丁旭｜非传统国家安全议题对双边投资协定中的国家安全条款的影响

丁旭

上海交通大学凯原法学院硕士研究生

要目

一、问题的提出

二、中外BIT中的国家安全条款

三、国际投资中出现的非传统国家安全问题

四、我国个人信息处理中“儿童同意”年龄标准的设定

五、结论

在国际投资法领域，公共卫生安全、网络数据安全等非传统国家安全议题对于双边投资协定（BIT）中国家安全条款的制定和解释提出了新的挑战。BIT中国家安全条款的不同设计在不同程度上影响该条款的适用范围、裁判模式和适用效果。作为具有资本输入国和资本输出国双重身份的国家，中国应当综合考虑国家安全条款的适用效果。面对非传统国家安全议题，并呼应习近平总书记提出的总体国家安全观，中国未来签订的BIT、修改原有BIT或者制定BIT范本时应当纳入规范的国家安全条款，保障国家安全概念的开放性和发展性，通过非穷尽式列举的方式纳入非传统国家安全议题，确定采取自主判断模式，以平衡东道国和投资者的利益，更好地引进外资和推动对外投资。一、问题的提出

背景介绍

以新冠疫情为典型代表的公共卫生安全，以TikTok事件为代表的网络数据安全和以全球变暖为代表的气候安全等非传统国家安全议题对双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，简称BIT）中国家安全条款的适用提出了新的要求。BIT对国际投资具有非常显著的规范作用，其主要目的是促进投资的自由化和便利化。但是在更多强调对投资者保护的情况下，东道国的利益例如国家安全保护在一定程度上被弱化。平衡投资者权利和东道国规制权的关系是国际投资法现代化和利益再平衡的一个重要特征。在嵌入式自由主义的背景下，这种平衡关系进一步体现为对东道国规制权和投资者合理期待的再平衡。BIT中国家安全条款正是为了保护东道国的国家安全利益和规制权而设定。在非传统国家安全议题越来越对国家安全有重大影响的现实背景下，对BIT中国家安全条款进行新的理解具有必要性。

概念解释

BIT中的国家安全条款，也称“根本安全例外条款”“重大安全例外条款”“基本安全例外条款”，一般在BIT文本的表述为“Essential Security”或“Security Exceptions”，指的是在国际投资领域，当特定情况威胁到东道国国家根本安全利益时，东道国可以采取应对措施而无须因违反BIT中的条约义务而承担国家赔偿责任的条款。所谓非传统国家安全是指除军事、政治和外交冲突等传统国家安全事项以外的其他对主权国家及人类整体生存与发展构成威胁的因素，例如经济安全、金融安全、生态环境安全、信息安全、资源安全、恐怖主义、武器扩散、疾病蔓延、跨国犯罪、走私贩毒非法移民、海盗、洗钱等。通常意义上的国家安全是一个动态的概念，东道国对国家安全概念的模糊与清晰的界定权衡之间反映了自身的价值考虑。国家安全概念的相对模糊可以保障东道国对自身国家安全是否受到威胁具有更多的自主判断和解释，但同时也会影响到投资者对国家安全概念判断的合理期待从而因为担心政治风险而增加是否进行投资和对投资数额的考虑。国家安全概念的流动性和发展性为BIT中国家安全条款对非传统国家安全议题的适用打开了大门。在近几年逆全球化涌现以来，非传统国家安全议题主要体现在网络数据安全、公共卫生安全和生态安全等。本文将重心集中于网络数据安全和公共卫生安全。

研究价值

在新自由主义潮流逐渐向嵌入式自由主义潮流演变的历史背景下，BIT的作用已经从更多地强调对投资者利益的保护向平衡投资者利益和东道国规制权的方向转变。中国签订的BIT在应对非传统国家安全议题时如何有效平衡双方利益，协调国家规制权和投资者利益保护的关系，制定完善的中国BIT范本，更好地让中国的资本走出去和引进外国投资是本文研究的主题和目的。二、中外BIT中的国家安全条款

中外BIT中的国家安全条款比较

我国目前并没有BIT范本，国家安全条款分散于中国与国外签订的BIT中。根据商务部的数据显示，截至2016年12月12日我国已经与世界上104个国家签订了130多个BIT，数量仅次于德国，位居世界第二。目前中国与欧盟的全面投资协定谈判已经完成，但文本并未全部公示。欧盟直到2021年1月22日才在其官网公布中欧全面投资协定（EU-China Comprehensive Agreement on Investment）原则议定文本。目前公布的文本中已经包含了国家安全条款，即第六章的第10条。中欧全面投资协定中的国家安全条款有两个特点：首先，条款中“which it considers”的表述确定了国家安全事项的自主判断模式；其次，条款中对于具体国家安全事项采取穷尽式列举的方法，即信息泄露、军事和战争、核材料、国际和平与安全等，从而将中欧全面投资协定中的国家安全条款的适用范围限定在了传统国家安全事项。虽然中欧全面投资协定的谈判已经完成，但由于近期中欧政治矛盾加剧，中欧全面投资协定的最终敲定再次陷入了未知数。从中国商务部条法司目前已经公布的生效BIT来看，仅有20多个BIT存在国家安全条款，且这些条款的适用范围由于其在序言、正文、议定书等不同位置而有所不同目前中国对外签订的BIT中，中加BIT是较为全面的文本，《中国-加拿大BIT》第33条5）的国家安全条款是作为一般例外适用于整个BIT。中国-德国BIT（议定书第四（1））关于“安全例外”的制度仅适用于投资待遇。中国-日本BIT（议定书第3条）、中国-法国BIT（第4条）关于“安全例外的”制度仅适用于国民待遇和最惠国待遇。中国-斯里兰卡BIT（第11条）、中国-毛里求斯BIT（第11条）关于“安全例外”的制度适用于禁止和限制条款。根据适用范围的不同，国家安全条款对国家安全的保障作用也有所不同，适用整个协议的安全条款可以保障整个投资过程中的国家安全。同时，根据国家安全条款的表述一般包括“根本安全利益”（essential security interests）、“国际和平与安全”（international peace or security）、“公共基础设施”等典型的“根本安全利益”的表述更直接体现出国家安全条款的作用，但多以列举的方式侧重于国防安全和军事安全。有些BIT中，中国根据对方国家的国情加入了非典型的国家安全事项，例如中国与毛里求斯和斯里兰卡BIT的国家安全条款中第十一条采取相同的表述，均包括对于病虫害问题的考虑由此可见，我国已经签订的BIT数量虽然多，但国家安全条款的数量有限，适用范围参差不齐，整体上较为狭窄，大部分通过列举的方式主要针对传统国家安全议题。美国无论是在国际贸易领域还是国际投资领域一向重视国家安全条款的适用，故其BIT范本中国家安全条款的设计具有重要参考意义。2012年美国BIT范本中国家安全条款是第18条：“任何条款均不得解释为要求缔约国披露其根据国家利益认为（which it considers）不得披露的信息；或阻止缔约国采取其认为必要的措施，以维护国际和平与安全或者本国的根本安全利益”。实际上从1986年美国BIT范本一直到今天其对国家安全都极为重视。但是，2004年之前的美国BIT范本对国家安全条款的表述没有限定为自主判断模式（which it considers）。2004年之后美国BIT范本中国家安全条款均存在“which it considers…necessary for”的表述，从而确定了国家安全条款中的自主判断模式，将国家安全是否受到威胁的判断权归于自己而排除仲裁庭对该事项的管辖。同时，美国通过文本中关于国家安全事项非列举式的模糊性的表述方式保障了美国作为投资东道国对国家安全概念解释的流动性。国家安全概念自身的发展性则进一步为美国BIT范本适用非传统国家安全议题提供了扩大解释和重新解释的可能性。从一些欧洲国家的BIT来看，德国是目前世界上签订BIT最多的国家。关于国家安全条款，德国2008年BIT范本中第3条（2）明示：“缔约国为了公共安全和秩序而不得已采取的措施不得违反国民待遇和最惠国待遇”。由此可见，德国的国家安全条款的适用范围是明确限定在了国民待遇和最惠国待遇相关规定上。德国与其他国家签订的BIT中国家安全条款也一般适用于局部而非全部文本。法国（2006）、比利时（2019）、荷兰（2019）BIT范本均没有国家安全条款。挪威无论是其2007年还是2015年的1BIT范本中均专门列出国家安全例外条款。从欧洲国家的角度来看，国家安全条款存在情况参差不齐，且时间的跨度并非影响BIT中是否存在国家安全条款的因素，例如挪威和荷兰这两个国家新旧BIT范本中均无国家安全条款。从其他国家来看，俄罗斯2016年BIT范本在第6条（61）通过穷尽式列举的方法阐述了国家安全例外事项，列举的事项主要包括跟战争有关的国际关系、核材料等，均与传统国家安全事项有关。与此相似，加拿大2004年BIT范本中第10条（4）的国家安全条款提到的“国家利益”和“根本安全利益”采取列举的方式，写明是与武装、军用物资以及与战争相关的武装军用物资或是核武器扩散等相关方面的利益。印度2003年BIT范本中没有国家安全条款，但印度2015年BIT范本第33条表明“不得排除缔约国为保护其根本安全利益或者是在特定的危急情况下根据其法律以非歧视性原则采取正常行动”，加入了国家安全条款。实际上，印度BIT范本中国家安全条款与美国的相关表述具有相似之处，且采取了非穷尽式列举的方式（including but not limited to），重点强调了一些国家安全事项，表明国家安全事项包括但不限于国家安全信息、本国的根本安全利益、国际和平与安全。这是非穷尽式列举比较典型的表达方式。除了BIT之外，一些多边协定中的国家安全条款也对研究国家安全条款本身的设计有借鉴意义。2020年11月15日中国签署的区域全面经济伙伴关系协定（以下简称“RCEP”）在专门调整区域投资的第十章第15条以及适用于全部协定的第十七章第13条两处均规定了国家安全条款。两个条款有许多相同之处。首先，它们均加入了“which it considers”的表述，从而确定了国家安全的自主判断模式；其次他们所列举的关于国家安全事项的内容均与传统国家安全事项相关，例如战争与和平、信息披露等。但是两者的内容并不完全重合，在投资章节中的国家安全条款亦即第十章第15条规定了“本章任何规定不得解释为阻止一缔约方为保护其自身根本安全利益适用其认为必要的措施”，对基本安全事项不采取穷尽式列举式的表述，保证了国家安全概念的开放性。而第十七章第13条适用于全部协定的国家安全条款相则穷尽式列举了基本安全事项，限于传统国家安全领域。由此可见，RCEP作为一个区域自由贸易协定整体上倾向于促进贸易的自由化，所以在国家安全例外条款的设计上采取穷尽式列举的方式将国家安全事项相对限定于传统安全领域。而该协定中涉及的投资领域依然给予东道国较大的规制权，对国家安全的概念采取开放式的设计。该协定中的国家安全条款的设定体现了国际法领域国家安全条款的一般性表述以及国际投资领域国家安全条款的发展方向，对研究BIT中国家安全条款具有借鉴意义。综上所述，中外BIT的国家安全条款整体上发展参差不齐，没有固定的规律可言。中欧全面投资协定中的国家安全条款可以代表目前中国政府对于投资协定中的国家安全条款的态度走向，即加入自主判断模式的国家安全条款，但国家安全的内涵依然限定于传统国家安全事项，这是因为中欧全面投资协定的主要目的在于促进双方的投资自由和便利。中国签订的BIT中国家安全条款数量较少以及作用有限的现象与中国十分关注国家规制权和国家安全的一贯传统是不太相符的，这表明国家安全条款的作用未得到足够的重视。加拿大和俄罗斯通过列举的方式将国家安全条款的适用范围集中于传统国家安全事项，而德国更是直接局限于最惠国待遇和国民待遇相关事项中。美国则在保证国家安全条款适用于整个BIT的同时保障了国家安全概念解释的开放性和发展性。挪威、印度等国家与美国的表述方式相近。RCEP投资章节中的国家安全条款则代表了亚太地区一些国家在国际投资和贸易中对国家安全条款作用的重视，但是对条款的具体设计依然较为传统，并未明显囊括非传统国家安全事项。总体而言，这些参差不齐的现象无法通过时间跨度或者国家发达与否的标准进行有说服力的规律分析。

BIT中国家安全条款的适用分析

BIT中国家安全条款最主要的作用是当东道国因为国家安全受到威胁而采取相应措施或者进行政策改革时，若这些国家行为违反了BIT中的相关义务，可以通过引用国家安全条款进行抗辩从而免除其违约责任或赔偿责任。例如，在全球800个投资仲裁案件中有接近50个是与阿根廷有关，使其成为第一大被诉国且诉讼标的巨大。这一现象源于二十一世纪初阿根廷经济危机。

为了缓解经济危机，阿根廷政府改变了八十年代兴起的新自由主义政策，加大了国家规制权，其改革措施包括不再使本国货币与美元挂钩、国家公共事业使用费用价格也由之前的市场决定改为国家规制。这些措施使得在阿根廷进行的一些国际投资受到巨大损失，引发了以美国投资者为代表的投资者纷纷起诉阿根廷政府至国际仲裁机构的现象。美国和阿根廷在1991年签订的BIT（以下简称“美阿BIT”）第11条即为国家安全条款：“条约对缔约方采取的用以维护其公共秩序，维护国际和平与安全所承担的义务以及保护本国根本安全利益而采取的必要措施不得禁止”。在美阿仲裁案件中，阿根廷也援引国家安全条款积极抗辩主张免责。但ICSID受理的案件中存在类似的案情给予不同裁定结果的现象。在CMS案、Enron案、Sempra案中，仲裁庭判决阿根廷不符合抗辩事由，而在LG&E案、Conti－nental案中，却承认了阿根廷援引“安全例外”合理性要求。这些差别最主要的原因是国际仲裁机构对于国家安全条款的解释和适用没有统一的标准，例如对于国家安全条款中规定的紧急情况是否与一般国际法中的紧急情况采取相同的解释，还是应该首先根据维也纳条约法公约第31条的规则进行解释在不同案件中的仲裁庭存在分歧。在国家安全条款的适用范围上，仲裁庭均承认国家安全应该做扩大解释，即经济安全可以包括在国家安全中。但在具体判断是否存在足以威胁国家根本安全利益的经济危机时，有的案件仲裁庭依据GDP、失业率、贫困率、消费价格等综合因素判断认为存在足以影响国家安全的经济危机。但有的案件仲裁庭虽然承认这些事实的存在，但是基于优先适用《国家对国际不法行为的责任条款草案》（简称“国家责任条款”），因不满足全部要件而没有支持阿根廷的国家安全抗辩。五个典型美阿仲裁案的仲裁庭针对美阿BIT中国家安全条款的适用存在的相同或者不同观点见下表1。

表1：BIT中国家安全条款在5个美阿仲裁案中的适用情况

如表1所示，仲裁庭在分析阿根廷政府的行为是否可以根据国家安全条款进行抗辩时，针对美阿BIT第11条分析了三个问题。

1.审查模式

五个案件相同点之一在于仲裁庭均认为美阿BIT第11条确定的国家安全条款的审查模式不是自主判断模式。针对阿根廷政府的行为是否可以援引国家安全条款抗辩免责的问题，仲裁庭不仅应当审查阿根廷政府在实施解决经济危机的相关措施时是否善意，还应当根据相关要件分析是否真实存在国家基本安全受到威胁的紧急情况，实施的相关措施是否是必要的，以及何种措施才是保护国家基本安全利益的必要措施。

关于是否为自主判断模式这个问题，阿根廷政府认为由于美阿BIT第11条本身描述是模糊不清的，而且这是美国一贯的策略，但是在这之后美国签订的新的BIT都逐渐确定了国家安全条款的自主判断模式，所以根据目的解释和语境解释，应当认为该条款是自主判断模式。但是仲裁庭否定了这种观点。首先，由于国家安全条款的最终作用是免除责任，所以如果想确立自主判断模式则必须采取更为严格的精确表述，亦即条文表述中应存在“which it considers”等类似表述。其次，美国最开始意识到在BIT中需要通过这种明确表示的方式来确定自主判断模式是从1992年与俄罗斯签订BIT时的议定书中确定的。这一点在五个案件的裁决中都有类似的表述。之后美国在其2004年BIT范本中才正式确定了自主判断模式。因此，针对这五个案件无法通过目的解释和语境解释得出美阿BIT中国家安全条款是自主判断模式的结论。

2.基本国家安全利益是否包括经济危机

上述五个案件的另一个共同点是仲裁庭均承认经济安全应当属于国家基本安全利益中的一种情况，即使他们对满足该抗辩要件的具体程度有不同的要求。国家安全的概念本身就具有模糊性，所以五个案件中的原告均提出国家基本安全利益应当局限于军事或战争相关利益，经济危机不会产生与军事和战争相同的破坏力。而仲裁庭则认为阿根廷所存在的危机已经不单纯是同时期其他国家存在的一般经济危机，明显还包括由经济危机引起的严重的政治危机和社会危机，例如政府频繁更迭，社会骚乱不断发生导致多人死亡等。如果将基本国家安全利益局限于军事和战争相关，那么就会忽视经济危机依然可以产生与军事和战争同等程度的损害结果的现实。在Continental案中，仲裁庭明确应当对国家基本安全利益进行扩大解释，其中包括但不限于环境、人口以及国家的生存问题。由此可见，针对该问题五个案件中的仲裁庭是从实证主义的角度进行分析，承认对国家安全或基本安全利益进行广义的理解。

3.条文解释

实际上造成这五个案件类似案情却导致不同判决的主要原因在于仲裁庭对美阿BIT第11条国家安全条款的不同解释。具体表现为针对这些案件国家责任草案和美阿BIT中国家安全条款哪个优先适用以及如何适用的问题。这五个案件整体上可以分为以CMS案、Enron案、Sempra案为代表的优先适用《国家责任条款》第25条和以LG&E案和Continental案为代表的优先适用美阿BIT第11条两种情况。

在优先适用国家责任条款第25条的三个案件中，实际的论理过程在不同案件中是存在差异的。根据国家责任条款第25条的规定，适用该条款来免除赔偿责任需要同时满足五个要件。第一，行为目的是为了保护该国基本利益。第二，该国确实面临严重迫切危险。第三，该行为是对抗某项严重迫切危险的唯一办法。第四，该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益且有关国际义务没有排除援引危急情况的可能性。第五，该国没有促成该危急情况的形成。CMS案中仲裁庭直接优先适用国家责任条款第25条，其认为该条款应当严格适用，故阿根廷政府若援引该条款进行抗辩其行为应当满足全部要件。该案仲裁庭虽然承认阿根廷的经济危机确实构成了情况的紧急性，但是并不满足其采取的相关措施是唯一的方法这个要件，并且认为阿根廷的经济危机是其政府行为自己构成的，所以不支持阿根廷政府的抗辩。而在Enron案和Sempra案中，仲裁庭首先明确一般国际法和特殊国际法发生竞合时应当优先适用特殊国际法的原则，也就是原则上应该优先适用美阿BIT第11条来分析阿根廷政府的行为是否满足免责抗辩的所有要件。但是由于BIT第11条对国家基本利益或者国家安全并没有具体的定义，故应该借助一般国际法国家责任条款中的相关要素进行解释。同时仲裁庭也认为对于国家责任条款第25条应该严格适用，所以从最终的结果来看还是应当满足全部要件。根据CMS案同样的分析路径，该两案仲裁庭均认为阿根廷政府的行为不能完全满足国家责任条款25条的全部要件，尤其是认为阿根廷政府采取措施不具有唯一性以及危机的出现是阿根廷政府造成的这两点上。此外，在Sempra案中仲裁庭认为阿根廷存在危机，但是该危机不足以构成威胁到整个国家生存的境况，所以“该国确实面临严重迫切危险”这个要件也不满足。

在LG&E案和Continental案中，首先，两案明确了在适用顺序上应当首先适用美阿BIT第11条，因为这是特殊国际法。其次，在具体解释的层面，应当对条文本身进行解释，而非直接援用国家责任草案第25条的要件进行解释。在Continental案中，仲裁庭直接指出两个法律本身适用条件是不一样的。国家责任草案不仅仅适用于国际投资，它也可以适用于其他存在国家义务的情况中，所以适用条件要求更加严格，一般只适用于极端情况。但同时两个法律本身并非完全割裂的，国家责任草案第25条在很多层面可以帮助理解本身设置比较简洁的BIT中国家安全条款，例如是否包括经济安全这个问题以及对措施的必要性和国家安全危机程度的理解。但两案的仲裁庭依然认为应当首先从美阿BIT第25条本身去理解它的具体内涵。条款本身意思不明朗时，应当根据维也纳条约法公约31条和32条进行解释，即应当根据条约用语参照上下文以及条约的目的和宗旨解释该条约所具有的通常意义。所以根据该解释原则，仲裁庭认为任何一个缔约国为了保护其公共秩序和国家基本安全利益而采取“必要”（necessary）措施时，就可以免于承担因违背BIT中约定的相关义务而产生的责任。

在上文提到的CMS案、Enron案、Sempra案中，仲裁庭认为阿根廷政府的行为不满足唯一性，并且阿根廷政府本身造成了该危机，所以不满足国家责任草案25条的两个关键要件。而在LG&E案和Con－tinental案中，即使仲裁庭选择优先对美阿BIT第11条本身进行解释，也并没有回避这两个问题。首先，针对认为阿根廷政府本身造成了危机这个说法，仲裁庭认为一方面原告并没有足够证据证明这一点，另一方面阿根廷政府在整个危机过程中表现出来的非常渴望解决危机的态度即表明其本身是反对危机的存在的。其次，针对阿根廷政府解决危机的行为是否具有唯一性的问题，仲裁庭着重分析了“必要”这个词汇的理解，即什么样的措施才是必要措施，该必要措施是否意味着解决危机只能采取这一种措施而没有其他出路。在Continental案中，仲裁庭认为“必要”这个词有两个极端的程度，一个极端是将该词解释为“唯一性”，这也是国家责任草案第25条表达出来的意思；另一个极端是将该词解释为“对……做出贡献”（making a contribution to）。仲裁庭认为，虽然针对国家安全抗辩应当本着更为严格的适用条件去分析“必要”的含义，但对该词的解释在这两个极端中也只是应该更接近“唯一性”但并非采取完全相同理解才具有合理性，故“必要性”本身并不完全等于“唯一性”只是相对接近“唯一性”的理解。所以仲裁庭逐一分析了阿根廷政府所采取的各种措施是否满足必要性，并因此得出结论认为阿根廷政府的行为已经满足了“必要性”的要件，所以在存在关系到国家基本安全利益的国家危机那段期间，阿根廷政府可以通过援引国家安全条款进行抗辩而免除那段期间的赔偿责任。

通过以上比较可见，首先，美阿BIT的国家安全条款并未局限于部分适用而是适用于全部BIT，所以整个BIT所规范的投资行为都可以适用国家安全条款。其次，由于美阿BIT并未以穷尽式列举的方式规定具体国家安全事项，使得阿根廷政府可以援引该条款主张经济安全作为国家安全受到威胁的抗辩，并在一些案件中取得了成功。再次，由于该国家安全条款中没有存在“which it considers”的表述，这种非自行判断模式使仲裁庭拥有了对根本安全事项及东道国采取措施合法性的审查权而排除了东道国对国家安全是否受到威胁的自主判断权。但是仲裁庭采取了对国家安全概念进行广泛解释的原则，将经济安全纳入了国家安全条款的适用范围。最后，不能否认的是国际仲裁机构对国家安全条款的理解与适用标准是不统一的，这也是造成以上五个案件同案不同判的主要原因。

国际仲裁机构对于国家安全条款的理解与适用标准的不统一没有随着时间的推移而有规律性的变化。由上表1可见五个案例中，CMS案和LG&E案的仲裁庭对国家安全条款的理解和适用的观点有本质上的不同。而这两个案件的裁判均在2007年之前生效，2007年之后生效的三个案件的判决依然存在观点不统一的情况。同时，即使存在“同案不同判”的情形，也不能单纯地认为CMS案、Enron案、Sempra案这三个案件优先适用一般国际法国家责任草案第25条来理解美阿BIT第11条的做法是错误的。因为即使根据维也纳条约法公约第31条进行条约解释，该条中也明确说明“适用于当事国间关系的任何有关的国际法规则也应当与该条约上下文和条约目的及宗旨放置于相同的地位进行解释。”所以在进行具体的解释的过程中，不同案件中的仲裁庭选择直接针对条约本身进行理解还是直接参考一般国际法的要件进行理解这两种做法都是有其根据的。因此，在这种不确定中，将国家安全条款采取自主判断模式并通过非穷尽式列举的方法来明确关键的国家安全事项不失为一种应对措施。

国家安全条款能否适用于非传统国家安全议题以及如何适用，首要前提就是对国家安全概念的解释不能局限于传统国家安全概念。即使国家安全条款传统上主要适用于国防军事安全与国际和平与安全，但是随着时代的发展该传统的解释方法已经被逐渐放弃。UNCTAD最近的一份出版物指出，牛津英语词典将国家安全定义为：“国家及其人民、机构等的安全，特别是保护其不受军事威胁或间谍、恐怖主义等的影响”。即通过非穷尽式列举的方法解释了国家安全概念，虽然强调了传统国家安全事项，但是并不完全限于传统国家安全事项。我国国家安全法将国家安全定义为：“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”这是典型的在广义的层面理解国家安全，同时也呼应了习近平总书记提出的“总体国家安全观”。在“尼加拉瓜诉美国案”中，关于美国—尼加拉瓜友好通商航海条约中的“基本安全利益”，国际法院认为，威胁根本安全利益的因素显然不仅仅为武装袭击，还包括可能影响安全的一切其他因素。

所以无论是中外一些官方文本还是实际判例中，国家安全的概念均是广义的理解，不局限于传统的政治和军事安全。一些国家的BIT中通过穷尽式列举的形式将国家安全适用于传统安全事项而排除对非传统事项的适用会限制国家安全条款的适用范围。同时，为了能更好地发挥国家安全条款通过增强国家规制权来平衡东道国利益和投资者权利的作用，在国家安全条款中明确加入“which it considers”相关表述确定自行判断模式排除仲裁机构的管辖权和解释权是被证明了的有效的方式。国家自行判断其面临的情况是否危及国家安全，一般会倾向于将传统与非传统国家安全事项全部纳入判断范围，更好地发挥国家安全条款的作用。条款表述和适用的规范化和习惯化也会促进仲裁机构在未来构建适用国家安全条款的统一标准。

三、国际投资中出现的非传统国家安全问题

中美贸易战中的“数据战争”以及新冠疫情背景下的公共卫生安全均是近期具有代表意义的非传统国家安全议题，其现在及未来势必对国际投资产生重要影响。

数据安全

数据安全法（草案）明确了数据、数据安全、数据活动等概念。全国人大常委会关于该草案的说明则明确要通过立法加强数据安全保护，有效应对数据这一非传统领域的国家安全风险与挑战，切实维护国家主权、安全和发展利益，这符合总体国家安全观的要求。由此可见维护涉及国家安全的数据主权是未来数据相关立法的重要原则和目标。目前还没有一个国家的BIT范本或者两国间的BIT存在数据或数据安全的表述。但国际投资中的网络数据利用与国家安全问题是有极大联系的，实际上这也是国际政治角逐在投资与贸易上的体现。与此相呼应的是国际社会对数据流动和保护问题愈加重视与国际社会未建立数据保护机制之间的冲突的体现。中美贸易战中的“TikTok事件”和“华为事件”都是关于数据安全的案例。字节跳动收购美国社交视频应用Musical.ly与TikTok合并属于字节跳动在美国的直接投资。从美国的角度看主要涉及的国家安全问题是：首先，TikTok在美国的下载量超过1.75亿人次，在用户使用该软件的过程中字节跳动会获取大量的美国公民个人信息、交易信息甚至个人网络财产。其次，中国通过TikTok这种文化娱乐产业领域的软件向美国进行虚假宣传、政治渗透也是美方关于国家安全的考量之一。实际上美国对于数据自由流动的双重标准也深刻体现了数据战争的政治性，因为美国一方面在国际上主张数据的自由流动，为美国收集、利用和传输数据提供便利，另一方面美国以国家安全为由来限制别国对数据的利用。

虽然在BIT领域并未明确出现数据安全的相关表述。但是在国际贸易领域跨境数据安全事项是比较常见的。《跨太平洋合作伙伴协定》（TPP协定）和如今的《全面进步跨太平洋合作伙伴协定》都有规制跨境数据流动的内容。TPP协定是第一个针对数字贸易中的政策问题进行全面规定的贸易协定。相关规定主要集中于第14章“电子商务”。跨境数据流动的蓬勃发展本身就给国际投资法理念带来一定的冲击，因为很多投资规则都是针对实体经济本身。现有的投资协定不能很好地处理因数据安全产生的问题，尤其是数据自由流动与国家安全、公共道德和个人隐私权保护的关系。这种矛盾目前通常是由国内法来调整与解决。由于中美之间并未签订BIT，美国政府直接根据国内法国际紧急经济权力法和国家紧急状态法对TikTok进行实际上的间接征收，在这个过程中中国的应对措施则略显逼仄。一方面关于数据安全的国际双边和多边规则尚未构建，在美国政府不同意情况下难以通过ICSID进行争端解决；另一方面现行WTO争端解决机制的停摆导致中美也难以通过该机制进行争端解决。所以无论是按照国际投资还是国际贸易规则都很难通过第三方机构进行争端解决，只能寄希望于政治外交。在多边国际规则尚未构建的情况下，通过BIT中国家安全条款对双方的保护主义行为进行约束和规范，可以平衡国际投资领域中数据利用和国家安全的博弈。一方面可以通过增强中国投资者对东道国国家安全事项的理解与预测以更好地保护其在涉及别国数据安全问题时的利益，另一方面也为中国作为东道国时保护本土数据安全提供有效规制手段和法律依据。

数据安全已经被许多国家普遍认为是关乎国家安全的重要事项，我国数据法（草案）在第1条就明确数据安全关乎国家主权。俄罗斯、澳大利亚和印度等国都要求有关国家安全和国防部门的数据必须在本国存储。因此在BIT的签订过程中采取国家安全自主判断模式的情况下，加入数据安全不仅能充实国家安全的概念，同时也具有合理性和必要性。在东道国具体援引国家安全条款中的数据安全事项进行抗辩时，依然需要仲裁庭根据具体措施和危机状况来判断是否满足必要性等要件。总之，在BIT的国家安全条款中加入数据安全事项为构建较为统一规范的数据安全国际投资法律框架具有重要的建设意义。

公共卫生安全

新冠疫情可以说是2020年国际社会的最大主题，全球经济因此受到巨大冲击。据联合国贸易和发展会议（UNCTAD）2020年9月发布的《2020贸易和发展报告》显示，2020年全球商品贸易较上年下降1/5，全球外国直接投资较上年缩减40％。为了缓解经济冲击，一些国家加紧实施单边主义和保护主义政策。仅在2020年12月美国商务部以所谓“违反美国国家安全或外交政策利益的行动”为由，将包括中国企业在内的77个实体列入所谓“实体清单”。另一方面，东道国因公共卫生安全采取防疫措施可能会受到投资者的索赔。例如墨西哥5月15日发布了一项有关国家电力供应系统的规定，以使其国有电力公司（CFE）能够在新冠疫情大流行导致电力需求减少的情况下确保电力系统的可靠性，受该措施影响的某些西班牙投资者拟提起基于墨西哥与西班牙BIT的仲裁程序。新冠疫情引发的各国强化外资限制措施，我国如何应对依然是以中国作为投资者母国角度来分析如何破除投资壁垒和投资保护主义。其次，中国作为东道国本身采取公共卫生安全措施也可能因为无法进行有效抗辩而被索赔，例如一些隔离、封锁、征收和关停等措施对投资的限制，与防疫相关的公共卫生强化措施可能会涉及征用私人财产，为确保充足而在医疗器械领域和生命科学领域限制投资和出口，为限制疫情带来的经济影响所导致的东道国的投资保护问题等。

一般的公共卫生条款是以“health”（健康）或“public health”（公共卫生）的字眼出现在BIT的序言或正文中的一般例外条款部分。相关表述一般是借鉴《关税与贸易总协定》（1947）第20条，强调保护人类、动植物的生命或健康。20世纪90年代初及之前的BIT中鲜少有公共卫生例外条款，例如上文提到的美阿BIT和美国与俄罗斯1992年的BIT均未出现“健康”或“公共卫生”的字眼。从90年代末和21世纪初开始，相关表述已经出现在一些国家的BIT范本中了。例如2004年美国BIT范本在序言和正文多个部分均提到了因保护健康问题可以免除东道国相关责任。全文中出现的五处相关表述中，有四处用了“健康”这一词，在不构成征用的情形中提到了“公共卫生”。“健康”和“公共卫生”一般都视为对公共卫生例外条款的表述方式，没有明显的区分。但从近些年一些国家的BIT范本来看，“公共卫生”相关的表述越来越常见，更加体现了该事项的公共利益性。例如2016年印度BIT范本完善了其2003年的范本增加了公共卫生例外条款，在序言中使用了“公共卫生”的表述。2020年的意大利BIT范本在序言和正文第5条均提到了“公共卫生”是国家规制权保留事项，全文两处均使用“公共卫生”的表述。目前，在一些中外签订的BIT中也有提到与公共卫生相关的“健康”的字眼。例如中国-加拿大BIT第二部分第10条的附录第3项：“除了在极少数的情况下，例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用，则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的，如健康、安全和环境，而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施，不构成间接征收。”该条公共卫生安全问题仅存在于不构成间接征收的例外规定中，而中国-加拿大BIT的国家安全例外条款（第33条第5项）仅限定于传统国家安全事项，并不包括公共卫生安全。

虽然公共卫生例外条款与国家安全例外条款本质上都是为了强调东道国的规制权，但是两者鲜有融合在一个条款中的情况。同时，截至目前尚未有涉及利用公共卫生例外条款进行抗辩的投资仲裁案件。即使存在因东道国采取解决公共卫生问题的措施而引起的投资争端，在处理这些争端时东道国一般通过援引国家安全例外条款，紧急状态抗辩，警察权力等进行抗辩。目前各国间的BIT，大部分都是在新冠疫情以前签订的。新冠疫情是自冷战结束以来最严重的突发性全球危机，从这个层面来看这种全球性的公共卫生危机是疫情前国家间签订BIT时很难预料到的。新冠疫情带来的危机不仅对发展中国家，也对发达国家的政治、经济、社会带来巨大冲击。新冠疫情所引发的公共卫生危机的危害程度是具有影响一个国家基本安全利益的破坏性的；同时，正如上文提到的目前并没有引用公共卫生例外条款进行抗辩的仲裁案件，但却存在许多通过援引国家安全条款进行抗辩的案件。因此，将公共卫生安全纳入国家安全条款之中具有合理性和必要性。这也能进一步发挥公共卫生例外条款的作用并弥补其不足，从而达到其制定目的。

四、中国BIT中国家安全条款对非传统国家安全问题的应对及完善

国际投资法的渊源是包括国内法渊源和国际法渊源。虽然本文主要分析的是国际法渊源中的BIT，但在与国际法渊源相呼应的国内法渊源——外国投资法中，各个国家已经在国家安全的保护方面做出了较为详细的规定，最典型的就是外商投资国家安全审查制度。所以本文将从国内法和国际法两个层面来分析中国签订的BIT中国家安全条款如何更好地应对国际投资中所涉及的非传统意义上的国家安全问题。

国内法上的制度设计——外商投资国家安全审查制度

‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍为了更好地规范外商投资，我国在2019年9月颁布外商投资法，该法第35条正式确立了外商投资国家安全审查制度。在这之后，2020年12月19日国家发展改革委、商务部发布《外商投资安全审查办法》（以下简称“2020年安审办法”），该办法于2021年1月18日正式施行。两个法律规范以及在此之前生效的一些相关规范性法律文件共同构成了我国全面系统的外资国家安全审查制度。

通过我国国内法上关于外资审查范围的变化也能看出国际投资领域的国家安全概念本身的发展。2011年《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称“2011年安审通知”）决定建立外国投资者并购境内企业安全审查制度，其审查范围主要是关于国防军工、重要公共产品领域，此时国家安全审核的范围主要集中在传统领域。2015年《国务院办公厅关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》（以下简称“自贸区安审办法”）是对国家安全审查相关规定在自贸区内的先行先试，其审查范围在2011年安审通知的基础上增加了“重要信息技术产品和服务”，将信息与数据纳入国家安全审查范围，符合世界各国越来越重视数据安全并将数据安全作为国家安全的重要部分的趋势。2020年安审办法则进一步扩大了审查的内容，在上述两部规范性法律文件的基础上增加了“重要文化产品与服务”和“重要金融服务”。这种发展趋势不仅仅是对总体国家安全观的响应，也是非传统国家安全议题对国际投资领域影响力扩大的体现。

外资国家安全审查制度与BIT中国家安全条款实际上是一个过程的两个方面，前者的内容是后者的具体化。同时两者也是东道国对国际投资过程中国家安全的双层保护。在外资国家安全审查制度中虽然审查标准取决于各国的政治、经济形式，例如，美国偏重于政治、军事、科技安全，加拿大偏重于经济安全，欧盟和美国在国家安全审查制度中均重视科技安全和对公民个人隐私的保护，但均突破了传统的国家安全事项，将国家安全的概念进行了延伸。一般来看，外资国家安全审查制度对于外国的投资者在东道国的投资会产生一定的屏障和阻碍。从中国的角度看，突破欧美等国国家安全审查制度形成的屏障是作为资本输出国的重要目标。中美在不存在BIT的情况下使得美国对中国的科技企业以国家安全名义进行不合理的封杀和打压，逐渐形成投资壁垒和保护主义影响了投资自由和便利。欧盟的外资法律也趋向阶段性保守，以国家安全为名的欧盟外资审查条例对外商在高科技等领域的投资具有歧视性色彩。中欧全面投资协定谈判的完成提供了一些应对措施，除了进一步促进投资便利和投资自由之外，其国家安全条款的设计也在一定程度上限缩了国家安全的过分延伸。由此体现出国际法领域的BIT与国内法领域的外商投资法的互相配合可以更好地发挥国家安全条款的作用。

BIT中国家安全条款的设计应与国内法中的外资国家安全审查制度相呼应，既要保证国家安全概念的发展性，明确以数据安全、公共卫生安全为代表的非传统国家安全议题纳入BIT的国家安全条款之中。同时，外商投资法以及与其配套的其他法律制度、司法解释等应当发挥具体解释BIT中国家安全条款的作用。通过上文提到的三个规范性法律文件中外资国家安全审查范围的变化可以看出国家安全的概念不断发展，以及国务院的规范性法律文件细化外商投资法中国家安全审查制度内容的重要作用。因为BIT的条款本身的设计具有简洁性，其国家安全条款不能进行更为详细的关于国家安全的表述。当国家安全条款本身的设计采取自主判断模式时，在具体解释国家安全或国家根本安全利益的概念、范围、必要性以及限度时，可以充分利用国内相关配套法律使BIT中国家安全条款的适用方式进一步细化。同时也应该考虑到为了保护外国投资者的合理期待，降低其对政治风险的担忧，可以通过国内配套法律的表述以及相关司法实践帮助投资者预估自己的行为是否威胁到东道国的国家安全，以保护投资者的合理期待，规避投资风险，增加投资者的信心。

国际法上的制度设计——中国BIT中国家安全条款

为了保障国际投资过程中国家安全条款作用的发挥，首先，我们在未来签订BIT或者制定本国BIT范本时应当有明确的国家安全条款，且该条款应当适用于整个BIT和整个投资过程。其次，在国家安全概念的理解上，一方面我国应当尽可能掌握对国家安全概念解释的主动权，即采用自行判断模式加入“which it considers”的表述，排除仲裁庭对国家安全事项的过度干涉。另一方面为了保障投资者的合理期待，可以采取非穷尽式列举的方法将重点国家安全事项列举出来以发挥强调的作用，包括但不限于军事和国防安全、网络数据安全、公共卫生安全、生态环境安全等。然而在具体的非传统国家安全议题上，我国作为资本输出国和资本输入国的双重身份应当有更为务实的具体考虑。

1.对数据安全的应对

BIT中国家安全条款具有双向作用。中国本身即是投资者母国也是投资东道国，所以一方面要通过BIT的签订突破数据投资壁垒，让已经显示出巨大能量的中国企业阿里巴巴、字条跳动、华为等公司更好地走出去，在国际进行直接投资；同时也要考虑外国投资者对中国的网络数据领域进行投资时保障中国本身的国家安全。

从保护东道国国家安全的角度看，在国家安全条款中加入数据安全本身就提供了东道国因数据安全问题援引国家安全条款进行抗辩的可能性。这符合以美国为首的数据大国越来越重视数据安全并将其作为国家安全内容的趋势。但另一方面，近期美国对外资审查的重点是涉及美国核心技术和网络安全的并购交易，尤其是来自中国和俄罗斯的外商投资。而一贯重视隐私保护的欧盟国家也对该方面的外商投资的审查加紧。所以如何更好地突破投资壁垒，促进中国投资者在国际网络数据领域的投资是中国BIT中国家安全条款的首要目的。如果采取非穷尽式列举的方式将网络数据安全作为国家安全条款的一部分，应当明确网络数据安全作为国家安全组成部分时的解释。WTO《技术性贸易壁垒协定》第2条第2款就采取了非穷尽式列举的方法规定了技术法规在为保护国家安全而进行阻碍国际贸易的行为时所谓的“国家安全”的限度：“成员方应保证技术法规的制定、采用或实施在目的或效果上均不对国际贸易造成不必要的障碍。为此目的，技术法规对贸易的限制不得超过为实现合法目标所必需的限度，同时考虑合法目标未能实现可能造成的风险。此类合法目标特别包括：国家安全需要；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动植物生命或健康及保护环境。”实际上这里的“国家安全需要”是狭义上的国家安全概念，其将广义上的其他国家安全事项通过明确列举的方式予以强调。在国际投资的领域我们可以借鉴这种表述方法，网络数据的利用是否威胁到东道国的国家安全不能进行无限缩的扩大理解，而应当根据国内法设计和其他国际法规则进行限定，只有在网络数据安全问题影响到国家根本安全利益时才能进行国家安全抗辩，这样也满足国家安全条款适用过程中的合理性和必要性要求，例如当对网络数据的投资可能披露国家安全信息或煽动政治暴乱时可视为国家安全问题。这种规则的建构能够为两国提供一个平等的、明确的标准以规范双方的投资行为。BIT中国家安全条款的设计采取自行判断模式时，会相应地排除仲裁庭的管辖权，如果不对相关事项尽可能地明确，可能会导致东道国滥用国家安全抗辩而影响外国投资者的利益。如果本身东道国就有打压别国科技企业的政治目的时，通过这种也可以通过保护投资者的合理期待而缓解政治冲击，以避免国家规制权的无限制扩大，保护投资者的权益。

2.对公共卫生安全的应对

公共卫生安全作为非传统国家安全事项对国际投资的影响力尤其体现在2020年新冠疫情对世界经济与国际投资发展的阻碍。若公共卫生安全例外抗辩仅适用于部分条款而非全部BIT则无法发挥其全面保障国家安全的作用。例如中加BIT的公共卫生安全作为例外事项仅适用于间接征收，当因发生公共卫生危机东道国政府采取政策改革等非间接征收措施影响投资者的利益时，投资者因素主张赔偿，东道国则无法通过公共卫生安全例外进行有效的抗辩。在不存在有效的BIT条款时东道国只能通过国内法对外国投资进行国家安全审查使得应对措施具有一刀切的局限性，无论对于东道国还是投资者都是零和博弈而非互利共赢。而单纯援引并不存在公共卫生内容的国家安全条款进行抗辩并不一定能得到仲裁庭的支持。同时，正如上文所言，公共卫生安全尚未被作为一般例外条款的内容在仲裁中被援引，反而当发生公共卫生安全事件时，东道国更倾向于直接援引国家安全例外条款进行抗辩。新冠疫情对各国带来的破坏已经对国家安全产生重大影响，单纯地将公共卫生事项加入BIT的序言或者作为一般例外条款无论是在仲裁实践中还是理论上都难以发挥在应对类似新冠疫情的公共卫生危机时保障国家安全的作用。所以应当将公共卫生安全纳入国家安全条款的规制范围内。

上文提到的五个美阿仲裁案中，仲裁庭在具体分析阿根廷政府是否可以援引国家安全条款进行抗辩时，仲裁庭整体上分析了三个关键要件：审查模式、国家安全概念、条文解释中的必要性。如果将公共卫生安全纳入国家安全条款，从审查模式来看，只要是在设计国家安全条款时加入“which it considers”的表述即符合确定自主判断模式的通常做法。从国家安全概念来看，一方面自主判断模式可使东道国拥有对国家安全进行扩大解释的权力，另一方面新冠疫情本身已经危及一些国家的经济、政治和社会的整体稳定，构成危及国家根本安全利益的程度。在必要性层面，则需要根据一个国家采取应对公共卫生危机的具体措施进行分析，因为对必要性的分析在投资仲裁案件中通常需要进行个案审查。由于各国应对新冠疫情的措施在很多层面具有相似性，这为BIT中公共卫生安全措施的必要性评估标准的统一提供了谈判的可能性，从而有效减少BIT中国家安全条款在公共卫生领域适用的不确定性。

国家规制权与投资自由化历来是BIT协调的重要内容。BIT对国家规制权的肯定并不表明东道国可以任意地免责，仍须遵从仲裁庭对启动该条款的必要性、适用期间等要件的判断。在当今国际争端解决实践中，条约解释及其规则日益重要，几乎所有国际争端解决案件最后都要落脚到条约解释。因此，在明确公共卫生安全作为国家安全的一部分可以适用于国家安全条款的同时，也要对公共卫生安全进行相对明确的定义，即只有触及国家根本安全利益的公共卫生安全问题才能作为抗辩事由。这不仅需要在条约设计上要相对明确公共卫生安全的概念，也需要通过国内法配套设计予以进一步阐明，从而达到既要保证东道国因类似新冠疫情的公共卫生危机采取相关投资限制措施援引国家安全条款进行抗辩的权利，也要避免过度的国家规制形成投资壁垒而影响BIT在促进投资方面的整体作用。简言之就是发挥好BIT中国家安全条款的“双向性”作用，在“律己”和“律人”之间获得平衡。加入相关条款后，公共卫生安全作为国家安全条款的组成部分首要的作用是保障东道国的国家安全，使东道国不会因为担心违约和赔偿而在采取保障公共卫生安全政策时有所顾忌。这也能推动投资者在进行投资时考虑自己的投资行为是否可能引起东道国公共卫生安全风险或阻碍该东道国处理公共卫生危机的措施，从而进一步保障东道国国家安全。另一方面，这本身也是对投资者的保护，使投资者对东道国政策具有预测性，从而在发生公共卫生危机时及时改变投资策略。此外，还能避免东道国过分夸大公共卫生安全风险而肆无忌惮的打压外国投资者。

五、小结：中国的BIT应包含非传统国家安全事项的国家安全条款

目前《中欧全面投资协定》谈判已经完成，从其公布的部分文本来看其重点依然是倾向于保障投资者的权益，更大程度上开放中国市场改善公平竞争环境。国家安全条款在《中欧全面投资协定》中并非核心内容，该条款适用范围仅限于军事、战争、信息泄露等传统国家安全事项，依然体现了我国签订的BIT相对忽视国家安全条款作用的规律。相比美国将继续加强对中国的投资并购安全审查的趋势，中欧的矛盾相对缓和，且疫情背景下欧洲的经济复苏对我国投资市场有巨大需求。在目前已经面临的新冠疫情以及美国以国家安全为由对数据投资领域进行打压的背景下，未来与美国进行BIT谈判以及制定中国的BIT范本应当加入国家安全条款，这对中方无论作为投资者还是东道国的均是有利的。在区域经济合作领域，中国签订的RCEP中国家安全条款的表述虽然没有明显突破传统国际投资和国际贸易中安全例外条款的一般表述，但其却在专门适用于国际投资的第十章第15条以及适用于全部文本的第十七章第13条两处，均规定了国家安全例外事项，体现了各国对区域贸易和投资过程中国家安全领域的重视。尤其是RCEP投资章节中的国家安全条款确定了自主判断模式也保证了国家安全概念的开放性，为我国在国际投资领域的BIT中国家安全条款的制定提供了现实性和前沿性的借鉴。

中国在设计BIT中国家安全条款时，应当综合考虑多方面的因素。BIT中国家安全条款本身作为投资者权利与东道国规制权的再平衡，在中国作为东道国时应当考虑如何保障国家规制权，同时也要兼顾中国作为投资者母国时如何打破东道国的投资壁垒。因此，在设计中国BIT中国家安全条款时，首先，应该通过加入“which it considers”的相关表述确定自主判断模式，这符合国际趋势。其次，国家安全概念本身应采取非穷尽式列举的形式并纳入数据安全、公共卫生安全等非传统国家安全事项，一方面保障国家安全概念的相对开放性，另一方面可以发挥强调重点国家安全事项的作用。这有利于在保障中国国家安全的前提下不至于过分减损外国投资者的信心，增强外国投资者对中国国家安全事项的预测性。其次，除在国家安全条款中纳入非传统国家安全事项外，也要配合好中国国内的外资国家安全审查制度设计，促进BIT中国家安全条款在国际投资实践中的具体适用。这些做法既保证了BIT中国家安全概念的开放性，又保证了其相对明确性。由于BIT作为双边协定其本身具有适用的双向性，这种相对明确性对于我国作为投资者母国支持本国投资者对外投资时打破东道国投资壁垒和投资保护主义也具有重要意义。

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