目录｜《上海法学研究》集刊2022年第9卷
——律师法学研究文集
显失公平总体判断标准初探寻
陈如波 陈如浪 张燕挺
后疫情时代的调解模式——调解方法和技巧
陈裕豪
就当前热点案例引发对司法审判实践的几点思考
陆 伟
借新还旧情形下担保物权的法律问题探析——担保的一般规则之借新还旧的担保物权解读
孔 丽
电子盘交易的法律边界与规制
高之立
民法典对建设工程合同的立法调整及其对建筑法修改的影响
朱树英 车 丽
国有土地上房屋征收补偿协议中被征收人的签约主体若干实务法律问题浅析
张 琳
浅析民办学校的法律定位及破产能力
吴忠健 邹少寅
浅析破产程序中抵押权人对租金享有优先受偿权的实现
王怡宁
浅议特别代表人诉讼视域下独立董事制度的重构
李皓月
物上保证人破产的特殊问题举要
王炎冰
商业秘密侵权纠纷中诉讼泄密问题研究
陈 军
股东失联情况下起诉解散公司途径浅析
甄灵宇 贺 雷
浅析企业并购重组过程中的国有土地使用权——以租赁方式取得为视角
陈 思
新《证券虚假陈述若干规定》修改要点理解与适用分析
吴 迪 鞠 徽
中国保证保险法律关系的反思与重构
陈会平
开发商破产后，未超过约定总价款50%的已付购房款或定金能否主张优先返还？
宋 杰 葛婷婷 李兴华
注册制时代，难以“免责”的独董年报履职风险
麻云燕 王翠萍
全过程工程咨询单位在业务承接阶段的法律风险
雷 涛
农化企业涉及农资的维权诉讼对策探讨
王 平
刑事涉案财产的实务问题研究
王文文 王 玺
物联网视域内的新型网络信息犯罪——智慧家庭场景应用的刑事法律矩阵分析
刘 笛 王文文
认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度之比较分析
孟凡凡
从陈之强案浅析职业打假人的涉刑案件与维权现状的合理性
孙宇昊 李培涵
政治系下的国际公法教育——以上海圣约翰大学为研究对象
应浩珍
中国古代社会民事立契习惯成因考察
唐红林
论巴塞尔协议体系的演化历程和实施现状
戴秀河
作者：陈如波 陈如浪 张燕挺
内容摘要：显失公平的现有法条规定较为简略，而“显”与“公平”本身即为极具主观标准的用词，实务中各种交易纷繁复杂，因此对于显失公平条款的适用往往存在较大差异。从梳理显失公平构成要件的主流观点出发，初探显失公平的总体判断标准，应当以出卖人重置成本为基础，兼顾买受人替代成本及出卖人主观恶意，采用滑动标尺法相互折抵的方式，结合具体案例，初步确立显失公平的总体判断标准。
关键词：显失公平 构成要件 重置成本 替代成本 主观恶意 滑动标尺法
作者：陆伟（ 上海市锦天城律师事务所律师）
内容摘要：江歌母亲江秋莲诉刘暖曦生命权纠纷一案可从三个层次对江歌案进行分析：首先，刘暖曦构成不作为的侵权。其次，司法裁判不仅仅是在法律层面的公正，也应当一并维护和弘扬社会主义核心价值观。最后，除了一审判决提及的过错侵权责任，本案还可以依据原民法总则第183条（民法典第183条）判决刘暖曦承担责任。由此可延伸出请求权基础竞合与法官释明权的合理适用。在我国司法实践中，对请求权基础竞合现象的处理，必须坚持实体正义和程序正义。法院应当尊重当事人意愿，其所应当保护当事人的正当权益，不应成为当事人诉讼过程中的“绊脚石”，可以在请求权基础竞合的情况下，不必驳回，法官应对案件本身进行进行实质性审理，相信也能做出合理合法合规的判决。
关键词：过错侵权责任 不作为的侵权行为 引入危险者的作为义务 请求权基础 法官释明权 实质性审理
作者：孔丽（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：关于借新还旧情况下如何承担物的担保责任的问题，在2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第57条中进行了规定，并纳入最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）。该条明确了借新还旧的法律特征，回应了借新还旧中新贷与旧贷的关系以及旧贷上的担保物权应否继续作为新贷的担保物权问题，对司法实践具有重大的指导意义。结合现行法律依据和司法观点，可对上述内容进行探讨和分析。
关键词：借新还旧 担保物权 合同主体 合意 法律适用 担保责任
作者：高之立（上海靖予霖律师事务所律师）
内容摘要：电子盘诈骗是现货金融欺诈的新样态，其本质是违规以集中交易方式进行标准化合约交易，隐瞒做市商交易模式，破坏“零和博弈”规则，与客户之间形成对赌关系，以客损分成作为利润来源。电子盘交易发展时间较短，法律规制的缺位导致电子盘交易的法律边界模糊。运用案例分析法，对电子盘交易中的变相期货交易的认定、非法占有目的与营利目的的区分、犯罪形态和实际损失的认定等焦点问题进行分析，并在此基础上提出市场完善和规范管理的对策及建议。
关键词：电子盘交易 做市商交易模式 标准化合约 集中交易 犯罪形态 证据审查
作者：朱树英（上海市建纬律师事务所，创始主任），车丽（上海市建纬律师事务所律师）
内容摘要：民法典生效后，最高人民法院对已经施行数年并深入人心的建设工程领域司法解释进行了调适，民法典及最高人民法院的司法解释体现了建设工程领域实践的变更，也回应了以往司法实践中的争议，对此建筑法的修改应予以吸收和作出相应回应。应进一步完善建筑工程质量管理规定、进一步完善建设工程承包违法的行为规制。
关键词：建设工程合同 建筑法修改 民法典 无效合同处理原则 建设工程承包违法 建筑工程质量管理
作者：张琳（上海善法律师事务所律师）
内容摘要：房屋征收安置补偿协议是我们生活中常见的一类行政协议。通过检索房屋征收补偿的相关法律规范、裁判文书以及综合参与征收补偿实践、处理征收补偿协议类案件、矛盾化解的感受，发现国有土地上房屋征收补偿协议中被征收人方的签约主体问题中存在签约主体在一些情况下无法准确认定，签约主体的权利没有制衡、征收补偿协议的利益相关人权益存在因签约主体遭受侵害等一系列问题。可以以兼具意思自治与公序良俗以及公平与正义的法理为指引，完善签约程序来规制签约主体完全代表被征收人的绝对权利，提升签约征收补偿协议内容的合法合意性，实施第三方监督以及行政主体介入救济途径等为具体出路。
关键词：房屋征收 征收补偿协议 签约主体 征收补偿利益相关人保护 签约程序 第三方监督
作者：吴忠健（北京市通商律师事务所上海分所合伙人），邹少寅（上海外国语大学法学院硕士研究生）
内容摘要：我国民办教育体制发展的现阶段，取消了“出资人”的概念，将民办学校区分为营利性与非营利性两种不同形式。对于民办学校相关法律问题，如非营利性民办学校的民事主体地位及其是否具备破产能力等，在我国理论研究与司法实践中一直存在争议。因此，应围绕着民办学校的历史演变，通过对相关法律规定的探析及对司法实践中案例的研讨，明确了现阶段非营利性民办学校属于非营利法人中的捐助法人；非营利性民办学校举办者为捐助人，营利性民办学校举办者近似于股东的法律地位；对非营利性民办学校其出资性质应参照捐赠；民办学校具备破产能力等问题。
关键词：民办教育 出资人 法律定位 捐助法人 举办者法律地位 破产能力
作者：王怡宁（上海市海华永泰律师事务所律师）
内容摘要：进入破产程序后，抵押权人通常通过向承租人收取抵押财产产生的租金以期尽快获得清偿，但现行法律对进入破产程序后抵押权人能否收取抵押财产产生的租金无明确规定，但如若破产管理人以无明确法律规定而贸然否定抵押权人的请求，则必然会深化矛盾或导致其他不利后果，有碍推动破产清算进程。基于维护抵押权人权益，对破产程序中抵押权人收取抵押财产产生的租金的必要性和可行性进行探析，并给出建议以完善抵押权人于破产程序中的权益保护机制，仅讨论破产清算阶段。
关键词：破产程序 抵押财产 租金 优先受偿权 破产清算阶段 权益保护
作者：李皓月（上海海华永泰（宁波）律师事务所律师）
内容摘要：特别代表人诉讼制度的出台，将独立董事的制度性问题充分凸显。独立董事制度作为一项舶来品，制度设计时存在内在缺陷，未能有效厘清与监事会的职能冲突。权利范围看似全能，实则根本无法实现，新证券法下所承担的责任远超实际的能力范畴。享受的收益与承担的企业经营风险不匹配，丧失对接受企业高经营风险的内在动力。选任制度缺乏独立性，由被控制者监督控制者的选任机制，陷入一个监督与被监督的逻辑困境。因而，必须从公司治理结构和权责利相统一的角度，结合我国本土特点进行制度重构。
关键词：独立董事 特别代表人诉讼 制度重构 投资者保护 职能冲突 公司法治
作者：王炎冰（北京市隆安律师事务所上海分所律师）
内容摘要：债权人对物上保证人享有的是物权性质的担保权，此类担保权可以比照有财产担保债权认定、表决。与其他破产债权不同的是，在认定担保权的过程中，应当注意保障被担保人的陈述权、异议权，尊重另案程序对主债权的审查。破产审计中，担保权作为债务人财产上的权利负担，应当充分计提负债并妥善处理产生的税务风险。行使破产撤销权的过程中，管理人应当对债务人的对外担保进行仔细甄别，依法化解担保权人和其他债权人之间利益冲突。
关键词：物上保证人 债权认定 表决权 税前扣除 破产撤销权 民事权利
作者：陈军（安徽天禾律师事务所律师）
内容摘要：随着国家对知识产权保护的力度进一步加强，近些年，商业秘密逐渐显现出其巨大的商业价值。与此同时，商业秘密侵权案件的数量也呈现出逐年上升的趋势。然而，在具体的商业秘密诉讼过程中，原被告双方都存在对商业秘密二次泄露的担忧。更有甚者，假借商业秘密侵权之名，提起诉讼以获取竞争对手的商业秘密。在有关商业秘密的相关文件以及新近颁布的商业秘密司法解释中，虽然都规定了诉讼中防范商业秘密泄密的保护措施，但以上规定仍然不够具体，存在操作性不强的问题，在具体案件的适用过程中存在一定困难。因此，在借鉴国外立法例的基础上，以法院作出保密裁定的方式要求诉讼参与人承担保密义务，同时在相关文件中细化裁定的适用条件、明确违反裁定应当承担的法律责任。除此以外，在证据交换的前、中、后各个阶段过程中也应采取相应的保密措施，使诉讼中的各方当事人免除商业秘密泄密的后顾之忧。
关键词：商业秘密 诉讼泄密 举证责任 保密措施 商业秘密侵权纠纷 知识产权保护
作者：甄灵宇（上海市锦天城律师事务所律师），贺雷（锦天城律师事务所高级合伙人）
内容摘要：股东失联造成公司经营无法进行，但又无法形成解散公司的股东会决议，无法正常的市场监督管理部门登记流程注销公司，其他股东如何解散公司？起诉解散公司需要满足什么条件？司法解释规定的“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的”分别应如何理解？通过检索并分析研究相关权威案例，以得出指导性的结论。
关键词：股东失联 下落不明 解散公司 解散条件 解散公司法定条件 公司经营
作者：陈思（上海和华利盛（唐山）律师事务所主任）
内容摘要：从“以租赁方式取得国有土地使用权”的历史背景展开，实践中存在客观问题，从 该权利的性质、适用范围、取得方式等方面，就企业在并购重组过程中所面临的以租赁方式取得的国有土地使用权的相关问题分别进行论述，浅析了企业并购重组过程中，以租赁方式取得的国有土地使用权的相关问题、操作方案与完善建议。
关键词：并购重组 租赁 国有土地使用权 国有土地使用权的取得方式 一级和二级市场 价格评估
作者：吴迪（上海中联律师事务所高级合伙人），鞠徽（上海中联律师事务所律师）
内容摘要：随着我国资本市场的蓬勃发展，多层次的资本市场体系日趋完善，金融审判水平大幅提升。面对司法实践不断涌现的新问题，最高院发布新版最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，以此回应各方多年来的争论。从侵权属性认定、诉讼程序调整、规范信息披露、统一裁判标准、认定因果关系、明确责任主体以及诉讼时效等方面并结合相关案例对本次新规的创新之处进行重点解读。
关键词：《证券虚假陈述若干规定》 民事赔偿 主体责任 前置程序 证券法 信息披露
作者：陈会平（北京市隆安律师事务所律师、高级合伙人，上海政法学院研究生校外指导教师）
内容摘要：保证保险在法律性质上属于责任保险，其保险标的系无形的赔偿责任，采用正确的保证保险法律关系并据此设计相应的产品尤为重要。然而，我国保证保险一开始就落入了担保的窠臼，且易与信用保险相混淆，造成法律关系错位，存在先天不足。目前市场上保证保险与应然的保证保险在投保人、被保险人、代位追偿权及追偿权等方面，存在着法律关系认定和法律适用混乱的情况，确有厘清之必要。应当分清担保、保证保险、信用保险的法律性质之异同，归位相关法律关系，设计应然的保证保险产品，并在此基础上进行业务扩展与创新。只有这样，才能做强做优保证保险业务。
关键词：保证保险 信用保险 担保制度 责任保险 代位权 追偿权
作者：宋杰（北京市隆安律师事务所上海分所律师），葛婷婷（北京市隆安律师事务所上海分所律师），李兴华（北京市隆安律师事务所上海分所律师助理）
内容摘要：在最高人民法院关于执行程序的相关批复和答复中已明确了对于已经支付了超过约定总价款50%的购房款，其返还请求权优先于建设工程价款优先权和抵押权。但是，对于已支付金额未超过约定总价款50%的购房款，尤其是只支付了购房定金的购房者返还请求权是否具有优先性并没有明确的规范。通过案件检索发现，各地法院对破产程序中合同解除后未超过约定总价款50%的已付购房款或定金的性质和优先性处理亦不统一。通过梳理上述问题的法律规范、司法实践现状，区分房地产开发商是否已进入破产程序的不同时机，分情形讨论并提出购房者的权利保障策略。
关键词：开发商 破产 购房款 定金 优先性债权 民事权利
作者：麻云燕（广东信达律师事务所高级合伙人），王翠萍（广东信达律师事务所合伙人）
内容摘要：独立董事未能有效履职与独立董事自身对于职责的认知、上市公司的配合、监管机构的履职指引、社会文化背景等多种因素有关。随着注册制的逐渐实施，信息披露违规相 关的处罚也将成为监管部门执法的重点，其中以年报的信息披露最为明显。整理独立董事因上市公司年报信息披露而受到处罚的典型案例基础上，剖析独立董事在年报中的履职责任，从监管机构对独立董事的追责与独立董事的免责两个不同角度，分析独立董事在年报披露中的勤勉尽责义务，为董事特别是独立董事有效避免年报风险提供一些思路。
关键词：注册制 独立董事 有效履职风险 上市公司 年报信息披露
作者：雷涛
内容摘要：为了进一步完善工程建设组织模式以提高项目建设投资效益，全面促进建筑行业的升级换代并最终实现建筑工程的高质量发展。自2017年以来，建设工程全过程工程咨询服务模式得到大力推广，国家各部委以及各试点地区先后发文支持和引导全过程工程咨询服务业的发展。在此前提下，越来越多的咨询单位以及从业人员正在通过不断提升自身的咨询服务能力、打破行业壁垒，力求加入全过程工程咨询的服务行列，从而实现由单一咨询服务模式向多样化服务模式的产业结构升级换代，并最终达成经济效益稳步提升的目标。
关键词：全过程工程咨询服务 业务磋商 合同订立 咨询行业 法律风险 民事责任
作者：王平（北京市隆安律师事务所上海分所律师）
内容摘要：农业种植过程中产生损失时，农户往往会归结到生产种植过程中所使用的农资，从而产生争议甚至诉讼。从经手的涉及农资的案件着手，以对农化企业涉及农资的维权诉讼对策探讨。
关键词：农资 维权 价格认证 质量检验 民事诉讼 辩护策略
作者：王文文（上海靖予霖律师事务所专职律师），王玺（上海靖予霖律师事务所实习律师）
内容摘要：实务中对刑事涉案财产的处置，存在相当性原则、经济原则和有利于被追诉人的原则。理解刑法第64条的相关概念，对解决实务适用的混乱局面，有重要的实践价值。对违法所得与合法财产混同的处置、违法所得衍生之物的处置、供犯罪所用的本人财物范围的界定，应当在准确查明财产权属的前提下，正确区分。现行法律规定虽对案外人救济程序规定粗疏，但案外人在审前、审判中和裁判后，都有合法的救济途径，案外人应当在现行框架下尽全力维护合法的财产权利。同时，案外人在刑事诉讼中对涉案财产提出权属主张需要履行合理的证明义务，对财产权属的证明标准应当区分于刑事诉讼的证明标准。
关键词：涉案财物 违法所得 案外人异议 财产执行 追缴 刑事诉讼
作者：刘笛（上海靖予霖律师事务所律师），王文文（北京市兰台（上海）律师事务所律师）
内容摘要：物联网是第四次工业革命的关键支撑，5G是新一代信息通信技术演进升级的重 要方向。智慧家居作为物联网的重要组成部分，自2016年首次写入政府工作报告后迅速发展。其中又以智能表计和智能门锁和智慧安防率先实现普及。但新技术、新场景的广泛应用也令法律的滞后性凸显，大量新型、疑难、复杂案件产生。可将三种应用场景与刑法第253条、第285条和第286条进行矩阵分析，结合物联网应用实际，提取技术要点并分析其法律含义，有助于得出适当的法律评价或揭示尚存的法律疑难。
关键词：物联网 智慧家庭 侵犯公民个人信息罪 非法获取计算机系统数据罪 破坏计算机系统罪
作者：孟凡凡（华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：近年来，认罪认罚从宽制度成为刑事诉讼领域的热点问题，作为一项新兴的法律制度，自其产生之日起便被很多人认为是美国辩诉交易制度在中国的变形适用，由此也引发了诸多争议。认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度都是以被告人自愿认罪为基础从而快速处理案件的制度，将通过将两种制度进行比较，以明确两种制度之间的边界，同时通过比较分析为我国认罪认罚从宽制度的运行和完善提供相应的建议。
关键词：刑事诉讼 认罪认罚从宽 辩诉交易 自愿认罪 自首制度
作者：孙宇昊（上海市海华永泰律师事务所高级合伙人），李培涵（上海市海华永泰律师事务所专职律师）
内容摘要：所谓职业打假人是指根据法律规定，通过知假买假、寻找商品不符合法律规定的 问题等手段，利用法律途径维权，来实现获利的群体。职业打假人以打假行为对抗不法生产者、销售者，维护了消费者权益。不过现实中，大量职业打假人打着维权的旗号行敲诈勒索 之实被追究相应刑事责任；部分职业打假人虽不存在涉嫌刑事犯罪的行为，但其提起的民事维权却被人民法院直接否定。职业打假人被追究刑事责任的合理性仍有待研究，其民事维权之路也因消费者主体认定存疑、法院办案人员不足等原因困难重重。建议利用大数据溯源企业，提高商家意识，从源头减少以敲诈勒索为目的职业打假现象；并保护合法合规的职业打假人权益，避免一刀切，以维护人民合法权益，净化消费者市场。
关键词：职业打假人 敲诈勒索 维权案件 知假买假 消费者 惩罚性补偿
作者：应浩珍（华东政法大学硕士研究生）
内容摘要：圣约翰大学是美国圣公会在华创办的教会大学，从十九世纪末就开始了国际公法的教学。虽然圣约翰大学没有创办独立的法学院进行系统的法学教育，但它在借鉴美式法学教育基础上，尝试在政治系下开设法律课程，以培养具有法律素养的优秀政治人才。圣约翰大学政治系下的国际公法课程注重与国际政治、外交的结合、强调时事案例的研究，在基础课程之后引入了高阶课程。国际公法的教材和教学内容总体上经历了从向欧美学习到向苏联学习的过程。圣约翰大学国际公法的师资主要是留学欧美并获得国际顶尖大学硕博学位的圣约翰校友，他们具有政治学、外交学和法律的复合知识背景。受母校的影响，负笈海外学习法律的圣约翰大学毕业生大多会选择国际法或宪法，他们学成归来后在政治、外交、法律、教育领域有重要贡献。
关键词：圣约翰大学 法学教育 政治系 国际公法 教会大学 美国圣公会
作者：唐红林（上海善法律师事务所律师）
内容摘要：客观反映血缘伦理关系为主导的社会规则体系中，民事契约的频繁订立，既体现了人民的实际权利义务关系，更是客观反映了国家立法和民事习惯之间的运行状态。在礼治社会中，在国家正式立法之外，民事契约的订立和运行逐渐生成了一套严密的习惯法体系，形成了国家法和民间法的二元规则运行秩序。在如此广大的地域，时间跨度如此之大的社会演进过程中，民事契约习惯带有极大的实践理性，其本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其具有的确定性的效力和执行力蕴涵于人们在实践中自觉地遵循并加以完善，也部分是因为与国家制度之间的长期互动。
关键词：古代社会 契约 血缘伦理关系 民事契约 礼治社会 民间法
作者：戴秀河（华东政法大学法律文明史研究院研究员，上海市青浦区政府公职律师）
内容摘要：巴塞尔协议体系是1975年巴塞尔委员会成立后，针对国际银行监管所发布的一系列标准的统称。1988年根据英美两国建议而形成的《巴塞尔协议I》，创立了衡量银行稳健运行的资本充足率量化标准，奠定了巴塞尔协议体系的基础。2004年制定的《巴塞尔协议II》，形成了银行稳健运行及有效监管的“三大支柱”。2008年暴发的全球金融危机，暴露了银行监管制度上的不足，巴塞尔委员会经过研究并经二十国集团（G20）首脑会议同意公布的《巴塞尔协议III》，形成了宏观审慎与微观审慎相结合的制度体系。2017年巴塞尔委员会公布的《巴塞尔协议III最终方案》，进一步完善了银行监管制度体系。受新冠疫情影响，《巴塞尔协议III最终方案》实施做了一些调整，总体上欧美日等发达经济体实施较为全面。
关键词：国际金融法 巴塞尔协议 巴塞尔协议体系 银行监管 资本充足率 新冠疫情
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