刘建｜数据主权规制下的数据知识产权保护

刘建

中国农业大学人文与发展学院副教授，北京航空航天大学博士后研究人员

要目

一、数据知识产权保护的必要性与紧迫性二、数据主权规制下的数据知识产权保护的现状与成因三、数据主权规制下的数据知识产权保护的域外立法例述评四、以数据主权规制引导建立跨境数据知识产权保护机制的建议五、结语

网络数据跨境流动在网络时代已是常态，其对知识产权保护提出了挑战。加强数据知识产权保护，需要各国在联合国合作框架下加强国际协作，推进各国的数据主权认同，推进数据知识产权保护的国际法建设，也需要我国积极利用“一带一路”合作框架推进国内数据知识产权保护立法工作以及与沿线各个国家和地区的相关合作，从国内立法和国际法协作两个方面为数据主权认同下的数据知识产权保护提供健全的法律机制。

信息时代，跨境数据流动既很好地诠释全球化背景下各国互联互通的开放性内涵，也给各国国家安全以至跨境数据的知识产权保护提出了挑战。目前，“网络主权”的提法虽因未形成统一的国际法规制而未得到普遍认同，但各国在网络安全保障中所进行的立法层面的学理探讨和司法实践，充分说明其网络主权意识正在觉醒，并以丰富的国内法规制实践引导着数据主权法律规制的发展趋势。网络时代，跨境数据流动不可避免，然跨境数据流动引发的知识产权保护问题却难以得到有效规制。各国数据主权意识的觉醒及其在国内法规制中的丰富实践为数据知识产权保护问题的解决提供了思路。鉴于此，本文拟立足网络强国战略下我国对网络安全日益重视的背景，分析跨境数据知识产权保护的必要性及其面对的问题，在此基础上提出跨境数据知识产权保护机制的构建建议。

一、数据知识产权保护的必要性与紧迫性

2018年4月，全国网络安全和信息化工作会议在京召开，习近平发表重要讲话，提出系列中国特色治网之道，形成网络强国战略思想。网络强国战略思想是新时代背景下中国特色社会主义思想的重要组成。加快实施网络强国战略是提升我国综合国际竞争力的必由之路，为加快推进新时代网络强国建设提供了行动指南。网络强国战略思想不仅强调要持续加强网络基础设施建设和加快推进信息通信产业发展，更对网络安全做出了明确要求。网络安全的重要性不言而喻，并作为11种国家安全领域之一在总体国家安全观中被提出。这说明，新时代，我国既高度重视网络基础设施和信息产业发展，将其作为战略性新兴产业优先扶持发展，还高度重视对网络数据流动引发的系列国家安全问题的规制。网络强国战略及其对网络安全问题的重视充分说明我国的数据主权意识不仅日益凸显，且正在通过网络安全建设的实际行动争取建立更加完善的安全保障体系。其中，通过网络立法加强对数据流动的规制是其重要方式。探讨数据主权规制中跨境数据知识产权保护问题，首先应当对数据主权的内涵有所了解。

数据主权的内涵

1.数据主权的内涵

数据主权是国家主权随着现代社会科学技术尤其是网络信息技术发展及其数据流动而产生的一种国家主权。现代国家的根本标志便是拥有明确的国家主权，而当代国际社会国与国之间进行交往需要遵循的基础原则，就是要以国家主权的认可为前提。随着国家之间交流日益频繁，当国与国之间的权益出现冲突时便需要基于一定原则确定其政治权力发挥作用的边界，于是随着近现代国家的发展，领土、领海和领空相继确立起国家主权原则，成为当代国家主权的重要体现。随着互联网发展及跨境数据流动所带来的国家安全问题的出现，明确网络空间及其数据流动的国家主权原则逐渐得到更多国家的认同。于是，网络数据空间开始成为继陆地、海洋和天空之外开始逐步确立起国家主权原则的“第四空间”。因而，数据主权主要是在网络数据空间确立起国家主权原则，借以明确主权国家在网络空间的权力和利益边界，进而保障网络数据的有序流动并保障各国的网络安全。目前，数据主权尚未如领土、领空和领海主权一样得到国际社会的普遍认可并拥有国际法的法律保障，但对于其内涵和外延的学术讨论以及各国的安全保障实践说明其成为国家主权的重要内容已是大势所趋。

2.数据主权的基础法理

国家主权理论的完善为数据主权保护理论的确定奠定法理依据和基础。一般来说国家的构成要素有4个，即领土、人民（民族）、政府、主权。其中，政府也即国家行政管理机关是国家的一般象征，其拥有在领土范围内保护人民和社会安全并管理国家的基本职权。因而，国家本身便具有依法管理领土范围内基本事务、保护人民和社会安全和保障领土主权不受侵犯的内涵。随着人类政治文明的推进和社会生产力发展及其不断造成一国的政治、经济、社会和文化形态与相互间的关系发生变化，国家的内涵也呈现出历史性变化。现代国家一般是指主权国家，即相互间承认彼此依法管辖领土、领海和领空权力的国家形态。国家主权及其理论形态的出现实际上是在全球化背景下国家与国家之间交往的过程中形成，其本质在于各国之间承认国家依法维护国家安全、领土安全和人民安全的权力。国家主权理论最早是由16世纪法国著名思想家博丹提出的，他认为国家主权是国家不可分割的一部分，是由国家独有，且凌驾于法律之上的权利。17世纪，荷兰学者格劳秀斯进一步提出，主权即权力行使不受其他任何一种权力限制，国家不受他国控制处理内部事务就是一种主权体现。主权观念的近代觉醒为工业化时代世界各国频繁交流，为全球化进程不断加速背景下国家间关系的协调和国际法的确立奠定基础，国家主权也成为协调国际关系的根本依据和准则。

博丹和格劳秀斯的主权国家理论为当代主权国家理论发展奠定了基本理论基础，并深刻影响到当代国际法规则的制定。当代主权国家理论的主要内容主要包括：第一是主权是国家的固有属性，承认国家主权是根本，国家主权不可分割、不可转让，更不可被侵犯，是排他的和神圣不可侵犯性的；第二是主权是国家的最高权力，每个国家享有独立自主处理国家内外事务的权力；第三，主权是具有双重性的权利，对内是最高主导权，对国外是独立的外事权，两者对立统一；第四，主权的主要内容是国家政权独立、国家领土完整不可侵犯、经济自主以及与他国平等相处等；第五，主权是国家法的主体，是当今时代处理国际关系的唯一行为主体。

主权国家理论为当今数据主权学说奠定了法理基础，网络数据的跨境流动如果对国家的主权造成危害，如美国的“棱镜门”事件对被监听各国的政治安全、经济活动等造成危害，依据现代主权国家理论，各国拥有对内采取措施应对这种主权威胁的最高权力，也拥有通过对外采取行动以降低或避免此种危害的对外主权。

数据主权规制下数据知识产权规制的必要性

新时代，创新已成为引领经济社会发展的第一动力，而要保护创新的积极性就必须充分保护知识产权。网络信息时代，诸多创新成果或直接表现为网络技术创新，或需要以网络为载体，但大多都需要以网络数据的形式进行存储或传播。知识产权保护的目的在于通过保护智力成果创造者的知识产权以保证其能够通过获得相应收益和名誉进而保持创造积极性。在我国培养创新驱动力以推动新时代经济社会发展转型的背景下，知识产权保护刻不容缓。目前，随着我国对知识产权保护日益重视，国内相关立法体系日益健全，为当前知识产权的规制提供基础。但知识产权保护工作日益与网络数据流动联系在一起，且网络数据还具有跨境流动性，不仅为传统的知识产权保护提出了更高的技术要求，也给数据知识产权保护提出更高的立法规制的难题。受网络开放性等因素影响，对于网络中内容进行复制、粘贴极其便捷，且网络中的空间、论坛等微媒体平台管理制度亦不健全，网络空间的技术和环境特点都使得数据知识产权的保护存在重大困难，尤其是传统法律在应用于网络空间的数据知识产权保护时很多时候并不能直接迁移应用，且跨境数据流动使得数据知识产权保护将涉及跨境网络管理和相关国家的法律合作和对接问题，都为数据知识产权保护工作提出了巨大挑战。

数据主权规制下数据知识产权规制的紧迫性

当前，互联网技术及其创新应用日新月异，网络传播速度和传播范围大大提升。与此同时，网络空间出现的知识产权纠纷也呈井喷之势。以当前应用非常普遍的交流软件——微信为例，正因为其功能复杂和应用人群广泛，也成为知识产权纠纷众多的应用平台。在2017年时，腾讯对外发布企业知识产权保护白皮书，对其旗下的微信、QQ等产品涉及的产权维护等数量进行统计，数据显示，2015年1月到2016年12月，累积个人账户的侵权投诉达10.7万件，侵权投诉范围包括商标投诉、著作权投诉和专利权投诉等。同时，与公众号文章相关的著作权投诉类多达6.1万起。还有部分用户由于对网络知识产权不甚了解，对网络共享内容存在误解，认为网络可以搜到内容都可以无偿使用，从而长期习惯性地使用网络作品而造成知识产权侵权，甚至还有很多人或企业利用爬虫等技术随意对网络内容进行摘取，使得网络空间中数据知识产权纠纷呈现出多发态势。网络空间中数据知识产权侵权现象的普遍存在和相关纠纷的逐年增加，充分说明加强数据知识产权规制已经非常紧迫。

二、数据主权规制下的数据知识产权保护的现状与成因

互联网具有开放性，既是当今全球化进程的重要体现，也成为推动全球化的重要推手。随着世界各国经济、文化交流的日益频繁，跨境数据流动已经成为国际互联网快速发展中的常态。但是，网络数据的一些网络存在形式，如软件、网络文学艺术作品以及网络空间中的学术科研成果等作为智力成果必然涉及知识产权保护的问题。在跨境数据流动中，知识产权的保护不仅因为网络空间的虚拟性、隐蔽性和便捷的可剪切、可复制特点而存在技术难题，并因跨境流动缺乏相应的法律规制机制而面临更多困难。

数据主权规制下的数据知识产权保护的现状

数据主权在现代国家主权原则中的出现正是各国共同思考应对网络对国家安全造成的冲击的产物。从法律规制的角度讲，国家主权一般要得到国际法的认可，并由世界各国通过多边的国际合作形成共同遵守的法律规制体系，即国际法。另外，各国的国内法也具有保护国家主权安全的作用。目前，随着各国开始意识到网络安全对国家安全存在的重大关切，纷纷通过强化国内法的规制来保障本国的数据安全，并将其上升到战略安全高度予以重视。我国不仅将网络安全作为总体国家安全观的重要组成部分，更针对网络安全的独特性发布网络安全法，作为第一部国家实施网络空间管辖的法律，为国家网络空间安全战略实施和加快推动与其他国家间的网络安全问题工作的有效开展提供法律依据。网络安全法对网络空间多元关系主体的责任义务进行规范，并通过建立网站身份认证、网络信息保密制度等制度，对运营和使用各方的权利进行保护；还通过建立行政机关对网络信息安全的监督管理制度等，对网络数据的使用、传输乃至跨境数据流通进行安全性审查，以维护国家网络安全。同时，网络安全法还对信息服务、能源、交通、金融等领域的网络公公通信服务进行保护，有力提升了我国保障自身网络安全的能力。除网络安全法外，我国还就其他一些有关网络安全保护的法规草稿进行了审议，如2017年4月，国家互联网信息办公室颁布了《个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》；同年7月，又发布《关键信息基础设施安全保护条例（征求意见稿）》；2018年7月，公安部发布关于《网络安全等级保护条例（征求意见稿）》。由此可见，随着网络安全法的出台，相配套的法律规章体系也逐渐开始建立，网络安全在我国的重视度也不断提升，并上升到国家战略高度，逐步推进网络安全保护法律体系的健全，说明我国的数据主权意识不断凸显，开始在认识和行动上将数据主权视作国家主权的重要内容。

数据主权规制下的数据知识产权保护存在的问题

在互联网经济蓬勃发展和我国自主创新能力不断提升的背景下，我国不仅出现了知识产权纠纷案件不断增加的情况，而且诸多知识产权纠纷日益与网络环境结合在一起，呈现出数据知识产权保护相关的纠纷日益增多的态势。以微信公众平台为例，截至2018年微信维权后台与260余家品牌方就维权问题进行对接；为相关品牌权利人传输侵权线索32万余件；处理商标权侵权个人账号逾6万；多次帮助警方参与涉案团伙打击活动，抓捕嫌疑人6名，并协助破获多起售卖假货的产业链条。从以上数据可以看到，数据知识产权侵权纠纷在互联网应用日新月异的今天呈现出普遍多发态势，且具有线上线下联动的特点，尤其是利用微信等微媒体平台从事制假售假的行为，不仅侵犯了消费者的合法权益，而且往往存在侵犯品牌商家商标权的现象。

利用微信平台侵犯品牌商家商标权的数据知识产权侵权现象只是网络勃兴下数据知识产权纠纷多发的一个缩影，其他诸如新闻作品、电子期刊、文学作品以及影视音乐作品、计算机软件等作品的著作权侵权现象也在网络上普遍存在。网络的开放性及其“共享精神”在网络管理对知识产权保护不够重视或缺乏有效的技术手段予以规制的情形下被无限放大，让网民感觉到只要网络上可以搜索和下载到的都是可以免费使用的。知识产权保护关乎国家的创新能力，一个国家知识产权的保护能力最终会影响其国家实力。因而，数据知识产权保护在具有国际开放性的互联网环境下还与国家安全休戚相关，应当被纳入国家主权的视野当中通过不断健全法律和加强国际合作进行规制。

整体来看，当前数据主权视角下数据知识产权保护中存在的问题主要体现在如下几个方面：一是跨境数据流动中对他国著作权的侵害。在国际互联网中，境外网民可以通过网络对他国的著作权成果，如书籍、期刊、报刊、影视作品、音乐作品等进行下载、复制和转载，而此种行为有时并未经著作权人同意或经由合法的跨境著作权转让流程认可；二是跨境数据流动对他国知识产权中工业产权的危害。在跨境数据流动中，一国企业乃至科研机构的专利权和商标权等都存在被他国窃取和被无偿使用的可能，如美国的“棱镜门”事件中不仅存在美国监听他国政府部门的情况，一些国家的重要企业也被监听，可能存在美国了解甚至窃取他国企业科研成果的可能。显然，跨境数据流动中知识产权中的工业产权也存在受到侵害的可能；三是跨境数据流动中数据知识产权的国内立法保护仍在探索完善中，并未达到健全程度。法律规制体系不健全。跨境数据流动涉及的数据知识产权保护，离不开国家主权的行使，即各国对数据主权的普遍认同。但是，世界各国，如中国、美国、日本、德国和英国等国家和地区，虽然不断通过加强国内立法来强化对境内数据流动的立法规制，但针对知识产权保护的国内法实际上并不健全，也往往存在技术支撑的难题。其中，虽然有些国家在数据知识产权保护的国内立法中取得了一定成果，但整体来看，数据知识产权的国内立法保护仍处于持续探索和不断完善过程中；四是数据知识产权保护的国际法规制仍处在学界探讨中，并未形成健全的国际法律保护机制。目前，世界上大部分国家的数据主权认识不断深化，甚至在事实上将数据主权纳入国家主权领域，并为之采取了诸多立法规制措施，但此种努力当前更多限于国内立法规制中，在数据主权意识未得到世界上所有国家普遍认同，尤其是在美国出于其世界网络技术和设备垄断优势要维持其情报窃取便利而对将跨境数据流动纳入国际法规制采取双重标准和态度不积极的情况下，通过国家法规制对数据知识产权进行跨境保护尚有较长的路程要走。

数据主权规制下的数据知识产权受损的成因分析

网络时代，数据知识产权保护因网络应用的高度普及及其对国家安全和民众生活的紧密关系而变得日益紧迫。我国要在转型升级中培育创新动力，就必须加强知识产权保护，而在知识产权保护中，网络空间并非法外之地，但在特殊的网络环境和立法生态下，数据知识产权保护却长期难以获得有效的法律保障。随着各国数据主权意识的觉醒，数据知识产权保护有望在各国加强网络安全立法保护的背景下获得更加优良的法制保障环境。但数据主权及其对数据知识产权保护形成的推进作用毕竟需要一个过程，而在现实的网络法制环境下数据知识产权受损的情形依然大量存在，具体分述如下：

一是数据主权意识虽然形成，却未被正式纳入国家主权范畴。在本文的讨论中，数据主权的出现正是基于世界各国在面对互联网快速发展及其数据流动对国家安全造成的冲击而采取的各种应对措施。面对网络安全问题，包括我国在内的世界各国对通过立法和加强网络监管确保国家安全日益重视，而对数据主权的讨论也在学界以及区域性和全球性的双边和多边探讨中得到认同，甚至在上文提到的“首尔进程”中就将其纳入国际法规制达成了基本共识。但是，作为现代国家主权的重要内容，关于数据主权的讨论目前仍然主要限于学术界，而在世界各国普遍认可的国际法体系中并未得到确认。在当前的国家主权内容中，领土、领海和领空构成的三位一体的国家主权边界依然是体现现代国家存在的基本依据。即便如此，数据主权也并非虚无缥缈，因为各国对网络安全在国家安全中的重要性的认识不断增强，并纷纷以更为健全的国内法规制来强化其网络安全立法保障，实际也是对数据主权的一种默认和保护。

二是数据知识产权保护国际合作不充分，国内法对接难度大。数据流动因对国家安全具有重大影响且造成了重大冲击而成为各国为保护国家安全而需要明确国际责任和义务的领域，因而推动各国就认可数据主权达成具有普遍性的共识，但在关于数据跨境流动的国际法尚未形成前，各国应主要依靠国内法来对数据流动进行规制。国内法可以对本国内数据流动进行规制并发挥捍卫国家数据主权的作用，但却难以对跨境数据流动进行规制，而必须通过加强数据知识产权保护的国际合作得以实现。但是，世界各国尚未就数据知识产权的国际合作建立完善的国内法对接机制，且对接规制也面对诸多难题，比如各国对数据知识产权保护的法律建设水平并不一致，一些国家甚至尚未出台相关法律，不同法系国家数据知识产权保护的立法精神及其法律运行机制也不相同，更何况还会面对具体法律条文规定上的差异。即便各国就数据知识产权保护进行法律对接协同的难度大，但仍然需要在相关国际法成型前努力推进该项工作。

三是数据知识产权国际法缺失，数据主权认同下的国际立法保护进程迟缓。在数据主权认同下推进数据知识产权保护，关键在于对跨境数据流动中的数据知识产权保护提供有效的法律支撑，而其离不开世界各国普遍认同和共同参与制订的国际法的保障。各国虽对互联网快速发展对国家安全带来的威胁体会深刻，并积极通过国内立法和加强网络安全管理来予以化解，但要彻底解决跨境数据流动中的数据知识产权保护问题，依然离不开有效的国际法支持。但是，早于2013年，经历“伦敦进程”之后的“首尔峰会”，世界各国虽就依据《联合国宪章》和国际法加强跨境数据流动的管理问题达成一致共识，但却并未在立法规制中付诸实际行动，也使得关于跨境数据流动中的数据知识产权保护的国际法规制进程迟缓，事实上造成数据知识产权的国际法保护尚处于缺失状态。

三、数据主权规制下的数据知识产权保护的域外立法例述评

除我国外，世界各国在21世纪以来都大大加强了网络数据规制的国内立法工作。美国、日本和德国的立法经验尤其值得我国借鉴，具体来说：

美国

据统计，目前美国与网络安全相关的法律规范有130多部。尤其是“9·11”事件后，美国开始高度重视网络安全并持续加强了该领域的立法工作，包括2001年爱国者法案、2002年国土安全法、2002年联邦信息安全管理法、2005年个人数据隐私与安全法、2010年网络安全法案、2010年网络安全加强法案、国家网络基础设施保护法案2010、网络空间作为国有资产保护法案2010等等涵盖了与网络安全相关的关键基础设施的安全、网络信息的安全和打击网络犯罪等方方面面。

美国对知识产权的法律保护历史悠久，但对网络数据进行知识产权保护却是新生事物。早于1789年，美国便在其宪法第一章第八条第八款中明确指出，国会要对著作人和发明者的智力成果进行权利保障，以推进科学和艺术事业的发展。在宪法确立的该原则指导下，美国相继制订了专利法、商标法、版权法、反不正当竞争法、互联网法和软件专利法等法律，如上法律共同构成了美国数据知识产权保护的法律体系，但美国对网络数据的知识产权保护主要是通过版权法进行。在美国的知识产权法律体系中，其规定以技术手段保护知识产权并不受到法律保护，也就是说，只要具备足够的网络技术能力进入网络数据库并且浏览其内容，在美国一般不属于违法行为。

日本

除美国外，日本和德国也在就网络安全构建了相对完整的国内立法体系。早于1997年和1999年，日本两次重新修订著作权法，对网络环境下的著作权保护做出了相应规定，实现了日本著作权法与世界知识产权组织条约的基本一致。此后，日本一些主流电视媒体还加紧研制相应对策积极应对他国视频网站对本国电视剧和动画片等文化产品的非法播放。日本的动漫和影视等相关产业的权利人组织还积极参与应对互联网侵权盗版行为以及对互联网侵权盗版维权活动。2014年11月，日本审议通过网络安全基本法，为日本的网络安全工作开展奠定法律基础，也为其进一步健全数据知识产权保护提供了重要的法律依据。

德国

2008年，德国政府首次审议通过互联网监管法案，就警方对嫌疑人电脑进行监控的授权等方面做出特别规定。2011年德国政府出台《网络安全国家战略》，对网络犯罪、网络恐怖活动及国家关键基础设施安全等方面的网络安全进行规范。2015年7月，德国审议通过德国网络安全法，德国网络安全立法也逐渐趋于统一。德国并未针对网络数据的知识产权保护出台专门法律，而是通过不断修订其现行知识产权保护法律来实现。德国在知识产权保护中的主要法律有商标法、专利法、专利律师规章、外观设计法、实用新型专利法和著作权法等，如上法律在德国颁行的历史一般较为悠久，但其法律适用的活力主要来自不断的修改和补充。近年来，德国针对数据知识产权保护虽然相应修改和完善了其知识产权法律体系的一些内容，但实际上德国的知识产权法律保护思路中并无线上或线下之分，只要侵犯了他人的知识产权，无论线上还是线下，其现行知识产权保护法律都同样适用。

作为英美法系国家中拥有重大影响的国家，英国对网络数据的规制也值得借鉴。英国互联网的立法规制，早期强调保护关键信息基础设施，近年来也开始重视网络信息安全，同时在网络犯罪等方面的立法工作也开始加强，对网络犯罪的打击力度也逐渐形成。最早在2000年时，英国政府便出台了通信监控权法，规定国家为保障民众通信自由和国家利益在必要时是可以根据法律的相关规定授权动用皇家警察和网络警察进行通信监控。2001年，英国又进一步出台调查权管理法，法律中对网络服务商的传输数据进行规制，要求英国境内的传输数据需要由政府进行技术协助后才能进行发送，从而加强了对境内网络数据的监管。与此同时，英国政府还不断将网络安全纳入国家安全领域的处理处置范围。如在2009年前，英国政府就建立“网络安全与信息保障办公室”，并认为内阁和国家安全委员会对网络空间安全享有优先权，认为政府网络安全需要由内阁和国家安全委员会对其进行必要的战略引导。2011年，为进一步对国家网络安全进行保障，确保网络环境优化，英国政府出台了新的《网络安全战略》，为更为可信的数字环境做出规制。2014年，英国政府为预防网络犯罪，通过《紧急通信与互联网数据保留法案》，法案中明确规定国家安全部门和经授权的警察依法享有取得电信企业和互联网用户数据的权利。英国跟德国一样，对数据知识产权保护并未采取单独立法形式，而是默认其知识产权保护法律同样适用于网络空间。除以上国家外，俄罗斯作为世界大国和欧洲强国，其面对的地缘政治安全环境一直较为复杂，故其一直高度重视网络安全和数据主权保护，并于2017年颁行了个人数据保护法，将个人数据保护作为国家安全的重要领域纳入法律规制范畴。

在世界各国探索保护数据知识产权的同时，数据主权的国际法规制虽未取得实质突破，但也在一些国际对话中开始成为重要议题。数据主权的国际法保障需要世界各国在遵守《联合国宪章》和承认数据主权的前提下在国际合作框架下达成共同遵守的国际法体系。但是，截至目前，世界各国虽在一些区域性合作框架下形成了一些网络数据的合作法律，也在一些世界性的网络数据国际法规制讨论中达成了带有较大一致性的共识，但具有实际可操作性的网络数据国际立法建设尚未取得实际成果。在区域合作中，欧盟可以说走在了世界前列。2001年，欧洲委员制订颁布《布达佩斯公约》（即《网络犯罪公约》）、欧盟《民商事管辖权及判决承认与执行条例》、《版权条约》和《表演和录音制品条约》，对欧盟成员国中关于网络犯罪、管辖权和版权保护等内容做出了统一规定。2016年4月，欧盟又颁行《通用数据保护条例》，标志着欧盟在成员国间的网络联通和数据资源保护中取得了重大成就。在国际法规制中，2013年，联合国信息安全政府专家在一份文件中承认《联合国宪章》的原则和精神对于跨境数据的国际法规制具有重大指导意义。随后，“伦敦进程”首尔峰会通过《首尔框架和承诺》，进一步肯认了国际法在跨境数据流动规制中的重要地位，标志着世界各国在跨境数据流动的国际法规制中基本达成共识，但截至目前，其实际立法工作尚未进入到实质阶段。

四、以数据主权规制引导建立跨境数据知识产权保护机制的建议

网络是把双刃剑，在大力推动社会进步的同时，也因数据流动带来了诸如侵犯数据知识产权等风险。网络数据流动没有国界，正是互联网国际化的精深内涵的充分体现，但诸多网络数据的制造者却拥有数据知识产权。网络数据知识产权保护在网络国际互联和数据跨境流动的背景下正在带来日益严重的国家安全问题，正因如此，世界各国虽未就认可数据主权原则达成完全一致的意见，但在事实上都将网络安全尤其是防范网络数据跨境流动带来的国家安全威胁上升到国家战略的高度，既制定了科学规范的网络数据跨境流动安全防范制度和政策，也形成了较为系统完善的防控防御机制。但是，世界各国认可数据主权才能为跨境数据的流动及其知识产权保护提供法理支撑。目前，世界各国尤其是以美国为首的西方国家出于其自身在网络信息技术硬件和软件的优势及其对国际网络数据的垄断能力，乃至为其窃取和破坏他国的网络数据与安全环境考虑，拒绝认可数据主权原则，其实质是反对将跨境数据流动纳入国际法规制之下。因而，如何破解网络数据国际化开放性流动与数据知识产权保护的矛盾便成为包括我国在内的许多国家思考的重要问题。数据主权意识的觉醒以及各国就数据知识产权立法规制开展的系列努力为数据知识产权保护提供了可行思路，但依然面临诸多问题，需要我国协同世界各国共同努力，在今后做好如下工作。

依托联合国合作框架，推动数据主权国际认同

目前，数据主权虽然在各国国内法实践中受到重视并不断加强其立法保障，但其与领土、领海和领空不同，并未获得联合国国际法体系的正式认可，更多停留在一些国际组织和学术探讨的范畴之中。数据知识产权在跨境数据流动中要构建起完善的国际法规制机制，就需要各国普遍确立起数据主权原则，并将其写入联合国的正式文件，或提交联合国大会由联合国决策机制讨论并通过。我国在总体国家安全观中将网络安全作为重要的新兴安全领域，充分说明我国高度认同数据主权原则。我国应当积极协同世界上认同并接受数据主权原则的国家和地区充分利用联合国的国际商讨和决策机制推动数据主权原则得到国际社会的认同和接受，在此基础上推动数据主权权利和义务边界的划分，明确国际社会的共同责任并建立完善相应的国际协同应对机制。

借助“一带一路”协作平台，推动数据知识产权保护国内法对接

创新驱动成为当前我国产业结构转型升级、经济持续增长的重要驱动力，因而我国对知识产权保护高度重视。面对网路数据流动中出现的国家安全问题，世界各国数据主权意识的觉醒以及在国家合作中就网络数据国际规制达成的共识和各国为保护网络安全而在国内立法中进行的实践，也为跨境数据流动中的知识产权保护提供了重要契机。我国应在数据知识产权国际法规制体系尚未建立前，积极利用“一带一路”倡议协作平台，推动沿线国家就跨境数据流动中的数据知识产权保护问题开展磋商，并推动建立沿线国家关于保护数据知识产权保护的国内法对接机制。比如，沿线国家在跨境数据流动的数据知识产权保护中，可以规定依照数据流入国的知识产权保护法律解决，但应当确立起一些在知识产权保护中得到国际社会普遍认可的原则。我国可以借助召开下一届“一带一路”高峰合作论坛的时机，就沿线各国关于加强数据知识产权保护的法律对接问题展开讨论，在各国就数据主权达成普遍认同和形成初步共识的前提下，就各国数据知识产权法律的对接合作形成日程表，并分阶段就具体细节问题开展磋商，进而达成一个对“一带一路”沿线各国具有普遍约束力的数据知识产权保护的法律对接与合作机制。

积极发挥我国国际影响力，推动数据知识产权国际法保护进程

随着第三次科技革命的深入推进及其在新一轮产业结构升级调整中所发挥的重大而深刻的影响的凸显，切实保护知识产权已经成为一个国家推进科技创新和社会发展进步的重要保障，并因此成为包括我国在内的世界各国的共识。积极发挥我国国际影响力，充分借助联合国安理会常任理事国的角色，在争取与主要大国进行沟通磋商的基础上就数据主权原则争取达成一致，并在该原则指导下推动国际社会就建立共同遵守的数据知识产权保护的国际法体系开展磋商，与国际社会一道，为推进“首尔进程”中达成的关于依据《联合国宪章》内容、原则和精神推动跨境数据流动国际法规制共识尽早付诸实际行动，引导和推进国际社会共同参与并建立完善数据知识产权的国际法保护机制。我国可以在联合国利用自己的安理会成员国身份积极提交议案，并与俄罗斯、印度等新兴发展中国家一道共同推进数据知识产权国际法保护的议案进入表决程序，还要在表决前与发达国家和广大发展中国家就相关的原则和内容进行广泛讨论，推动数据主权认同以及在此原则下对数据知识产权的国际法保护达成一致共识。

积极借鉴国际经验，健全数据知识产权保护的国内法律体系

在数据主权认同不断提高的当下，各国对数据知识产权的保护实际上已经体现出对数据主权的高度重视，但其在跨境数据流动中的保护难题在相关国际法产生前并无可靠保障。对于我国而言，当下应当做好通过健全国内法体系来加强数据知识产权保护的工作。当前我国与数据知识产权保护相关的法律体系构建时，应该更加注意与国际法的对接，应当充分借鉴国际社会在数据知识产权保护立法中得到普遍认同的一些做法和经验，尤其是一些关于数据知识产权保护的核心原则。当然，在积极借鉴国际经验的同时，我国也要立足本国国情探索建立适应我国经济社会发展需要和能够切实保护我国数据主权的数据知识产权法律保护体系，并通过我国对外影响力的输出将其作为中国智慧和中国方案争取贡献给全人类。在数据知识产权法律保护体系中，我国应该确立起世界各国在知识产权保护中普遍遵循的思想和表达二分法原则，依据该原则确立总则以及数据知识产权纠纷的常见违法行为，明确区分哪些违法行为属于犯罪、定罪量刑的基本依据以及具体的诉讼程序等内容。

提高网络技术创新能力，打破西方国际网络数据垄断优势

目前，在数据知识产权的国际法规制中，以美国为首的西方国家一方面不承认数据主权原则，甚至宣扬所谓的网络空间自由或网络无国界，为其利用国际网络数据垄断优势窃取和危害其他国家的网络数据安全提供依据，同时在事实上高度重视本国网络数据跨境流动安全防控机制建设，从网络安全立法到相关专业部门建设，形成了一整套较为有效的跨境网络数据安全防范机制。为此，我国作为世界上最大的发展中国家应当肩负起应有的大国职责，要加强网络技术研发和应用投入，不断提高网络技术创新能力，在国际互联网及其跨境数据流动中掌握更多的关键核心设备的自主知识产权，在关键硬件和主要软件的研发和生产中打破以美国为首的西方国家垄断，甚至要争取在这些领域实现对西方国家的反超越。只有这样，包括我国在内的广大发展中国家以及一部分受到美国网络安全侵害的发达国家才能在与美国实现跨境网络数据实力均衡的前提下探讨数据主权的共同认同问题，也才能为数据知识产权的国际保护探索出路。

建立灵活务实的国际对话机制，争取部分西方国家支持

目前，我国在创新驱动战略实施中日益重视知识产权保护，而跨境数据流动中的知识产权保护问题也成为我国健全知识产权保护机制面对的重大课题。数据作为智力成果不仅需要加强对其知识产权保护，还存在保护国家网络信息安全的重要性。但是，数据知识产权跨境流动中的保护又因其国际性而更为复杂，需要协同世界各国在认可数据主权的前提下推进国际立法或建立各国知识产权保护法律的协同机制。事实上，美国凭借其对国际互联网及其跨境数据流动的垄断优势不仅对一些发展国家，还对其他发达国家的网络信息安全造成了威胁。因而，我国应建立灵活务实的国际对话机制，积极争取部分发达国家在推进数据主权普遍认同和数据知识产权国际保护中的协同合作，并利用联合国以及其他国际合作和决策机制争取就建立数据知识产权保护的国际法律规范机制达成一致意见。

五、结语

在网络信息技术快速创新和升级发展的当下，网络数据已经成为人类智力投入和创新产出的重要领域。网络数据的国际流动性决定了对相关知识产权保护将面临更加复杂的局面。加之，网络数据发展及其知识产权规制即便在国内法的范畴中也尚属于新生事物，包括发达国家在内的世界各国依然处在不断探索和完善发展的过程中。因而，加强对数据知识产权的国际保护虽然自国际互联网产生的那天起便具有了现实的必要性，但世界各国对该领域依然更多处在探讨性的探索阶段，至今未就数据主权的国际认同达成一致意见。在全球化的今天，世界各国共同交往的基础、方式和原则需要遵循共同认可的国际规则，而诸多国际规则的产生主要基于世界各国相互之间对于彼此国家主权的认同。主权是一国对其管辖区域拥有的至高无上的、排他性的政治权力。主权范围内的一切资源是一个国家和民族赖以生存和发展的根本，如一国的领土、领海和领空，界定这个国家和民族生存和发展资源的使用权力边界。目前，人类文明经历几千年的发展，在近现代民族国家建立和当代国际秩序建设过程中，领土、领海和领空主权已经得到世界各国的普遍认同，并在此基础上形成了具有普遍约束力的国际法规则。显然，领土、领海和领空主权原则是世界各国激烈竞争和妥协沟通的产物，而这些规则的产生也正是出于解决人类自步入全球化时代后在领土、领海和领空这些领域不断发生激烈的利益冲突问题，如近代以来一切国与国之间的争端乃至战争，绝大多数都因领土、领海和领空争执而发生，或其归根结底要在本质上归因于主权争端。

目前，互联网国际空间中出现的危害国家安全的现象，包括本文所讨论的数据知识产权保护问题，正是国与国在网络空间中存在利益冲突的体现。基于领土、领海和领空主权原则作为解决相应领域利益冲突确定一般规则的国际惯例，通过确立数据主权并形成相应的国际法规则来解决跨境数据流动带来的国家安全威胁和数据知识产权保护问题已经成为时代发展的必然趋势。正是基于此种认识，很多国家开始认识到数据主权国际认同和数据知识产权保护的重要性。但是，在数据主权国际认同和数据知识产权跨境保护中，因以美国为首的西方国家出于维护自身网络信息和跨境数据优势的考虑，并为其凭借自身的网络硬件和软件优势窃取其他国家网络数据和从事其他危害他国网络信息安全的行为逃避国际法规制，既对数据主权持消极反对姿态，也在事实上成为数据知识产权跨境保护机制建设的障碍。近年来，创新驱动战略实施成为我国实现经济转型和产业升级的重要推动力，加强知识产权保护成为创新驱动战略实施的必然需要，在国内知识产权法律保护体系日益健全的同时，跨境数据流动中的知识产权保护却成为我国完善知识产权保护机制面对的重大课题。对此，我国要在持续完善国内网络知识产权保护机制的同时，积极参与和努力推进数据主权的国际认同和数据知识产权的跨境保护，尤其是要不断加强在网络技术研发和应用中的投入，逐渐掌握更多关键网络技术和设备的核心知识产权，打破以美国为首的西方国家在该领域的垄断优势，争取在数据主权国际对话和数据知识产权国际保护合作中以平等的地位建立客观公正的国际法规制体系。

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