山东高院第四期法官沙龙——“律师调查令实践问题与制度设计”研讨综述

4月19日，山东高院举办第四期法官沙龙，本期沙龙由山东高院研究室主办，主题为“律师调查令的实践问题与制度设计”。省法院相关业务庭、部分中基层法院法官、法官助理，司法厅、住建厅、人民银行、山东建筑大学专家学者和部分律所律师代表共计40余人参加了沙龙。与会人员立足律师调查令的实践问题，围绕“律师调查令的制度基础”“律师调查令的实践问题”“律师调查令的法律构造”“律师调查令的制度设计”等议题展开研讨交流。

省法院研究室审判调研组组长陈希国主持时说，根据最高人民法院《关于完善并推行“律师诉讼调查令”制度的建议的答复》，律师调查令是当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请由人民法院批准，由人民法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人搜集证据的法律文件。从目前的制度规定情况看，《民事诉讼法》《律师法》等法律已经涉及律师调查权的规定，为律师调查令奠定了制度基础。最高人民法院《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》等文件中均提出了律师调查令的问题，为律师调查令工作的开展指明了方向。此外，各地已经指定的规范性文件和相应的实践活动，为律师调查令的制度建构提供了可资借鉴的范本。从这些规定内容看，在律师调查令的实施范围、申请时间、效力保障、制裁措施以及滥用的防范等问题上还存在差异，实践运行中也遭遇了不少的困境和难题。为此，特邀请各位同仁就律师调查令的有关问题进行研讨，期待通过大家的思想交流和观点碰撞，推进律师调查令的深度研究，为律师调查令的制度设计提供多元思维和建设性意见。

山东隆泰律师事务所副主任朱正顺认为，律师调查令制度是一项非常好的制度，但在实践中也遇到了一些问题。比如申请律师调查令后，在对一些调查对象的调查取证中却遇到了障碍。为此，应当从制度规定上明确律师调查令的法律效力，并规定相应的制裁措施予以保障。就我参与的案件而言，各地区和各部门在内部操作上存在一些差异，削弱了律师调查令制度的可预期性和权威。当然，对律师调查令也要进行必要的规范和约束，特别是在可能侵犯个人隐私等的情况下，律师调查令的实施要格外审慎。

山东康桥律师事务所合伙人闫安然认为，省内外一些法院已经出台并实施了律师调查令制度，为律师执业提供了便利，也在一定程度上减轻了法官的负担。实践中，已经推行调查令制度的地区，也暴露出某些问题，比如律师持法院开具的调查令进行调查取证会遇到被调查人不配合的问题。某些被调查人会以单位内部规定为由，提出只接受法官亲自调查。为推进这项制度的良好运行，一是要加大对律师调查令制度的宣传，提高社会公众对这项制度的认可。二是可以邀请需要配合提供证据较多的单位参与到该项制度的制定中来，广泛征求这些单位的意见，尽可能减少律师调查令实施的阻力。同时，在律师调查令的实施过程中，也要避免原本能够正常调查取证的事项，却要求必须有律师调查令才能调取的现象，这都需要科学的制度设计予以避免。

山东德康律师事务所合伙人刘海虎认为，律师调查令制度可以切实保障当事人及代理律师的诉讼权利，增加当事人对民事诉讼程序公正性的认可。对于该项制度设计，应当把握以下几点：一是在起诉、审理、执行、再审程序及申诉审查程序中，当事人及代理律师因客观原因不能自行收集的证据均可以申请律师调查令。二是对律师调查令不应进行行政区域的限制，否则客观上会导致律师无法收集证据。三是律师调查令制度中应明确规定对协助调查人无正当理由拖延、拒绝协助调查的处罚措施，以保障律师调查令制度的实施。四是律师在持有律师调查令调查收集证据的过程中，应严格限定调查实施的主体和调查的事项。五是代理律师持调查令调查获得的证据及信息，应仅限于本案诉讼，不得泄露或作其他使用。六是建议律师调查令制度中明确对律师存在伪造、变造调查令等违法、违规情形的惩戒措施。

齐鲁律师事务所合伙人韩建龙认为，律师调查令是为了更好地查明案件事实，法院支持律师调查案件相关情况而签发的一种具有法律效力的文件。律师可以持调查令要求相关部门出具涉案当事人或机构的有关资料。律师调查令可以调动律师取证的积极性，有利于形成更为公正的判决结果，提升司法公信力。尽管《民事诉讼法》《律师法》对律师调查取证进行了相应规定，最高人民法院等部门亦印发了《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》。但总体上看，律师调查令尚未作为一种法律制度确立或推行，司法实践中仍存在调查令权威性不足、被滥用等情形，根源就在于调查令缺乏立法支持。基于此原因，律师持调查令在调查的过程中，经常遭遇银行、通信等部门的阻碍，有些机构需要请示领导后决定，配合度并不可预期。未来，在进行律师调查令制度完善时，应当以实践中存在的问题为立足点，进行针对性的制度设计，以确保律师调查令制度作用的发挥。

山东建筑大学法学院讲师杨蕾认为，律师调查令是法院签发的一种正式法律文书，律师持该调查令可代行法官进行财产调查的权利，相关部门和个人均应予以协助。《律师法》明确规定了律师的调查取证权利。但现实情况是，对律师调查的配合度较低，导致向第三人搜集证据时往往需要通过申请法院颁发调查令来实现。从全国范围看，律师调查令的实践运行还存在一些问题，主要有：一是法院对于是否签发调查令的标准不统一，有些法官认为调查事实与案件存在一定关联就可以签发，而有些法官则要求律师提出的调查事项必须属于案件的关键事实。二是调查令距离案件审理的期限不够充足。律师签发调查令后，可能会遇到无法联系到被调查人或者需要外地调查等复杂情况，较短的调查时间难以满足需要。三是对被调查人不配合的行为缺乏充足的强制性制裁措施。实践中，私企或者私人的不配合情况比较常见，到外地调查取证的，各种不配合的情况更多。对此，可以考虑依据《民事诉讼法》适当强化对不配合行为的制裁力度，明确制裁类型。

司法厅律师工作处副处长张国龙认为，今年省两会上，律师代表提出了律师调查令的问题。实践中，律师调查令存在的问题主要有：一是对律师调查令的性质定位还存在争议、不够明晰，立法层面上还没有明确的界定。二是有些被调查单位配合度不高，削弱了律师调查令的制度效果。其中的原因有：一是对律师调查令的宣传推广还不够；二是律师调查令是一个相对新颖的事物，对如何具体构建、开展还存在不确定性。今后应当结合存在的问题，进行更加科学的制度设计，确保该项制度在实践中的良好运行。

中国人民银行济南分行法律事务处科长陈晨认为，要推行律师调查令制度，建议首先明确律师调查令的性质。根据《律师法》第35条规定，律师有相应的调查取证权。受委托的律师根据案情需要，还可以申请检察院和法院收集、调取证据或者申请法院通知证人出庭作证。根据《商业银行法》第29条和第30条规定，如果没有法律的规定，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询个人储蓄存款；没有法律、行政法规的规定，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询单位存款；没有法律的规定，商业银行有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划单位存款。因此，根据现行法律和行政法规规定，律师不是到银行业机构查询个人储蓄存款和单位存款的有权主体。所以，即使将律师调查令定性为法院授权或委托律师进行调查的文件，根据现行有关规定，律师持律师调查令到银行业机构查询存款，仍然可能被拒。总之，虽然现在有关省市已经开展了律师调查令的实践，但是关于律师调查令还有许多需要解决的理论问题和法律障碍问题，建议进一步加强调查研究，推进律师调查令制度的科学建构。

住房和城乡建设厅房产处主任科员李明认为，律师调查令对提高法院证据查询效率，缓解办案压力，提升判决执行力等具有积极意义。通过调研发现，各地住建行政主管部门对律师调查令的理解和执行都不一样，疑问也很多。主要有：一是对律师调查令的法律效力存疑。律师调查令是法院通过授权委托律师对案件进行证据采集的一种形式，应属于法院司法查询效力的延续，其法律效力需要省高院通过联合多个相关部门共同研究出台政策予以确认。二是对律师调查令的申请程序存疑。通过和部分法院沟通，律师调查令可以在立案前、立案后、执行中三个时间节点申请。从防范调查令滥用的角度考虑，不建议在立案前颁发律师调查令。三是对律师调查令的查询信息内容存疑。调查令的审核颁发必须严格把关，明确责任，对涉及“国家机密、商业秘密、个人隐私”的信息进行区分，对这类保密信息，不能颁发调查令。四是建议通过技术升级、信息共享，提升证据采集效率。随着各地大数据局的建立，可以通过政务信息云平台将部门信息进行共享，充分运用技术手段提高律师调查令的证据采集效率。

青岛中院民二庭副庭长张亚梅认为，律师调查令是当事人因客观原因自行调查取证无法获得相关证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给其诉讼代理律师向被调查人收集相关证据的法律文件，是法院司法权的一种补充和延伸。律师调查令既可以弥补当事人和诉讼代理律师取证的局限性，发挥当事人的诉讼积极性，又能在一定程度上化解法院办案压力。未来，应该从以下几个方面考虑律师调查令的制度构建：一是明确申请人、持令人、申请事由、申请对象（被调查人）。二是明确调查取证的范围，包括调取证据的种类、调查令适用的阶段、不予签发调查令的例外规定等。三是调查令的程序性规定，包括调查令的申领、法院签发程序等。四是明确规定制裁措施，调查令作为一种证据收集方式，必须将制裁效果作为制度构建的主轴之一，否则律师调查令的实施效果无法得到保障。同时，对持令人不当使用调查令的行为也应规定相应罚则。有的单位对调查令的实施提出了一些担忧，我认为只要制度构建合理，执行严格依法，就能最大限度避免滥用等情况的发生。

日照中院执行局法官助理张欣峰认为，律师调查令是当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得需要的证据，经申请由人民法院批准签发给当事人的诉讼代理律师，向有关单位和个人搜集证据的法律文件。律师调查令在发挥积极作用的同时，也在实践中产生了一些问题：一是对律师调查令缺乏统一规范的顶层设计。《民事诉讼法》并没有调查令的制度规范，最高法院发布的相关文件中虽然对律师调查令有所涉及，但还未形成较为统一、规范的全国性制度规定。二是调查对象配合度不高。当前，律师调查令制度主要是各省市自行试点，有很多地方并未推行，导致异地调查时遭遇不配合的问题。三是适用范围过窄。主要表现在持令主体范围和可调查的证据范围方面。未来，建立健全执行调查令制度应当注意：一是扩大调查令的适用范围。可以将调查令的持令人扩大到当事人，调查令的获取对象不仅限于书证，同时应当包括电子数据等。二是明确申请程序，避免调查令滥用。申请人提出申请必须采用书面形式，必须是与本案有关且因客观原因无法收集。三是建立调查令制度的惩罚体系。可以规定申请人或者持令人滥用调查令的体系化的惩罚措施。四是加强与相关部门的沟通，加大对执行调查令的宣传。

淄博中院执行局法官助理王帅认为，对律师调查令的科学认识应当站在不同主体的立场，形成综合性的认识。一是律师对律师调查令的认识。律师调查令需要律师参与调查，但律师代理执行案件的数量很少。即使有代理律师的也往往很少主动与法院沟通。二是法院执行人员对律师调查令的认识。在目前的制度体系下，如果是律师持令调取证据，被调查人可能会不予配合。三是协助义务人对律师调查令的认识。以向银行调查为例，银行多年来的习惯做法是，法院出具“两证一书”，缺一不可。律师持令调查时，协助单位多以未收到上级部门通知为由，拒不提供协助。下一步，在律师调查令制度的完善中，建议：一是加强沟通和协调，确保执行调查令在限定的调查范围内畅通无阻。二是尝试将合理的律师代理费用等计入执行实际支出费用，确定由被执行人承担。三是强化律师调查令的权威性和执行力。对拒不履行配合义务的单位和个人，应当承担相应的法律责任。对于代理律师滥用律师调查令的，建立“黑名单”库，取消其申请调查令的资格。

泰安中院审管办副主任陈春燕认为，关于律师调查令的渊源，理论界一般都会援引英国的令状制度。它源于英国的普通法，是指在进行强制处分时，必须有法院或审判官签署的令状。其目的在于使作为第三者的机关，就强制处分的理由和必要性作出公正的审查，以免滥用强制处分权。大陆法系国家，如德国和日本的文书提出命令制度也有类似规定。当前，建立律师调查令制度很有必要，以保障当事人诉权充分实现，缓解法院不断增加的执法办案压力，维护法院的中立地位。未来，在进行律师调查令的制度建构时应当把握以下几点：一是赋予律师调查令明确的法律效力。二是调查令的适用应当具体明确。包括申请的条件、审查签发的程序、调查事项的范围等。三是针对调查令的救济措施。比如滥用调查令的处罚措施和被调查者的异议权和抗辩权设定。

临沂市兰山区法院义堂法庭法官李国强认为，在调查令的申请和颁发等环节应当加强与律师的沟通。在律师调查令的申请阶段，可以通过律师微信交流群以及电话等方式进行交流，结合实践经验，制定最优的取证方案。比如，在尊重《商业银行法》第29条对存款人保密规定的基础上，对于需要到银行调取涉及个人账户信息的情况，可以要求当事人直接申请法院调取证据。关于对律师调查令的定性，大多数观点认为对不配合律师调查令的单位和个人应当制定惩戒措施，这就说明主流是认可律师调查令源于法院司法调查权，是一种司法公权的体现。关于律师调查令的有效期限问题，建议在律师调查令的有效期限方面作出一定限制，提升调查令实施的效率。同时，在大数据时代，探索律师电子调查令也是一项非常重要和有意义的工作。

省法院执行一庭副庭长、三级高级法官马向伟认为，律师调查令制度对执行工作是非常有必要的。从最高人民法院的层面，并没有非常明确的律师调查令制度，更多的已有实践是一种探讨。对于该项制度，该不该推行已经无须探讨，需要探讨的是如何从理论和制度上进行更加细致的研究，以确保未来的制度设计更加科学有效。至于一些操作上的细节问题，我认为不一定面面俱到作出规定，可以赋予法官一定的裁量权，以使律师调查令的运作更加契合实际。

省法院民一庭副庭长、三级高级法官陈东强认为，由于当前一定程度存在着对民事诉讼证据客观真实的司法需求，通过当事人举证往往不能充分收集当事人所主张的证据以实现其证明目的，使部分证据存在举证的真空状态。部分当事人认为没有穷尽自己的举证措施，因此难以服判息诉，纠纷长期得不到有效解决。律师调查令制度，可以在让人民法院维持中立地位的前提下，赋予当事人积极的调查取证权利，弥补当前证据制度的不足。从现有情况分析，律师调查令实施的范围主要有以下四种情形：一是属于人民法院调查收集证据的范围，由于人民法院自身人员配置等方面原因限制，不便于派员调查；二是属于当事人自身举证范围，当事人自身和律师由于客观原因不能调取；三是在执行程序中，对于被执行人情况、财产线索等，当事人和律师不能调取；四是在立案、保全环节，对于当事人身份信息等情况进行调取，以满足立案条件或便于保全措施的采取。对于当事人申请律师调查令的，有的属于程序性事项，如执行线索、保全信息等，不具有民事诉讼证据的证明效力。对于涉及民事诉讼证据的，需要分情况予以认定。对于属于人民法院调查取证范围的，不同意发放律师调查令或者经发放律师调查令不能调取的，人民法院仍应负有调取职责；对于属于当事人自身举证范围的，不同意发放律师调查令或者经发放律师调查令不能调取的，由当事人自负举证责任。对于当事人以未发放律师调查令为由提起上诉或者再审的，需根据当前《民事诉讼法》及司法解释关于证据制度的规定来判断。

省法院立案庭四级高级法官邓鲁峰认为，关于律师调查令制度，诉讼法上没有明确规定，目前只是各地方法院在先行先试。通过对比已有的规范性文件，其主要内容大同小异，但也有一些差别：一是规范性文件制定的主体有差别。大部分是由法院独自制定的，其中以高院和中院为主。有的是法院和其他部门如金融部门、行政部门联合制定的。二是律师调查令的适用范围不同。绝大部分法院规定律师调查令制度适用于民事诉讼审判和执行程序，部分法院仅在执行程序中规定了律师调查令。三是律师调查令的适用阶段不同。大部分法院规定律师调查令在起诉、审判和执行阶段均可适用，但也有部分法院排除了起诉阶段的适用。四是具体内容上的差异。部分文件就被调查人拒不接受调查的情况规定了处罚条款，部分法院没有明确规定具体的处罚措施。因此，建议：联合多部门共同制定出台规范性文件，提高律师调查令的权威性。扩大律师调查令的适用范围和阶段，充分发挥律师调查取证的作用。完善律师调查令制度的具体内容，使之更具有可操作性。全省统一律师调查令格式，避免出现被调查单位因调查令格式不一致而拒绝接受调查的情况。

省法院立案庭法官助理董雯婧认为，两高三部出台《关于依法保障律师执业权利的规定》后，涉及律师调查权的制度得到快速发展。全国大多数地区都制定了保障律师执业权利实施办法、细则或规定。山东高院去年2月制定了《律师代理申诉实施细则》，对律师调查令制度进行了简要规定，截至目前，共发出律师调查令15份，基本都得到相关部门的配合。实践中，律师调查令制度带有一定的差异性：从文件形式看，有的地区根据两高三部的规定出台保障律师执业权利实施办法、细则或规定；有的另外制定律师调查令规范。从制定部门看，有的是地方立法；有的是多部门联合出台规范性文件。从申请阶段看，有的在立案、诉讼、执行阶段的其中一个阶段；有的在立案、诉讼、执行、申诉阶段的多个阶段。从是否规定对不配合的单位或者违规使用调查令进行处罚看，有的作出了规定，有的没有作出具体规定。未来，建构律师调查令制度应当明确以下几点：明确律师调查令的法律性质和法律地位。对不配合的单位进行处罚，具体可以依据《民事诉讼法》第114条的规定进行处罚。建立惩戒机制。对于代理律师滥用律师调查令的，建立“黑名单”库，一旦列入“黑名单”，取消其申请调查令的资格。最后，要加大对律师调查令制度的宣传力度。

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