王权丨公共数据授权运营中社会公权力侵权救济机制——基于整体政府理论的分析

王权

西南政法大学人工智能法学院硕士研究生

要目

一、引言二、公共数据授权运营的法律性质界定三、公共数据授权运营中的侵权救济困境
四、公共数据授权运营的法律责任五、公共数据授权运营的救济机制研究六、结语

公共数据授权运营对公共数据开放有着重要的牵引作用，目前我国公共数据授权运营已从试点阶段进入到制度化、规范化的实践阶段，但仍缺乏必要的法律规则，多元主体共治存在着法律责任混乱和救济途径缺位的问题。基于整体政府理论，尝试通过范式转换以跳出传统理论的窠臼，简化多元主体的责任承担机制，以政府作为社会公权力侵权救济的桥梁，将社会公权力侵权救济机制分为两个救济阶段：公共数据利用者对政府的救济和政府对公共数据授权运营单位的救济。纵向维度上，将行政申诉作为社会公权力侵权的核心救济机制；横向维度上，把仲裁作为政府向公共数据授权运营单位追责的主要机制，并重视协商机制。

一、引言

伴随着移动互联网和信息技术的发展，人类社会已步入大数据的时代，数据的价值逐渐凸显。公共数据是国家基础性战略资源和重要生产要素之一，在数字化时代，作为要素的公共数据，其内部蕴含的潜在价值有待“激活”，公共数据开放既已成为国际趋势，也已成为我国的重要战略。在国际上，2009年美国政府宣布实施《开放政府指令》（Open Government Initiative），其公共数据开放政策很快在一些国家引发了连锁反应，在国际社会上掀起了公共数据开放的浪潮。在国内，2015年国务院印发的《促进大数据发展行动纲要》提出以“加快政府数据开放，推动资源整合，提升治理能力”为主要任务。自此，我国各省市开始了对公共数据开放的探索，近几年，公共数据开放的发展尤为迅速，上海、浙江、广东、江苏、江西、贵州等相继颁布了公共数据开放的地方性法规和地方政府规章，建立了公共数据开放平台，努力推动公共数据开放。

推动公共数据从共享开放到授权运营可以有效盘活数字政府公共数据资源要素，驱动经济社会高质量发展，2021年，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035远景目标纲要》提出“开展政府数据授权运营试点，鼓励第三方深化对公共数据授权运营的挖掘和利用”，上海、浙江、重庆和辽宁等省市率先建立公共数据授权运营机制，以提高公共数据社会化开发利用水平、激活公共数据的潜在价值。尽管部分省市已在地方性法规中提出建立公共数据授权运营机制，并且提出要明确第三方服务机构的相应法律责任和建立争议解决机制的要求，但遗憾的是，目前在有关公共数据授权运营机制的地方性法规中，均难以发现对公共数据利用者救济的明确条文。在实践中，作为社会公权力组织，公共数据授权运营单位有权加工除禁止开放的数据以外的其他公共数据，向用户提供加工后的数据产品和服务并获取合理收益，在此情况下，公共数据授权运营单位可能将掌握的公共数据向私主体领域延伸，从而增加个人信息、商业秘密泄露的风险，而政府也可能利用多元主体之间的责任混乱来逃避责任、推诿扯皮，甚至滋生权力腐败。此外，责任不明还可能使得政府和公共数据授权运营单位行事瞻前顾后，阻碍公共数据开放的发展。因此，有必要在对公共数据授权运营的法律性质进行界定的基础上，分析公共数据授权运营中的侵权救济困境，针对公共数据授权运营纠纷中的主体多元和公私法耦合，引入整体政府理论来构建政府和公共数据授权运营单位的责任承担机制，探究公共数据授权运营中社会公权力侵权的最佳救济机制。

二、公共数据授权运营的法律性质界定

要探究公共数据授权运营中社会公权力侵权救济机制，首先要对公共数据授权运营的法律性质有着正确的认识。基于公共数据的开放理念，我国开始尝试探索公共数据授权运营机制，对公共数据授权运营的法律性质进行界定则是公共数据授权运营机制发展的基础，有利于公共数据授权运营机制的完善。此外，公共数据授权运营的法律性质实质上亦涉及政府、公共数据授权运营单位与公共数据利用者三方的权利义务关系。目前，公共数据授权运营的法律性质尚无定论，仍有待研究，有观点认为，公共数据授权运营在法律性质上可以界定为特许经营。笔者认为公共数据授权运营是一种政府与社会资本合作的模式（Public-Private-Partnership，以下简称“PPP”），具体来说，公共数据授权运营更倾向于PPP外包类中的O&M。（Operations&Maintenance，运营-维护）。

公共数据授权运营不同于公用事业特许经营。首先，从运行模式来看，国家发展和改革委员会、交通运输部和财政部等六部联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五条列举了公用事业特许经营的运行模式：“一、在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；二、在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政；三、特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府于后，由政府授予其在一定期限内运营；四、国家规定的其它方式。”值得注意的是，这几种方式的共通之处在于均强调“投资新建或改扩建”，而公共数据授权运营并无此内容；其次，从范围来看，住房和城乡建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》将特许经营的范围规定为城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，公共数据并未在此列；最后，从主管部门来看，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，公用事业特许经营的主管部门为发展改革、财政、国土、环保等有关部门，而公共数据授权运营的主管部门则主要为政府。

由于PPP和特许经营的概念的外延大面积重合，PPP和特许经营的概念经常被混同使用，因此，有必要对PPP和特许经营的界限予以划分。“PPP是指政府部门与私人部门之间就公共产品或公共服务的提供而签订的长期合同，而私人部门须承担实质性风险和管理责任。”世界各国对于PPP模式的划分并未统一，根据基础设施的权属关系，结合我国实际，王灏将PPP模式分为外包、特许经营、私有化三大类，其中的特许经营类便是PPP与特许经营交叉重合的部分，此部分的重合便是PPP和特许经营的概念被混同的主要原因，实际上，二者的其他外延部分并不存在重合现象，不可将二者等同。

公共数据授权运营并非公用事业特许经营，而是更倾向于PPP模式外包类中的O&M。“O&M是指私营方根据合同在特定期限内对公共设施实施运营，该设施的所有权以及整体经营权仍由公共机构持有。”首先，对于公共数据的权属配置，实务界尚存在某些争议。“但就认可公共数据确权方案而言，将公共数据归属于政府是较为普遍的制度选择。”在O&M中，政府保有资产的所有权，此特点也更契合公共数据权属归于政府的制度选择。在实践中，政府监督是PPP的核心环节之一，政府保有公共数据的所有权有利于强化政府对公共数据授权运营单位的监督权能，避免社会资本形成垄断、牟取暴利。其次，从利益分配的角度来看，政府不宜从公共数据开放中获取收益。公共数据开放旨在激发公共数据的潜在价值，以培育新的经济增长点、提高公共服务水平，公共数据开放的公益性决定了政府在公共数据开放中的非营利性。此外，政府收集公民、法人等主体的数据，对收集到的数据进行整合而形成公共数据，再将整合后的公共数据开放共享给公民、法人等主体，正所谓“取之于民，用之于民”，如若政府在公共数据开放中获取收益，也必然会面临较大的社会舆论压力。而在O&M中，在与社会资本合作时，政府并不盈利，这与公共数据开放的公益性相一致。最后，从风险分担的角度来看，相较于政府特许经营，在O&M中，社会资本承担的风险相对较小，由政府承担更多的风险。此种风险分担更易鼓励社会资本方积极地落实公共数据开放政策，更有利于公共数据授权运营的良性发展。

三、公共数据授权运营中的侵权救济困境

公共数据授权运营纠纷的特殊性、复杂性影响着其纠纷状况的回应方式和合适的救济路径选择。不同于传统纠纷，公共数据授权运营机制引入了第三方主体，使得传统“二元主体纠纷”转变为“多元主体纠纷”，并且在第三方主体的参与下，此纠纷还同时涵盖行政因素和民事因素。因此，公共数据授权运营纠纷更为复杂与特殊，面临着主体、价值和利益三个维度上的困境。

主体之维：三方主体身份的双重性

在公共数据授权运营纠纷中，政府、公共数据授权运营单位和公共数据利用者三方主体之间权利义务交织，衍生出三方主体身份的双重性：一是作为公共数据收集主体的政府与作为源生数据主体的公共数据利用者之间的公共资源管理关系；二是作为监管者的政府与作为授权运营协议当事人的公共数据授权运营单位之间的监管关系和经营权益移转法律关系；三是作为公共数据提供主体的公共授权运营单位与作为公共数据使用主体的公共数据利用者之间的产品和服务关系。在公共数据授权运营纠纷中，“公共数据利用者-政府”二元主体对抗转变为“公共数据利用者-政府-公共数据授权运营单位”多元主体对抗，并且基于三方主体的双重身份，这种多元主体对抗结构并非是简单的“线性”对抗，而是更加复杂的“三角循环”对抗。

价值之维：效益价值和自由价值的失衡

价值维度上，效益价值与自由价值的失衡是公共数据开放的理论阻碍之一。效益价值与自由价值均是法律价值的内容，对一个旨在实现正义的法律制度而言，这两种价值缺一不可。效益本是经济学的价值范畴，然而，随着经济分析法学派将效益引入法学领域，效益不仅仅是经济学的衡量标准，而且亦逐渐成为法律制度的检视依据和评价指标。“经济分析法学派的核心思想是‘效益’，即法的目的是有效地利用各种资源，以实现效益的最大化。”此外，以密尔、边沁为代表的功利主义，以实际功效或利益作为道德标准，提倡追求“最大多数人的最大幸福”，追求最大效益。在功利主义者看来，社会利益与个人私利是一致的，政府的正确目标是使社会上所有人的效用总和最大化。公共数据开放有助于激发社会化力量开发利用公共数据，有助于释放和提升公共数据资源价值，从而实现“最大多数人的最大幸福”和效益最大化。然而，在自由主义者看来，个人权利应处于核心地位，并将个人自由置于最优先地位。公共数据开放的数据涉及公民隐私、商业秘密等，隐私是在自由的基础上建立的，“无隐私即无自由”，而公共数据开放存在着侵蚀隐私的风险，是对自由价值的背离。

综上，经济分析法学派和功利主义强调效益最大化而忽视个人自由，而自由主义则相反，认为应优先保护自由价值。此外，在价值位阶上，自由价值高于效益价值，但是，公共数据开放的共享理念更倾向于效益价值。可见，社会效益价值和个人自由价值的失衡是公共数据开放的理论阻碍之一，影响着公共数据授权运营纠纷的救济路径选择。

利益之维：不同利益位阶规则中的冲突

各种利益的冲突是客观存在的，公共数据开放也不例外。目前，关于数据的法律性质，学术界主要有人格权说、隐私权说和财产权说三种解释，由于人格权和隐私权的论证路径大体相同，可将两者一并讨论。在数据权利性质理论中，人格权说和隐私权说认为数据产生于数据主体本身，是数据主体人身权利的衍生，体现的是数据主体的人身利益，个人信息保护旨在维护公民的人身利益。而财产权说则侧重于数据权利衍生的权能及其社会效益，公共数据开放旨在挖掘数据的潜在价值，数据的财产属性决定着公共数据开放的利益倾向，公共数据开放倾向于维护数据的财产利益。根据利益位阶原则，当人身利益和财产利益发生冲突时，应当优先保护人身利益。基于此，个人信息保护优先于公共数据开放。然而，从利益位阶的另一规则出发，“社会主义法律历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从，当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻‘社会利益优于私人利益’的原则。”个人信息保护代表着个人利益，而公共数据开放则代表着公共利益，在此利益位阶规则下，公共数据开放优先于个人信息保护。

综上，在不同利益位阶规则中，个人信息保护与公共数据开放呈现出不同的优先顺位。

四、公共数据授权运营的法律责任

与其在“公共数据利用者-政府-公共数据授权运营单位”多元主体对抗的复杂模式和公私法耦合的境遇中苦苦挣扎，倒不如删繁化简，利用整体政府理论将政府和公共数据授权运营单位合为整体，把公共数据授权运营纠纷中的多元主体对抗重新还原为传统的二元主体对抗来探索合适的救济路径。责任的混乱和缺陷是政府和社会资本方横向合作的重要障碍，在公共数据授权运营中，公共数据授权运营单位代替政府行使公共数据开放的部分职能，使得政府与企业之间的责任边界变得模糊。因此，若是要尝试在公共数据授权运营中适用整体政府理论，则必须先厘清政府与公共数据授权运营单位之间的法律关系，明确二者的法律责任。

公共数据授权运营单位的契约责任

许久以来，公司就被视为是一系列合同连锁或一系列明示或默示的契约。根据公司契约论的观点，公司的本质就是当事人之间订立的契约关系的总和。随着契约理论被引入行政法领域，公司契约论中的当事人并不再只局限于私主体，其外延逐渐向公主体延伸。在公共数据授权运营中，一旦公共数据授权运营单位和政府之间签订PPP协议后，公共数据授权运营单位便基于其与政府之间缔结的契约而产生相应的契约责任。

前文已述，公共数据授权运营是一种政府和社会资本合作，即PPP协议。关于PPP协议的法律性质，学术界存在以下三种观点：（一）民事合同说。该学说认为PPP协议本质是平等主体之间的民事合同，政府与企业之间的PPP协议也契合民法的意思自治和平等的基本原则，主张PPP协议争议应当置于民事合同的领域予以处理；（二）行政合同说。该学说认为PPP协议本质是作为行政机关的政府与作为行政相对人的企业之间的行政协议。一方面，“PPP协议的目的具有公益性。”政府和社会资本合作的项目集中在基础设施建设和公共服务事业，直接指向社会公众的福祉和利益；另一方面，合同双方主体并非处于平等的法律关系之中，双方的权利义务并不对等。因此，PPP协议应当属于行政合同；（三）混合合同说。该学说认为PPP协议是兼具公法和私法性质的混合合同，兼具民事合同和行政合同的双重属性。混合合同说主张通过折中的方式来弥补民事合同说和行政合同说各自的不足之处，并兼顾二者的优点，试图达到最佳的平衡状态。

公共数据授权运营应基于何种学说而展开呢？首先，混合合同说的提出旨在缓和民事合同说和行政合同说之间的争论，兼顾二者的优点，但其并没有对PPP协议的法律性质进行实质界定，也没有厘清民事合同和行政合同的界限。置于此学说理论下，公共数据授权运营单位承担的契约责任模糊不清、推诿扯皮，不利于争议纠纷的解决。因此，公共数据授权运营不宜置于混合合同说理论下展开。其次，国务院发布的《优化营商环境条例》提出“国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预”的要求。换言之，为深化“放管服”改革，应最大限度减少政府和社会资本合作过程中的行政干预因素。公共数据授权运营机制旨在规避科层制组织的固有弊端，将市场因素引入公共服务领域，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。在市场机制运行中，相比于行政合同说，民事合同说将政府和社会资本置于平等的法律关系之中，可尽量减少行政干预因素，而且该学说提倡的意思自治和主体平等的理念更符合公共数据授权运营单位的利益诉求，也更为契合公共数据授权运营的宗旨。最后，从救济角度来看，置于民事合同说理论下，公共数据授权运营的救济方式更加多元，例如，可以适用仲裁来追究公共数据授权运营单位的契约责任。

数字政府建设中政府的监管责任

数字政府是国家治理现代化背景下，政府利用数字技术履行职能而展现的一种政府运行模式，本质上是政府治理的数字化转型。数字政府建设的核心在于数据共享，可以说，公共数据开放是数字政府建设的重中之重。而政府作为数字政府建设的引领者和公共数据的管理者，其必须肩负起公共数据开放的重大使命，在探索公共数据授权运营机制的过程中，保障公共数据的安全的同时，促进公共数据的开发和利用。

在数字政府建设中，政企合作成为一种普遍的数字政府建设模式，但也不可避免地加剧了政府空心化的趋势，在此情形下，公共数据授权运营必须强化政府的监管责任，以避免陷入政府空心化陷阱。党的十九届五中全会提出“加强数字社会、数字政府建设，提升公共服务、社会治理等数字化智能化水平”的要求。在数字政府建设中，企业是不可忽视的重要的参与者，要实现数字政府建设的目标，需要多元主体的参与。在数字技术领域，政府自身存在着技术人才缺失和技术能力薄弱的现实问题，远不能和科技企业相比。除此之外，在公共服务领域，作为典型的科层制组织，政府垄断公共服务事业，并在此传统模式运行下，科层制组织缺乏灵活性和主动精神的内在缺陷会导致公共服务事业积弊丛生、怠惰不前，并不能满足公民的公共需求。因此，在数字政府建设中，协同治理成为数字政府建设的基本方式，政企合作成为一种普遍的数字政府建设模式。在公共服务领域，政府开始和私人企业合作，将公共服务职能转移给私人企业，但是，随着政府对私人企业的倚重，自身的公共服务能力逐渐削弱，政府空心化趋势不可避免。在公共数据授权运营机制之下，政府和公共数据授权运营单位通过签订授权运营协议，将为公众提供公共数据产品和服务的部分职能转移给公共数据授权运营单位，部分职能的“流失”使得政府陷入非常被动的局面。由于公共数据涉及个人信息、商业秘密和国家安全，因此，务必要保证政府对公共数据的核心控制。在此情况下，尽管政府不能直接收回其转移的部分职能，但其可以通过强化监管的手段来“收束”其在公共数据授权运营中“流失”的部分职能。强化监管需以政府的监管责任为基础，而政府的监管责任主要有以下两个来源：

其一，基于法律规定的监管责任。为充分释放数据红利，国家鼓励公众挖掘数据的潜在价值，在公共数据授权运营中，政府将无条件开放和受限开放的数据交由公共数据授权运营单位，由其对授权运营的公共数据进行加工，并向公共数据利用者提供数据产品和服务。与此同时，数据隐私保护政策和公共数据开放政策并行不悖，数据安全和隐私保护问题同样不可忽视，基于此，在推动公共数据开放的同时，国家也通过立法强化政府的监管责任，以保护隐私和保障数据安全。目前，政府有权监管公共授权运营单位的法律规定主要包括个人信息保护法第21条规定?和数据安全法第40条规定。

其二，基于PPP协议的监管责任。财政部印发的《<政府会计准则第10号——政府和社会资本合作项目合同>应用指南》中规定，PPP协议应同时满足“双特征”要求和“双控制”标准。其中“双控制”标准的第一项标准指出政府方控制或管制社会资本方使用PPP项目资本必须提供的公共产品和服务类型、对象和价格。此项标准指出政府对社会资本方的监管权能以及监管的范围，包括公共产品和服务类型、对象和价格。在公共数据授权运营机制中，政府与公共数据授权运营单位签订的授权运营合同属于PPP协议中的O&M，自然亦应满足“双控制”标准。因此，基于政府和公共数据授权运营单位之间的PPP协议中的监管要求，政府必须承担起对公共数据授权运营单位的监管责任。

整体政府理论下的责任承担机制

在厘清政府和公共数据授权运营单位之间的复杂关系的前提下，整体政府理论的适用可以简化二者的责任承担机制，从而探索出合适的社会公权力侵权救济路径。在公共数据开放中，传统一元结构孱弱无力，政府职能僵化且效率低下，行政成本也高居不下，引入公共数据授权运营单位虽可以解决传统一元结构的困境，但第三方主体的引入也带来了多元主体之间责任混乱、推诿扯皮的新问题。厘清多元主体之间的权利义务关系，以及确定多元主体的责任承担机制，是目前公共数据授权运营必须解决的现实问题。整体政府强调政府与私人企业的整体性运作，主张政府管理“从分散走向集中，从部分走向整体，从破碎走向整合”，以解决政府公共服务提供碎片化的问题。一方面，在整体政府理论下，整体政府的责任性可分为外部责任承担（可回答性）和内部责任承担（可执行性）两个阶段，另一方面，公共数据授权运营更倾向于PPP外包类中的O&M，这种横向合作使得政府和公共数据授权运营单位之间的责任承担具有可分性。基于以上两点，在整体政府理论下，公共数据授权运营的责任承担机制可归纳为：纵向维度上，政府对外部责任阶段负责，由政府作为公共数据授权运营单位的代表，先行承担与公共数据利用者之间的外部责任；横向维度上，公共数据授权运营单位对内部责任阶段负责，在政府承担外部责任后，可作为公共数据授权利用者的代表，借由公共数据授权运营协议和有关法律规定，要求公共数据授权运营单位承担内部责任。

五、公共数据授权运营的救济机制研究

整体政府理论之下，公共数据授权运营的责任承担机制可分为外部责任承担和内部责任承担，在此体系下，公共数据授权运营的救济机制也相应地分为公共数据利用者对政府的救济机制和政府对公共数据授权运营单位的救济机制。

公共数据利用者对政府的救济机制

1.公共数据开放行为的不可诉性

公共数据开放行为不属于行政诉讼的受理范围。首先，根据行政诉讼法第12条规定的受案范围，能够纳入行政诉讼的行政行为仅仅是具体行政行为。而公共数据开放的对象是不特定主体，政府和授权运营单位的公共数据开放行为应界定为抽象行政行为。因此，针对公共数据开放行为不可提起行政诉讼。其次，尽管各省相继颁布了有关公共数据开放的地方性法规和地方政府规章，但这些法规和规章均没有明确规定，针对政府和公共数据授权运营单位的公共数据开放行为，公共数据利用者可以提起行政诉讼。最后，虽然根据《政府信息公开条例》第51条的规定，政府信息公开行为是可以依法提起行政诉讼，但是，此可诉的政府信息公开行为仅限定于依申请的政府信息公开行为，对于政府主动公开信息的行为，则不可提起行政诉讼。“从制度设计上说，公共数据开放依托于既有的政府信息公开制度，是政府信息公开的自然延伸，”在此角度上，参照政府信息公开的有关规定，政府和公共数据授权运营单位主动开放公共数据的行为亦应是不可诉的。

公共数据开放所保护的反射利益并未纳入我国行政诉讼的保护范围。耶利内克在《主观公法权利体系》中如此定义反射利益：“为了共同利益，公法的法律规范要求国家机关为特定的作为或不作为。这种作为或不作为的结果可能会有利于特定个人，尽管法制并无扩大个人权利领域的意图。这种情形可以被称为客观法的反射作用。”在公共数据开放的实施过程中，为实现公共利益而实施的公共数据开放行为，客观上会给公共数据利用者带来利益，此种利益便属于反射利益，当此反射利益受到侵犯时，公共数据利用者不能以此为由提起行政诉讼。

2.将行政申诉机制作为社会公权力侵权的核心救济机制

首先，将行政申诉机制引入到公共数据开放的救济中是切实可行的。尽管各省颁布的有关公共数据开放的地方性法规和地方政府规章中并没有规定行政申诉机制，但根据《政府信息公开条例》第55条第2款的规定，针对公共企事业单位的违法行为，公民、法人或者其他组织可以向有关主管部门或者机构申诉。因此，参照政府信息公开的有关规定，若公共数据授权运营单位侵犯公共数据利用者的合法权益，公共数据利用者则有权向政府提出行政申诉。其次，行政申诉机制中蕴含的调和倾向与公共数据开放中应有的和谐基调恰好契合。政府、公共数据授权运营单位和公共数据利用者有着共同的利益指向，即通过公共数据授权运营的方式，政府希望公共数据利用者最大限度地开发公共数据的潜在价值。在同一利益指向之下，三者之间常处于和谐基调之中，即便三者之间偶有纠纷对抗，这种对抗也应当尽可能地压缩至最小，以维持三者之间原有的和谐基调。传统诉讼模式较为激烈，可能破坏掉三者之间既有的和谐氛围，而行政申诉则温和地多，公共数据利用者以行政申诉的方式向政府提出自己的诉求，政府将其诉求及时告知公共数据授权运营单位，公共数据授权运营单位通过政府将诉求的处理结果反馈给公共数据利用者。此运行模式删除了传统诉讼模式中当事人双方的直接对抗环节，并利用政府对公共数据授权运营单位的监管权能来督促公共数据授权运营单位积极有效地回应公共数据利用者，以化解矛盾、解决纠纷。可见，行政申诉机制可以在维持公共数据开放中应有的和谐基调的同时，有效地化解或调和公共数据授权运营单位和公共数据利用者之间的矛盾。最后，需要注意的两点是，一是在制度设计上，行政申诉并非行政复议的行政救济前置程序。二是鉴于行政申诉程序封闭性和内部性的特征，行政申诉的公正性易受质疑，因此，必须增加行政申诉的透明度或者加强对行政申诉的监督。综上，在公共数据开放的救济机制中，行政申诉机制可作为社会公权力侵权的核心救济机制。

政府对公共数据授权运营单位的救济机制

1.将仲裁作为政府向公共数据授权运营单位追责的主要机制

置于民事合同说理论下，仲裁成为政府向公共数据授权运营单位追责的主要机制。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第26条和仲裁法第3条的规定，行政协议约定的仲裁条款无效。换言之，若将公共数据授权运营协议界定为行政合同，则排除了仲裁救济在公共数据授权运营协议纠纷中的适用。因此，笔者认为政府和公共数据授权运营单位之间的授权运营协议宜应纳入民事合同的范畴，在此范畴之下，仲裁救济才能在政府和公共数据授权运营单位之间的纠纷中得以适用。一方面，仲裁程序灵活高效、节约成本。不同于传统诉讼模式，作为一种非诉讼纠纷解决形式，仲裁以效益为价值目标的优点是显而易见的，在保证公平的同时，仲裁程序兼具有灵活多变、一裁终局的特征，能极大地缩短纠纷处理的周期，同时减少政府和公共数据授权运营单位的成本；另一方面，在政企合作的模式下，仲裁可以最大可能地缓和政府与公共数据授权运营单位的对立冲突，留下此后双方继续合作的空间余地。因此，鉴于公共数据授权运营中政府和公共数据授权运营单位的合作关系，相比于诉讼模式，仲裁解决纠纷的方式更为柔和，在解决纠纷的同时，还极大地减少了二者之间的激烈对抗，避免二者在激烈的诉讼对抗中互生嫌隙而导致公共数据开放的效率和质量降低。

2.重视协商机制

协商是解决政府和公共数据授权运营单位之间纠纷的最佳救济机制之一。协商不仅在私力救济中发挥着巨大作用，同样也适用于企业和政府之间的纠纷。“在很多领域，企业与政府之间的关系表现为：规制双方常常就规制体系的意义进行协商，而非通过裁判所或法院判决来决定。”在整体政府理论下，鉴于横向合作成员的多元性，保证责任的关键就是有效的沟通，虽然公共数据授权运营单位因违反授权运营协议而向政府承担内部责任，但是这并不意味着政府和公共数据授权运营单位处于一种激烈对抗的紧张关系之中，在内部责任承担环节，政府是公共数据利用者的代表，而真正的冲突主体是公共数据授权运营单位和公共数据授权利用者。既然政府和公共数据授权运营单位之间的对立是间接的、缓和的，再加上二者之间的合作关系，此时，协商机制便可能成为一种可行的救济机制，甚至是最佳救济机制。毕竟，协商是诸种解决方法中成本最低且效益最高的解决方式。

结语

公共数据授权运营是公共数据开放的机制创新，而公共数据开放确保数据安全有序开放的同时必须更加注重个人信息保护，在此背景之下，探讨公共数据利用者的救济机制对于个人信息保护至关重要。然而，公共数据授权运营纠纷比传统纠纷更为复杂和特殊，合适的公共数据利用者的救济路径也难以选择。为此，在传统理论不足和法律规定缺失的情况下，本文尝试引入整体政府理论，把公共数据授权运营纠纷中的多元主体对抗重新还原为传统的二元主体对抗，并将公共数据授权运营的责任承担机制归纳为横向和纵向两个维度。

但需要注意的是，利用整体政府理论归纳的责任承担机制实质上是通过对纵向维度的简化来实现多元主体纠纷的简化，但此机制并非没有弊端，其增加了横向维度的负担，需不断细化政府和公共数据授权运营单位之间的责任，满足横向维度的要求后，才足以支撑起整个体系。此外，针对社会公权力的侵权，在纵向维度上，公共数据利用者通过向政府施加压力的方式，以加强对横向责任机构的问责，而这种“削弱”后的追责方式，其强度是否足以支撑整个体系，有赖于政府对横向责任机构的监管。未来需要对细化政府和公共数据授权运营单位之间的责任，打造牢固的横向维度问责机制，如此，才足以支撑起整个体系，进而完善公共数据授权运营机制的侵权救济机制，并推动公共数据开放的健康发展。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn