崔建远｜合理预见规则的解释论

崔建远

清华大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授

要目

一、合理预见规则的历史沿革二、预见的主体三、预见的时间
四、预见的内容
五、判断可预见性的标准
六、合理预见规则与因果关系七、举证证明责任

合理预见规则，又叫应当预见规则，在法国民法、英美法和中国法上是限制损害赔偿的范围的措施之一，体现了理性主义及主观归责的理念，旨在避免赔偿数额过高以平衡违约方和受害人之间的利益关系。借鉴英美法成功的经验，我国民法典上的预见主体应为违约方，预见的时间点在合同订立之时，预见的内容为损害的类型而无须预见损害的程度、具体数额。对于“一般损失”的赔偿，不以违约方预见为条件；对于“特别损失”的赔偿，以守约方于缔约时通知了相对人为条件，若未通知，则相对人不可预见这部分损失，可不予赔偿。在推定违约方知情的情况下，以一个“理性人”的预见力为准。在违约方真正知情“特别损失”的要求中，基本上是以守约方事先告知相对人若违约会造成何种损失来决定的。至于合理预见与因果关系之间的关系，宜采取如下观点：对合理预见的时间点采取“合同订立时说”，实质上以违约方的预见所及确定应予赔偿的损失，用于确定责任范围的因果关系形同虚设；若采“债务不履行时说”，因果关系的地位和作用大为提升。

一、合理预见规则的历史沿革

所谓合理预见规则（the principle of reasonably foreseeability），在法国法上叫作可预见规则，是指违约方承担赔偿责任，其范围不得超过其在订立合同时能够合理预见到的损失的规则。我国民法典第584条但书关于违约损害赔偿“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，确立了合理预见规则，或曰应当预见规则。

民法典关于合理预见规则的规定高度概括，加之实务中积累的经验、教训有限，可以借鉴境外的法律规定、判例及学说。

合理预见规则最先出现于法国民法上，虽然依据法国民法典（旧债法）第1149条规定，“所有违反合同所造成的损失都要给予赔偿。不过，对这项规则，有种限制使法国民法接近英国法：依照法国民法典第1150条的规定，只有在订立合同时预见或可能预见的损害才考虑赔偿。但是，这种可预见性的衡量又要服从一个例外：如果不履行是因为有过错的一方‘诈欺’，那么，即使订立合同时不能预见，也要对损害加以赔偿。”不过，即使违约方有诈欺，其对过分间接的损失也不负赔偿责任。

十分有趣的是，合理预见规则成为一个非常有影响的规则，似乎不是1804年的法国民法典（旧债法）使之如此，倒是19世纪的普通法使然。普通法确立合理预见规则以限制违约损害赔偿的范围，最早是通过1854年的Hadley v. Baxendale先例。Grant Gilmore教授曾描述该先例为“法理天空中的永恒不灭之星”。在该案中，原告的磨小麦、谷物的磨坊（它在当时是十分先进的）因蒸汽机的曲轴断裂造成停产。原告急忙委托承运人将断轴从格洛斯特运到格林威治的厂家，供其依样再做一根新的。结果被告违约，迟延交付，致使新轴比原计划晚了好几天才交到原告的磨坊。为此，原告向被告索赔：若没有这几天迟延，磨坊本可早点复工而赚取的生产利润。Baron Alderson法官认为，把断轴迟延交给曲轴制造厂，造成原告的磨坊停产的损失是被告无法合理预见的，被告缔约时的全部认识只局限于为原告的磨坊运输该断轴，他并不知道原告没有任何备用曲轴可供应急，更不知道延误会带来停产，故判原告败诉。该先例确立了两项规则：第一项规则是，如果受害人所遭受的损失“可以被合理地认为，该损失是因违约行为而自然地发生的，即按照事物发展的通常进程，由于这种违约行为而自然发生的”，那么，受害人可以获得损害赔偿。第二项且更加重要的规则所涉及的，则是并非“自然发生”的损失，而是关于后来被称为“结果性”损失的赔偿问题。该规则确定，结果性损失不应得到赔偿，除非“可以合理地假定，在双方当事人订立合同时，已经考虑到违约行为将可能造成此种损失”。第一项规则解决的是，“一般损失”（ordinary damage，有时称作general damage，或incidental damage），或违约会造成的自然与一般性后果，要由违约方负责赔偿。第二项规则解决的是，“特别损失”（special damage，有时叫作consequential damage），或称非一般性后果，不需要违约方负责赔偿，除非缔约当时或之前受害人已将会产生特别损失的后果告诉了违约方。特别损失通常源于违约对受害人与第三人之间关系的影响。正如一家法院所释：“间接损害赔偿并不会发生在买受人和出卖人的直接交易范围内，而是源于非违约一方当事人通常与他人交易中而产生的损失。”

不难发现，Hadley v. Baxendale先例确立的两项规则与法国民法典（旧债法）第1149条至第1151条所确立的规则并不完全相同。例如，适用合理预见规则不问违约方有无诈欺行为。

有众多的判例根据这个重要先例进行裁判，且有所发挥、发展。有些判例把双方当事人“合理预见到”限缩为“违约方于缔约时合理预见到”，有些判例变“合理预见到”为“料想得到”，有些判例明确对“一般损失”的赔偿不关心预见与否，而对“特别损失”的赔偿则要求债权人于缔约时向债务人通知了“特别损失”的范围。其中，属于特别损失的，在缔约时债权人未预先通知债务人的，不准予赔偿，包括针对承运人、出卖人分销/转售合同的利润损失不能索赔的判例有：Wilson v. The Lancashire & Yorkshire Railway(1861)9 CB(NS)632; O’Hanlan v. The Great Western Railway(1865)12 LT490; Creat Western Railway Co. v. Redmayne (1866)LR 1 CP 329; Horne v. Midland Railway(1873)LR 8 CP 131; The "Arpad"(1934)49 Lloyd’s Rep. 313; Heskell v. Continental Express Ltd.(1950)83 Lloyd’s Rep. 438。针对出卖人在生产方面的损失或利润损失不能索赔的先例有：Hadley v. Baxendale；Cee v. Lancashire & Yorkshire Railway(1861)6 H & N 211; British Colunbia Saw Mill Co. v. Nettleship(1868)LR 3 CP 499。

合理预见规则影响颇大，不但在英美法系得到了普遍赞同，至今仍为该法系的各国法院所遵循，当然有所发展，而且被1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG）所接受，该公约于第74条规定：违约一方当事人应当承担“其已经预见到的或应当预见到的……作为违约可能后果的”损害赔偿。

在我国，涉外经济合同法（已被废止）第19条、技术合同法（已被废止）第17条、合同法（已被废止）第113条第1款和民法典第584条的但书，都先后承认合理预见规则。

之所以确立合理预见规则，原因之一是，若令违约方承受不论可否预见的全部损失，显然过于苛刻，甚至是不公平的。毕竟在双方谈判合同时，如果把这种漫无边际的损失类型提出来，要求相对人若违约就要承受，则相对人可能拒绝缔约。这样，就会降低成交率，至少减缓财产流转、技术交换或不愿提供服务。“显然，对于这种无法合理估计到的后果应该有一个地方来一刀切断。”

二、预见的主体

合理预见的主体是谁？按照法国民法典（旧债法）第1150条的规定，应为债务人（违约方），而Hadley v. Baxendale先例使用的措辞是“在当事人双方订立合同时，已经考虑到违约行为将可能造成此种损失”，要求预见的主体为双方当事人。不过，有学说认为，在受害人的损失是因违约而自然地、按照事物发展的通常进程产生的场合，违约方应当合理预见到就是极为重要的因素，尽管受害人的合理预见在事实上也是存在的。其后的判例逐渐明确是违约方于缔约时合理预见到，特别是Victoria Laundry v. Newman Industries先例明确，对合理预见性的检验，还要看违约方在订立合同时应该合理地对什么知情。被告知道其向洗衣店交付的是商用锅炉，在此条件下，工程公司这样的理性人应当知道锅炉旨在用于经营买受人的洗衣业务。但是，被告不应当赔偿买受人的间接损失。“特别赚钱的”快到期合同的损失不属于事物通常的过程中所产生的损失，被告没有理由知道买受人已经订立了非常盈利的合同，而这个合同取决于新锅炉的交付。我国民法典第584条但书明确规定可得利益的赔偿“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，确立了预见的主体为违约方，这比较合理。

其实，要求双方当事人都预见到，这在双方当事人合理预见的对象相同时没有问题，但当双方当事人的预见对象不一致时麻烦随之而来：在一般情况下，都是守约方合理预见到的宽于违约方合理预见到的，若以守约方合理预见到的为准，则Hadley v. Baxendale先例确立的第二项规则便失去价值；若以违约方合理预见到的为准，倒符合Hadley v. Baxendale先例确立的第二项规则，但再要求双方当事人合理预见到便没有意义。在少数情况下，守约方合理预见到的窄于违约方合理预见到的，若以守约方合理预见到的为准，则放纵了违约方；若以违约方合理预见到的为准，则Hadley v. Baxendale先例确立的第二项规则便失去价值。

三、预见的时间

关于预见的时间，存有“合同订立时说”与“债务不履行时说”的对立。英美法采合同订立时说。Victoria Laundry v. Newman Industries先例明确，如果违约，受害人只能索赔与取回在缔约时可以合理预见的由于将会违约带来的损失。所谓合理预见应按合同订立时来判断，不受嗣后情事的影响，即不考虑违约时可否预见。如果在缔约后才有真正的知情，如受害人向违约方在违约之前作出通知，这是不管用的。日本判例及通说系“债务不履行时说”。我国民法典第584条但书确立了预见的时间为“订立合同时”。

采“合同订立时说”，契合下述理念及交易设计：给付义务与对待给付义务之间的等值已经把未来违约损害赔偿及其范围考虑进来了。换言之，合同约定统筹兼顾了权利、义务、责任、风险，此其一。“合同订立时说”把违约损害赔偿及其范围限定在违约方于缔约时合理预见之内，未能合理预见到的损失，尽管实际上存在，但也不准予赔偿。这意味着合理预见规则替代了确定赔偿范围的因果关系规则，显示出在法律确立合理预见规则的背景下，因果关系的地位及作用大为降低，甚至形同虚设，或者说被取而代之，此其二。Cory v. Thames Ironworls & Shipbuilding Co. Ltd先例比较清晰地揭示了“合同订立时说”的合理性。案情是被告的船厂与原告的煤炭进口商约定：被告向原告交付一个没有动力的船壳，用于储存原告从大船卸下的煤炭，稍后再将煤炭转卸到驳船，并运至岸上。这是双方缔约时所知道的情况，但实际上原告于其后发展出来一种更为优越的操作方法—为船壳加装吊车，然后直接从大船卸下煤炭后，马上转卸去驳船，根本不必把煤炭先存于船壳内（除非情况特殊）。这就大大加快了整个操作的流程并简化了装卸而可以赚取更多的利润。其后，被告违约，该船壳晚了6个月才能交付。原告获赔的数额是按照缔约时知道的情况，而不是根据后来发展出来的操作方法而可以索赔更庞大的利润损失，此其三。合理预见的判断标准取决于理性人的预见能力，而不细究违约方实际上预见到与否，这就剔除了对背信之人违约在实际上造成的损失程度及其赔偿的考量，对“效率违约”带来的利益完全由恶意的违约方独吞，不在守约方和违约方之间进行再分配，是非不分，此其四。合理预见的判断标准取决于理性人的预见能力，也就暗含着忽略债权人的个人期待和利用合同权利再谋发展的能力之意。如此，在违约损害赔偿的计算方法方面，采取抽象的计算方法/客观的计算方法，最符合逻辑，此其五。合理预见规则与违约损害赔偿制度不在惩罚违约方及其违约，而是填补损失的传统民法的理念相契合，但放纵了恶意违约，也忽略了精明的债权人其实明了“效率违约”的后果、特别想阻止债务人“效力违约”而使自己的利益最大化的智慧、权益。如果站在整体审视和平衡债权人、债务人和与债务人交易的第三人之间的利益关系的高度，则不难发现合理预见规则是有缺陷的，其内含有带来不公正后果的病因，此其六。

采“债务不履行时说”，是在实质上是贯彻过错责任原则的一种体现，债务人能预见到损失仍执意违约，这就是违反注意义务，是过错，甚至就是故意！此其一。转换视角，债务人违反注意义务甚至故意违约，侵害债权人的权益，也是一种“侵权行为”。侵权损害赔偿责任的成立必须依赖因果关系。看来，采“债务不履行时说”，因果关系的地位和作用大为提升，此其二。在债务人“效率违约”的情况下，采“债务不履行时说”就非常容易地确定违约方预见其违约造成损失的种类甚至范围，即违约方计算出来的其“效率违约”给他带来的利益，这就是债权人因“效率违约”而遭受的损失。违约方这个故意违约之人应当赔偿该项损失，从而平衡了债权人、债务人和第三人之间的利益关系，此其三。采“债务不履行时说”，可以不以一个理性人的判断标准来确定应予赔偿的损失，而以违约方这个具体的活生生的人的预见力作为判断标准。这就暗含着重视债权人的个人期待和利用合同权利再谋发展的能力之意。如此，在违约损害赔偿的计算方法方面，采取具体的计算方法/主观的计算方法，最符合逻辑，此其四。允许债权人采取具体的计算方法/主观的计算方法，可使债权人获得数额较高的损害赔偿。此其五。“债务不履行说”存在着如下缺陷：潜在的受害人可以等待合同一经订立就马上通知相对人有关一切违约会产生的特别损失，严重的程度是相对人（潜在的违约方）从来没有想过要接受这样的要约。但因合同已经订立，相对人已无退出或改变合同（如加上限责条款）的余地，此其六。

看来，“合同订立时说”与“债务不履行时说”各有各的道理，各有千秋。不过，相对而言，“合同订立时说”优点更多些。中国民法典明确地选择了“合同订立时说”（第584条但书），这一方面与其奉行无过错责任原则（第577条等条款）相契合，另一方面又变相地把责任与违约方的主观状态相联系，在结合民法典承认的免责事由较少思考，可以了解它确立合理预见规则的内在原因。

四、预见的内容

合理预见的内容/对象是什么？观点尚不一致。在法国，有人认为预见到损失的原因和种类就足够了，并不要求预见到损失的范围。由于这样会使债务人承担损害赔偿的机会增多，即债务人不能居中证明其对损害赔偿的范围未预见到而得以免责，降低了法国民法典（旧债法）对债务人的保护作用，因而现在都不采取这种观点。在普通法国家，对损失的原因或种类与损失范围虽然也加以区别，但有时并不要求精确地预见到损失的范围。现在，普通法法院似乎采取了与法国法相近的观点。在英国，认为只要被告本可预见到损害的类型或种类（the type or kind）即可，无须预见到损害的程度或数额（the extent or quantum）。双方当事人（特别是未来的违约方）应该是可以合理预见到的损失类别。如在Victoria Laundry v. Newman Industries案中，违约方是一家工程公司，也被视为是可以预见到锅炉的迟延交付会导致洗衣馆的正常利润的损失。另在The “Heron Ⅱ”案中，违约方船东被视为是知道货物目的地港巴斯拉是有一个市场，船舶延误会带来市场下跌的可能性。随着通讯发达和一般人的知识面的不断扩大，认定违约方预见到违约造成什么损失的标准会逐渐放宽。这比Hadleyv.Baxendale先例确立的合理预见的内容扩张了。在美国，必须可被预见的是，如果发生违约则将会导致的损失，对违约行为本身或损失发生的具体方式，均无可预见性的要求。可预见到的损失只要是违约的可能结果即可，不必是违约的必然或确定的结果。损失的大小无须被预见。如果出卖人知道买受人购买货物是用于转售，则因转售而通常产生的利润可获得赔偿。但是，由于买受人通常都可以得到替代物，转售合同所产生的利润的损失属于不可预见，除非出卖人有理由知道存在难以获得替代物的情事。在违反借款合同的情况下也是如此。只有在订立借款合同时可预见可从其他出借人处获得借款时，利润的损失才为可预见。在法国，直到20世纪早期，法国的法理还只是要求预见损害的类型而不要求预见损害的程度，现代的规则要求损害的类型与程度均应是可预见的。《国际商事合同通则》（PICC）第7.4.4条（损害的可预见性）规定：“不履行方当事人仅对在合同订立时他能预见到或理应预见到的、可能因其不履行而造成的损失承担责任。”该条的注释对预见的内容指出：“可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。”

我国民法典第584条但书并未特别言明是否要求预见到损害的程度或数额，解释上宜将预见的内容确立为：只要求预见损害的类型而无须预见损害的程度、具体数额。

并且，英美法区分“一般损失”（违约造成的自然的、按照事物发展的通常进程产生的损失）与“特别损失”（“一般损失”之外的损失）。对于“一般损失”的赔偿，不以违约方预见为条件；对于“特别损失”的赔偿，以守约方于缔约时通知（notice）了相对人为条件，若未通知，则相对人不可预见这部分损失，可不予赔偿。这直接导致了举证证明的简明，以及认定已经合理预见时结论的确定性，避免或减少“扯皮”，有其道理，值得中国法借鉴。

相较于Hadley v. Baxendale先例，Victoria Laundry v. Newman Industries先例更加明确，在程度上，只要能够证明违约方在缔约时能够预见到某种损失有可能或很有可能会发生，即要对损失负责，而不必要预见到这种损失一定会发生。

在The “Achilleas”先例中，Christopher Clark大法官主张合理预见的损失类别必须是在大多数情况下会发生/产生的。杨良宜先生由此注意到“概率”（odds）。从表面看来，发生概率低的损失不应该是大多数情况下会遇见到的情况。但是，在一些著名的案例中并非如此。它们针对的并不是某一项损失的概率高低，而是看“损失的类别”（type of loss）是否在某一种违约的情况下会预见到。

以上两个自然段关于“程度”“概率”与可预见性之间关系的考量，可增强认定违约方已经合理预见到或者相反的内心确信和说服力，值得中国法及理论重视。

五、判断可预见性的标准

虽然合理预见的主体是违约方，但对合理预见的判断却不宜采取纯粹的主观标准，因为单纯依靠实际查明违约方是否预见到了违约造成的损失的方法，在违约方不如实陈述的情况下是难以达到目的的。英美法注意到了这一点，Asquith LJ大法官在Victoria Laundry v. Newman Industries先例中明确了一个判定标准，即双方当事人在订立合同时，如果将来发生违约，哪些损失类别是属于违约方“推定知情”（imputed knowledge）的，哪些损失类别是“真正知道”（actual knowledge）的。在一般情况下，作为一个理性人能够知道违约造成的按照事物发展的通常进程产生的损失，即所谓“一般损失”（ordinary damage），那么，不论违约方在实际上是否预见到该损失，均认定其预见到了该损失，也就是推定违约方知情，其应当赔偿该项损失；在特殊情况下，即在事物发展的通常进程以外的情况下，违约造成的损失可能增大，此种损失就是所谓的“特别损失”（special damage）。对此，守约方必须证明违约方真正知情才有的赔偿，换言之，要求违约方“真正知道”该项损失时，才承担赔偿责任。在The “Heron Ⅱ”案中，英国贵族院提出了更有操作性的认定标准：更好的检验办法是看将来发生违约，哪些损失是双方当事人在缔约时是“可以料想得到的”（within contemplation）而且“并非是不可能”（not unlikely）会产生，或者“很可能”（serious possibility）会产生，但不需要达到“极有可能”（probable）的程度。有观点认为，所谓possibable是有50%以下的可能性，而probable则有高达90%的可能性。这改变了每次考虑损失的遥远性（remoteness of damages），只需要根据这一条标准，而再也不需要Hadley v. Baxendale先例确立的两项损失类别的规则。

总之，Victoria Laundry v. Newman Industries和The “Heron Ⅱ”两则先例在解释Hadley v. Baxendale先例确立的规则时，有所发展：把违约方在缔约时应当知情分为两种。第一种是推定知情，假设与违约方相匹配的理性人都应当知道。在这种情况下，违约方仅仅抗辩称其不知情或不应知情，是不成功的，必须抗辩说一个“理性人”“常人”或曰“善良家父”在这种情况下不知情，才可以。此处所谓“理性人”“常人”“善良家父”在不同的合同类型中的预见力和判断力不尽相同。各方当事人在缔约过程中洽商事项以及有关业务人员应有的知识，都是判断其预见力的因素。例如，在医疗服务合同且系医方违约的情况下，是以医生群体中的中等水平为判断标准；在建造大楼合同且系承包人违约的情况下，以同类建筑公司的预见力和判断力为标准；在诉讼委托代理合同且系律师方违约的情况下，是以律师界的中等法律水平为判断标准。此种判断是一个法律问题而不是一个事实问题，其中涉及法律的价值判断，最终是要确定归责与否及责任的公平分摊。

概括地说，关于推定知情，是基于三个因素作出认定：其一，缔约双方（特别是违约方）的行业和专业背景和知识结构；其二，合同标的物有时能推定出违约方可有较多的或较少的知情；其三，“可供买卖的市场”（available market）的价格涨跌会造成的损失，这通常被推定为双方当事人在缔约时可以知情。

第二种是真正知情。违约方是否真正知情，系一个事实问题。它与推定知情不同之处在于，不是以一个理性人的预见力和判断力为标准的，而基本上是以受害人事先告知相对人若违约会造成何种损失来决定的。如果受害人事先未告知相对人违约会造成何种损失，那么，违约造成的自然的、按照事物发展的通常进程产生的损失（Hadley v. Baxendale先例所谓的一般损失），要由违约方负责赔偿，除此以外的损失（Hadley v. Baxendale先例所谓的特别损失），违约方可拒绝赔偿。在Victoria Laundry v. Newman Indrustries案中，Asquith LJ大法官称：相比出卖人，承运人对有关货物的买受人或收货人的实际要求或其他的环境通常知道的更少，所以，不准时交货导致买受人或收货人蒙受不正常的损失是不会预见到的。Lord Upjohn在The “Heron Ⅱ”（1969）案中认为，对海陆空的承运人而言，其不是参与收货人同一类的业务，所以，通常被视为是对收货人是否迫切需要与怎样处理有关货物所知道的有限，比不上买卖双方对此的了解。

此处所谓受害人告知相对人，或曰通知相对人，有告知事项的范围和详略程度方面的要求。在British Columbia Saw Mill Co. v. Nethleship先例中，Willes大法官认为，仅仅知道有关的特别情况并不足够，需要受害人在缔约时可以合理相信违约方是在接受了这些特别情况而缔约的。毕竟，知情可能来自第三人的通知，但这并不足够。知情，必须是受害人与违约方之间所订合同的一部分，明示或默示显示出违约方愿意接受这一是损害赔偿责任。当然，有反对意见。在The “Heron Ⅱ”先例中，Lord Upjohn大法官认为，双方当事人在知道一些特别情况下订立合同，就可以合理假设为双方料想到违约会带来的后果，不需要再以合同条款明示或默示同意这种特别情况说明。杨良宜先生认为这两种观点均有接受的必要，各用在不同的案型中。

有必要指出，Victoria Laundry v. Newman Industries先例采“合理预见”（reasonable forceseable）标准，The “Heron Ⅱ”先例将之修正为“料想得到”（within contemplation）标准。对于Victoria Laundry v. Newman Industries先例采“合理预见”说，Lord Reid大法官批评道，这会带来合同与侵权的混淆，因为在侵权下，被告作为一般人能够合理预见会发生的事情十分广泛，包括一些最不寻常的损失类型，除非这种损失风险小到一种可以不去理会的情况。在The “Heron Ⅱ”先例中，Lord Upjohn认为，“合理预见”标准属于侵权法中损失计算的检验标准，“料想得到”标准属于违约范畴的检验标准，从表面上看这两者存在区别。例如，确定侵权行为造成的损失受遥远性的限制比较宽，也不会像限制违约损害赔偿的数额的认定呈现多样化，案型不同，操作的尺度会有差异。例如，不同的行业会带来不同的推定知情，双方当事人也可以通过缔约前的通知令对方当事人能够对特别损失真正知情。但是，纯粹从一般的违约方对某种损失能否合理预见或合理料想得到的视角看，似乎感觉不出这两者之间存在什么差别。

在The “Achilleas”先例中，Christopher Clark大法官虽然仍用“合理预见”标准，但把合同的合理预见附加了限制，以区别于侵权法领域的检验。例如，在不知情的场合下，合理预见的损失类别必须是在大多数情况下会发生/产生。

在我国，民法典设计的侵权损害赔偿，确定赔偿范围由因果关系负责，不考虑侵权行为人预见与否、有没有料想到。至于侵权行为人的主观因素，在适用无过错责任原则的领域不予考虑，在由过错责任原则管辖的领域，局限于行为人实施侵权行为时具有识别能力并且故意所为或违反注意义务，而非延伸至损害后果的区段。民法典仅在违约损害赔偿的范围方面适用合理预见规则（第584条但书）。由此看来，Lord Reid和Lord Upjohn等大法官区分“合理预见”标准与“料想得到”标准的理由，在我国法上不存在。

区分并认可“推定知情”和“真正知情”，并将它们用于不同的损失类型的场合，便于操作，避免或者减少“扯皮”，增强说服力。

六、合理预见规则与因果关系

关于合理预见规则与因果关系之间的联系，各国和地区的立法例及学说的观点存在着巨大的不同。德国民法和奥地利民法拒绝承认预见与因果关系之间的联系，它们用因果关系而不是用合理预见规则来限制损害赔偿。不过，在某些著述中，对预见与因果关系两个概念并未严加区分。在法国民法上，合理预见与“直接性”时常混同，它用合理预见的标准来确定损失是否为直接由违约造成的。美国合同法走得更远，认为“我们检验因果关系的唯一标准……是预见性”。“英美法确定合同责任的范围并未特别地与因果关系相联系。当存在着外来因素并全部或部分地造成损失之时，因果关系问题才时常出现。在这样的案件中，英美法系的法院的倾向是，单纯地适用预见性的检验标准，而不需再附加上‘直接性’的检验标准。即使外来因素为因引起损失或增加损失，违约方也依然承担合同责任，如果他已经预见到这些外来因素的话”。违约行为造成最后损失是否具有“直接与然原因” （direct and natural cause）关系是因果关系的检验，它们之间会是没有新介入事件或行为。而在违约时或缔约时对损失类别的合理预见是针对损失遥远性的另一个检验。在许多情况下，确定违约损害赔偿需要也能够满足因果关系和合理预见这两个要求；当然，在另一些情况下，因果关系和合理预见不会在同一个案件中同时被运用。

在笔者看来，对合理预见的时间点采取“合同订立时说”，实质上以违约方的预见所及确定应予赔偿的损失，用于确定责任范围的因果关系形同虚设；若采“债务不履行时说”，因果关系的地位和作用大为提升。在这方面，本文“三、预见的时间”中已经阐释过，此处不赘。

七、举证证明责任

违约造成的自然的、按照事物发展的通常进程的损失，可推定为可预见，无需证明其可预见性即可获得。如果损失不为事物发展的通常进程中而发生的损失，则必须证明损失存在可预见性。在很多案件中，可预见性很难证明。双方当事人可能在过去进行过交易，这些交易使违约方知道受害人可能会遭受的损失。或者，受害人可能在缔约时提请债务人注意其不履行债务可能造成什么损失。于此场合，举证证明责任可转换为举证证明受害人曾经提请注意的事实。《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）正是这样规定的：“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量”。

如果受害人是出卖人，可预见性的要件很少成为问题。如果出卖人已经（或者本可以）安排替代性的交易（转售），并且不存在营业额减少的问题，那么，损害赔偿的范围就是市场价格下跌的数额，加上安排第二个买卖时所发生的费用。法院并不去考察这种损失是不是违约行为按照事物发展的通常进程导致的。如果受害人是买受人，并且已经进行了替代性购买，那么，可预见性通常也不会产生疑问。在这种情况下，损失的范围就是市场价格的上涨部分，加上安排替代性购买所发生的费用。并且，法院一般也不会质疑这种损失是不是违约行为按照事物发展的通常进程所导致的。既然如此，举证证明的事项包括市场价格、已经进行了替代性交易及其价格。

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