刘欣睿 蔡元臻｜利益平衡视角下网络游戏直播画面的邻接权保护模式
蔡元臻
上海财经大学法学院讲师要目
一、问题的提出二、直播游戏视频画面的著作权属性三、邻接权保护模式的可行性基础四、游戏直播邻接权制度的具体构建：权利的内涵与边界结语网络游戏直播迅速发展的洪流中隐藏着亟待解决的重大问题，即游戏直播的法律性质如何定位以及游戏传播者权益如何界定。目前新修订的著作权法存留巨大的规范解释空间，而将直播画面归入视听作品或完全否认其权利的二元理论是一种形而上学的片面价值取向。知识产权是立法者外部介入知识领域的公共政策，目的在于激励创造和满足公众知识需求，最终达到社会福利的最大化。直播画面与游戏画面密不可分且本身不可复制，无法达到游戏作品同等的独创性，为防止公地悲剧以及激励游戏市场的开发创造，以及避免一个客体承载多种主体权利的立法混乱，不应将其界定为狭义作品。从劳动论与价值论上看，直播方在传播过程中创造了一定经济和精神增值的劳动应受到保护，并且游戏产业链上不仅有开发者提供的原初价值，使用、传播同样贡献附加和衍生价值。综合多方利益，为实现交换正义及秩序正义，应设计主播和玩家对应表演者权、平台对应广播组织权的双轨邻接权保护制度，通过立法平息行业混战及零和博弈的乱象。
一、问题的提出
网络游戏产业中，除了开发使用市场外，还存在着交流、互动以及第三方辅助的增值市场，可视为网络游戏衍生品市场或产业，而网络游戏直播包含于该市场类型之内。知识力量催生了游戏直播行业，市场力量的参与则进一步将该行业推向繁荣。但是如今游戏直播行业中涌动着两大利益阵营的斗争：游戏开发者与以直播平台、主播、玩家为首的传播者。两类主体围绕游戏著作权的归属问题多有争议，直接导致了大量游戏开发商起诉网络游戏直播平台侵权和提起不正当竞争诉讼。
游戏直播商业模式创新的颠覆性，使得调整相关领域法益的立法供给出现明显的滞后，诸多游戏直播行业的基本问题亟待解决。例如，围绕游戏著作权保护的合理性问题，从作品属性欠缺说到可版权说，理论争议的持续使得通说的出现十分困难，个别学说比较激进和理想化，乃至偏离了立法的目的和实践。游戏直播产业的法益关系错综复杂，因此应当在回应新业态合理诉求、对绝对著作权的观念进行必要的否定和扬弃的同时，注重运用比例和权责相当的理念，求证和设定新业态主体的权利内涵和界限，最终实现游戏开发者与直播画面产生者之间、直播画面产生者与后续传播者之间的利益调和。
基于上述思路，本文将以如下逻辑展开：首先，探讨网络游戏直播画面的可著作权性，进而分析比较狭义著作权保护模式和邻接权保护模式的适切性；其次，论证网络游戏直播画面可邻接权化的可行性基础；最后，构建将玩家、主播、平台统摄于表演者权、广播组织权等邻接权概念的具体规制路径。在反思游戏开发方的专属知识产权和平台、主播和玩家法益的基础上，探寻利益平衡的现实方案。
二、直播游戏视频画面的著作权属性
玩家、主播参与形成的游戏画面是否属于作品？由哪方主体享有著作权？针对这一游戏直播领域的经典问题，目前理论界大体展现出三种立场：其一，主张游戏画面、直播画面无法构成作品。鉴于比赛本身并无事先剧本设计，比赛画面是由参加比赛双方按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，比赛过程不具有随机性和不可复制性。玩家不享有著作权，游戏系统中的角色、场景、人物、音乐是开发中预设的，无论玩家怎么玩都是对软件的使用，也都在软件预设的范围内。其二，认为游戏直播画面的可著作权性取决于具体情况。“非创作性直播”产生的网络游戏直播画面与网络游戏画面完全相同，仅是在完整复制传播网络游戏画面，没有添加独创性的内容；而“创作性直播”形成的画面具有作品属性，其有可能构成某种演绎行为，即对于此前的网络游戏画面作品进行改编或翻译，从而形成演绎的直播画面作品；也可能不是演绎行为，而是对于前面的网络游戏画面作品进行信息网络传播使用时另外增加了新的创作内容，形成了复合型的新的直播画面作品（直播节目）。本质上，是综合运用录音、摄像、回放和镜头切换等各种摄录播放技术，将主播解说（口述作品）和游戏画面等数据材料进行有机结合。其三，认为游戏主播和玩家自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品，而大型电子竞技比赛直播节目属于视听作品。
本文认为，独创性标准是构成作品的核心要件，是界定著作权的综合判断的最高原理和基本准则。独创性原理标准，各国采取不同的理念和立法例。我国著作权法未对独创性进行界定，不能断言存在单一的纯粹的标准。事实上，由于不同作品的性质不同、表达不同，对于独创性高低的要求是不同的。“独创性问题是一个应结合具体实际加以考虑的问题。不能以同一种方式来衡量所有作品的独创性：独创性的标准会因所涉及的是科技作品还是虚构的文字作品、是民间音乐乐曲还是交响乐作品、是原作还是演绎作品而有所不同”。我国最高法院亦指出：“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同”。
具体到网络游戏领域，应采取何种理念来看待网络游戏直播画面独创性标准呢？笔者认为首先要坚持谨慎性原则。有观点认为，大数据时代，作品的创新难度更加困难，利用现有作品进行再创作已成常态，也即生产性使用是一种常态性使用。严格地说，任何所谓的个人作品都不能说是作者个人的。创作是一个积累的过程，不可能存在绝对的原创。大卫・尼默教授甚至提出，在宽泛意义上，几乎所有的作品都是演绎作品，因为在某种程度上它们都来源于已有作品。这种观点也是危险的，实际等于给侵权打开方便之门，独创性必须坚持最低限度思维，即必须有一定的量和质的构成要素。“独创性的本质在于作品须具有一定的增量要素。当然，并非任何具有增量要素的作品都具有独创性，从而能够获得著作权”，同时“需要对增量要素的层次进行研究，只有具备一定层次上的增量要素，具有一定层次上的独创性，作品才可能获得著作权”。演绎作品的构成也需要衡量创作水平，“如果演绎者在再创作中付出的精神劳动极少，那就不足以认为在原作之外另产生一部演绎作品”。实践中游戏直播画面主要有三种情形：一是直接录制游戏画面的直播。二是在游戏画面基础上添加简单元素的直播。例如玩家在游戏录制下方设置小窗口显示头像，与观众互动。三是由专业直播平台进行的直播。此种直播的实施主体可能是网络游戏的开发商或者经其授权的运营商，也可能是大型电子竞技游戏比赛的组织方，还有可能是其他网络游戏专业直播平台。对于前二种游戏直播画面，其独创性不足以符合演绎作品之条件，而第三种情形有构成演绎作品的可能。
独创性标准同时应具有开放性。我国著作权法没有直接定义独创性，也为独创性标准保留了开放空间。不同类型的作品构成要素不同的，因此标准也要因势制导而加以变化。从比较法上来看，以德国、法国为代表的抽象定义独创性的做法，可以较好地提供一种思维和指引。英国早期的著作权司法实践认为但凡作者独立创作了作品，就具有独创性，倾向于就作品创作过程判断其是否具有独创性。只不过，原则不能脱离具体的类型和不同的实践，否则会流于空泛和先验。要联结不同类型作品和具体作品的实际从量、质上综合判定，从而找到合逻辑的位置。
从维护直播行业利益和平衡各方利益的维度审视，平台等方面的著作权保护的标准应该是不考虑创作的水平，但要将精力智力、劳动付出、资本投入的多寡作为判定要素，维护公平和正义。既要有力保护游戏传播者的合理的传播利益和商业利益，对抗原著作权人的权力滥用甚至是市场垄断，又要鼓励游戏创作，合理保护游戏软件著作权人著作权的经济权利，以确保其合理享有后续游戏产业合理的利益分成，避免平台、主播、玩家无偿的“搭便车”行为。
当下学界探讨的保护路径以狭义的著作权保护模式为主，即纳入作品范畴并延扩著作权法作品新类型——纳入次生演绎作品范畴——纳入邻接权范畴，呈现出从高到低依次递减的权利主张阶梯。但是本文认为，这是对平台、玩家和主播权利的过度放大，背离了著作权法的立法目的和公平，一旦过度赋予上述主体单独或统合视听作品的著作权，会使利益格局产生扭曲。毕竟，游戏研发的原始创作人力、财力及智力投入与游戏衍生品市场附加性、增值性的投入不可同日而语，两者的独创性也难以相提并论。一言以蔽之，游戏直播画面难以构成作品（尤其是视听作品），玩家、主播和平台不应受到狭义著作权的保护。
玩家、主播、平台享有狭义著作权保护的前提，是直播画面构成作品。我国司法上曾有过直播画面能否构成类电作品的争议，而如今当类电作品已经转变为视听作品，其构成视听作品与否依旧充满疑问。有观点认为，大型电子竞技类游戏通常需要投入大量的人财物资源，如确定主播、现场表演、玩家、针对画面优先选择后台编辑人员等，这些不同主体分工协作，最终结果是产生网络直播画面。网络游戏直播画面确实不同于体育赛事直播画面，玩家也不等同于体育比赛的选手，因为整个直播画面的过程是包含了网络人物、事件、情节，尤其是剧情类网络游戏，公众欣赏网络游戏直播动态画面，如同在观看一部动漫电影，其作品属性应当得到肯定。由此，应当重视游戏直播画面作品属性并纳入视听作品保护。外国司法实践也曾出现过类似的观点，即“如果未来著作权法规定了视听作品类型，则可归于视听作品”。在游戏作品一般视听作品说的框架内，肯定主播、玩家利益的学说认为游戏主播操作游戏所形成的动态直播画面在一定条件下可以构成基于原游戏运行画面的演绎作品。
但是上述观点的问题在于，包括游戏直播在内的网络产业发展尽管需要著作权法予以积极回应和保护相关创作和传播利益，但也不能矫枉过正。从著作权法规范分析视角看，普遍的判断标准在于游戏网络直播画面是否具有独创性，即在原来的作品上产生一定的智力创作投入增量以及是否游戏网络直播画面具有以狭义著作权强保护的必要。需要指出的是，智力创作投入与经济投入并不等同。智力创作投入倾向于对作品内容、表达的独创性投入，是著作权调整的范围；而营销性的市场经营的人力物力投入，利益平衡需要通过反不正当竞争法调整。
游戏网络直播虽然在量上添加了游戏软件之外的场景、图画、背景音乐，且在特殊情形下有一定创造性的玩家可以赋予作者地位，但一般情况下均不构成视听作品。具体而言，视听作品具备的要素包括：（1）要有系列图像存在；（2）图像必须是连续的、动态的；（3）需要借助一定装置或者媒介播放；（4）可以有声音，或者没有声音；（5）可感知性。从形式要件看，平台组织网络游戏直播似乎符合上述条件，但视听作品也必须满足独创性标准。玩家的游戏行为完全是计算机预设程序范围各种组合可能的选择和数据库原有图像和音视频的调取行为，耗费大量的精力和智力、时间并没有直接产生原创性的新的表达或是基于原有作品演绎新的表达，因此并不具有独创性。事实上，游戏画面在可复制性上也存在瑕疵，导致其进一步无法满足作品的必要构成要件。
游戏玩家、主播、平台法益需要得到尊重和承认，但应该给予何种性质和程度的保护呢？就知识产权领域而言，知识产品要成为知识财产，其产权范围界定就成为必须解决的问题，“解决这一问题的基本思路是，既要满足社会对信息的需要，避免产品在市场消失而影响所有消费者的福利；又要设置特殊的制度，让消费者间接支付成本，以支撑和激励生产者的精神生产活动”，知识产权立法的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。同时，又要规制产权交易，促进信息的广泛传播与使用。
玩家、主播、平台不应被赋予著作权强保护的原因，首先是出于知识产权的政策需要。赋予游戏玩家、主播、平台强保护违反了著作权法的立法宗旨和利益平衡，产生知识产权领域中的“搭便车”行为和“公地悲剧”现象。知识的生产伴随着代价，而知识的传递费用相对较小，一旦知识产品出售给某个消费者，其他消费者就可能成为该知识产品的“搭便车者”。我们必须要坚持赋予著作权人一定时空条件下的作品独占权，以激励其从事游戏开发，从而生产出更多的智力成果，繁荣游戏市场的公共政策。在斗鱼案中，法院认为涉案游戏赛事本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参赛双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，是动态比赛情况的一种客观、直观的表现形式，由于比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此游戏整体画面不构成著作权法下的作品。
其次则是从价值分析层面出发，知识产权的法律关系需要符合交换正义的产权交易安排，其中价值交换应当具有平等性和等价性。游戏的开发既是精神的生产过程，也是物质的生产过程，开发一款游戏需要投入大量的技术力量和资金，就知识产权的归属来说，游戏作者的权利是最核心的产权。因此，必须就游戏作者的知识产权进行充分的价值交换，著作权人通过各项经济权能充分实现游戏作品著作权的经济价值。从“权利安排的秩序正义”看，玩家的操作与主播的解说脱离游戏没有质的独创性，赋予其著作权作者地位反而会助长盗版行为，严重削弱游戏开发设计者的原创动力，并会对产业发展带来潜在负面效应。考虑到有违公平公正原则以及考虑到维持游戏市场潜在活力等因素，游戏网络直播画面不享有狭义著作权的保护是应然的结论。
玩家、主播、平台应赋予其邻接权保护，但其邻接权保护不是作者的著作权强保护，也不是传统的邻接权的弱保护，而是适度适中的保护。从公共政策的角度，“垄断性产业比竞争性产业缺乏效益”，“垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支持费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益”。著作权具有公共属性，既要考虑公共性资源的外部性和“搭便车”问题，还要考虑知识产品传播的最优效益，减少交易成本和降低交易壁垒，促进文化发展和社会繁荣进步，因此，知识产权选用的诸项制度，应遵循交易成本最低化的原则。而从价值分析角度，游戏产业价值链中游戏著作权仅是其中贡献的一部分，价值链中还有玩家、主播、平台的信息传播和产出贡献，以及智力、资本等投入，玩家、主播、平台的增量价值应该得到市场机制的承认。与一般知识产权有所不同，平台经济和游戏直播等新业态集体所共同创造的价值更为明显，游戏产业价值链是共同劳动和共同创造的产物。从分配正义来讲，游戏产品作为公共属性的知识产品不宜由著作权人独自垄断，应该鼓励交易和鼓励传播者创造新的价值和增进新的社会财富，为此要强化著作权的公平合理的限制，主要通过合理使用和法定许可使用两种方式，其中玩家、主播主要作为消费者应该享有更多、更为灵活的权利空间和消费者福利，主要靠合理使用制度来扩展邻接权的自主空间，避免陷入权利过弱的境地；而平台作为经营性商业主体，则可纳入广播组织权范畴，提供法定许可制度支撑，与著作权人分享利益。
网络直播，是网络传播技术发展的产物。传播环节产生的与著作权相关的利益，总体上纳入邻接权保护较为妥适。之所以坚持这样的法律创制的设计，主要是基于知识产权法的理论基础是利益平衡论。
首先，著作权法的质的规定性在于目的的双重属性。法律必须指向目的。包括著作权在内的知识产权作为一个法律分支学科独立存在的前提就在于它具有与其他民商法学科的“差别”，这里的差别就是内在的不同性质的质的规定性，那么，知识产权的差别或规律性是什么？就是立法目的的双重性，即“在知识产权法中，激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是知识产权法中的一个主要矛盾”，“需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排，以实现知识产权法的公平正义价值目标。”这就是真理性在知识产权法领域的体现。一方面，“充分保护作者权益。著作权法必须以维护作者权益为核心，确立作者在著作权中的主导地位。”另一方面，“同样存在着保护权利人的专有权利和促进在一般的社会公共利益的基础之上的更广泛的公共利益的并行不悖的双重目标。”
其次，以利益衡量的多元性为特征。正是基于利益平衡论这一知识产权法的基础理论和真理性，我们在界定、划分利益以及利益的法律化即权利时应该坚持多元的态度和多维度的视角。“从‘利益’的角度考察，可以将知识产权法看成是知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。”游戏直播画面涉及文化政策和产业政策两方面，“作者是最直接、最重要的著作权主体，是原始的、完整的著作权人”，在文化政策方面，特别是游戏计算机软件这类创作性的智力成果，“其立法保护在利益平衡机制上更接近于专利法、著作权法”。而主播、玩家和平台属于传播领域，主要是工业利益的诉求，应该维护传播者的利益，但给予邻接权地位，不应给予作者的地位和著作权法对智力创造性质的强保护。
这里，先论证传播者邻接权的正当性。围绕着游戏软件的使用、传播存在着原始和衍生市场，随着文化性知识产权进入商业领域，后续商业直播平台创造了巨大的商业价值。如上所述，除了著作权人的独占权外，游戏直播平台、主播、玩家利益也需要得到法律的调整和适度保护，不应由著作权人独自凭借其排他性私权实施意志独制。著作权本身就是公权力介入所形成的公共政策，对于平台经济模式不妨再以公权力介入著作权行使领域以限制各方权利不当扩张，从而平衡好各方主体利益，实现社会公平和文化进步。现有的著作权法规范包含原则和规则两个层面，但具体规则层面缺乏对游戏行业利益动态调整的弹性机制，无论是合理使用还是法定许可，现有法语境下解释空间不足，导致“非黑即白”的刚性判断，尚不足以消弭各方利益冲突。为此，可借鉴个人信息权制度的理论创新，除了具体利益平衡的标准之外，尚需就游戏直播商业模式修改著作权法，单独制定邻接权保护模式和体系，并设置一般性条款，即“为保护直播平台信息传播自由，个人或企业游戏软件著作权应合理合法行使（即受一定的限制）”，这与著作权立法宗旨较为契合。
平台、主播、玩家利益保护的理论基础可能有劳动论、激励论两种。英国哲学家洛克在著作《政府论》中阐述了“劳动创造价值”的观点，当然，也要求劳动者在享有权利的同时留出供其他人继续生存的份额。游戏直播平台运行需要大量成本和投入，包括但不限于信息播放成本、运营推广成本、技术支持成本、主播签约成本等，主播解说本身也付出了劳动甚至是创造了智力成果，玩家产生的游戏画面可能享有著作权。若是从经济激励论看，激励论关注社会发展的“公共利益”，而公共利益是随着时代发展而不断变化的。激励理论是一个开放的体系，游戏直播行业的价值创造中著作权的投入仅仅是前提条件，可以说在新的增值的价值中占比较小。如果著作权收费过高甚至要求取得超额利润就等同于掠夺了市场，特别是在初期怠于行使权利，市场成熟后在向市场征收高额版税，甚至扼杀或以独占权封堵市场，这种反向的“搭便车”行为，显然也是违背商业伦理道德的行为。因此，平台、主播、玩家的利益合理保护具有正当性。
玩家一般情况下不是作者，游戏过程仅具有表演的属性。符合一定条件的玩家演绎形成的游戏画面作品构成演绎作品吗？演绎作品是指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，并使新表达与原表达融为一体而形成的新作品。本文认为，通常游戏主播与玩家共同扮演着表演者角色，其技术、玩法、演说构成对原作品的表演，是对游戏作品的再现。玩家如果始终在游戏设计的程序和场景范围内演绎，无论难度和发挥空间均不产生新的思想表达和知识增量，不构成原创作品，也不构成演绎作品。只要是玩家完全利用游戏中的场景、人物、道具和背景音乐进行通关或不同组合，就没有超出机器的思维和表达范围，玩家只有智力活动，没有创造性的不同表达，著作权是对思想的表达的保护，只要没有不同的思想表达，即便有思维和智力活动也没有著作权价值。
只有少数例外情形下，网络游戏开放UGC等功能，允许玩家将自己用绘图软件绘制的新的场景、人物或创作、编辑的背景音乐添加到游戏中，玩家产生的画面超出原始设计人的预想，有创造性的不同表达，则可能享有演绎作品著作权。例如，主播在操作游戏《我的世界》时，便可以利用开发者提供的原素材构建作品。
有观点认为，当网络游戏玩家的行为不构成前述演绎性创作、达不到著作权法对创作作品要求的独创性时，在一定条件下可以构成表演行为。本文对此是基本赞同的。不过2020年视听表演北京条约对“表演者”的定义系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。北京公约虽有进步但仍然传统，其延扩显然不及著作权法大，将主播行为纳入表演者权的范畴不会必然导致与法相悖、适用混乱的局面。
网络平台由于其提供网站运营、组织直播等服务也应成为邻接权的享有者。在我国“著作权-邻接权”二元结构体系下，应在邻接权中新增设一种新的邻接权形式“平台网络传播权”，目前著作权规定的出版者权、表演者权、录制者权和广播电视组织权四种形式的邻接权已经无法跟随网络世界和新业态的发展步伐。游戏平台类型很多，统括起来不外乎主要从事组织、管理和运维、提供增值服务等功能，其存在的价值和意义在于组织和为参与直播游戏主体提供的服务，与组织演员将脚本拍摄成视听作品的制作人是根本不同的，由于游戏的预先设定性，因之平台达到不到视听作品组织者即制片人的智力创作和投入的集合程度。也不同于体育竞技赛事的组织者，而是互联网时代公共媒体提供的互动分享性质的服务者，具有一定商业性质也存在为满足社会公众娱乐需求的社会公众属性，应该纳入邻接权的范畴对其特殊地位予以保护。我国现有著作权法框架提供的法律保护是不充分的，基于罗马公约发展而来的我国邻接权制度与其保护水平存在滞后现象，需要根据实践的发展并借鉴域外经验加以改进，并“在保护邻接权的同时，避免邻接权的保护影响到著作权的保护”。
四、游戏直播邻接权制度的具体构建：权利的内涵与边界
网络游戏直播具有著作权独创属性较低、但经济利益和增值利益较高的特点，应将主播、玩家和平台利益统合起来提供适度恰当的保护，具体采取“游戏直播活动+传播信息”的双轨保护模式。网络直播游戏邻接权应该看作一个利益整体，从而对抗上游的游戏软件著作权人及下游其他传播人。游戏玩家、主播的表演者权是同时具有人身和经济属性的邻接权，平台的权利则是邻接权只具有经济属性没有人身属性。
从世界范围来看，表演者权存在两种立法例，一种是英美法系版权法从“功利”主义功能出发降低独创性门槛，将表演者权纳入版权范畴予以调整；另一种是大陆法系著作权法基于作者人格利益保护的初衷把表演者权纳入与著作权相关的邻接权调整。两种立法模式都承认了表演行为的独创性。主播和玩家的表演权构成网络游戏直播邻接权的原因性权利，与平台播放权形成时间上的继起因果关系。
对于网络游戏直播人员是否享有表演者权存在不同观点，反对的观点主要认为，一般而言，我国著作权法意义上的表演分为现场表演与机械表演。网民观看网络游戏直播的这一过程，既不同于演唱会观众近距离欣赏舞台上正在发生的现场表演，也不同于商场顾客在购物过程中通过音乐播放设备感知的机械表演，这是游戏主播借助互联网这一媒介实时地向观众发送网络信号，观众在各自的设备终端接收信号的过程，因此从行为性质上看，网络游戏直播行为不应当属于对游戏产品的现场表演或机械表演，不能将其纳入表演权的范畴。但是本文认为对于表演行为不能采取分类归纳的机械理解，而应在涵摄现实实践时考虑到表演行为的本质要素。虽然视听表演北京条约第二条对“表演者”作出定义，“系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员”，但对何为表演未作进一步界定。虽然有观点认为，“罗马公约中‘表演’的英文表达是‘performance’，perform有一与表演相关的含义 act in front of an audience．直译为‘在观众面前行动’”。但是，从罗马条约到世界知识产权组织表演和录音制品条约，再到视听表演北京公约，表演主体、表演的作品（主要限于文学艺术作品的表达）、表演的方式（表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式）的共同指向表演概念的本质：表演者的表演行为需要具有创造性和艺术性。
对此如何看待？创造性和艺术性，创造性是核心要素，是第一标准，艺术性是附加要素，是第二标准。首先，玩家、主播操作游戏的行为在一定条件下拥有创造性和艺术性。玩家和主播对游戏软件的诠释虽未超出程序设定范围，但程序设定的数据库是静态的，只有玩家、主播按照自身的理解和逻辑去调取时才能激活程序，使得游戏数据软件的艺术性和娱乐性充分显现。有一定质量的主播的行为有点类似音乐的即兴表演，受限于游戏固定程序设定难以突破游戏画面的固定表达，于是主播通过解说和文字评论扩展了游戏软件已有的思想表达，添加了新的见解、新的观点和新的表达方式。至于其创造性和艺术性水平不应成为不赋予邻接权的理由，赋予玩家、主播劳动付出的补偿有利于其持续投身主播行业推动游戏文化传播。其次，表演者权概念是一个发展的概念，理应不断延扩其范畴。“起初表演者并不被视为是真正有血有肉的创作者”。但是在过去的几十年间，“各国对表演者的态度发生了转变，承认录音制品的重要性和为表演者提供广泛法律保护的必要性”，例如罗马公约第9条就规定：“缔约国的法律和规章可以使本公约提供的保护及于未表演文学或艺术作品的艺人。”，该条约旨在提醒成员国表演者并不仅仅限于表演作品的人。而我国签订的北京条约以及著作权法第三次修改送审稿都将民间艺术表达列入表演的范围，意在保护民间艺术表演者的利益。由此可见，国内国外都对表演概念采取开放态度，不单单将“表演”限定为表演作品，是否定义为表演行为在于其本质上是否有一定艺术性与创造性的表达。在游戏直播领域中，游戏直播类似于现场表演这种行为艺术的表达形式，表演者静态或动态地表达一种思想和见解，追求与观众互动，达到沉浸体验式、共鸣式的表演效果，这与公开表演音乐和戏剧作品并无实质区别，区别在于仅以游戏软件为道具。我们或许可以将具有一定质量的玩家、主播视为“视觉艺术家”。法国已经将杂耍、马戏、木偶剧的表演者纳入邻接权保护范畴。表演者权扩大到游戏特别是竞技类游戏也无不可，游戏直播表演权的客体是游戏表演活动，是特定时空条件下玩家打游戏的行为表演，至少可以纳入行为艺术的范畴，再加上主播的解说后更是构成合作表演的整体，应该得到尊重和保护。
对于表演者的创造性仍需要一定的判断标准：属于创造行为还是消费行为，即只有具有创造性的元素的表演才能纳入表演者权保护。具体包括：创造了新的信息，即通过直播向公众清晰操作游戏的思路信息。虽然游戏中有预设的情节和场景，但玩家展示游戏思路的过程构成对游戏作品的诠释和再现；赋予了新的美学价值，通过游戏主播的特殊优雅的解说声音或气氛烘托得渲染，赋予艺术性和娱乐性；增添了新的见解和思想，这主要靠主播解说和文字描述实现。玩家、主播赋予表演者权的判定标准是统筹性的，需要结合个人分析认定。因此，一些粗制滥造仅宣泄情绪、纯粹享受游戏作品的玩家、主播并不享有表演者权益，因为著作权的经济功能不允许没有版权保护价值的表演行为受到排他性的救济。
著作权法规定了广播组织权，主体、客体与权利内容上具有明显局限性。将主体限定在电台、电视台，无法适应互联网快速发展过程中所产生的平台的播放利益的保护，平台是否属于广播组织存在归入困难；客体未作明确界定，通说认为保护客体是广播信号，而网络平台传输节目的载体显然有别于传统的广播组织的信号。享有的权利内容也具有滞后性，传统的录制权、复制权、有线或无线转播权显然不能简单适用于平台。笔者建议将著作权法广播组织权主体范围加以延扩，将包括游戏平台在内的组织者纳入其中，并设置特别的权利内涵及保护期限。其理由在于：
第一，平台广播组织权的主体归入具有正当性。广播组织权的意义在于防止分流广播的受众。为维护广播组织的利益而创设广播权目的就在于要保护广播组织在录制节目中耗费的人力、物力和投资，防止他人未经许可转播或复制其投入成本录制的节目而损害其利益。随着互联网和新传播技术的发展，传统电台和电视台也开拓了网络传播途径，广播组织不应局限于传统的电台和电视台，还应包括新型的平台，网络游戏平台为组织和传播花费和投入成本是较高的，特别是电竞游戏赛事，平台在人员组织、赞助、策划、宣传以及技术维护和信息传播等方面投入是较大，类似于大型体育赛事的直播组织者，如果不保护其播放权将对游戏产业的发展产生巨大的负面影响。
第二，平台广播组织权的客体已经纳入修改后的著作权法。广播组织权的客体可以类比广播权的客体，考虑到广播权以及广播组织权客体具有相似性，所以可以将纳入广播权的信息网络传播方式也应纳入广播组织权的范围中。广播权的权利范围是一个不断扩大的立法过程，著作权法修改前其仅限于无限传播方式。世界知识产权组织版权条约通过设立“向公众传播权”的概念，对有线传播及互联网环境下的权利进行了拓展，我国已加入并批准该公约。著作权法对广播权的客体进行扩展，不再局限于无限传播方式，将有限方式和信息网络方式纳入概念之中。
第三，平台广播组织权的行权方式可以纳入广播组织权。在保护广播组织条约的讨论过程中，多数草案、提案或工作文件都为广播组织规定了“录制权”和“复制（录制品）权”，有的还规定了“发行权”“（复制品）播放权”和“提供权”。相比之下，我国著作权法第47条明确了广播电台、电视台三种积极的权利：（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。平台广播组织权的行权方式应该属于第三项。
罗马公约第3条对表演者的解释是，“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、传达、朗诗、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人员。”我国著作权法第38条对表演者未作定义和解释，对表演者权的构成要件采取四要件说，即：（1）表演者享有；（2）使用他人作品；（3）演出；（4）应当取得著作权人许可，并支付报酬。如上所述，世界知识产权组织表演和录音制品条约和北京视听表演公约对表演者的界定突破了对作品表演的限制，即使表演的不是受原著作权法保护的作品，而是民间文学艺术表达，也同样可以被认定为表演者。修正后的著作权法则更为宽泛，理论上可将网络游戏直播等新类型的表演活动和行为纳入其中。
（1）权利主体。网络直播游戏是在平台提供“舞台”的前提下玩家和主播共同参与完成的，一般情况下玩家或多个玩家和主播表演者都是权利主体。但是表演者权除自然人外是否保护法人，即法人能否成为权利主体一度是有争议。有观点认为，演出组织者对于一场演出的成败均起到了决定性的作用，那些指导整个表演过程，为配合演出精心设计各款舞台造型和声光特效的演出组织者，他们为了演出成功所付出的精力不亚于表演者本人。游戏直播平台负责游戏参与者的组织、活动的策划、协调各方资源、对全程提供技术服务、跟踪反馈和用户意见等，投入大量的人力和物力及资金，值得纳入表演者的主体保护。我国修改后的著作权法第38条规定，演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。对法人的表演者身份予以立法肯定无疑是具有进步意义的。
（2）权利客体，即表演行为如何界定。有人主张表演形象加表演活动说。前者是静态的，指演员在演出过程中所呈现的人物容貌、外形、服饰等；后者通常体现为一套独立、完整的演出行为，俗称“节目”。北京视听表演公约要求表演必须是文学艺术表达，即要求艺术性作为客体内在的规定属性。既然如上所述网络直播行为应涵摄于表演行为中，则其艺术属性如何界定呢？表演形式有音乐、舞蹈、话剧、曲艺、杂技和魔术六种，传统意义上网络游戏直播很难归入具有艺术性的表演范畴，《辞海》对表演的解释有三种，除了“戏剧、舞蹈、杂技等的演出。亦指把情节或技艺表现出来”外，还“指做示范性的动作”。显然，正如上文所述，可以将表演定义为示范或公开展示的艺术行为。况且网络游戏是类似电影作品的视听作品，玩家和主播不同于传统意义真实世界的演员，而是以信息技术演绎虚拟的动漫人物形象、情节在载体，以玩家、主播的思想和灵魂为依托的虚拟世界的演出而已。
本文主张网络游戏表演不同于传统表演，在于其具有以下四个显著特点和特殊之处：
一是弱表达性。由于主播或玩家是在计算机预先设计的程序内操作，表演者思想或智力的外在表征与游戏作品的表达形式重合程度很高，因此整个演示过程如果没有主播的解说或玩家的标志性操作就一般很难识别，因此，其表演者权的保护必须在游戏画面添加其他可识别要素作为受保护的条件。
二是共有性。为强化表达，玩家的游戏操作和主播的解说构成共有表演者权，形成两个主体共享表演者的现象，“涉及的对象常常是整个表演活动而非孤立的某个表演形象”。
三是重合性。表演游戏和游戏作品的视听作品画面往往是重合的，存在共生关系。基于上述分析，网络游戏直播的表演者的保护价值介于体育赛事直播节目和传统艺术表演之间，而且从情景游戏到电竞游戏所附加的表演因素是从低到高的，不能给予网络游戏直播过高的保护标准。
四是转换性。网络游戏表演与原游戏版权的目的不同，美国谷歌图书搜索引擎案中法官指出的，“谷歌没有出售图书的扫描件获利，而是通过拥有搜索图书的能力把客户吸引到谷歌网站从而获得商业利益”，玩家、主播正是通过展示操作游戏的能力把客户和粉丝吸引到某平台从而获得社会评价和商业利益，而这显然属于改变目的且不与原作商业利益冲突的合理使用，属于间接获利，更何况许多玩家、主播并无商业目的。
我国著作权法第39条规定了表演者的六项基本权利，分为两类：
（1）精神权利。一是表明表演者身份的权利。依据日本法律，表演者表明身份权仅仅是姓名表示权，而且表演者只有在向公众提供或提示其表演时候，才能够享有本权利。二是保护表演形象不受歪曲，即形象受尊重的权利。表演者有保护其表演同一性的权利，保持自己的名誉或声望不被变更、删除或者其他方式改变。同时，如果因为表演性质及利用目的而不得已改变其形象，或者不违反公正惯例而改变形象，应当赋予合法性。这种做法同时考虑到了网络游戏直播的交互性和其与游戏作品本身的叠加。
（2）经济权利。表演者的经济权利是许可他人使用或利用自己表演的收益权，我国著作权规定了表演播放权、表演复制权、二次使用权、表演信息网络传播权四种。著作权法未规定转让权不失为一个遗憾，不过，鉴于邻接权本身是传播领域的权利即基于传播才产生的次级权利，其独创性较低甚至没有。为保护作品的创作和传播，应严格限制转让，防止因滥用损害公众利益，实际上各国即便做出规定也严格限制。
（1）保护期限。我国著作权法设定保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。这是时间上对表演者邻接权的限制。本文建议考虑网络直播表演权的特殊性，考虑到权利义务的匹配性，应大幅缩短保护期限，将其定为十年为宜。
（2）权利竞合与冲突。表演者权与游戏作品著作权是可能存在冲突的。一般认为，当游戏作品著作权与表演者权同时存在时，游戏作品著作权优先。但是该观点是存疑的，为平衡好各方利益应引入合理使用制度和法定许可制度、转换性使用制度。
对于商业用途的游戏网络直播作品，可以用转换性使用制度来规制。转换性使用概念，最早来自20世纪90年代初的美国学界，后由联邦最高法院在Campbell v. Acuff Rose Music案中明确，其基本意思是指“以增加某方面价值的方式使用原作品的行为”。简言之，在符合适当使用的前提下，且使用行为不会损害权利人的在先利益时，若二次使用行为带来了价值功能等意义的区别，且该区别的程度足以取代原作品所带来的价值与功能，这种较高程度的转换可被认作符合“转换性使用”，不构成侵权。一般认为，转换性使用是合理使用的充分非必要条件，即转换性使用是合理使用的特殊情况。我国未明确区分转换性使用制度与合理使用制度，但是在司法案例中运用了转换性使用制度的概念，并且将原身为伯尔尼公约中合理使用三步检验法的著作权法实施条例的第21条作为判断标准，辅以美国版权法第107条所确立的四要素判定方法。
就网络游戏直播而言，主播、玩家的直播行为并非绝对掠夺了游戏作品的潜在市场。对于竞技类以及某些单机类等游戏直播，其组合角色、配置技能、操作展示的行为可能起到了宣传作用，吸引相当一部分玩家购买游戏作品。而对于以剧情为卖点的剧情类游戏来说，才可能存在因玩家已经知晓游戏故事线而放弃购买游戏的情况。因此，对于网络游戏直播而言，除了一些剧情类游戏等因玩家主播直播而损害游戏的情况，一般不构成影响游戏作品正常使用以及损害游戏作品著作权人利益。除此之外，网络游戏直播作品本质上是一种展示行为，实际是展示玩家的操作组合及技术，观众参与直播亦是追求直播所带来的独特游戏交互式体验，因此使用行为的目的与性质不同于直接使用游戏作品，构成转换性使用。
对于非商业用途的游戏网络直播作品，应当视为著作权法上的合理使用。免费的网络游戏直播不但没有影响游戏运营商的利益，反而可以吸引新玩家参与游戏、现有游戏玩家延长游戏时间，提升网络游戏市场收益。尽管游戏直播直接落入“著作权人享有的其他权利”范围，但是游戏直播产生的市场利益仍归属直播平台所有甚至还有所增加，且难以形成市场替代，那么游戏直播一般可以构成合理使用。
平台应该享有广播组织权，但广播组织权指向的客体是什么，游戏平台具体享有何种权能及权利制限，是需要厘清分析的问题。
（1）主体。我国著作权法第46条未使用广播组织的称谓，而是列举式采用“广播电台、电视台”的表述，是否将游戏平台等网络传播组织纳入存在争议。罗马公约没有直接规定广播组织，而是把“广播”界定为供公众接收的声音或图像和声音的无线电广播。一般认为，通过赫兹（无线）电波向普通公众提供播放服务的组织被称为广播组织。可以依据《罗马公约》、《布鲁塞尔公约》以及版权与相关权常设委员会（SCCR）的重要文件对“广播”“组织”和“广播组织”的理解，来推测国际条约中广播组织大致指向的范畴。尽管存在巨大争议，世界知识产权组织法布的《关于保护网播问题的被选和非强制性解决方案的工作文件》中把网络组织类比于广播组织来对其邻接权予以保护。并按照对广播组织的界定来定义，认为网播组织系指提出动议并负有责任向公众播送声音、图像或声音表现物，以及对播送内容进行组合及安排时间的法人。我国著作权法对广播组织的定义限定过于狭窄，应采用概括式列举方式，以广播组织的名词将网络游戏平台纳入其中，以适应新传播技术的快速发展以及并为今后可能出现的新的播放和传播的组织留有解释的空间。
（2）客体。围绕广播组织权客体的“广播信号说”，学界对此素有赞成说和反对说之分。其中，赞成说又可进一步区分为“保护纯信号”和“以信号为基础的方法”。本文认为，网络平台广播组织权客体应是通过传统广播信号或互联信号传输的，直播活动实时和历史存在的信息传播。“广播组织的关注点在于重播及转播的专有控制”，“也正因为如此，在罗马公约制定时并未明确规定广播组织的客体。罗马公约虽然在第3条（f）界定了‘broadcasting’（即播放），但在后面规定广播组织权时却使用了‘broadcasts’（即电视节目）”。但这很可能是一种误读。广播组织权要管控相关信息的传播途径，“由广播组织选择和编排的节目群”之内容说显然不合逻辑，因此我们不妨将广播组织权改为广播组织传播权更为贴切。“由广播组织选择和编排的节目群”之内容说将会导致其与其他权利如表演者权的客体完全重合，而同一客体重复两个权利类型是没有必要的，是同一事物的两次评价，也会造成法律适用困难和诉讼资源的浪费，而且表演活动还存在着游戏软件著作权所保护的作品客体。因此本文采取信息传播行为说，即广播组织权的客体应该是行为，不是物质或非物质的事物，即是广播组织者组织的直播活动实时和历史存在的信息传播，广播组织者组织的直播活动实时和历史存在的信息则是对象，而将行为作为客体实现了从事物对象、现象向社会关系和利益关系靠拢，体现了广播组织权的本质特征。
我国著作权法第47条规定了广播组织权包括三项权能，较之原著作权法中未规定网络转播权，实现了较大程度的进步。根据罗马公约的定义，“转播”是指一个广播组织的广播被另一个广播组织同时广播。转播具有两个特点：一是转播的广播节目并非实施转播行为的广播组织自己制作的节目；二是转播表现为对他人已有的广播节目的同时广播。著作权法在规定作品信息网络传播权的同时，也赋予邻接权主体信息网络传播权成为理论重大创新，解决了点对点交互式的广播形式、网络发行权、复制权是否受法律保护问题，赋予广播组织以网络传播的控制权利。
（1）保护期限。我国著作权法第47条确定权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。罗马公约第14条和TRIPS协定第14条第五款均规定对广播组织权的保护期至少为20年。鉴于网络技术发展迅速，网络表演的劳动和智力投入相对较小，为鼓励互联网传播和公众利益，建议缩短网络游戏平台广播组织权的保护期限，也与表演者权一致，设定为十年。
（2）权利竞合和冲突。原游戏软件著作权与广播组织权之间，主播、玩家与平台广播组织权之间，以及广播组织者与其他网络经营者之间都可能产生权利冲突。网络游戏直播法定许可符合制度的功能和目标，网络游戏直播法定许可有助于减少交易风险。一方面可以保护作为著作权人的游戏厂商的利益，另一方面避免其将垄断优势地位不当地扩大到新的市场领域，实现平台和厂商利益的平衡。法定许可制度的正当性基础还包括“调整著作权保护和言论自由关系”“鼓励衍生作品创作”等。邻接权的法定许可制度在著作权法第42条与46条皆有体现。在法定许可使用制度中，作品使用人可以不经著作权人许可而直接使用作品，除了著作权人申明不许使用的而不得使用，并且应当按照规定支付报酬。如果著作权人没有申明不许使用并且知道或应当知道游戏画面被使用的基础事实则构成可以推知的默示。对于游戏开发方未申明不得使用的游戏之外，平台可以使用该游戏盈利，但是应当按规定支付报酬。如果游戏开发方明确申明保留权利，则游戏直播作品侵犯了游戏开发方的著作权，开发方可以通过民法典侵权责任编的条款寻求救济。
结语
知识产权作为一种私权在公法强保护的背景下进入市场，初衷是为了保护知识增量和激发社会的创造力，从而让知识产权成为强势的私权同时取得道德正当性，因此游戏软件作者的著作权必须得到承认和尊重，以防止“搭便车”行为与“公地悲剧”现象。但任何权利的滥用都是背离法律制度设计初衷的，一旦游戏软件著作权自然垄断到扼杀游戏衍生行业、游戏平台控制者“赢者通吃”，游戏市场的文化传播和再创造就被窒息，这时知识产权立法宗旨和价值取向就应发挥作用，即著作权法应当成为知识创造者、文化繁荣进步和社会公众福祉之间平衡基石。游戏软件的设计开发、使用、传播整个产业链中的财富源泉，既来自游戏作品的著作权，也来自游戏的使用和传播，因此，同样要尊重各主播的表演或付出，以及平台作为新业态权责利相统一的获利机制。著作权法刚刚修改，而著作权法实施条例尚未修改，著作权法对表演者的概念界定为行政法规留下了规范空间，建议抓紧修改著作权法实施条例，以行政法规的形式对新业态的邻接权保护模式做出及时的回应和制度设置，将具有一定创造性的主播和玩家纳入表演者范畴，将平台纳入的广播组织范畴，通过立法平息行业混战及零和博弈的乱象，实现个体权利和社会整体利益的平衡及客观的、整体的、实质的公正。
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