马德健,日照经济技术开发区法院党组成员、副院长（挂职），四级高级法官。王彦祺，日照市中级人民法院金融审判庭五级法官助理。基本案情2010年5月27日，杨某向甲房产公司购买楼房一套；为办理购房按揭贷款，某银行、甲房产公司、杨某三方签订《个人购房担保借款合同》，约定银行向杨某提供购房款13万元，由杨某购买的房产作为抵押担保，甲房产公司提供阶段性担保，承担连带保证责任；抵押人杨某应到有关登记机构办理预告登记，自能够进行抵押登记时，抵押人应及时通知贷款人并在法定期限内办妥抵押登记。银行于贷款合同签订当日足额发放贷款，杨某自2018年3月起未再按约履行还款义务。甲房产公司将房屋交付给杨某，并最终协助杨某办理了房屋所有权证、国有土地使用权证；然而银行未与杨某办理房屋的抵押预告登记和正式抵押登记。后该房屋因杨某其他债务纠纷已被人民法院强制执行。案件焦点银行在办理抵押业务中有无过失，应否减免甲房产公司的保证责任。法院裁判要旨日照市中级人民法院经审理认为：杨某借款后未按照合同约定履行还本付息的义务，自应向银行承担违约责任。但甲房产公司的阶段性保证担保未能得以解除不仅是因甲房产公司的缘故，其中更有银行的过失。甲房产公司作为房产开放商，对房屋权属登记何时办妥，房屋正式抵押登记何时可以开始办理应是完全知悉。其未将办理房屋抵押手续前提条件已经具备的事实通知银行，亦未通知解除保证合同，未履行法定的合同附随义务。但银行未按借款合同约定办理抵押预告登记，以阻却他人为该房屋设定其他权利负担或作其他处分，是房屋最终未办理抵押登记并被另案强制执行的主要原因。银行未尽谨慎的注意义务，放任抵押物风险的发生，明显有违诚信原则。综上，银行对于甲房产公司阶段性保证担保未能如约解除存在主要过失，其对于保证合同项下债权风险的发生具有明显过错，应减轻甲房产公司连带清偿责任。据此，结合本案实际以银行承担70%责任为宜，故甲房产公司对于涉案借款本息应承担30%的连带赔偿责任。改判甲房产公司在其保证范围内对杨某的还款义务承担30%的连带清偿责任。甲房产公司在承担保证责任后,有权向杨某追偿。法官后语本案是典型的金融借款合同纠纷。银行按揭贷款购房交易中，借款人以购买的房屋作为抵押担保是通常的商业惯例。但因签订贷款购房合同时房屋往往暂时未办理不动产权属登记，故无法办理正式抵押登记，而只能先办理抵押预告登记，以便阻却他人为该房屋设定其他权利负担或作其他处分。为保证银行债权的安全，在正式抵押登记办理完毕前，暂时由开发商为借款提供阶段性保证担保。抵押预告登记或抵押登记因人为因素特别是银行的原因未能及时办理，导致房屋最终无法设立抵押权的，购房人借款逾期后不能一概要求开发商承担全部的保证责任，应视具体情况而定。值得注意的是，在整个按揭贷款办理的过程中，预告抵押登记作为保证借款合同履行、保证合同解除的第一道防护锁，其作用至关重要，银行应主动积极的行使自己的权利。但在实践中，相关银行有时放任贷款风险的发生，对于未办理预告抵押登记的过错明显，从而致使抵押登记未顺利办理，致使房屋之上设立其他权利或被另行处分，甚至在购房者涉及其他案件时被强制执行。在借贷为主合同，担保为从合同的债权债务关系中，仅凭现有的证据作为责任分配的认定依据尚有不足，许多时候还应追溯至民事基本原则中来确定责任的分配。本案发生于《民法典》施行以前，但其基本法理精神与现行民法典保持一致。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定，当事人在履行合同中应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。银行作为专业的金融机构，即便房产公司未通知银行房屋已具备办理正式抵押登记的条件，银行凭商品房买卖合同中关于交房时间、办理权属手续的时间约定，也应对房屋权属手续办妥的时间存在合理的预判。在房屋达到办理抵押登记的手续后，积极行使自己的义务。如果银行放任贷款风险发生，权利意识淡薄，其对于未办理预告登记过错明显，而未办理预告登记是房屋最终未办理抵押登记并被另案强制执行主要原因的，并且在阶段性担保期间，一直疏于对房屋状况进行主动核查，未尽到谨慎的注意义务，对于自己的抵押权能否设立漠不关心，更不顾及保证人承担阶段性保证担保的期限被过度延长，在长达四年之久的时间内放任抵押物风险的发生的，属明显违背诚信原则，存在主要过失，承担主要责任。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。本案参照上述规定，银行对于甲房产公司阶段性保证担保未能如约解除存在主要过失，其对于保证合同项下债权风险的发生具有明显过错，应减轻甲房产公司的连带责任。判令银行担责七成，甲房产公司担责三成。来源：《中国法院2022年度案例》推荐阅读★李向阳：明确职能定位

来源：山东法制报明确职能定位促进实质解纷奋力推进全市法院工作高质量发展济南中院党组书记、院长

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通常来说，合同具有相对性，实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。但实践中转包或违法分包的承包人即实际施工人向转包人、违法分包人主张权利往往因多种原因受阻，其权利不能及时实现，而实际施工人主张权利渠道不畅会直接导致建筑工人的工资不能得到及时发放。那么，实际施工人可否突破合同相对性直接向发包人主张权利？请看下文。法信码|A2.J1093向发包人追索工程款裁判规则

刘武清，山东省莱阳市人民法院民一庭庭长、一级法官。冯莲云，山东省莱阳市人民法院民二庭五级法官助理。01基本案情烟台某置业有限公司是某楼盘的开发商，被告建筑公司是某楼盘的总承包方，被告建筑公司将门窗安装项目发包给被告铝业公司，被告张某承包了被告铝业公司部分安装门窗项目。2019年8月31日上午，张某去劳务市场找了原告董某把门窗发到楼上去，原告跟随张某到了某楼盘15号楼楼下，张某和董某在一楼往二楼递门窗，被告杨某在二楼负责接，张某和董某往上递时，杨某够不着。张某告诉董某在这等着，他去找东西垫高踩着。张某去找了大块砖回来后发现董某不见了，后来发现董某从一楼电梯井口掉到负一楼地面上受伤。02案件焦点1、施工过程中产生人员伤亡责任应由谁承担？2、各责任主体的承担责任的比例是多少？03法院裁判要旨山东省莱阳市人民法院经审理认为，原告为被告张某提供劳务活动中受伤的事实清楚，本院予以认定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张某作为接受劳务者，应当在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护的义务，对施工现场尽到安全管理的义务。本案中，张某未对施工现场的安全隐患对董某尽到提示和保护的义务，未对董某进行安全培训和教育，对事故的发生具有过错，应当承担相应责任。董某作为完全民事行为能力的成年人，应当知道建设施工现场存在安全隐患和危险，未尽到谨慎的注意义务，且在张某指示原告原地等待的情况下，擅自离开进入楼内掉落电梯井受伤，原告对事故的发生自身具有过错，也应当承担相应责任。被告建筑公司作为某楼盘的总承包方，对存在的安全隐患疏于管理，本案中，电梯井口到负一楼五六米高，光线也不好，被告建筑公司对电梯井口未封闭，也未设置警示标志，对事故的发生负有过错，应承担相应的赔偿责任。综上，本院认定被告张某作为接受劳务者，应承担50%的赔偿责任，被告建筑公司应承担10%的赔偿责任，原告自己应承担40%的责任。根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定：对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的金属门窗等专业承包资质，在相应专业工程发包过程中，不再做资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得企业法人营业执照的企业。被告铝业公司将安装门窗项目分包给张某属违法分包，应当在张某承担责任的范围内负连带责任。04法官后语目前，随着经济高速发展，劳务关系也逐渐增多，提供劳务者受害责任纠纷案件也随之增多。在这之中，受害者往往是农民工，在劳务关系中通常为弱势的一方，在发生伤害事故时，为了保险起见，往往选择将自己的包工头、用工单位、建筑公司等一并起诉到法院，要求各被告共同承担赔偿责任。至于具体谁是雇佣者，各被告之间存在何种法律关系，应当由谁承担赔偿责任这些问题都交给法院判断，这就要求法官在审理案件时要把握好其中的几个关系。一、劳动关系与劳务关系的区分。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系，即使在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，形成的用工关系符合劳动关系的人身隶属性、持续性、稳定性等基本特征也可能构成劳动关系。本案中原告与张某之间的关系，并没有形成劳动关系的各项条件，而是张某临时到劳务市场找到原告，此时便形成了劳务关系。根据原《侵权责任法》第三十五条，现行《民法典》第一千一百九十二条，个人之间形成劳务关系的，在提供劳务期间，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、劳务关系和承揽关系的区分。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。在实践中，有时接受劳务一方会主张与提供劳务方之间存在的是承揽关系。这主要是因为相比于劳务关系或者其他关系，在承揽关系中当事人承担的责任要更小。根据《民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。这一条款对定作人的过错范围也做出了限定。因此如果提供劳务者与接受劳务者之间的关系被认定为承揽关系的话，定作人需要承担的赔偿责任很有可能会低于一般劳务关系中接受劳务者需要承担的责任。因此，对二者进行区分也是一个重点。与劳务关系相比，二者最大的差别是劳务关系侧重劳务的给付，而在承揽关系中，更侧重于工作成果的给付。本案中，被告铝业公司将承包的铝合金门窗项目发包给被告张某，而张某又雇佣原告进行劳务，在这个过程中，原告的工作任务主要是协助运输门窗，这属于明显的提供劳动力的行为，并没有太多技术含量，于结果而言也并未展现出额外的工作成果。因此应该认定为劳务关系而非承揽关系。由上可见，对于劳务关系和承揽关系的区分也属于提供劳务者受损害案件中比较重要的一部分。在审理过程中，应当予以区分。三、多次分包转包情况下，责任的承担问题。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得企业法人营业执照的企业。被告铝业公司将安装门窗项目分包给张某属违法分包，应当在张某承担责任的范围内负连带责任。来源：《中国法院2022年度案例》推荐阅读★资产委托管理合同中保底条款的正确认定★黄伟东：发挥跨行政区划管辖优势全力推进审级职能定位改革落地见效★劳动关系与部分相近法律关系的界限问题★董监高在证券虚假陈述责任纠纷案件中的责任认定★发包人对受害人承担连带赔偿责任后是否可向承包人（雇主)追偿？特别提示：凡本公众号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本公众号观点。“

荣明潇，山东省淄博市中级人民法院审委办副主任、审判员、四级高级法官。杨富元，山东省淄博市中级人民法院民三庭法官助理。张蓓，山东省淄博市周村区人民法院民事审判庭四级法官助理。01基本案情2016年11月10日，赵某与某投资公司签订《资产委托管理合同》一份，约定原告将其现金资产1000万委托被告进行股票买卖，原告资产存放于某证券股份有限公司营业部，资金账号11775687；管理期限为12个月；合同对投资范围、预期收益率、管理费用及结算方式等进行了约定。合同签订后，原告赵某通过银行转账的方式向被告账户存入700万元，由被告进行股票买卖。2017年4月18日，原告刘某、赵某共同与被告公司签订《资产委托管理合同》一份，约定二原告将其现金资产1000万元委托被告进行股票买卖；原告资产存放于某证券股份有限公司营业部，资金账号11775687、11776576；委托期限为2016年11月1日至2018年4月18日。合同签订后，原告刘某与赵某共同向某证券股份有限公司营业部账户内存入1000万元，由被告进行股票买卖。被告对高伟满账户操作一直到2018年1月8日，2018年1月9日高伟满账户销户。刘某账户一直操作到2018年6月21日，其账面亏损3927454.79元。此后，原告对长江证券股份有限公司资产账号（11776576）账户内原有股票进行降低成本操作，于2018年8月20日清仓，2018年8月21日亏损4951018.39元。被告公司2018年8月29日后原告200万元。双方就理财款项的保底问题发生争议，原告起诉要求被告返还本金2951018.39元。被告则辩称涉案合同中的保底条款应当被认定无效。02案件焦点双方签订的涉案资产委托管理合同中保底条款的效力问题。03法院裁判要旨山东省淄博市张店区人民法院经审理认为：原、被告双方签订的两份资产委托管理合同，系双方当事人真实意思表示，约定内容不违反法律、法规的强制性规定，均为有效合同，双方应自觉履行。两原告依约履行向长江证券账号投资义务，被告也应按约对涉案资金进行投资管理。合同约定：当原告委托资产出现账面浮亏5%时，被告应即时与原告沟通并采取降低仓位等措施；被告对委托资产承担保本义务，若账户收盘时账面出现超过5%的浮亏时，被告应于次日补足本金。2018年6月21日，两原告修改证券账户密码，可视为与被告终止履行委托管理合同。依据账户交易明细，当日两原告账面亏损3927454.79元，扣除被告已偿还200万元，被告还应偿还投资款1927454.79元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、某投资公司于本判决生效后十日内偿还赵某、刘某投资款1927454.79元；二、驳回赵某、刘某的其他诉讼请求。某投资公司不服一审判决，以《资产委托管理合同》保底条款违反民法公平原则、民法中委托代理关系责任承担规则及资本市场的经济规则为由提起上诉，要求不承担相应的“保底”义务。山东省淄博市中级人民法院经审理认为：关于涉案合同中的保底条款是否有效的问题。当事人约定对双方具有拘束力，双方应恪约履行。本案中，涉案《资产委托管理合同》设定的保底条款，是当事人的真实意思表示，某投资公司主张保底条款违反资本市场规则和公平原则问题，均不是合同无效理由，且《中华人民共和国证券法》关于设定保底条款的限制并未涉及证券公司以外的主体，某投资公司既不是证券公司亦不是金融和信托机构，故某投资公司主张该份合同的保底条款无效，不予支持。关于200万元款项性质问题，某投资公司主张通过案外人向刘某、赵某付款200万元属于借款，未提交证据佐证，结合本案相关约定和录音证据，一审确认该款为还款并无不当。综上，某投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。04法官后语本案主要涉及非证券公司类的资产投资管理公司与自然人签订的资产委托管理合同中保底条款的效力问题。所谓的委托理财，一般是指委托第三方（自然人、公司）在证券市场对客户资产进行有效管理与运作，实现资产保值增值的一项业务。依据《中华人民共和国民法典》以及银行业与证券业的相关法律规定，委托理财法律关系的受托人一般为证券公司、商业银行等经批准的金融机构。此外，非金融机构与受托人签订的委托理财合同，只要不违反法律禁止性规定，其合同效力与保底条款效力并不必然无效，应当具体情况具体分析。自然人之间签订的委托理财合同，也一般认定为有效，但若存在集合性受托投资管理业务的情形时，考虑到身份、资质与市场秩序问题，此类合同应当无效。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第135条明确规定，证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此，只要是证券类金融机构签订的带有保底条款的委托理财合同，应当区分具体情况认定合同无效或条款无效。同时，非金融机构、自然人主体签订的委托理财合同中的保底条款效力问题，应当依据条款的具体类型加以区分：1.含“保证本息固定回报”内容的条款；2.含“保证本息最低回报”内容的条款；3.含“保证本金不受损失”内容的条款；4.含“受托人承诺填补损失”内容的条款。对于第一种条款类型，应当认定为双方存在民间借贷关系，按借贷关系审判思路进行审理。对于第二、三、四种保底条款的类型，其效力尚无明确法律规定，司法实践与学界研讨中，对上述条款，有“合同无效”与“有限承认”两种观点及相对应的处理模式。鉴于“合同无效”模式无法合理解决委托人的收益获取与受托人的合理费用分享问题，且该模式会冲击社会信用体系，导致证券依托业务的萎缩，故应慎重使用。对此，在审判实践中实行“有限承认”比“合同无效”相对来说更为合理。即对此不一律承认条款效力，也不一律否认，而是结合银行相应的存款利率标准对保底收益率加以调整，过高部分不予支持。如江苏高院出台的《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》中对保底条款的司法认定标准就是对于蕴含保底条款的理财委托合同效力，除受托方为证券公司外，一般可认定为有效；委托人要求受托人按保底条款约定返还本金与约定回报的，人民法院应当予以支持；因市场风险导致受托人难以履行合同的，受托人请求减少超出正常范围回报的，人民法院可以酌情调整。本案中，某投资公司非《证券法》规定的券商类主体，也不是金融和信托机构，系证券公司等经批准金融机构以外的委托理财合同主体类型，故合同的主体不违反法律的强制性规定；同时，某投资公司作为非券商类的投资资产管理方与刘某、赵某签订的委托理财合同及在补充协议中约定的保底条款系双方真实意思表示，且不与资本市场规则和公平原则相抵触，故对双方具有拘束力，合同当事人应恪约履行，承担相应的本金保障义务。一、二审据此认定合同保底条款有效并判定某投资公司承担履约责任无疑是正确的。当然，从本案带给实践的启示来看，在委托理财合同中，合法有效的约定“保底条款”是十分重要的。合同双方对此可将包含保底条款的委托理财协议拆分为借款协议与不包含保底条款的委托理财协议，借款协议保证本金及孳息的安全以及法律效力，委托理财协议保证投资人有合法理由尽量获得高额收益。来源：《中国法院2022年度案例》推荐阅读★黄伟东：发挥跨行政区划管辖优势全力推进审级职能定位改革落地见效★劳动关系与部分相近法律关系的界限问题★董监高在证券虚假陈述责任纠纷案件中的责任认定★发包人对受害人承担连带赔偿责任后是否可向承包人（雇主)追偿？★司法助力中小微企业，山东法院这样做特别提示：凡本公众号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本公众号观点。“

推进审级职能定位改革特别提示：凡本公众号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本公众号观点。“

作者：王永起，山东省高级人民法院二级高级法官，全国审判业务专家。随着我国劳动制度的改革，劳动用工形式越来越多样化灵活化，生产用工、生活服务用工、外包用工等各种形式的劳动用工广泛存在于我国的劳动用工领域。因这些劳动工形式均具有提供劳务这一共性特征，以至在实践中经常出现劳动关系、雇佣关系、承揽关系等相互交织的边际案例。此外,随着经济全球化的发展，出现了一些新型劳动关系和劳动用工模式，劳动关系的内容与传统劳动关系相比发生了明显变化，如工作时间由原来的每日

王爱华，山东省高级人民法院民二庭三级高级法官。01基本案情2015年定增投资者与在全国股转系统挂牌转让的某新三板公司签订《定向发行增资认购协议》，约定定增投资者认购50万股股份，每股8元。2015年5月21日，定增投资者支付认购款400万元。2015年6月29日，50万股入账，定增投资者持续持有至今。2017年1月12日，某新三板公司发布停牌公告。2017年8月17日，某新三板公司发布关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告。2018年12月17日，某新三板公司公告了证监会青岛监管局作出的行政处罚决定书，认为其自2014年1月1日至2016年6月30日期间存在虚假陈述以及未按规定披露信息行为，包括虚假记载专卖店收入3亿、虚假记载银行存款余额4.89亿元、未如实披露短期借款。

作者卜凡国淄博市博山区人民法院民一庭副庭长、一级法官。张娜淄博市博山区人民法院开发区（域城）法庭法官助理。01基本案情2017年7月16日，庞某与王某签订钢结构房屋工程合同，由王某承揽合同工程，王某雇佣唐某某进行施工。2017年7月22日，唐某某在施工过程中因遭电击坠落到地面导致受伤。（2018）鲁0304民初128号民事判决认定王某承担95%的赔偿责任，庞某发包给无资质的王某，承担连带赔偿责任，判决王某、庞某二人赔偿唐某某医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿等共计142

近期，山东高院举行“山东法院司法助力中小微企业宣讲交流会”暨山东高院、山东省电视台“益企护航—司法助力中小微企业发展公益行动”启动仪式。会上，六位来自中基层法院的代表作了交流发言。让我们一起来看一下吧！杨悦琪

来源：山东法制报推荐阅读★涉破产企业借款合同案件的相关问题浅析★行人被酒店室外停车场隔离桩绊倒，酒店安全保障义务如何认定？★“发包人欠付工程款”的证明责任分析★张甲天：着力打造“互联网+文化”

作者张景溪，山东省庆云县人民法院审判委员会委员，民事审判庭庭长，一级法官。柳远，山东省庆云县人民法院立案庭三级法官。01基本案情2015年2月15日，某银行与A公司签订了《综合授信合同》，约定A公司在合同约定的授信有效期限内可向某银行申请使用的最高授信额度为人民币50，000，000元。同日，B公司、C公司分别与某银行签订了《最高额保证合同》，张某某、胡某某与某银行签订了《最高额担保合同》，约定B公司、C公司、张某某、胡某某为A公司的上述综合授信合同项下的债务提供最高额保证。某银行与A公司于2015年2月15日签订《流动资金贷款借款合同》两份，并于当日向A公司分别发放借款20，000，000元、30，000，000元。A公司未按约定期限返还借款本息，故某银行起诉至庆云县人民法院，请求法院判令A公司偿还借款本金50，000，000元及利息、罚息，B公司、C公司、张某某、胡某某对上述借款本息承担连带清偿责任。另查明，庆云县人民法院于2017年6月7日裁定受理A公司重整，于2017年11月24日裁定受理B公司与A公司合并重整，于2018年6月19日裁定受理C公司破产清算。某银行向A公司管理人申报案涉债权，A公司管理人确认案涉债权数额为本金50，000，000元、利息8，447，522.57元，某银行对该结果没有异议。某银行向C公司管理人申报案涉债权，C公司管理人确认案涉债权数额为本金50，000，000元、利息13，662，972.71元，某银行对该结果没有异议。02案件焦点1.在债务人系破产企业时,债权人提起给付之诉的应如何处理；2.保证人与主债务人合并破产后，保证人应如何承担责任；3.主债务人进入破产程序后，主债务停止计息的规定是否应当适用于从债务（注：案件审理时尚未有明确法律规定）。03法院裁判要旨一、因A公司、B公司、C公司均系破产企业，某银行对上述企业享有的债权应通过破产程序受偿，故其诉讼请求应由给付之诉变更为确认之诉。二、本院于2017年6月7日裁定受理A公司重整，后又裁定受理B公司与A公司合并重整，B公司企业财产已与A公司及其他合并重整企业进行归并统一清偿债务，B公司不再具有独立承担保证责任的资格和能力，其保证责任应转化为与A公司的共同清偿责任。三、根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，A公司于2017年6月7日被裁定受理重整，故A公司所应承担的利息应计算至2017年6月7日。A公司所承担的还款责任为主债务，C公司、张某某、胡某某所负的保证责任为从债务，从债务不应超出主债务的范围，故主债务人进入破产程序后主债务即停止计息的规定应当适用于从债务。虽然C公司管理人将某银行申报的利息债权确认至本院裁定受理其破产清算之日即2018年6月19日，且某银行对C公司管理人确认的债权数额无异议，但企业破产程序系以破产企业的资产公平清偿全体债权人的债权，对某一笔债权的确认超出法律规定应承担的范围，则会损害其他债权人的受偿利益，故本院对C公司管理人审查确认的某银行利息债权13，662，972.71元不予确认。据此，某银行要求C公司、张某某、胡某某继续对2017年6月7日以后的借款利息承担保证责任没有法律依据，本院不予支持。综上，判决如下：一、确认某银行对A公司、B公司享有借款本金50，000，000元、利息8，447，522.57元，共计58，447，522.57元的破产债权。二、确认某银行对C公司享有借款本金50，000，000元、利息8，447，522.57元，共计58，447，522.57元的破产债权。三、某银行从A公司、B公司、C公司的受偿总额不得超出其债权总额58，447，522.57元。四、张某某、胡某某在A公司、B公司、C公司破产程序终结后十日内，对某银行享有的本判决确认的债权在破产程序中未受清偿的部分承担连带清偿责任。五、驳回某银行的其他诉讼请求。宣判后，各方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。04法官后语一、关于债权人对破产企业提起的给付之诉的处理问题。给付之诉是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此作出给付判决的请求。确认之诉则是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。本案某银行要求A公司偿还借款本息的诉讼请求属于典型的给付之诉。在一般的借款合同纠纷案件中，某银行可以径行要求A公司偿还借款，但在债务人系破产企业时，此种诉讼请求则不符合破产法的相关法理和规定。破产的本质是一种特殊的债务清偿制度，即对丧失清偿能力的债务人，经法院审理与监督，强制清算其所有财产，公平、有序地清偿全体债权人的法律制度。破产程序的宗旨是要保证对债权人的公平、有序清偿，所要解决的主要矛盾是多数债权人之间因债务人有限财产不足以清偿全部债权而发生的冲突，因此破产程序排斥个别清偿行为。为此，破产程序中专门设立了统一的破产债权申报与审查、无争议债权确认、破产债权确认之诉、破产财产有序分配等专门规则和制度。原告请求判令已进入破产程序的债务人偿还借款，就意味着突破了破产法所规定的公平、有序清偿的原则，主张个别实现债权，不符合破产法的规定。据此，针对原告已经提起的诉讼，应当参照破产债权确认之诉处理，仅就原告所主张的破产债权是否存在进行确认，不应作出给付判决。二、关于保证人与主债务人合并破产后，保证人应如何承担责任的问题。保证人能够承担保证责任的前提是其具有独立的、完全区别于主债务人的人格和财产。如果保证人仅具有形式上的独立法人地位，但不具有独立的法人意志和财产，其法人人格和财产与主债务人高度混同，且已因此被人民法院裁定与主债务人合并进入破产程序，此时保证人应当与主债务人视为同一法律主体，保证人不再具有独立承担保证责任的资格和能力，其保证责任应当相应转化为与主债务人的共同清偿责任。三、关于主债务人进入破产程序后，主债务停止计息的规定是否应当适用于从债务的问题。自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十二条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持”。但本案审理时，尚未有上述规定。当时司法实践中对该问题争议较大，存在两种观点。第一种观点认为，停止计息的效力不应及于保证人；第二种观点则认为，停止计息的效力应当及于保证人。上述司法解释采纳了第二种观点，作者亦支持此观点。首先，担保债务具有从属性。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，担保合同是主合同的从合同。担保责任的范围不应当大于主债务是担保从属性的必然要求。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定，人民法院裁定受理主债务人破产申请后，主债务停止计息。根据担保从属性的原则，担保人的担保责任应以主债务为限，故担保债务亦应停止计息。其次，从担保制度体系来看，其不仅规定了保证人的代偿义务，保障债权人的合法权益，同时也规定了保证人的追偿权，兼顾了保证人的合法权益。破产案件受理后对主债务停止计息，债权人受到的仅是利息损失。如对保证债务不停止计息，将影响保证人的追偿权实现，对保证人有失公平。再次，从司法实践来看，目前保证人多为破产企业的股东或实际控制人，从而导致企业被宣告破产后保证人身负巨额债务无力偿还，也无法再次创业的恶性局面。为化解这一困局，我国正在努力尝试和逐步推广个人破产制度。如一味加重保证人的债务负担，则有悖于个人破产制度的立法本意。来源：《中国法院2021年度案例》推荐阅读★行人被酒店室外停车场隔离桩绊倒，酒店安全保障义务如何认定？★“发包人欠付工程款”的证明责任分析★张甲天：着力打造“互联网+文化”

刘丹丹，济南市中级人民法院民四庭法官助理。基本案情2018年12月3日17时57分许，董某某由东向西步行至某酒店前方区域时，因其边走路边看手机，被某酒店设置的横栏铁链（用来隔离自家停车场和相邻酒店的停车场）绊倒。后董某某被送往医院治疗，诊断结果为：右侧尺骨鹰嘴骨折，住院8天。双方就纠纷未达成调解，董某某将酒店起诉至法院，要求酒店赔偿其医疗费、二次手术费用、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等，共计124118.29元。某酒店辩称：某酒店对本案的发生没有过错，其作为酒店经营单位，已经尽到了安全保障义务，董某某的损害后果与某酒店的行为不存在任何因果关系，不应承担侵权责任。董某某未尽到谨慎注意的义务，未在公共道路上行走，在停车场低头看手机时被绊倒，存在明显过错，其损害后果完全由其个人所致，应自行承担责任。案件焦点1. 董某某是否是某酒店履行安全保障义务的对象；2. 某酒店在事故区域设置铁链是否具备合法性。法院裁判要旨山东省济南市高新技术产业开发区法院经审理认为：某酒店作为酒店经营部门，在其停车场周边设置铁链，但是并未设置任何安全警示标志，导致路过的董某某被铁链绊倒摔伤，疏于履行自己在合理限度内的安全保障义务，其行为具有一定的过错。董某某作为一个成年人，在行走过程中没有注意自身安全，其行为对于事故的发生也具有一定的过错。综合考量双方过错程度，确认某酒店对董某某的损失承担50%的赔偿责任。据此，一审判决某酒店赔偿董某某各项损失共计40179.45元。某酒店持原审答辩意见提起上诉。山东省济南市中级人民法院经审理认为，事故发生地点位于某酒店停车场，该停车场以酒店外墙、停车杆、护栏和绿化带等与外界隔离，是某酒店管理区域内的独立场所，并非行人通行的正常道路。该停车场与其他酒店停车场相邻，某酒店设置隔离桩及铁链与其他酒店相隔离，属其正常的内部管理行为，其该行为不存在过错。董某某从涉案酒店所属的停车场穿行，并非在正常的人行通道上行走，且其行走时一直低头看手机，以致未抬脚跨越隔离物，从而摔倒。故此，二审法院认定某酒店设置隔离桩的行为不存在过错，董某某摔倒是其未按正常道路行走且行走中未注意观察道路情况导致，故撤销一审判决，驳回董某某的诉讼请求。法官后语经营者是否违反安全保障义务，影响其侵权责任的成立。司法实践中，基于主体优势地位和照顾弱者的考量，经营者的安全保障义务常常被扩大化适用，这无疑增加了市场经营主体的义务负担。因此，应规范经营者安全保障义务的适用。具体认定要从是否符合安全保障义务的空间范围、义务来源和是否在合理限度内尽到安全保障义务三方面进行分析。一、经营者承担安全保障义务的空间范围经营者不是在任何地点、任何时间都要对所有人承担相应的安全保障义务。在法律中对安全保障义务有一定的限制，义务承担者和权利人进行接触或者权利人进入到义务人所需要承担安全保障义务的场所，在这段时间内义务人需要承担安全保障义务。安全保障义务是在公共场所。根据《侵权责任法》第三十七条规定，公共场所应该具有与宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等场所类似的特征：一是公共性，公共场所必须是对外开放的。二是管理性，即该公共场所由特定的组织或者特定自然人进行管理。三是服务性，包括营利性服务和公益性服务。在1987年国务院颁发的《公共场所卫生管理条例》中第2条以列举的形式归纳出了公共场所的范围：1.宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；2.公共浴室、理发店、美容店；3.影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；4.体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；5.展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；6.商场（店）、书店；7.候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。本案例中，事故发生地点属于某酒店管理的停车场，该区域以酒店外墙、停车杆、护栏和绿化带等与外界隔离，其作用是为酒店客人提供停车便利，仅对酒店客人开放，具有特定的功能性。因此，董某某虽在某酒店管理的停车场内受伤，但其不具备作为安全保障义务对象的条件。二、安全保障义务的来源安全保障义务的来源主要是三个方面：（1）法律直接规定。如《消费者权益保护法》第七条的规定。（2）合同约定的主义务。如旅客运输合同中，客运公司对乘客人身财产安全的保障义务。（3）法定或合同约定的附随义务。如餐饮业、旅馆向顾客提供服务时，应同时对接受服务的客人的人身财产安全进行保障。本案中，董某某与某酒店不存在任何合同关系，也不属于法定须提供安全保障义务的情形。因此，从义务来源的角度，要求某酒店尽到合理范围内的安全保障义务的基础不存在。除安全保障义务外，某酒店在事故区域设置铁链是否具备合法性也是判断其是否存在侵权行为的又一重要因素。因事故停车场与其他酒店停车场相邻，某酒店设置隔离桩及铁链与其他酒店相隔离，属其正常的内部管理行为。反之，董某某未遵守公共秩序，在该停车场处穿行，未在正常的人行通道上行走，违反公序良俗原则，如若让某酒店承担赔偿责任，显然不妥。三、安全保障义务的承担应当在合理范围内法律上规定安全保障义务人承担合理限度范围的义务，既是为了避免过分限制义务人的行为自由，也是为了衡平安全保障义务人与受害人之间的利益。在经营者承担责任的情形中，经营者履行安全保障义务应以其是否排除了危险源为标准。侵权责任纠纷中判断经营者是否在合理范围内承担了安全保障义务可参考四个标准：1.消除内部不安全因素,

推动实现更高水平的数字正义★值得收藏：最高人民法院关于醉驾刑事案件的22个裁判观点（2022版）★让审理者裁判

裁判观点1校园道路属于道路交通安全法规定的“道路”？最高人民法院刑事审判庭指导案例：第892号李某铭交通肇事案指出：从相关法律文件对“道路”规定的内容分析，“道路”的范围呈扩大趋势。1988年公布施行的原《道路交通管理条例》（以下简称《条例》）第二条规定：“本条例所称的道路，是指公路、城市街道和胡同（里巷），以及公共广场、公共停车场等供车辆、行人通行的地方。”但实践中，不少企事业单位、校园、厂矿的厂区、园区不断扩大，且系开放式管理，社会车辆、行人经常借道通行，在该路段发生人车相撞的事故越来越多，当事人常报警要求交通管理部门出警认定事故责任，以便于事故的后续处理。但受《条例》限制，对在这些路段驾驶交通工具发生的事故不能认定为交通事故，相关保险公司也不愿意承担赔付责任，致使肇事者和受害者的权益均难以得到有效保障。因此，《条例》关于“道路”的规定越来越不符合实践中不断出现的新情况。有鉴于此，2004年公布施行的原《道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第一百一十九条修改了“道路”的含义，扩大了公共交通管理的范围，将“道路”的范围明确为“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”（注：2021年修正的《道交法》对此规定不变）。这样，就把单位管辖范围内允许社会车辆通行的路段纳入“道路”范围，以更好地维护这些路段的交通秩序，保护肇事者和受害者的合法权益。本案肇事地点位于河北大学新校区生活区，属于典型的单位管辖范围。该生活区虽设有围墙、大门，相对封闭，但系开放式园区，具有比较完善的社会服务功能，社会车辆只需登记车号就可以进出生活区南门，门口也设有限速5公里的交通标志，说明河北大学对其新校区生活区的路段是按照“道路”进行管理的。公安机关收集的车辆监控录像和门卫的证言等证据显示，社会车辆实际上不经登记也可通行。故该生活区内的道路属于《道交法》规定的“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”。被告人李某铭违反交通运输管理法规，在校园道路醉驾并发生重大交通事故，致一人死亡、一人轻伤，负事故全部责任，其行为构成交通肇事罪。裁判观点2开放性小区内的道路上醉酒驾驶机动车，是否构成危险驾驶罪？最高人民法院刑事审判庭指导案例：第893号廖某田危险驾驶案指出：危险驾驶罪属于行政犯，如果没有特别需要扩张或者限制解释的理由，对概念性法律术语的规定应当与其所依附的行政法规保持一致。小区是居民聚居的生活场所，居住的人数众多，且随着社会的发展，小区的规模越来越大，小区内车辆通行的路段往往也是行人和非机动车通行的地方，在小区内醉驾对公共安全具有较大的危险性。如果在《道交法》规定之外，另以“是否作为公共路段穿行”作为认定道路的标准，将不利于保障小区内生活的人民群众人身财产安全。故对小区道路的认定应当与《道交法》的规定精神保持一致，以是否“允许社会车辆通行”作为判断标准。无论单位对其管辖范围内的路段、停车场采取的管理方式是收费还是免费、车辆进出是否需要登记，只要允许不特定的社会车辆自由通行，就属于道路。裁判观点3能否将超标电动自行车认定为“机动车”？最高人民法院刑事审判庭指导案例：第894号林某危险驾驶案指出：（1）危险驾驶罪属于行政犯，对“机动车”等概念性法律术语的理解应当与其所对应的行政法规保持一致，不能随意扩大解释；（2）将超标电动自行车作为机动车进行规定和管理存在较多困难：一是当前尚不具备将超标电动自行车规定为机动车的现实条件；二是将超标电动自行车作为机动车进行管理难度较大，且超标电动自行车在机动车道上行驶存在较大安全隐患；（3）公众普遍认为超标电动自行车不属于机动车，此类醉酒驾驶或者追逐竞驶的行为人往往不具有相关违法性认识；（4）将醉驾超标车等行为以危险驾驶罪定罪处罚，打击面过大，社会效果不好。裁判观点4醉酒后在道路上挪动车位的行为是否构成危险驾驶罪？最高人民法院刑事审判庭指导案例：第895号唐某彬危险驾驶案指出：（1）行为人只要在道路上醉酒驾驶机动车，即具有法律拟制的危险性，符合危险驾驶罪的客观要件；（2）行为人明知自己饮酒仍在道路上驾驶机动车，具有危险驾驶罪的主观故意；（3）对于为挪动车位而在道路上醉酒驾驶机动车，且行驶距离较短、速度较慢、未发生严重后果的，可以不作为犯罪处理；（4）如果发生致人轻伤以上的交通事故，一般不宜认为犯罪情节显著轻微，但结合具体案情，行为人的认罪、悔罪表现和赔偿情况，为体现从宽处罚精神，可以对被告人适用缓刑。裁判观点5如何认定醉驾型危险驾驶案件中的犯罪情节轻微？最高人民法院刑事审判庭指导案例：第896号吴某明危险驾驶案指出：审判实践中，可以尝试从醉驾行为的社会危害程度和行为人的人身危险性大小入手，以“定性+定量”的方式明确以下区分原则：一是对于没有发生交通事故，行为人认罪、悔罪，且无其他法定或者酌定从轻、从重处罚情节的，一般可以认定为醉驾情节较轻；对于虽然发生交通事故，但只造成轻微人身伤害或者财产损失，且被告人积极赔偿取得谅解，无其他从重处罚情节的，也可以认定为醉驾情节较轻；对于既有从轻处罚情节又有从重处罚情节的，是否整体上认定为醉驾情节较轻，应当从严掌握。根据《刑法》第七十二条的规定，对醉驾情节较轻的，依法可以适用缓刑。

7月9日，全国高级法院院长座谈会暨全国法院文化建设工作会议在最高人民法院召开。山东高院党组书记、院长张甲天在会上作了题为《着力打造“互联网+文化”

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牡丹区人民法院受理后认为该案系本区域新类型案件且案情疑难复杂，向菏泽市中级人民法院报请提级管辖，菏泽中院受理后认为该案符合提级管辖条件，裁定提级管辖。案件审理

船舶保险经纪合同下保险经纪人过错责任的认定者者王爱玲，青岛海事法院研究室主任、三级高级法官，第二届齐鲁最美法官。基本案情2016年1月，某船公司通过某保险经纪公司与某保险公司订立了“SHENG

条，在需要立即停止侵害、排除妨碍，或者需要立即制止某项行为时，可以作出先予执行裁定，但是，法院在此情形下也完全可以作出行为保全裁定。第三，行为保全与人身安全保护令的关系问题。在《民事诉讼法》2012

近日，最高人民法院发布第32批共7件指导性案例，主要为保护劳动者合法权益类案例，供各级人民法院审判类似案件时参照。指导案例179号《聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案》，明确了用人单位与劳动者以“合作经营”为名订立协议，但从协议约定的双方权利义务内容、实际履行情况来看符合劳动关系认定标准的，人民法院应当认定用人单位与劳动者存在劳动关系。该案例以实质要件为判断标准，通过辨析劳动者与用人单位签订的合同内容的性质、合同实际履行中体现出来的权利与义务关系来确定双方劳动关系，防止用人单位利用优势地位通过订立其他合同方式掩盖用工事实，变相地排除国家法律赋予劳动者的法定权利，实现更好地保护劳动者合法权益的目的。指导案例180号《孙贤锋诉淮安西区人力资源开发有限公司劳动合同纠纷案》，明确了人民法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据；对于用人单位超出解除劳动合同通知中载明的依据及事由，在案件审理过程中另行提出的理由，人民法院不予支持。本案例细化了用人单位单方解除劳动合同行为合法性的判断标准，有助于引导用人单位遵守诚实信用原则，有利于保障劳动者的合法权益，对构建和谐劳动关系具有积极意义。指导案例181号《郑某诉霍尼韦尔自动化控制（中国）有限公司劳动合同纠纷案》，明确了用人单位的管理人员对被性骚扰员工的投诉没有采取合理措施，或者存在纵容性骚扰行为、干扰对性骚扰行为调查等情形，用人单位以管理人员未尽岗位职责，严重违反规章制度为由解除劳动合同，管理人员主张解除劳动合同违法的，人民法院不予支持。该案例对于民法典施行后用人单位合理构建性骚扰防范处置机制，切实提升全员防范意识，有效防范职场性骚扰行为，具有一定的示范指导意义。指导案例182号《彭宇翔诉南京市城市建设开发（集团）有限责任公司追索劳动报酬纠纷案》，明确了用人单位规定劳动者在完成一定绩效后可以获得奖金，对符合条件的劳动者申请发放奖金的，有义务进行审查。用人单位无正当理由拒绝履行审批义务，劳动者向人民法院主张获奖条件成就，用人单位应当按照规定发放奖金的，人民法院应予支持。本案例对于规范用人单位用工自主权，引导用人单位在劳动合同履行过程中秉持诚信原则，建立和谐、稳定、良性互动的劳动关系具有积极作用。指导案例183号《房玥诉中美联泰大都会人寿保险有限公司劳动合同纠纷案》，明确了虽然用人单位的规章制度规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但是劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所致，且劳动者符合年终奖发放标准时，劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应当予以支持。本案例对人民法院审理涉年终奖的劳动争议案件具有指导意义，防止用人单位借规章制度之名侵害劳动者合法权益。指导案例184号《马筱楠诉北京搜狐新动力信息技术有限公司竞业限制纠纷案》，明确了用人单位与劳动者在竞业限制条款中约定，因履行竞业限制条款发生争议申请仲裁和提起诉讼的期间不计入竞业限制期限的，属于劳动合同法第二十六条第一款第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，应当认定为无效。本案例对竞业限制有关问题进行了规范，有效保障了劳动者的择业自由权。指导案例185号《闫佳琳诉浙江喜来登度假村有限公司平等就业权纠纷案》，明确了用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，应当承担相应的法律责任。本案例对于人民法院正确认定平等就业权纠纷中就业歧视行为，准确把握企业用工自主权和劳动者平等就业权的关系，具有指导意义。法〔2022〕167号最高人民法院关于发布第32批指导性案例的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

王闯山东省高级人民法院党组副书记、副院长，法学博士。《民法典》实施中的裁判思维与裁判方法文｜王

《公司法》自2006年1月颁布实施以来，历经2013年和2018年两次修正。目前，《公司法》正进行再次修正。现将近期《人民法院案例选》中有关公司法方面的5个经典案例的裁判要旨及主要裁判理由汇总推送，以供读者参考。1.

6月28日上午，为锚定“走在前、开新局”，推进党建引领与审判工作深度融合，山东高院以“党建引领法徽红，公平正义担使命”为主题，举办青年法官办案经验分享交流会。会上，七位来自山东高院审判执行部门的青年法官分享各自的办案经验。让我们一起来看一下吧！从个案办理的“抽丝剥茧”到类案研究的“层层推进”蒋海年山东高院刑一庭副庭长、三级高级法官

为进一步讲好人民法官好故事，展现新时代人民法官良好形象，去年8月份，第二届“齐鲁最美法官”评选发布活动启动。经过初选、网络投票、专家评审，从全省八千多名法官中评选出“齐鲁最美法官”10名、“齐鲁最美法官”提名奖20名。他们以对党、对人民的无限忠诚，以出色的工作业绩和崇高的职业道德，展示了人民法院干警的时代风采。第二届“齐鲁最美法官”名单刘净瑜

近日，最高人民法院公布2022年度司法研究重大课题中标结果。山东高院党组副书记、副院长傅国庆主持的“犯罪附随后果研究”，淄博中院党组书记、院长梁久军主持的“司法审查视角下的企业合规制度研究”，威海中院党组书记、院长黄明春主持的“刑事案件涉财物处置问题研究”，德州中院党组书记、院长孙英主持的“少年法庭单独绩效考核问题研究”等4项课题获立项。据悉，此次最高法院重大课题共有220个课题组提出申请，其中63个课题组为中标课题组。最高人民法院2022年度司法研究重大课题中标结果课题一：司法服务保障促进共同富裕研究中标课题组1：青海省高级人民法院

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一、《意见》制定的背景今年是党的二十大召开之年，做好经济社会发展各项工作至关重要、意义重大。4月29日，中央政治局召开会议，分析研究当前经济形势和经济工作，强调疫情要防住、经济要稳住、发展要安全。这是以习近平同志为核心的党中央统筹国内国际两个大局、统筹发展安全两件大事，在关键时刻作出的重要决策部署、提出的明确要求。5月25日，国务院召开全国稳住经济大盘电视电话会议，并于5月31日发布了国务院“稳经济33项措施”，为稳住经济大盘作出了一系列重大决策部署。前不久，省十二次党代会胜利召开。大会坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻落实习近平总书记对山东工作的重要指示要求，突出围绕实现“走在前、开新局”，强调以“十大创新”引领全方位创新，纵深推进“十大扩需求”行动，培育壮大“十强”现代优势产业集群，奋力开创新时代社会主义现代化强省建设新局面。服务保障稳经济，助推高质量发展是人民法院的职责使命。为深入贯彻落实党中央关于“疫情要防住、经济要稳住、发展要安全”的明确要求，推动“三个十大”行动计划落实见效，切实服务保障稳增长、稳市场主体、保就业保民生各项工作，山东高院在深入调研、充分论证的基础上，制定了本《意见》。

作者：王永起，山东省高级人民法院二级高级法官，全国审判业务专家。目前对建筑行业劳动关系，特别是实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人等具有劳动用工资格的单位之间是否建立劳动关系等问题缺乏相应的立法规范，最高法院司法解释也鲜有涉及，导致司法实务中的认识和操作极其混乱，但是从中也能窥视一些共性特点：一是越来越多的法官更倾向于按照劳动关系来认定；二是针对不同的纠纷性质界定劳动关系，产生的职业伤害赔偿纠纷，多数按照工伤保险制度予以处理，而劳动者追索劳动报酬等涉及劳动者切身利益的纠纷，又多数按照劳务关系予以处理，反映了当前司法实践在该问题上犹豫不决的矛盾心态。要准确界定建筑行业劳动用工关系的法律性质，首先有必要对当前我国建筑行业劳动关系的现状进行考察。该问题的核心在于建筑施工企业、实际施工人与农民工之间的关系如何定位，对此司法实践中存在不同意见，第一种观点认为，建筑施工企业与实际施工人之间系承揽关系，而实际施工人与农民工之间系劳务关系，建筑施工企业与农民工之间不存在直接合同法律关系，自然不存在劳动关系。该观点的依据是合同的相对性原则，实际施工人多数是自然人，其不是劳动法意义上的用人单位，自然不受劳动法调整，所招用的农民工也不是劳动关系的主体，双方所形成的关系应定位为劳务关系。第二种观点认为，建筑施工企业与实际施工人之间系承揽关系，而建筑施工企业与实际施工人招用的农民工之间是劳动关系，但从网上公布的部分司法裁判文书来看，多数法官对这种关系不直接做出认定，而是采取回避的态度，但从责任承担上可以看出法官的态度，即或判决建筑施工企业直接承担劳动法上的义务和责任，或判决建筑施工企业与实际施工人承担连带责任，将建筑施工企业与包工头作为共同雇主。其次考察相关法律政策规定。涉及建筑行业劳动关系认定的直接法律依据未置明文，相近或者相似的规定主要有：《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，即雇主责任，该规定隐含了将不具有用工主体资格的雇主与招用的劳动者之间定位为雇佣关系的意思；最高法院行政庭2007年作出的（2006）行他字第17号个案批复，即机动车挂靠经营情形下实际机动车所有人聘用的司机受到伤害的情况下是否认定工伤的批复，将挂靠人与招用的司机之间的关系间接定性为劳动关系；2004年建设部、劳动部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》要求建筑施工企业应当将工资直接发放给劳动者，如果建筑施工企业将工程发包给实际施工人，则应当承担拖欠工资的连带责任；2005年劳动部、建设部、全国总工会发布的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》要求劳动合同应由具有用工主体资格的用人单位与农民工签订，项目部、项目经理、作业班组、包工头等不具有用工主体资格，不能作为用工主体与劳动者签订劳动合同；2005

关联公司横向人格否认规则的适用张波，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院综合审判庭一级法官基本案情北京某装饰材料有限公司于2009年成立，股东为张某某、王某甲，经营范围为装饰材料、家具、窗帘销售等，该公司系“某某家居”商标申请人；济宁市某商贸有限公司于2018年成立，发起人系程某某、王某甲，其门店有显著的“某某国际家居”标识。两公司经营范围相同。而“某某国际家居”的商标申请人系北京某装饰材料有限公司的关联企业深圳市某商贸有限公司。2020年12月31日，刘某与济宁市某商贸有限公司先后签订《软装定制类产品（窗帘）合同单》、《木业定制类产品（全屋定制）预订单》、《家具类销售合同》。当日，刘某支付合同款80000元。2021年11月8日后，济宁市某商贸有限公司停止经营。后该公司因拖欠租赁场地房租，与案外人形成纠纷，法院依当事人申请对该公司采取财产保全措施。至本案庭审辩论终结，济宁市某商贸有限公司既未向刘某配送、安装定制家装家具，亦未向其退还货款。2022年1月24日，刘某等人以怀疑济宁市某商贸有限公司诈骗为由向公安机关报案。2022年3月21日，公安机关作出《不予立案通知书》，认为没有犯罪事实，决定不予立案。期间，公安机关依法对济宁市某商贸有限公司前员工乔某（时任店长）、党某（时任销售员）、黄某（时任会计）以及北京某装饰材料有限公司工程部总监王某乙进行了询问，四人作如下陈述：1.济宁市某商贸有限公司经营“某某国际家居”家居品牌，该公司法定代表人由北京某装饰材料有限公司任命、下派，公司内部薪资水平需报北京某装饰材料有限公司审批同意，促销、宣传活动等重大经营活动由北京某装饰材料有限公司统一安排部署，公司无自己的经营费用，资金收支均由北京某装饰材料有限公司直接控制；2.

法官会议意见：被诉行政行为作出时无明显不当，但因出现新的情况，行政机关仍需要根据新的情况进一步作出处理，给付相对人一个新的行政行为，人民法院应当判决被告根据新的事实纠正原行政行为，履行相应义务。

十三届全国人大常委会第三十五次会议6月21日至24日在北京举行，其中，有一项重要议程，即审议最高人民法院关于提请审议民事强制执行法草案的议案。6月24日，十三届全国人大常委会第三十五次会议闭幕，并民事强制执行法草案向社会公开征求意见。为便于了解，现将正在征求意见的民事强制执行法草案全文推送，欢迎了解。（点击图片可放大）来源：走近民法典推荐阅读★刘延杰：深入推进审级职能定位改革奋力实现法院工作高质量发展★通过中介卖房却“跳单”，法院：返还双倍定金★贪贿犯罪缓刑适用问题研究—山东省高级人民法院第十七届法官沙龙研讨综述★民事强制执行法草案亮点解析（4编17章，共207条）★用人单位既是工伤赔偿责任主体，又是侵权赔偿责任主体，怎么赔？特别提示：凡本公众号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本公众号观点。“

很多人在卖房的时候会选择找房屋中介毕竟房屋中介资源多卖家也省去了来回奔波的麻烦然而，当中介帮卖家找好买主卖家却百般推辞不办手续后又私下找到同一买主绕过中介进行了交易中介无奈诉至法院法院会怎么判？一起看看今天的案例吧~基本案情2021年3月7日，王女士和某房产中介公司签订独家销售定金合同，约定王女士独家委托该中介公司代售其房屋，收取中介公司购房定金2万元。后中介公司与买家李先生达成购房意向，通知王女士办理过户手续。不料，王女士却百般推脱，拒绝配合办理按揭贷款手续和房屋过户手续，定金2万元也不返还。谁曾想，7月份王女士通过多番打听，找到同一买家李先生的联系方式，与他私下协商，最后以35万元的价格自行卖出。事后，中介公司得知此消息，认为王女士抛开中介公司，私自与中介公司提供的客户交易，致使双方合同不能继续履行，违反诚实信用原则，于是向法院提起诉讼，要求解除双方签订的独家销售定金合同，并双倍返还定金4万元。法院审理法院认为，中介公司与王女士签订的独家销售定金合同系双方真实意思表示，不违背国家法律的强制性规定，合法有效，双方均应自觉履行。合同履行过程中，王女士在明知中介公司找到买主后，还拒绝到场配合办理过户手续，以自己的行为明确表示不履行合同，利用中介公司提供的信息找到同一买主李先生，并与其私下达成房屋买卖交易，属于《中华人民共和国民法典》第九百六十五条规定的“跳单”行为，违反了合同约定，故判令解除双方3月8日签订的独家销售定金合同，且被告王女士返还原告中介公司双倍定金4万元。法官说法“跳单”行为是委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的行为。民法典新增“跳单”违约规定，首次将“跳单”行为上升到法律层面，不仅保护了中介人的合法权益，维护了中介行业的正常经营秩序，也对违背契约精神的行为进行了严格规制。司法实务中，买房人绕开中介人订立合同一般有三种表现形式：一是委托人利用中介人提供的信息机会或者媒介服务，直接与合同相对方订立合同；二是委托人利用中介人提供的信息机会或者媒介服务，通过其他中介人与合同相对方订立合同。三是委托人将中介人提供的信息透露给亲朋好友，以亲朋好友的名义与合同相对方订立合同，以达到绕开中介人的目的。委托人构成“跳单”行为的，应当向中介人支付报酬。法条链接《中华人民共和国民法典》第七条规定

来源：山东法制报深入推进审级职能定位改革奋力实现法院工作高质量发展聊城中院党组书记、院长

为进一步规范全省法院贪贿案件缓刑适用，切实贯彻罪刑法定和刑罚个别化原则，2022年6月9日，山东省高级人民法院刑二庭与研究室联合组织了贪贿犯罪缓刑适用问题研究座谈会暨第十七届法官沙龙。

2022年6月21日下午，十三届全国人大常委会第三十五次会议在北京人民大会堂举行第一次全体会议，最高人民法院提出了关于提请审议民事强制执行法草案的议案，最高人民法院院长周强作了说明。民事强制执行法草案分为4编17章，共207条，各编依次为总则、实现金钱债权的终局执行、实现非金钱债权的终局执行、保全执行以及附则。草案以民事诉讼法执行程序编为基础，对民事强制执行的执行机构和人员、执行依据和当事人、执行程序、执行救济和监督等作出了规定，对金钱债权的执行和非金钱债权的执行、保全执行等制度作出了规定。此次草案主要有如下亮点一对“老赖”惩治力度加强明确纳入失信名单的适用条件，强调法院可以视情节轻重对失信被执行人予以罚款、拘留或者依法追究刑事责任；草案提出，建立按日罚款制度，对被执行人拒不交付特定标的物的，可以对其按日予以罚款，但是累计不得超过一百八十日；建立特殊拘留制度，针对被执行人持续拒不履行不可替代行为的情形，可以再次予以拘留，但是累计不得超过六个月。二强调形成“合力”搜寻财产线索明确了有关组织和个人协助实施调查被执行人及有关人员的财产、身份信息；查找被执行人、被拘传人、被拘留人；查封、划拨、限制消费、限制出境等事项；负有协助执行义务的有关国家机关或者其他承担社会管理职能、提供社会公共服务的组织与人民法院之间应当建立信息化网络协助执行机制；明确报告财产令制度、律师调查令制度。三明确举措解决执行财产变现难在“实现金钱债权的终局执行编”中，草案规定了不动产的现场调查、确定参考价、拍卖、变卖、抵债等变价程序，为实现财产价值最大化，充分保障胜诉当事人合法权益，规定变价以网络司法拍卖为原则，必要时可以二次启动变价程序。四加强对强制执行的监督制约规定了当事人、利害关系人可以就人民法院未实施应当实施的执行行为提出申请的制度和人民法院的自行纠正制度；规定了经当事人、利害关系人申请，人民检察院认为同级或者下级人民法院的执行行为违反法律规定、应当实施执行行为而未实施或者在执行中作出的其他生效裁定、决定确有错误，需要纠正的，应当提出检察建议。据悉，本次民事强制执行法草案还存在查控全覆盖、恶意转让被追加，执行前保全、债权收取诉讼相关新规定。如何继续提升依法高效执行水平，及时实现胜诉当事人的合法权益？草案对“执行效率”多有涉及。草案第三章“执行依据”中，将申请执行时效概念并入诉讼时效概念，规定申请执行的时效统一适用民法典有关诉讼时效的规定，并就时效不满三年情形作了特别规定。针对实践中因执行送达多、被执行人难找等带来的执行送达不便、送达程序拖沓等问题，草案第五章“执行程序”规定了送达地址确认书制度，缩短了执行公告送达期间。在执行调查方面，报告财产制度、律师调查令制度等也被写进了草案。在执行停止和终结方面，草案主要规定了中止执行、暂缓执行、终结执行的情形和效力等。为加强对执行不能案件的办理和管理，促进执行与破产程序的协调配合，草案还规定了终结本次执行程序制度和执行转破产制度。

1625民初2590号民事裁定，驳回原告周某某、王某1、王某2的起诉。宣判后，周某某、王某1、王某2提出上诉。山东省滨州市中级人民法院于2020年11月2日作出（2020）

拘留处罚在未成年人校园欺凌案件中的适用靳颖，济南市中级人民法院法官助理基本案情2018年11月，某培训学校在校未成年学生王某甲、姜某某两次在学校寝室对其同宿舍同学王某乙（未成年）实施殴打。第二次事发后，王某乙母亲报警。某市公安局某区分局接到报警后依法受案，并对涉案治安案件进行调查取证。经调查，某市公安局某区分局认为王某甲、姜某某共同殴打王某乙的行为构成结伙殴打。考虑到本案违法行为人及受害人均为未成年人，某市公安局某区分局在当事三方均有调解意愿的前提下组织调解，最终姜某某一方取得受害人王某乙谅解，某市公安局某区分局作出《不予行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十九条第（二）项之规定，决定对姜某某不予行政处罚；在王某甲、王某乙双方明确表示无法达成和解，要求公安机关依法处理后，某市公安局某区分局作出《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第(一)项、第十二条之规定，决定给予王某甲行政拘留七日并处罚款贰佰元的行政处罚，同时依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条第(二)项的规定，对王某甲不送拘留所执行。王某甲不服某市公安局某区分局作出的《行政处罚决定书》，诉至法院。案件焦点1.未成年人能否适用行政拘留处罚；2.未成年人结伙殴打他人是否可适用调解程序处理；3.对结伙殴打他人的未成年人作出不同处理，是否存在适用双重认定标准的问题。法院裁判要旨山东省济南市中级人民法院经审理认为：王某甲、姜某某两人共同实施殴打王某乙的行为，符合结伙殴打他人的情形。至于情节轻重，属于公安机关自由裁量的范畴。王某甲与姜某某均系未成年在校学生，其结伙殴打受害人王某乙的行为在情节上尚不够刑事处罚，亦不属于排除适用治安调解的违法行为范围，且姜某某实际上能够取得受害人王某乙的谅解。故公安机关经双方当事人同意，可以通过治安调解的方式予以处理。经调解，姜某某取得了受害人王某乙的谅解，某市公安局某区分局对其作出《不予行政处罚决定书》，并无不当；王某甲因未主动消除或者减轻违法后果，未取得受害人王某乙的谅解，某市公安局某区分局鉴于其系未成年人，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款、第十二条之规定对其作出行政拘留七日并处罚款贰佰元的行政处罚，且不送拘留所执行，适用法律正确，程序合法，处罚幅度及执行方式适当，不存在适用双重认定标准的问题。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人王某甲的诉讼请求。法官后语近年来我国校园欺凌事件屡有发生，不断引发社会的强烈关注和担忧。校园欺凌行为具有隐蔽性强、伤害力度大的特性，对未成年人的身心健康造成巨大的影响。当前，就未成年人校园欺凌行为，少数地方出台了地方性法规予以预防和治理，但国家层面并未出台专门的法律法规进行规制，仅有部分责任性条款零散地分布于刑法、治安管理处罚法及相关民事法律规范中。现行法律法规对未成年人违法犯罪持教育、感化、挽救的态度，以促进未成年改过自新为主，尽量避免对未成年人的健康成长造成不良影响。校园欺凌行为若得不到相应的依法惩处，受害人权益就得不到相应的保障。应当看到，校园欺凌的实施主体是未成年人、在校学生，校园欺凌的受害人亦是未成年人、在校学生，如果公安机关仅以教育、感化的方式对类似案件中的校园欺凌行为进行处理，而不在法律规定的处罚幅度内对违法行为人作出相应的处罚，将会降低相关人员的违法成本，不利于预防和制止校园欺凌现象。故，公安机关在办理未成年人校园欺凌案件时，既应当坚持教育、感化、挽救的方针，从教育入手，以情感人，以理服人，充分考虑未成年人的心理特点和承受能力，尊重其人格，保障其依法享有的合法权益，又要在查明案件事实的基础上依法决定是否对违法未成年人作出相应处罚，不枉不纵。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定将殴打他人、故意伤害他人身体的违法情形分为三种，对一般情形的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；对情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；对具有特殊情形的，如结伙殴打、伤害他人的，殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的，给予十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款。上述条文并非按照情节轻重对殴打他人、故意伤害他人身体的违法行为进行处罚幅度的划分，也未明确将结伙殴打、伤害他人等情形划归为情节较重的情形。情节轻重的认定，属于公安机关依照案件事实予以自由裁量的范畴；而一般与特殊情形的认定，属于法律明定的范畴。公安机关在作出治安处罚时，可以根据治安案件的违法性质、手段、后果、社会危害性等，对违法情节的轻重作出判断和认定；而对于结伙殴打、伤害他人等特殊情形的认定，则需要严格依照法律法规的规定。对未成年人、在校学生实施的结伙殴打、伤害他人的行为，公安机关有权依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项、第十二条之规定对违法行为人进行处罚。公安机关认为上述违法行为情节较轻尚不够刑事处罚时，可经当事人同意进行调解处理。经调解，违法行为人能够主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解，公安机关可不予处罚；违法行为人与受害人无法达成和解，不能取得受害人谅解的，公安机关应依法决定是否作出处罚。公安机关对实施结伙殴打他人行为的违法行为人分别作出处罚决定和不予处罚决定，并不必然存在矛盾。来源：《中国法院2022年度案例》推荐阅读★孙晋梅：借外力

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危险驾驶罪中排除合理怀疑的适用马晓斐，山东省寿光市人民法院刑事审判庭三级法官。01基本案情寿光市人民法院经公开审理查明：2019年6月15日20时20分左右，被告人周某某酒后驾驶车牌号为鲁VCY×××号普通二轮摩托车，沿寿光市渤海路由北向南行至文庙街路口北侧周某钦、慈某某夫妻经营的“老渔民烤鱼”饭店附近处时，压到了周某钦、慈某某之子周某淇玩耍滚到渤海路上的篮球摔倒受伤。周某某受伤后，分别给一起居住的滕某某及朋友寇某某打了电话，告诉滕某某其发生了交通事故受伤，要求其回来照顾；告诉寇某某其发生了交通事故受伤，要求帮忙，寇某某找朋友高某某前去帮忙。交通事故发生后，慈某某驾车载其婆婆张某某、周某某前往寿光市人民医院，至寿光市人民医院急诊室后，张某某陪同周某某进入急诊室等待治疗。等待期间，滕某某带其女儿路某某及高某某先后进入急诊室大厅。因张某某未支付医疗费，周某某让滕某某跟随张某某回“老渔民烤鱼”饭店找其子周某钦前来处理事故，滕某某、张某某步行回“老渔民烤鱼”饭店，高某某及路某某继续在急诊室大厅陪同周某某。慈某某待周某某、张某某下车后，其开车找停车位停车，停车后其先后两次打电话报警。报警后其步行回到急诊室大厅陪同周某某，并发现其婆婆张某某未在大厅，其接到丈夫周某钦的电话才知道张某某回到了“老渔民烤鱼”饭店。滕某某、张某某至“老渔民烤鱼”饭店时，民警正在“老渔民烤鱼”饭店勘查，周某钦正与慈某某打电话，周某钦看到张某某后告诉慈某某张某某回到了饭店。随后，民警开警车载周某钦、张某某骑三轮车载滕某某赶往寿光市人民医院。民警至急诊室大厅时，高某某、慈某某及路某某在陪同周某某，随后张某某、滕某某亦赶到大厅。后民警为周某某进行了呼气酒精测试，并抽取血液。呼气式酒精检测结果为144mg/100ml。经鉴定，周某某静脉血中检出乙醇成分含量为123mg/100ml。另查明，事故发生时，被告人周某某未持有机动车驾驶证。2019年6月18日，被告人周某某与周某淇父亲周某钦、母亲慈某某达成协议，各自负担损失，互不追究对方责任。02案件焦点被告人周某某辩称，事故发生后，慈某某和张某某将其送到医院后没有给其治疗就离开了医院，其回家喝了约四两的白酒又回到医院急诊室，民警后在急诊室对其进行测量时酒精超标。其先前驾驶机动车时的酒精并未超标，是后来喝下四两白酒的行为导致酒精超标，其行为不构成危险驾驶罪。在被告人拒不认罪的情况下，如何根据在案证据定罪。03法院裁判要旨寿光市人民法院经审理认为：被告人周某某违反法律规定，在道路上醉酒无证驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。理由如下：（一）在案证据足以认定被告人周某某醉酒驾驶机动车的事实。证人周某钦、慈某某、张某某及高某某的证言时间上相互连续，事情经过上相互衔接，且与民警在执法过程中制作的视听资料相互印证，形成了完整的证据链，该证据链能够证实周某某受伤到寿光市人民医院急诊室后，先是张某某一个人陪同，后滕某某、路某某赶到，接着高某某赶到急诊室，然后周某某让张某某与滕某某回“老渔民烤鱼”饭店叫周某钦，张某某与滕某某走后，慈某某赶到急诊室，与高某某、路某某共同陪同周某某，再其后周某钦与民警、张某某与滕某某先后从“老渔民烤鱼”饭店赶到急诊室，民警在急诊室给周某某进行了呼气式酒精测试及抽取血液的整个事实经过。可以看出，被告人周某某在进入寿光市人民医院急诊室后直到民警给其抽取血液的这段时间，始终有证人陪同，没有离开过急诊室。公诉人提供的理化检验鉴定报告证实被告人周某某静脉血中乙醇成分含量为123mg

关于变更、追加被执行人引发执行异议之诉的审查分析龙骞，青岛市中级人民法院执行一庭四级高级法官。内容摘要《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》出台后，企业法人的股东、出资人、发起人等可能被追加为被执行人，该行为会引发执行异议之诉。本文通过对该类诉讼类型的分析，明确其请求权基础是公司人格否认制度、清算赔偿责任、代位权诉讼等，其性质属于确认之诉与给付之诉相结合的复合之诉，并提出该类诉讼的具体审查标准、举证责任分配、责任承担范围等具体措施建议。关键词变更、追加被执行人、公司人格否认、清算赔偿责任、代位权诉讼、举证责任分配引言最高人民法院在2016年出台了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，其中第三十条规定：“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据该规定第三十二条应当提起诉讼的除外。”第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”根据第三十条、第三十二条的规定，在执行程序中变更、追加被执行人要区分情况予以对待，大部分的变更、追加被执行人仍然属于执行行为异议，通过执行复议程序处理。但部分变更、追加被执行人的执行行为则会引发执行异议之诉。这类诉讼属于执行异议之诉中的新类型，本文主要就这种新类型的执行异议之诉进行分析研究。一、因追加被执行人引发执行异议之诉的主要分类执行程序中因变更、追加被执行人而引发执行异议之诉情形，涉及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加当事人规定》）第十四条第二款、第十七条至第二十一条。根据上述法条进行总结，主要包括以下几种情形：（1）有限合伙企业的财产不能清偿债务，未按期足额缴纳出资的有限合伙人被追加为被执行人的；（2）企业法人财产不足以清偿债务，未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人或抽逃出资的股东、出资人被追加为被执行人的；（3）公司财产不足以清偿债务，未依法履行出资义务即转让股权的股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人被追加为被执行人的；（4）一人有限责任公司的财产不足以清偿债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产而被追加为被执行人的；（5）公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东被追加为被执行人的。此类案件的主要特点包括，一、被执行人为企业、营利法人或公司等。二、被执行人的财产不足以清偿债权人债务。三、被执行人存在出资人、发起人、股东、清算人没有尽到相应的出资义务或股东与公司出现人格混同，公司清算义务人未尽到清算责任等情形。申请执行人根据法律规定，可以追加上述出资人、发起人、股东、清算人等为被执行人，但由于这些人员属于公司法及司法解释对法人企业承担补充赔偿责任或连带赔偿责任的义务主体，因此，要通过执行异议之诉进行实体审查，以确定其是否承担责任及承担责任的范围。二、变更、追加被执行人引发执行异议之诉的法律依据1．公司人格否认制度公司人格否认制度，是指公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，严重损害债权人利益时，债权人可以突破公司的法人资格，直接请求滥用公司人格的股东对公司债务承担连带责任的法律制度。常见的公司人格否认形式包括：公司空壳、公司资产不足、公司人格混同、虚假出资、抽逃出资、利用破产逃避债务、股东强迫公司实施有损公司利益行为等。《变更、追加当事人规定》第十七条至二十条的规定，包含了公司人格否认制度的部分情形。如未缴纳出资、未足额缴纳出资、抽逃出资、一人公司与股东财产混同等情形，均纳入了变更、追加被执行人的实体审查范围内。《变更、追加当事人规定》实施之前，债权人针对第十七条至二十条涉及公司人格否认制度的情形，在执行程序中申请追加被执行人的，执行程序一般通过两种方式解决，一是根据审查的情况直接追加或变更被执行人，被追加当事人享有申请复议的权利；二是告知当事人通过普通民事诉讼对实体争议予以另诉解决。第一种方式的弊端是对于被追加或变更被执行人是否应当对债权人承担责任，没有进行实体审查；第二种方式的弊端则对执行效率产生相当的影响。《变更、追加当事人规定》实施之后，将上述几类常见、特定的公司人格否认情形，纳入执行异议之诉的审查范围，可以有效的处理部分执行案件，节约司法资源，提高执行效率。而且此种救济路径的设置，看似是对被申请追加执行人是否适格的审查，但实质要进行公司人格否认制度中股东责任认定的实体审查，因此，这种诉讼路径的突破，实质是与原另案诉讼的路径合并。尤其是在2013年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修改后，公司资本由实缴制变为认缴制之后，对于股东、出资人、发起人履行出资义务的事实认定及法律问题变得更为复杂。因此，将股东、出资人、发起人未缴纳或未足额缴纳出资的情形，纳入执行异议之诉的范畴，更有利于准确的认定实体责任，并优化执行效率。2．清算赔偿责任《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》）第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”根据这一规定，公司的清算义务人未尽清算责任，导致公司债权人受到损害的，债权人可以突破合同相对性，依照第三人侵权责任原理，直接向未尽清算责任的清算义务人提起诉讼追究责任。《变更、追加当事人规定》第二十一条基于上述公司法规定，将负有清算义务的股东、董事，未履行清算义务的民事责任直接纳入到变更、追加被执行人的审查范围。将原本另案诉讼清算责任的法律关系并入到追加被执行人的执行异议中，在执行异议之诉中一并处理，也是执行效率原则的体现。3．代位权诉讼《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十三条规定，债权人可以“请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。”公司作为被执行人时，出资不实的股东与公司债权人之间没有直接的债权债务关系，债权人可以突破合同相对性直接向公司股东主张责任的另一个理论基础是债权人的代位权。代位权行使的重要要件之一是债务人怠于行使权利且其行为损害债权人的利益。在股东出资不实、抽逃出资等情形下，公司应当向股东主张补缴出资的债权请求权，但如果公司法人人格形同虚设，怠于请求出资不实的股东补足出资或承担出资不实的法律责任，公司债权人则可以依据代位权制度向出资不实的股东主张责任，因此，只要公司对股东的出资请求权存在，债权人都可以代位行使请求权。三、追加或变更被执行人引发执行异议之诉的性质《最高人民法院关于适用的解释》第三百零九条规定：“申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉，被执行人提起执行异议之诉的，人民法院告知其另行起诉。”因此，《变更、追加当事人规定》出台之前，我国民事诉讼法及司法解释体系中，没有规定被执行人异议之诉。但《变更、追加当事人规定》第三十二条中被申请追加或变更的当事人身份属于被执行人，其是基于对追加或变更行为的不认可，提出的其并非适格的被执行人而引发的执行异议之诉，属于被执行人异议之诉。追加或变更被执行人引发执行异议之诉的诉讼目的有两个，一是确认被追加或变更的被执行人是否适格，二是明确其是否需向债权人承担责任或者承担责任的范围是否不当。因此，其对于被执行人身份是否适格提出的诉讼，属于确认之诉。因被变更、追加执行人向债权人承担责任的理论基础为公司人格否定或代位权诉讼制度，都是基于侵害赔偿之债的追偿，因此，对于明确变更、追加被执行人责任承担范围的诉讼请求，实质是将执行异议之诉的确权请求权扩张到了债权请求权，性质上属于给付之诉。故而，追加或变更被执行人引发执行异议之诉的性质，应是确认之诉与给付之诉相结合的一种复合之诉。四、与民诉法排除执行的执行异议之诉之间的区别1．诉讼主体的身份不同。《变更、追加当事人规定》第三十二条执行异议之诉中的被申请人，有别于确权诉讼排除执行的执行异议之诉的案外人。确权诉讼排除执行的案外人，是与被执行裁判文书没有关系的当事人，其并非被执行裁判文书的债权人也非债务人，而是对被执行裁判文书的案件在审理或执行过程中采取保全或执行措施的标的物主张权利。但《变更、追加当事人规定》第三十二条中的被申请人身份是债务人，被确认追加为被执行人，需要直接向生效裁判文书的债权人承担清偿责任，其直接进入生效文书所涉及的法律关系。2．诉讼请求不同。传统执行异议之诉中，案外人通过对执行标的的确权诉讼提出排除执行的请求。变更、追加被执行人执行异议之诉的诉讼请求为确认变更、追加股东、出资人、发起人或义务人等为适格的被执行人及确认上述责任主体承担责任的范围；或确认股东、出资人、发起人或义务人等并非适格的被执行人及不需承担责任或部分承担责任。3．诉的目的不同。以确权请求排除执行的诉讼目的是案外人排除申请执行人对执行标的的执行行为，进而实现其对执行标的物的物权。变更、追加被执行人执行异议之诉的诉讼目的是实现执行力的扩张，通过诉讼确认变更、追加承担债务履行责任的主体及范围。4．判决主文不同。确权排除执行的执行异议之诉的判决主文，应涉及排除执行行为或许可执行行为。《变更、追加当事人规定》第三十三条、三十四条规定，追加、变更被执行人执行异议之诉的判决主文，如果是被申请人提起的执行异议之诉，理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。申请人提起的执行异议之诉，理由成立的，判决变更、追加被申请人为被执行人并承担相应责任或者判决变更责任范围；理由不成立的，判决驳回诉讼请求。五、具体审查标准1．审查被执行法人名下的财产状况《变更、追加当事人规定》的第十四条第二款、第十七条至第二十一条，变更、追加股东、出资人、发起人、清算义务人等为被执行人的前提，均是企业自身财产不能清偿债务。因此，在追加被执行人时应当严格审查公司法人名下的财产状况。虽然变更、追加被执行人的理论基础包括公司法人人格否定制度，但公司在承担对外责任时，仍应当先以其独立人格承担责任。而且，股东、出资人、发起人的责任应当为补充责任，且应当在其出资不实或抽逃出资范围之内承担责任。清算义务人的责任也要根据其侵权的性质，确定是承担侵权赔偿责任，还是连带清偿责任。因此，在执行程序中，首先应当穷尽执行手段查找公司财产，在确无公司财产的情况下才能追加或变更股东、出资人、发起人等为被执行人。对于确无公司财产的标准认定，应当根据公司名下的财产实际情况进行审查，不能机械认定。公司名下的某些财产性质是不能采取保全措施的，如限制流通物等，虽然具有相应的财产价值，但由于不能流通、变现，就不能视为公司名下可以执行的财产范畴。2．是否存在出资不实、抽逃资金、人格混同等事实2013年《公司法》修订之前，股东出资需要经过会计审计单位的验资程序并出具验资报告。2013年之后，公司资本制度由实缴资本变为认缴资本，对于股东的出资不再进行验资程序，实践中对于股东出资不实的判断更加难以确定。尤其是股东本身与公司之间存在交易的情况下，其主张部分往来账款为缴纳出资或者其对公司发展的各类支出转化为缴纳出资等情况，在事实判断上非常困难。一种观点认为，要判断是否为缴纳出资应当进行会计审计；另一种观点认为，即使进行了会计审计，可能仍然不能明确确定是否为缴纳出资，因此应当根据案件事实情况进行个案判断。笔者认为，对于是否如实出资的判断不一定必须启动会计审计程序，可以根据被申请人与公司之间的交易习惯、公司会计凭证、股东会记录、股东在公司的控股情况等进行综合判断，如被申请人与公司之间一直保持着将部分投入公司的支出款项转化为出资款的交易习惯，即可以认定为出资款。但这种认定需要法官根据查明的案件事实形成相应的内心判断。当然如果涉及公司人格混同的情况，则建议启动会计审计制度进行确认。3．举证责任分配原则民事诉讼的基本举证规则为谁主张谁举证，但一些特殊的案件类型对举证责任的分配适用特殊的分配原则。民诉法及民诉法解释，对案外人排除执行行为的执行异议之诉，规定由案外人就其享有排除执行行为的民事实体权益负有举证责任。这是因为案外人主张的标的物并非被执行裁判文书争议的标的物，案外人提出的异议是针对被保全执行的标的物，而非针对被执行的裁判文书。申请执行人已经生效裁判文书确认其债权，不需再对生效裁判文书所确定的债权承担举证责任，而保全标的的性质是本债的担保，目的是为了保证债的履行，因此，案外人执行异议之诉中，申请执行人没有法定的举证责任，其可以根据案件具体情况提交反驳性证据。但变更、追加被执行人执行异议之诉与案外人执行异议之诉完全不同，其被变更、追加为被执行人的基础法律关系为股东赔偿责任及债权人代位权诉讼，是基于债的追偿关系而形成的一类执行异议之诉。因此，变更、追加被执行人执行异议之诉的举证责任基本原则应遵循给付之诉的谁主张谁举证的基本举证原则，但考虑到被追加执行人为股东、出资人、发起人等与公司有密切关系的当事人，实际掌握公司法人的内部信息资料如公司会计账簿、股东会决议等，因此，笔者认为，对于变更、追加被执行人执行异议之诉的举证责任分配，应当由申请执行人对变更、追加被执行人是否存在出资不实、人格混同、未进行清算等事实承担初步的举证责任，如提交企业工商登记信息、验资证明、企业吊销证明等证据，初步证明被申请人应当承担偿债责任。此后，举证责任应当转换至被申请人，由被申请人承担证明其向公司履行相应义务的举证责任。对于公司法人名下无可供执行的财产的证明责任，笔者认为应当由执行部门在执行程序中行使公权力进行审查，申请执行人对此不需承担举证责任。但被申请人可以对此承担举证责任，证明公司还有其他可供执行的财产，抗辩由公司先承担清偿责任或缩减其承担责任的范围。4．承担责任的具体范围《公司法》及《公司法司法解释（三）》中规定，出资不实的，公司或者其他股东有请求出资不实的股东向公司依法全面履行出资义务的权利，公司债权人可以请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；股东抽逃出资，公司或者其他股东有权请求其向公司返还出资本息，公司债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；一人公司出现人格混同的，应当对公司债务承担连带责任；清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。根据《公司法》及《公司法》解释的规定，出资不实或抽逃出资的，股东向公司承担的主要是补足出资的义务，公司债权人有权要求出资不实或抽逃出资的股东未出资本息范围或抽逃出资本息范围承担补充赔偿责任。因此，出资不实或抽逃出资的股东被追加为被执行人的，其承担责任的范围仍是补充责任，即其认缴出资与未缴出资的差额部分。实践中对于利息是否属于承担责任的范围存在争议，笔者认为，根据上述公司法规定，股东向该公司承担的责任范围包含本金及利息，根据代位权诉讼的原理，利息应当属于承担责任的范围。对于一人公司的股东被追加为被执行人系基于公司人格混同的认定，因此其对公司债权人应承担全部债权的连带清偿责任。对于清算义务人的责任范围，《公司法司法解释（二）》第十八条规定清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人可以主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任；清算义务人怠于履行义务，导致公司无法进行清算的，债权人可以主张其对公司债务承担连带清偿责任。《变更、追加当事人规定》第二十一条针对《公司法司法解释（二）》第十八条第二款中，未经清算即办理注销登记而导致公司无法进行清算的情形，应认定清算义务人对公司债务承担连带清偿责任。来源：《民事审判指导与参考》第77辑推荐阅读★基于同一事实的侵权法律关系和保险合同法律关系可并案处理吗？★建设工程层层转包、违法分包情况下提供劳务者受害责任承担主体的认定★黄明春：聚焦核心关键

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）共45条，对建设工程领域相关法律问题作出了较为全面的解释，自2021年1月1日起施行。为进一步掌握最高院在司法实践中对于《建工解释一》的适用情况以及关于建设工程的相关裁判意见，本文对最高院的法官会议纪要及指导、公报案例中的相关裁判意见进行整理，以供参考。目

为深入推进审级职能定位改革试点，扎实开展类案解纷研究，2022年6月1日，山东高院民一庭与研究室组织开展第三届民法典实务论坛暨第十六届法官沙龙。本届沙龙使用网络会议形式进行，省法院民一庭副庭长陈东强主持会议，针对建设工程合同纠纷类案在司法实践中存在的招投标对合同效力的影响、实际施工人的认定及工程费追索、项目部工作人员对外民事行为的责任认定、优先受偿权以及司法鉴定等相关热点、争点、难点问题，全省三级法院九名法官作主旨发言，山东建筑大学法学院院长王淑华作点评。让我们一起来看一下吧！

引言：仲裁与诉讼均是合同和其他财产权益纠纷的解决方式，当事人在合同订立过程中或纠纷发生前后，通过协议管辖条款既可约定特定法院管辖，亦可约定特定仲裁机关管辖。《民法典》第143条以及现行《民事诉讼法》第35条等法律条文对民事法律行为的效力以及协议管辖作了明确规定，协议管辖受法律制约，因此，协议管辖条款不可天马行空，违反法律规定将可能导致约定无效。

“一地多包”情形下土地承包经营权归属的正确认定袁菁，山东省乳山市人民法院法官助理。基本案情