慕晓琛 | 人工智能时代独创性判断标准之坚守

慕晓琛宁波诺丁汉大学助理教授

要目

一、问题之提出
二、“独创性”判断标准之现实困境
三、独创性判断标准动态变化之域外法分析
四、人工智能生成物著作权归属之讨论
五、独创性理论
结论

无论是坚持“商业版权说”的英美法系国家还是以“作者权说”为核心的大陆法系国家，独创性的判断标准都经历了随着信息技术发展而不断调整的过程。独创性判断标准的坚守，并非武断地认为所有类型的作品都要按照一个独创性标准进行判断，也不是固步自封地无视科技带来的创作方式以及传播模式的改变，应该允许根据不同作品的表现形式作出相应的调整和解释，适当的调整和解释是对技术进步的回应，但应该坚守的是调整和解释的原则和底线，即著作权法的立法初衷和主旨，激励优秀的文化作品的创作与传播以及促进文化的繁荣。

一、问题之提出

随着ChatGPT的出现和应用，有关人工智能生成物的著作权归属问题又重新引起了学界的关注。相较于之前的人工智能，ChatGPT的智能化程度可谓颠覆性的提高，那是否意味着我们已经进入了强人工智能时代呢？是否意味着传统的著作权独创性的判断标准需要被调整？著作权法此次修改不仅通过第3条明确了作品的定义，而且将第三条的兜底性条款从“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，这似乎反映出了立法层面对作品种类以及著作权保护范围不断扩大的态度。加之“视听作品”取代“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述，以及实践中短视频平台的兴起和各种新类型作品的出现（例如人工智能生成物）引发了学界关于对新型“作品”提供何种程度的著作权保护的讨论。然而，为新型“作品”提供保护的前提是对其可版权性分析，即其是否是著作权法意义上的作品，也就是能否达到独创性的标准。独创性作为著作权法意义上的作品的构成要件之一已经在学界和司法领域达成一致，然而，对于独创性的含义和程度，目前还没有一套完整的判断体系，这就造成了独创性判断标准混乱的问题。独创性本来是法官手里的一把标尺，可是这把标尺上却没有刻度。

二、强人工智能时代的到来？

最近由OpenAI开发的语言模型ChatGPT引发了学界巨大的反响。ChatGPT能够根据开放性问题和提示生成多样化和创造性的回复。另外，ChatGPT还因其用户友好性和易于访问性而受到赞扬。那是否意味着我们已经进入了强人工智能时代了？通说认为尚未进入强人工时代。因为目前的人工智能系统不能将其知识或技能普及到其他任务或领域中。例如，如果一个人工智能系统仅训练用于识别猫的图像，则可能无法识别狗的图像，除非它专门接受了关于狗的图像的训练。其次这些系统在有偏见或不完整的数据上进行训练，它们可能容易出现错误和偏差。在某些情况下，这可能会导致意外后果或伦理问题。与之相对，强人工智能或通用人工智能指的是能够执行人类所能做的任何智力任务的人工智能。总的来说，虽然我们目前尚未处于强人工智能时代，但现有的人工智能已经改变了社会的许多方面，并预计在未来几年内将继续如此。然而，随着人工智能不断演进并越来越融入我们的生活中，仔细考虑人工智能的伦理和社会影响变得非常重要。

三、“独创性”判断标准之现实困境

国际版权法没有明确规定“原创性”的要求。然而，伯尔尼公约布鲁塞尔修订会议的准备工作文件表明，“智力创造”的要求隐含在“文学和艺术作品”的概念中。伯尔尼公约第2条第5款明确指出，“百科全书和选集等文学或艺术作品的汇编物”通过“内容的选择和安排”而成为“智力创造”。虽然这样的规定在这类汇编作品的情况下是必要的，但对于第2条第1款涵盖的“主流”作品，几乎不需要说明。然而，关于什么是“智力创造”，几乎没有明确的概念和判断标准，因此，伯尔尼联盟成员可能而且确实在他们对原创性的态度上有所不同。不同的司法管辖区实际上采用了不同的判断标准，包括“劳动、技能和判断力”“技能和判断力”“最低限度的创造力”“作者个性的印记”“智力贡献”“个人智力创造”“作者自己的智力创造”。判断标准的变化反映出了在该司法管辖区运作的特定版权理念。

无论在实践中还是学术界，独创性判断标准的界定都有着举足轻重的意义。作品独创性内涵和外延的确定可以明确版权的保护范围，避免对公共领域的侵蚀。在作品类型不断拓展的现实趋势下，作品的创作方式、表达形式以及思想与表达的界限不可避免地发生着变化。固守传统的独创性标准难以适应信息技术环境下创作者的产业诉求和社会大众利益的平衡。

但是作品的创作模式、创作方法以及表达形式正在发生着天反复地的变化，不由得让我们需要重新审视独创性的判断标准。

独创性的判断标准一直都是一个争议不断却又热度不减的话题。坚持“商业版权说”的英美法系国家和以“作者权”为核心的大陆法系国家，独创性的判断标准都经历了随着信息技术发展而不断调整的过程。随着时间的推移，艺术或文学作品的版权保护范围已经在不经意间扩大。其中一种扩大与软件程序和软件创建有着直接的关系。这包括人类对计算机程序等的直接创造。然而，这并不会进一步保护完全间接由计算机创作或生成的作品。为了保护这些彻底的计算机创作作品，版权范围必须进一步扩大。在顺应版权范围不断扩张的大趋势下“独创性”的概念承担了过多的法律功能负担，各方利益主体试图通过调整独创性的判断标准从而获得著作权的保护，例如短视频平台的经营者以及算法创作的投资者。

当我们思考著作权意义上的作品的独创性时，我们通常会考虑它是否具有足够的创造性和原创性来被著作权保护。然而，在人工智能（AI）时代，这个问题变得更加复杂，因为AI可以生成类似人类创造的作品，甚至可能会在某些方面超越人类的想象力。因此，著作权作品的独创性判断标准在人工智能时代所面临的挑战也变得更加严峻。

首先，人工智能算法可以生成大量的内容，这些内容可能难以区分是否是人类创造的作品。例如，在音乐领域，AI可以生成旋律、和弦、节奏和歌词，从而创造出一首完整的歌曲。在这种情况下，如何判断这首歌曲是否具有独创性？这需要考虑许多因素，如算法的来源、生成的音乐内容的数量、质量和风格等因素。在这种情况下，我们需要重新评估著作权认定标准，以确保它们适用于这种新型的“机器创作”。其次，AI技术可以模仿人类创作的作品，从而产生看似具有独创性的作品。例如，一个AI算法可以被训练生成看起来像某位艺术家创作的绘画作品，但实际上这些作品可能只是通过模仿和变形达到了与原始作品相似的效果。在这种情况下，我们需要重新考虑著作权的创造性标准，以确保它们不会过于宽松，以至于保护了过多的“机器创作”，而未保护真正具有独创性的作品。最后，我们需要考虑到人工智能算法的“自主学习”能力，这使得它们可以不断进化和改进。这意味着一个算法可以在一段时间内生成类似的作品，但在另一段时间内可能会生成完全不同的作品。在这种情况下，我们需要确保著作权法的判断标准适应这种变化，以确保它们对不断变化的“机器创作”保持适当的保护水平。

四、独创性判断标准动态变化之域外法分析

英国与欧盟

从1911年开始，英国采用了较低的原创性标准作为保护作品的前提。根据1911年法令之前的零碎法例，版权作品的原创性并无一般法定要求。一方面，1842年的文学版权法和1766年的版画版权法都没有使用“原创”一词；而另一方面，1814年的雕塑版权法和1862年的美术版权法分别提到了“原创雕塑”以及“每一幅原画、素描和照片”。就1842年法案而言，只需要作者层面的低水平创造力。上议院在Walterv Lane案中的裁决也证明了这一点，该案裁定一名记者在其公开演讲的逐字报告中享有版权。由于该法规没有包含任何关于原创性的明确要求，人们可能认为1911年法案引入了明确的原创性法定要求导致了法律的变化。然而，根据1911年法令确立了对原创性的判断标准仍然很低，因此1911年法令对原创性的判断标准并无实质性的改变。这一点可以在University of London Pressv University Tutorial Press一案中得到印证。

根据1988年法令第1（1）（a）条，文学、戏剧、音乐或艺术作品的版权要求必须是原创作品。这是1956年和1911年法案同等条款下的立场。与这些较早的法案一样，最初颁布的1988年法案中没有“原始”的定义，这仍然是关于普遍适用定义的立场；当数据库本身作为文学作品的一个新子类别引入时，通过特别针对数据库的修订引入了独创性的定义。因此，根据1911年和1956年法案就原创性问题做出的决定在1988年法案下仍然有效。

在英国案例中经常指出，作品只需在有限的意义上是“原创”，即作者通过他们的努力创作作品，而不是从另一个人的努力中复制出来。在这里，涉及两条最基本的原则。首先，作品必须来自作者，即不得从其他作品中盲目复制，在这种情况下，复制者通常不会获得其副本的版权。然而，正如将要看到的那样，即使作者利用了他们和其他人共有的知识，或者使用了已经存在的作品或者素材，该作品仍然可能是原创的。其次，英国的案例清楚地表明，无论作者是否借鉴了其他作品，所需要的只是在创作作品中付出微不足道的努力或相关技能。关于这一点，虽然版权法所要求的原创性标准显然很低，但是几乎不可能用任何精确的术语来说明作者的知识、劳动、判断、技能或品味的数量。一件作品需要被赋予其创作才能使该作品获得版权。在Walterv Lane Lord Brampton一案中上议院认为“很明显，编写它们需要大量的智力技能和脑力劳动，而不仅仅是写作的机械操作。”从而认定了记者的“作者”身份继而承认了记者的速记稿的原创性。在Ladbroke v William Hill一案中上议院认为：“原创”一词并不意味着作品必须是原创或创造性思想的表达。版权法不关注思想的独创性，而是思想的表达，对于“文学作品”，则关注思想在印刷或写作中的表达。所要求的独创性与思想的表达有关。但是该法案并不要求表达必须是原创或新颖的形式，但该作品不得从另一部作品中复制—它应该来自作者。也这是这两个具有里程碑意义的案例，确立了英国传统的独创性的判断标准，即“作品是否来源于于作者”以及“作者是否花费了最低限度的技能、劳动和判断力？”。

为了阐明英国版权法对独创性判断标准的改变就不得不引入欧盟版权法的影响，特别是通过指令和欧洲法院判例对原创性概念的协调作用不容忽视。欧盟判断标准的发展无疑对传统的英国独创性判断标准产生了影响，并使原创性成为一个特别复杂的版权法领域。目前尚未最终确定欧盟法院的指令和判例法是否对英国法律的原创性（版权数据库除外）进行了实质性修改，或者该更改是否真的只是语义上的。在The Newspaper Licensing Agency Ltd v Meltwater Holding BV一案中，上诉法院裁定英国法律规定的长期原创性判断标准没有被满足。然而，在后来的SAS Institute Inc v World Programming Ltd案中，上诉法院表示，该判断标准可能与传统的英国判断标准不太一样，如果信息社会指令改变了传统的国内判断标准，它是提高而不是降低获得版权保护的障碍。为支持这一点，上诉法院明显赞同Football Dataco Ltd v Yahoo! UK Ltd案中的意见。虽然在英国等具有普通法传统的国家，决定性标准传统上是“劳动、技能或努力”的应用，但在大陆传统的国家，要保护作品必须通常具有创造性元素或以某种方式表达其创作者的个性，即使对作品的质量或“艺术”性质的任何评估都被排除在外。

在英国版权理论下，版权保护的对象是文学、戏剧、音乐和艺术作品，而不是思想，因此需要的是原创技能或执行作品的劳动，而不是思想的原创性。在这方面，原创并不意味着作品必须是原创或创造性思想的表达；所需的独创性仅与思想的表达有关。版权的一般政策是防止未经授权复制由人类思维的智力活动而创作的某些作品表达形式，除各种例外情况外，它可用于防止复制相关表达形式的大部分内容，但并不妨碍使用版权作品中表达的信息、思想或情感。这就解释了为什么“原创”作品的门槛要求被解释为不强加新颖性、实用性、创造性、审美价值、质量或价值的客观标准。因此，一部作品可能是：“……完全是垃圾，一文不值，但它可能会受到版权保护，就像想象力文学、艺术和音乐的伟大杰作一样。”该立场与欧盟立场相同。受保护的是智力创造的表达。如果有智力创造，最终结果的质量似乎无关紧要。对于所需的劳动、技能或判断力的数量，没有具体的标准。这是一个事实和程度的问题，因此必须根据具体案件的事实来确定。传统上，英国法律认为创作作品的单纯劳动足以使其具有原创性，无论是否还涉及技能。有学者提出“值得复制的东西值得保护”可以作为一种粗略的实践判断标准，但应谨慎使用，否则如果发生复制，最微不足道程度的作品将受到保护。

欧盟的态度与英国的判例法一样，所需的数量是每个案件中的一个事实问题，由国家法院决定。所要求的是作者在创作作品时使用了富有表现力和创造性的选择。选择越受限，产品就越不可能成为作者的智力创作（或智力创作的表达）。从英国独创性判断标准的变化中我们不难看出，虽然英国没有完全采纳欧盟“创造性劳动”的标准，但是在“劳动、技能或判断力”的程度上发生了实质性的变化。另外值得注意的是，英国对于不同类型的作品的独创性通过不同的条文作出相应的具体规定。

美国

美国版权法意义上的原创性，不同于专利法所要求的新颖性，其含义包括著作人原创以及具有少量创造性可受著作权保护的作品系著作人独立创作而非抄袭自他人著作（not copied from other work）。为了更好地理解著作权法意义上的原创性，美国著作权理论将原创性与创造性加以区分。试图通过二者之间的对比，明晰作品构成要件之一的原创性的含义。在Feisty案判决书中更是如此。作品除了需要系作者独立创作之外，还需要有“创作火花”（a “creative spark”），但所要求必要的创造性非常低，甚至微微量就可以满足要求。美国版权法关于独创性判断标准自Feisty案发生了质的转变。在美国，著作权保护的核心是原创性，即著作权作品必须是作者独立创作的结果，而非抄袭或复制他人的作品。在Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.(1991)案中，最高法院认为，电话簿的白页列表没有足够的原创性来获得著作权保护，因为它们缺乏足够的独立创作和创造性。这个案件奠定了美国著作权独创性标准的基础，即著作权作品必须具有足够的独立性和创造性，以获得著作权保护。在Campbell v. Acuff-Rose Music,Inc.(1994)在这个案件中，最高法院认为，对于某些涉及著作权作品的剽窃、恶搞或转化，其可能是创造性的、具有足够的原创性，因此可以被视为著作权作品而获得保护。这个案件反映了美国著作权独创性标准的扩大，即著作权作品不仅限于传统的文学、音乐和艺术作品，还可以涉及其他类型的创作。在Star Athletica,LLC v. Varsity Brands,Inc.(2017)案中，最高法院认为，对于一些设计作品，其可能具有足够的原创性，以获得著作权保护。这个案件反映了美国著作权独创性标准的具体化，即对于一些设计作品，其必须具有足够的独立性和创造性，并且不能仅仅是机械的复制或模仿。总的来说，这些案件反映了美国著作权独创性标准的演变历史，从最初的独立创作和创造性要求到现在的更加广泛和具体化的标准，这些标准在不同的领域和案例中得到了不断的解释和适用。

德国

德国的司法实务就作品的概念具体化为四项要素：人格的创作、精神的内容、可感知的形式表达以及个性。所谓人格的创作，指作品系基于著作权人之人类创作活动，此要素具有界定功能，可以排除单纯通过机械或者装置所制成的作品，以及动物所做成的作品。精神的内容，指于作品本身所表现出来的思想或感情之精神内容。至于可感知的形式表达须是著作权法意义上的作品具有某种可以被人类感觉感知的形式。此形式既不以有形形式为必要要件，也不要求人类直接感知，例如以类比或数位的形式储存也属于。至于个性要素，是作品概念之核心的判断标准。从个性之量的层面观察，通常有所谓的“创作高度”与“小铜币”之分。所谓“个性”，系按个案情形，就具体形式之智慧创作整体印象加以判断，经前述与已先存在形式为整体比较而确认具有创作特性之后，进而审查其具有必要的创作高度。为了探求此要件，应将已经确认的创作特性及因此产生的整体印象，与平均水准的创作人的创作加以比较。在此意义上的平均水准的创作人，既不是指完全无关的外行人，也不是该领域内经过特别训练的专家。在德国著作权法，有时不要求特别“创作高度”，而依“小铜币”理论，只要求适度的创作水平，例如1993年修正著作权法对电脑程序作品所采，又如型录、价目表、电话簿、食谱编辑、单纯热门音乐等，也适用“小铜币”理论。因此，所谓个性于不同作品中呈现出不同要求程度，有以计算机软件为例子的适用“小铜币理论”的“单纯个性”或“普通个性”；至于要求“创作高度”的个性，称之为“特别个性”。即使是强调“创作高度”的德国，依然会针对作品的不同表现形式而采取不同的判断标准，例如“小铜币理论”，但需注意的是，“小铜币理论”这种“普通个性”只是传统的“创作高度”标准的例外，适用范围仅针对特定的作品类型。

五、人工智能生成物著作权归属之讨论

“独创性标准”是著作权法的一个基本原则，随着技术的发展，它已经随之演变。随着新的创意表达形式的出现，法院和立法者不得不思考如何将原创性标准应用于这些新的作品。通常，原创性标准被定义为需要作者在独立的知识和创造力上投入一定水平的努力，才能使作品有资格获得版权保护。在版权法的早期阶段，这一标准相对容易应用，因为大多数作品都是有形的，如书籍、绘画和雕塑。然而，随着技术的进步和新的创意表达形式的出现，原创性标准变得更加复杂。

第一个对独创性标准的重大挑战是随着摄影作品在19世纪的出现而来的。当时，是否应该为摄影作品提供著作权保护存在争论，因为有人认为它们只是现实的机械复制，不需要像其他作品那样需要相同程度的创造力。然而，法院最终认为，如果摄影作品展示了足够的独创性，例如摄影师的构图、照明或主题，那么摄影作品可以获得版权保护。随着电影和录音的出现，独创性标准面临新的挑战。对于电影作品，法院必须确定电影的各个元素，如剧本、图像、音乐和演技，是否可以单独为版权保护考虑，还是它们都是一个整体作品的组成部分。20世纪后期数字技术的出现给独创性标准带来了更多的挑战。随着数字摄影、音乐制作和图形设计的兴起，法院必须确定如何将独创性标准应用于完全在数字领域中创建和操作的作品。在某些情况下，法院认为，如果数字作品展示了足够的创造力和原创性，例如通过使用滤镜、效果或编辑技术，那么这些数字作品可以获得版权保护。最近，随着人工智能和机器学习的出现，原创性标准面临新的挑战。技术越来越先进，它们有可能在没有人类智慧参与的情况下创建符合原创性标准的作品。在这种情况下，法院和立法者将需要应对关于作者和所有权的问题，并确定机器创建的作品是否有资格获得著作权保护。

需要承认的是，人工智能生成物著作权归属是一个复杂的问题，本文讨论仅涉及“可版权性”判断中的核心问题，即人工智能生成物是否具有独创性。纵然目前学界对人工智能生物的可版权性有“肯定说”和“否定说”之分，肯定说强调了人在“算法创作”过程中的主观作用从而认定最终生成物所体现出来的人格要素。否定说著作权法的立法初衷是保护独立的创作，人工智能生成成果的“创造性”具有依附性，因而无法认定为著作权法意义上的“独立创作”。但本文认为，这并不是问题的关键，不是人工智能生成物的出现引发了关于独创性判断标准的讨论，而是对于独创性判断标准本身就没有一个普遍使用的标准，所以说这并不是一个新问题，只是披了一件人工智能的外衣而已。排除了主体判断和立法宗旨的考量，仅就“独创性”这一标准的判断上分析，现行的判断方法足以作出判断，即作品系“作者”独立完成并具有一定的创作高度。当然，这并不意味着所有涉及人工智能生成物的案件都需按照一套同意的标准去处理，仍需根据案件的具体情况作出相应的判断。

需要注意的是，由于技术的进步，人工智能参与创作的广度和深度进一步扩张，有学者提出修改现行法律或新设一门部门法来应对技术革新带来的冲击与挑战。然而，本文认为，法律的制定必定结合了当时的社会现状和技术水平，但由于法律的滞后性和技术进步的速度之间的冲突，必然会出现一些在制定法律时无法预见的情况。以著作权为例，计算机技术与通信科技的发展，使得作品的创作模式和传播模式发生了翻天覆地的变化，就有可能改变了现在的社会关系和利益格局，原有法律制度中的部分内容就可能过时，此时研究如何调整现行法律制度，就具有必要性和现实意义。法律的滞后性问题当然需要解决，但同时法律也要保持自身的稳定性。解决两者之间的平衡关系不仅仅是立法层面的问题，也会涉及司法层面的改革。在立法层面，有关立法理念和立法技术，结合语言文字本身的局限性，法律中的一些概念必然受到当时社会认知的限制，可是，一旦技术革新打破了原有认知的边界，我们首先需要做的不是创设新的概念去迎合技术的进步，这也只会丧失了法律的权威性逐渐沦为技术的努力。我们需要结合语言文字的包容性，将现有的概念或理论直接或经过合理解释之后适用于新技术带来的新的行为方式。此时并不需要改变原有用语或增加新的法律规范，至多需要在司法实践中由法院根据法律解释方法对现行法作出合理解释。

六、独创性理论

“独创性”作为作品构成要件之一，没有通过立法或者权威学说确定一个放之四海而皆准的标准，这与作品的创作方式与表现形式在不断发展有着密切关系。作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。因此，对于那些既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。

程度判断是衡量的关键

无论是独创性判断标准的“独”还是“创”，最终都是一个程度的判断。按照“独”的要求，作品必须是作者独立完成而非对他人作品的抄袭，这实际上是对新旧作品相似程度的判断；根据“创”的要求，要想从事实上的作品成为法律意义上的作品，必须具备最低限度的创作高度，而创作高度的判断本身就是程度上的判断。

基于对不同作品采取不同“独创性”判断标准的考量，Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授对该问题进行了较为详尽的论述，并明确提出了关于作品独创性程度的“三分法”理论。根据“三分法”理论，不同作品的独创性程度被划分为高、中、低三个等级，相应的，对于不同等级的独创性作品的保护，适用“非等同物原则”（The Doctrine Of Inequivalents）、“增加价值原则”（The Added Value Doctrine）和“同一性规则”（The Sameness Rule）。“非等同物原则”适用于那些具有独特或者唯一独创性的作品，不仅为这类作品提供了最完备的著作权保护，同时也避免了作者对其他作品侵权的可能性；“增加价值原则”适用于独创性程度位于中间阶层的作品，针对这类作品，法院需要对原被告作品的独创性进行比较判断。如果认定被告作品的独创性大于或者等于原告作品的独创性，原告会被拒绝法律禁令的救济，取而代之的是相应的经济补偿；“同一性规则”是针对那些独创性程度较低甚至无独创性的作品而言的。在这种情况下，除非被告能够证明其作品是独立完成的，否则即认定被告作品与原告作品实质性相似。这主要是对抄袭者和模仿者的惩罚。独创性程度“三分法”理论的设立初衷就是为了解决独创性程度不同的作品受到相同程度的著作权保护的问题，虽然它设立了不同的层级并配套不同的原则，但是他没有明确各个层级的界限在哪里，即划分各个层级的标准仍然模糊。这大大降低了“三分法”理论的现实可行性。但是“三分法”理论所反映出来的根据作品类型的不同适用不同程度的独创性判断标准值得我们深思，也在各国立法中得以体现。

坚守独创性判断标准之底线，类型化调整是例外

独创性的判断标准作为作品的构成要件之一之所以被重新审视甚至重新建构，是因为创作方式的革新在在增加了作品类别的同时，也带来了著作权归属方面的争议，虽然著作权的根本目的不是赋予著作权人各项专有权利，其宗旨是为了激励作者的创作从而实现作品的传播以及文化的繁荣。现在的算法创作模式确实是可以针对性地根据对读者的喜好创作出许多所谓的畅销文学作品，在文学领域这尚算不上一个值得称赞的变化，在著作权领域我们更不可为了迎合这种新型的创造模式去调整独创性判断标准这个著作权基石一般的传统理论。有学者提出，保护作者和激励创作只是支撑版权制度正当性的符号性表达，版权法的真正目的是保护作品的投资者。本文并不能赞同这种观点。独创性的判断标准是为了保护谁？著作权的根本目的和宗旨是什么？是保护投资者的利益？我们允许针对不同类型的作品的表现形式对独创性的判断标准做出适当调整，但这种调整是基于作品表现形式的自身属性，而不是基于投资者的利益出发。独创性判断标准的坚守是底线。虽然利益平衡原则是著作权法领域的一项基本原则，利益平衡原则是贯穿整个著作权理论的整体思想，但是作为著作权核心概念的独创性应该保持其自身的标准，因为著作权的平衡思想可以通过其他制度比如合理使用、法定许可以及邻接权制度来实现，并不是非要对独创性的判断标准进行调整。其次，算法创作的巨额成本也就导致了它不可能成为一种普遍的创作方式，也就没必要调整独创性的判断标准去迎合这种特殊的创作方式。有学者为了对独创性的判断标准作出调整，提出了从“从作者个性标准”到“读者标准”的过度，可是矫枉过正，用力过猛。二者本质并不冲突，我们在判断作品独创性程度时显然不会以作者的主观标准出发，我们也无从考证作者的内心。我们会尽可能地以客观的观众角度进行判断，这也符合著作权法的立法初衷。可是我们判断的是什么？仍然是作者呈现出来的创造性成果。这并不是取代关系，本质上还是借读者之眼发现作者之个性。因此，本文认为无论是除了电影、电视剧之外的其他类型的视听作品还是人工智能生成物，更或者是其他未知的新型的作品类型，在独创性的判断标准这一问题上，可以根据不同作品特有的表现形式作适当的调整和解释，但是，调整和解释的唯一标准是著作权的立法初衷，即激励优秀的文化作品的创作与传播以及促进文化的繁荣。

结论

本文主张的独创性判断标准的坚守，并非武断地认为所有类型的作品都要按照一个独创性标准进行判断，也不是固步自封地无视科技带来的创作方式以及传播模式的改变，我们允许根据不同作品的表现形式作出相应的调整和解释。例如：为了应对保护计算机软件和数据汇编的需要，欧盟于1991年发布欧盟计算机程序保护指令，于1996年发布欧盟数据库保护指令，在作品的独创性问题上提出了一个“作者自己的智力创造”（author's own intellectual creation）的标准。“作者自己的智力创造”，既不同于作者权制度“精神、情感、人格”的标准，又不同于版权制度“技能、判断、劳动”的标准，而是一个介乎于二者之间的标准。即使是在强调“创作高度”的德国，也会适用“小铜币”理论对电脑程式、商品说明书、表格、目录等作出特殊的独创性的判断标准。适当的调整和解释是我们对技术进步的回应，但我们坚守的原则和底线是著作权法的立法初衷和主旨。技术的发展永远不会止步，面对技术革新带来的挑战，除了结合语言文字的包容性利用解释学方法对现有理论作出合理解释外，我们可以通过司法解释的途径进行调整。此外还可运用法律的体系性，检验相关的法律制度是否能解决此类冲突。以独创性为例，针对不同独创性程度的作品而言，合理使用制度与邻接权制度都可以作出合理的解释。

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