杜爱武｜论商事仲裁适法理念

我国商事仲裁在一定程度上长期存在“商化不足”或“商化过度”的适法理念偏差，侵蚀了商事交易主体的意思自治，并会严重损害法安定性。对此，在商事仲裁适法理念上，审理者不仅应尊重法本身内容体系的相对封闭性，同时，还应正确运用意思表示解释方法、法律解释及续造方法和鉴定式分析方法等相对成熟稳定的法学方法，以在我国民商合一的立法体制下，抓住商事仲裁适法的平衡点。

仲裁法颁布已近三十载，我国经济也从改革开放以来的高速增长阶段转向高质量发展阶段。经济发展阶段转变，经济结构不断优化升级的同时，经济运行的下行压力也导致高速发展时期积聚的商业金融风险集中凸显，商事交易纠纷数量不断增加。相较于诉讼而言，仲裁程序的快捷、强保密性、高度自主性与灵活性，符合商事主体对高效解决争议、保护商业信誉等方面的特殊需求，因此已成为越来越多商事争议解决的优先选择。但是，商事仲裁审理在适法理念上，长期存在“商化不足”或“商化过度”的理念偏差。对此，笔者将于本文结合实践中的热点争议，就前述商事仲裁审理理念的偏差问题及完善方向进行一定探讨，以期抛砖引玉。

一、商事仲裁适法理念偏差

（一）商化不足

与德法日韩等国民法典、商法典的“两典并立”不同，新中国成立以来，我国长期坚持民商合一的立法传统，导致部分学者及法律实操者固守德国潘德克顿法学精巧的体系，秉持鸵鸟姿态，而未能对商事法律关系的多元性和复杂性进行充分地思考与认识。因此，不难发现，即使在一向以尊重商事交易为鲜明旗帜的仲裁领域，仲裁审理者也往往难以摒弃“商化不足”的固有思维。

首当其冲，就是商事交易中普遍存在的违约金司法调整问题。违约金制度，本质上应具双重功能：其一，当然是已获普遍认可的损害填补功能，如通过预先设定违约金数额或违约损害赔偿的计算方法，简化损害赔偿举证，确保守约方的损害能够获得赔偿；其二，同样不容忽视的是，违约金约款另有一重压力功能（又称履约担保功能），即通过违约金约款实现债务不履行后果的预先安排，让债务人更明确感知违约的不利后果，从而督促或强制债务人根据合同约定为或不为一定行为。

毋庸置疑，对于理性商事主体之间的交易而言，凸显违约金约款压力功能更为合理，对于契约严守精神的实现也尤为重要。但是，我国现阶段商事仲裁中，仲裁审理者以民间借贷利率上限为机械标准，对于商事主体在金融交易合同中约定的违约金动辄调整，这往往体现仲裁审理者的民事惯性思维，未能在损失数据对比之外，充分考量金融商事争议合同主体、履约背景的特殊性，是商事仲裁“商化不足”的一大重要体现。

此外，再着眼于商事交易中常见的连带债务问题，自民法典颁布以来，受第518条第二款连带债务明定主义之影响，商事仲裁审理者秉持连带债务之发生需法律规定或当事人约定为前提这一原则，在商事交易中的连带债务认定上，简单根据“无明确约定即推定成立按份债务”这一规则进行认定，放弃通过意思表示解释追求商事主体真意，可能导致商事主体之间原有交易基础的利益分配平衡受到一定破坏，这同样反映了商事仲裁“商化不足”的裁判理念偏差。

（二）商化过度

面临新型交易模式层出不穷的商业世界，商事交易的特殊性与民事一般规则的交汇与分离，导致商事仲裁适法极难把握平衡点。特殊商事法律与一般民事法律适用模糊地带的存在，使不少商事仲裁审理者被商事交易表面的特殊所迷惑，导致商事仲裁适法过程中过度商化理念一度盛行。

以前段时期热议的独立合同责任为例。本文称所谓“独立合同责任”，即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第36条第四款所述，区别于保证、债务加入，无主债权存在的第三方差额补足、流动性支持等类似增信措施。

关于独立合同责任是否适用公司对外担保决议规则，实践中存在一定争议。多数裁判观点一致认为，独立合同并非担保，系属商事主体各方对权利义务关系的自治约定，当然不适用公司对外担保决议规则，除非存在其他法定无效事由，否则应认可其效力。但笔者认为，此项观点仅从行为定性这一表象出发，似乎并未深入探寻公司对外担保决议规则要求的深层逻辑，也一定程度上有违“同等事务同等对待”的普适性法律原则，存在商化思维过度之嫌疑。

同时，现今商事仲裁审理中，另一与独立合同密切相关的争议问题，即为资产管理产品（如私募基金）投资人保底或者刚兑条款的效力问题。在现阶段相关商事仲裁审理中，有观点一方面认为，资产管理产品管理人对投资人承诺保本保收益的行为，违反了资管业务“受人之托，代人理财”的投资关系本质，转嫁损失风险，损害了金融秩序及金融市场的稳定，应认定无效；另一方面则又认为，资产管理产品管理人的利益相关方如向投资人承诺保本保收益，则属于相关商事主体对自身利益进行的处分，并不损害国家或者社会公共利益，相关刚兑条款应属有效。

上述论证看似合理，但其内部逻辑似乎并不自洽。如果表面否定资产管理产品管理人刚兑条款的效力，背后又认可资产管理产品管理人可借道其利益相关方完成刚兑，则前者规范效力实际已被架空。由此看来，前述商事仲裁裁判观点似是早已脱离法律适用一般方法之轨道，被变化多端的商事交易迷惑，存在过度商化的理念偏差问题。

二、适法理念偏差的负外部性

商事仲裁适法理念的偏差，不仅会造成个案权利义务主体的利益分配不均衡，同时将不可避免地产生一定负外部性，主要体现在侵蚀商事主体意思自治及损害法的安定性两个层面。

（一）侵蚀私法自治

私法自治，亦即意思自治，是指从事法律行为的民商事主体在不违反强行法和公序良俗的前提下，有权根据自我意愿决定或处分自己事务，设立、变更、消灭法律关系或发生私法上的其他效果。可以说，私法自治是民商事主体法律行为制度的价值基础及相关具体规范的灵魂内涵。

显而易见，只有充分尊重商事主体的意思自治，才能激发起商事主体不断创新商事交易模式、创造财富的热情，实现市场资源配置的优化，推动经济不断发展。但是，现行商事仲裁审理理念的偏差，其最主要的负外部性，无疑就是对商事主体的意思自治空间产生了严重侵蚀。

就违约金司法酌减问题而言，现有以民间借贷利息管制规则为不当调整标准的司法酌减裁判，虽基本实现了违约金约款的损害填补功能，但实际上已经完全剥离了其在履约担保上的特别功能。从另一方面来看，这一适法理念也不当剥夺了商事主体通过违约金约款来督促合同相对方履约的自治手段，阻碍了商事交易的推进。同样，再看前文所述商事交易中连带债务认定问题，现行商事仲裁在当事人未在合同上就连带债务进行明确约定的情况下，即推定适用按份责任，本质上也是未能充分依据商事交易的主体特征、交易背景及目的等因素去考量商事主体意思表示之真意，一定程度上损害了商事主体的意思自治。

（二）损害法安定性

一般而言，法的安定性包含如下四层含义：一是法可获知，即民商事主体可基于法律获得关于法律要件及法律效果的信息；二法可信赖，即民商事主体可以信赖获知的法律信息而以之决定自己的行为或处分自己的利益；三是法可预测，即民商事主体可预见裁判者具体法律决定的可能；四是法可约束，即裁判者裁量权受约束，须以事前确定的一般性法律规范为司法、执法的依据。其中，法的安定性最为重要的一层含义即为法可预测，即普通民商事主体可以充分预见到具体法律决定的可能。

结合本文主题商事仲裁适法问题而言，只有商事仲裁适法决定为商事主体可预测，商事主体才能理性安排其交易模式，作出科学决策，并在此基础上实现商业上的稳步发展。否则，商事交易必将处于一片混乱之中，更遑论国家商业与社会经济之稳定发展。

前文所述公司对外担保决议规则适用独立合同责任问题，以及相关刚兑条款效力问题等，均未能在商事仲裁审理中，确保就相同或实质类似的法律事实，作相同评价，这悖于“同等事务同等对待”的普适性法律原则，在一定程度上同样对法的安定性存在一定破坏。另外，就刚兑条款效力问题而言，其效力认定一直受到金融监管政策的严重影响，近期商事仲裁裁判规则导向似乎又发生转变，转而认定利益相关方提供的保底保收益承诺同样应被认定无效。同一商事法律争议，在短时间内发生裁判规则180度的转变，真可谓是朝令夕改，无疑将对法的安定性产生严重损害。

三、商事仲裁适法理念再思考

对于商事仲裁法律适用过程中，普遍存在的“商化不足”与“商化过度”适法理念偏差问题，不可否认地对商事主体的意思自治，以及法律本身的安定性产生了严重的负外部性。对此，笔者认为，究其根本，问题解决之道仍需回归于法律人的立身之本，即法律及法律适用方法，以其之不变去应对纷繁复杂商事交易中的万变。

（一）不变：可适用之法

商事仲裁审理，本质上就是商事仲裁审理者将既有的法律规范适用于一定的商事争议事实，得出裁判认定结论的过程。因此，在仲裁审理之初，需要明确的就是可被适用于对既定法律事实进行评价的“法”，亦即明确法源。

民法典第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。在我国民商合一的立法体系下，由此可知，同样，商事争议纠纷的法源可概括分为两大部分，即制定法和习惯法。

就制定法而言，广义上可概括理解为包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章，其中，前句所述“法律”系狭义制定法，仅指全国人民代表大会及其常委会制定之法律。而就商事争议纠纷仲裁中可适用之狭义制定法，则可从一般和特殊的角度，进一步划分为处于一般法地位的民法典，和处于特殊法地位的商人法和商事规范，如公司法、信托法、票据法、海商法、保险法等等。

在制定法之外，习惯法对于商事争议纠纷，相比于一般民事争议，有着更为不可或缺的作用，如国际商会制定的国际贸易术语解释通则、跟单信用证统一惯例、托收统一规则、联合运输单证统一规则等，在商事争议纠纷中均有广泛适用。但是，对于未能明确成文的行业交易习惯，不管是诉讼还是商事仲裁审理中，仍存在有法不用的问题。如在大宗货物买卖合同中，买卖双方往往约定购买价款随货物交付时间推移而增加，此类约定长期以来已逐渐演变为行业交易习惯。但相关商事仲裁中，仲裁审理者往往将其视为违约金条款，进而准用违约金司法酌减规则。这一方面再次反映了违约金司法酌减规则在商事交易中简单适用的不合理，另一方面也体现了多数仲裁审理者尚未正视商事习惯法在商事争议纠纷处理中的法源地位。

此外，需进一步明确的是，上述商事特别法、民事一般法及商事习惯法的位阶关系。根据民法典第10条之文义，一般认为，在商事争议纠纷处理过程中，应按照特别法优先于一般法、制定法优先于习惯法的规则进行法律适用，亦即应依次按照商事特别法、民事一般法及商事习惯法的顺序进行适用。

（二）不变：适法之方法

法律适用之方法，具体可分为三个层面：其一是针对当事人的意思表示解释；其二是针对法律的解释与续造；其三，是法律适用于案件事实的鉴定式分析方法。

1.意思表示解释

如前文所述，商事仲裁审理过程中，仲裁审理者需格外注重商事主体意思自治的保护。而意思表示解释的目的，即在于探究商事主体本身追求预期的私法效果，是尊重与保护商事主体意思自治的重要方法。

民法典第142条区分有相对人的意思表示和无相对人的意思表示，单列一条就意思表示解释问题作出一般性规定。实际上，商事交易中存在争议的普遍为有相对人意思表示的解释，对于此类意思表示，应当遵循当事人所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则综合确定意思表示的含义。此即依次对应如下解释方法：文义解释、体系解释、目的解释、习惯解释及诚信解释。其中，就目的解释，需特别提出的是，该目的应当是双方当事人的共同交易目的，或是一方为相对方已知或应知的交易目的，而基于信赖保护原则的考虑，单独为一方当事人而不为相对方所知悉的交易目的，则不应为意思表示目的解释所考量。

如前文所述商事主体交易中的连带债务认定问题，在商事主体签订的契约文义无法确定各方明确约定连带债务的情况下，为了充分尊重商事主体的意思自治，应遵循解释先于推定的适法理念。从商事交易主体行为性质及目的角度来看，商事主体相较于一般民事主体，往往对自己行为后果及风险具有清晰的判断，而成立连带债务往往是促成交易达成的关键，从此角度来看，在商事仲裁审理中，当然不宜在商事主体无明确文义约定的情况下，即当然根据民法典第518条第2款的规定，推定为按份债务，而应再综合考量商事主体相关交易条款、行为性质及目的以及交易习惯等多方面因素后综合作出解释判断。

再比如，在商事主体之间的店铺转让交易中，即使双方当事人没有约定竞业禁止义务，商事仲裁审理者也应当依契约目的、交易惯例及诚信原则判断，合理补充解释当事人的意思表示，认定双方具有限制店铺转让方在其转让的标的店铺附近重新开展类似经营的意思。

2.法律解释与续造

法律解释与续造，是商事仲裁法律适用方法中另一极为重要的板块。其中，法律解释，即是在法律规定范围内对法律条文本身含义进行准确理解，核心解释方法主要包括文义解释、体系解释、客观目的论解释、历史解释等；法律续造，则是法律规范存在漏洞时，超越法律规范内容本身对法律进行补充，主要方法包括类推适用、目的性限缩与扩张等。

上述法律解释与续造方法之理论，在我国已日趋成熟，但笔者发现，商事仲裁适法过程中，仲裁审理者仍多无法准确把握法学解释与续造之方法，从而导致适法理念偏颇。

比如，上文提及独立合同责任是否适用公司对外担保决议规则这一问题，多数裁判仍作反对判断，但该法律适用观点，实难经受法律解释与续造之方法的逻辑检验。

从法律解释角度看，通过对公司法第16条进行文义及目的解释，独立合同责任应属该条规范适用范围之内。一方面，从文义解释角度，独立合同虽非典型担保，但其本质上具有担保的功能，实践中多将其归入非典型人保类别。据此，公司法第16条中的“公司为他人提供担保”中的“担保”，并非仅限于典型担保，作为非典型担保的独立合同责任理应在该条文义的涵盖范围之内；另一方面，从客观目的论解释角度，该条规范目的主要是通过设定公司对外担保的法定决策程序，避免公司财产的不当减少，保护公司、股东和债权人的合法利益，从此角度着眼，独立合同责任同样会导致公司资产减少，损害公司、股东和债权人利益的后果，因此，当然同样应纳入公司法第16条规范目的之下。

此外，即使退一步认为单纯法律解释，无法将独立合同责任纳入公司法第16条涵射范围，但通过法律续造方法，同样可以认定独立合同责任应当适用公司法对外担保决议规则。独立合同本质上属于一种具有担保功能的无名合同，在效果上与担保无本质区别，均发生对外担保公司以自有财产为他人清偿债务的效果，但却无法当然适用典型担保保证的保护性规则，如保证期间、一般保证先诉抗辩权规则等。因此，独立合同责任内容甚至相对于典型担保更为严苛。举轻以明重，独立合同责任理应类推适用公司对外担保决议规则。

再者，就前文所述私募基金管理人利益相关方刚兑承诺效力问题，本质上是商事主体不当利用契约内容形成自由，达成法律所禁止之效果。虽然可纳入公共秩序考量的《私募投资基金监督管理暂行办法》，其第15条仅规定私募基金管理人或私募基金销售机构不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的行为，未就产品管理人利益相关方刚兑承诺效力问题作出规定。但是，从法律适用角度观之，在普遍认定管理人自身刚兑承诺无效的情况下，当事人用利益相关方刚兑承诺达到了同样的效果，法律适用即应当对后者效力之判断作出同前者效力相同之评价，对此，即可以对《私募股权投资基金监督管理暂行办法》第15条适用范围进行目的性扩张，将管理人利益相关方同样纳入规制范围。

再比如，商事对赌交易案件中，关于目标公司对赌无法完成回购是否应该支付违约金这一问题，商事仲裁审理中也多有争议。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第5条虽然已明确就“投资方请求目标公司回购股权”和“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务”这两种情形规定了目标公司义务履行的前置条件，但就目标公司无法完成回购是否应该支付违约金这一问题，则并无明文规定。

实际上，此时我们遇到的同样是法律漏洞填补问题，可借助类推解释规则尝试解决。实际上，笔者认为，目标公司股权回购义务不履行的违约金支付义务，与目标公司承担金钱补偿义务，存在本质相似性，均需目标公司向投资人履行金钱给付义务，而此二者义务履行对目标公司、股东及外部债权人产生的影响亦相同，因此，应当适用相同的规则予以认定。亦即《九民纪要》第5条第3款对于投资人请求目标公司承担金钱补偿义务的规定，在投资者要求目标公司承担股权回购义务不履行的违约金支付义务时，同样应当适用，即需要以符合公司法第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定为前提，如目标公司没有利润或者虽有利润但不足以赔偿投资方的，则不应支持投资方关于目标公司承担违约金支付义务的请求。

3.法律推理方法

除意思表示解释及法律解释与续造方法之外，商事仲裁审理中，还应严格遵循的法律适用方法则是建立在法律三段论基础上的鉴定式分析方法。具体而言，鉴定式分析法，可从内在和外在两个层面对法律适用任务进行解构：内在结构即单个请求权基础的检视框架，要求适法者应分别检视单个请求权是否成立、是否未消灭及是否仍可行使；外在结构则是要求适法者针对同一案件事实需就多个请求权基础分别检视，并需遵从一定检视顺序，即依次为基于合同的请求权、类似合同的请求权、无因管理的请求权、物法上的请求权以及不当得利请求权与侵权请求权。

据此可知，就某一商事仲裁争议法律事实，经鉴定式分析法之运用，则可以在系统分析各方商事主体法律关系的基础上，完成主要规范、辅助规范、防御规范的整体法律适用，无遗漏并精确地逐一完成各方可主张之权利及需负担之义务之检视。

毋庸置疑，鉴定式分析法结合法律规范之构造，为法律适用提供了一个可复制的实操方法，使法律适用更接近于科学。而同一适法基础上，实操方法的统一，将进一步压缩商事仲裁审理裁量权的空间，对实现法之安定性具有重要意义。

结语

笔者常年从事商事仲裁案件代理及审理工作，在这一过程中逐渐发现，我国商事仲裁在适法理念上，长期存在“商化不足”和“商化过度”的适法理念偏差问题。这些问题不仅对商事交易主体的意思自治产生了严重损害，在阻碍商事交易创新的同时，也对经济发展活力产生了一定压制。更不可忽视的是，前述适法理念偏差问题，将会进一步损害法之安定性。而法之安定性的破坏，则又会反向从不可预测性角度，再度破坏理性商事主体的意思自治。为阻止这一恶性循环，笔者认为，商事仲裁审理者在适法理念上需有更为深刻的思考与转变。一方面，商事仲裁审理者需明确商事争议仲裁处理的法源，尊重法本身内容体系的相对封闭性，而非被变化多端的商事交易模式迷惑，动辄引入所谓经济学原理、社会学理论进行裁判；同时，商事仲裁审理者还应学会正确运用意思表示解释方法、法律解释及续造方法及鉴定式分析方法等成熟且稳定的法学方法，从而才能在复杂的商事仲裁争议处理中，抓住适法之平衡点。

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