准则”是中国和东盟各国之间的谈判，但背后是中美在南海秩序形成主导权上的博弈。围绕规则的正当性、遏制和反遏制，博弈仍将继续。

结论与展望

美国对中遏制下“以规则为基础”的秩序观，具有诋毁中国在南海权利主张的意味。例如，“以规则为基础”废止历史性的海域主权，看起来更像是妖魔化南海断续线的宣传，因为中国从未表示南海断续线内的水域都是中国的主权水域。美国在以下几个方面，勾勒出其在南海的国际公域化想象。

第一，虽然对声索国的岛礁主权主张不持立场，维持争议状态，但否定其它任何形式的主权和海洋权利，包括历史性主权/权利、远洋群岛通过直线划定内水并作为整体主张海洋权利，以及远洋低潮高地等其它海洋地物的主权和海洋权利。第二，争议岛礁（包括岛礁领海内海洋地物）的海洋权利限于12海里领海，否定声索国基于岛礁的专属经济区和大陆架权利。第三，争议岛礁和其它海洋地物非军事化。美国强调南海的专属经济区和大陆架只能产生于声索国的大陆海岸，争议海域限定为由此发生重叠的海域。

这一秩序想象的实际效果，是最大程度将主权敏感海域中群岛的权利内容抽空，将声索国特别是中国的存在限于个别实控岛礁及其12海里领海。除此之外，这一海域将只有邻近国家大陆海岸的专属经济区和大陆架及其重叠部分，并留有公海。在此基础上，美国进一步强调南海的专属经济区和大陆架（无论有无重叠）的公域属性（航行自由等），保障其在南海的政治、军事和经济存在，以达到在南海遏制中国的目的。

在处理争端的国际公域化实践中，承认争端的存在是前提。美国在南海的主权敏感海域一方面维持岛礁争议状态；另一方面在所谓“以规则为基础”的操作下，去主权或海洋权利，并通过“南海仲裁案”发挥到极致。这也是美国在遏制达到临界之前，能够打出的一张“好牌”。某种第三方强制性争端解决机制有助于配合“以规则为基础”出牌，其有效性还需要包括运用军事力量在内的手段的强力推动。因此，有约束力的第三方强制争端解决机制和非军事化是美国对南海国际公域化想象的必然组成部分。

但是，即使和“南海仲裁案”相互背书，“以规则为基础”的秩序主张也缺乏正当性并存在着很大的不安定性。这一秩序设想高估了“南海仲裁案”在争端解决和秩序形成中的意义和地位，低估了废止主权和海洋权利本身蕴含的对抗性。“以规则为基础”废止主权和海洋权利虽然仍将秩序构想维持在冲突临界点下，但是其强烈的对抗性质致使美国必须运用包括军事力量在内的手段确保其有效性，在南海的主权敏感海域极有可能擦枪走火甚至最终爆发全面武装冲突。而这将意味着美国南海公域化想象的破灭。

不论中美在南海的博弈如何，南海的其它声索国是争端的直接当事方，南海秩序形成，难以无视它们的声音。因此，中国-东盟各国正在进行中的“行为准则”谈判是秩序形成的一个重要环节，达成的协议也将是中美在南海博弈上的一个试金石。美国筹划和推进的激进公域化路径，对个别声索国而言是一个便车。但是这一路径推动始终面临中美冲突的临界点，域内国家可能也要权衡是否参与这个心跳的游戏以及作为域内直接当事方所面临的后果。在本身就孕育着冲突风险的主权敏感海域，旨在否定主权和海洋权利的激进公域化路线，不仅没有降低域内国家的冲突风险，反而因域外势力的介入增大。“准则”谈判应该对此进行认真评估并探索建立更为和平和安定且具有现实意义的南海秩序。

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