建筑行业劳动关系的认定问题
作者：王永起，山东省高级人民法院二级高级法官，全国审判业务专家。
目前对建筑行业劳动关系，特别是实际施工人招用的劳动者与发包人、承包人等具有劳动用工资格的单位之间是否建立劳动关系等问题缺乏相应的立法规范，最高法院司法解释也鲜有涉及，导致司法实务中的认识和操作极其混乱，但是从中也能窥视一些共性特点：一是越来越多的法官更倾向于按照劳动关系来认定；二是针对不同的纠纷性质界定劳动关系，产生的职业伤害赔偿纠纷，多数按照工伤保险制度予以处理，而劳动者追索劳动报酬等涉及劳动者切身利益的纠纷，又多数按照劳务关系予以处理，反映了当前司法实践在该问题上犹豫不决的矛盾心态。
要准确界定建筑行业劳动用工关系的法律性质，首先有必要对当前我国建筑行业劳动关系的现状进行考察。该问题的核心在于建筑施工企业、实际施工人与农民工之间的关系如何定位，对此司法实践中存在不同意见，第一种观点认为，建筑施工企业与实际施工人之间系承揽关系，而实际施工人与农民工之间系劳务关系，建筑施工企业与农民工之间不存在直接合同法律关系，自然不存在劳动关系。该观点的依据是合同的相对性原则，实际施工人多数是自然人，其不是劳动法意义上的用人单位，自然不受劳动法调整，所招用的农民工也不是劳动关系的主体，双方所形成的关系应定位为劳务关系。第二种观点认为，建筑施工企业与实际施工人之间系承揽关系，而建筑施工企业与实际施工人招用的农民工之间是劳动关系，但从网上公布的部分司法裁判文书来看，多数法官对这种关系不直接做出认定，而是采取回避的态度，但从责任承担上可以看出法官的态度，即或判决建筑施工企业直接承担劳动法上的义务和责任，或判决建筑施工企业与实际施工人承担连带责任，将建筑施工企业与包工头作为共同雇主。
其次考察相关法律政策规定。涉及建筑行业劳动关系认定的直接法律依据未置明文，相近或者相似的规定主要有：《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，即雇主责任，该规定隐含了将不具有用工主体资格的雇主与招用的劳动者之间定位为雇佣关系的意思；最高法院行政庭2007年作出的（2006）行他字第17号个案批复，即机动车挂靠经营情形下实际机动车所有人聘用的司机受到伤害的情况下是否认定工伤的批复，将挂靠人与招用的司机之间的关系间接定性为劳动关系；2004年建设部、劳动部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》要求建筑施工企业应当将工资直接发放给劳动者，如果建筑施工企业将工程发包给实际施工人，则应当承担拖欠工资的连带责任；2005年劳动部、建设部、全国总工会发布的《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》要求劳动合同应由具有用工主体资格的用人单位与农民工签订，项目部、项目经理、作业班组、包工头等不具有用工主体资格，不能作为用工主体与劳动者签订劳动合同；2005 年原劳动和社会保障部12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》要求建筑施工企业对劳动者承担直接责任 ；《劳动合同法》第94条虽规定发包的组织与个人承包经营者违法规定招用劳动者，应当承担连带赔偿责任，但该责任是民事责任还是劳动法上的责任均不明晰。另外，劳社部 12 号文中对于实际施工人招用的劳动者在建筑施工中受到损害的，具有用工主体资格的建筑企业承担用工主体责任，但用工主体责任与劳动关系是性质不同的两个问题，建筑企业承担用工主体责任不一定形成劳动关系，但司法实务中不同法官对此裁判意见不尽一致。最高法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442 号）第59条，即建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。该会议 纪要发布后，仍未从根本上厘清建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间的法律关系，司法实务中对于发包人的理解亦经常出现分歧，为此，2014 年最高法院作出了《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，明确提出实际施工人的前手即具有劳动用工主体资格的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。人力资源和社会保障部 2013 年发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》 （人社部发〔2013〕34号）第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时用工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9 号）第3条也作了类似规定。《最高人民法院关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》认为，郭荣林与科力源公司并无身份上的从属和依附关系，不受科力源公司各项劳动规章制度的制约，也不受科力源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。科力源公司没有就钢棚修复工程与郭荣林达成书面或口头协议，也未直接招用郭荣林和向其支付报酬。科力源公司违法发包钢结构修复工程，并不必然导致其与郭荣林之间形成事实劳动关系。故科力源公司与郭荣林不存在事实劳动关系。案外人张龙驰违法承揽钢结构修复工程，其与郭荣林等人存在雇佣关系，如郭荣林就其受雇期间造成的身体伤害提起民事诉讼，要求科力源公司、张龙驰承担责任，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 11 条第 2 款的规定予以认定。
最后需要考察建筑施工企业、实际施工人与农民工之间的关系。如果单纯从组织的角度来看，作为自然人的实际施工人不是劳动法意义的劳动者，不具有招用劳动者的用工主体资格，而建筑施工企业则远离劳动者，与劳动者不直接发生关系，这与传统劳动法理论上劳动关系具有从属性的特征显然相矛盾，因而很难将建筑施 工企业与劳动者之间的关系认定为劳动关系。此外，实际施工人与建筑施工企业之间是通过承包合同明确权利义务的，实际施工人按照合同独立进行工程建设，类似于美国法上的独立合同工，并不受建筑施工企业的控制和指挥，由此来说，也很难将建筑施工企业与劳动者直接联系起来。由此，从劳动关系的组织、人格、经济从属性上考察建筑施工企业与劳动者的关系，不能得出两者之间是劳动关系的逻辑结论。在制度经济学上，组织和市场是经常转换的，随着市场分工的细化，很多组织只负责工程建设的协调和管理，而将具体工程施工交由市场来完成，这是建筑行业的普遍做法，由此如果将建筑施工企业、实际施工人和农民工三者的关系放到市场的视角考察，农民工提供的劳动与建筑施工企业的市场行为具有密切的关系，劳动本身也是建筑施工企业业务的组成部分，两者之间的关系变的不可分割，这就是当前随着市场经济的发展，一些特殊行业已经脱离了传统劳动用工理念，需要司法实务因应这种理念的变化而对劳动关系作出符合时代要求的认定。判断建筑施工企业、实际施工人、农民工三者之间的关系，不仅需要考察关系的从属性特征，而且还要看是否在受益人控制下工作、获得劳动报酬、提供劳动工具等要素，由于实际施工人与农民工等劳动者之间具有直接的用工关系，应当属于无效劳动关系，而前手具有建筑施工资质的企业与应当是农民工的共同雇主，鉴于当前我国立法政策对建筑行业劳动者保护的基本路径是要求建筑施工企业直接对农民工承担劳动法上的义务和责任。
根据以上三个方面的考察，可以得出这样一种结论：在建筑施工中实际施工人直接招用的劳动者与前手具有用工主体资格的用工单位之间不宜认定劳动关系。因为劳动者实质受雇于实际施工人，未与建筑施工企业订立书面劳动合同，在工作时间、内容和方式上也不受建筑施工企业规章制度的约束，建筑企业也不向劳动者直接发放工资，不具备劳动关系从属性特征。从原劳动和社会保障部发布的12号文件规定的形式要件上来判断，建筑企业一般也不会为这些劳动者缴纳社会保险和进行考勤，劳动者也往往无法证明持有建筑企业发放的工作证、工牌等身份证据，因此，不宜将建筑施工企业与实际施工人招用的劳动者之间的关系认定劳动关系或者雇佣关系。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在合法劳动关系，虽然加大了对劳动者的保护，但与用工实际有所脱节。但是如果劳动者在建筑施工中受到人身损害的，建筑施工企业的工伤保险责任或者人身损害赔偿责 任不能免除，即原劳动和社会保障部12号文所称的建筑施工企业应承担劳动者的用 工主体责任。最高法院民一庭的倾向性意见认为，具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系；如果承包人将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者不构成劳动关系，而是形成劳务关系，发包人仍负有向劳动者支付劳动报酬和承担工伤保险责任的法定义务。
本文节选自《劳动关系的识别标准和处理思路》，《山东法官培训学院学报》2022年第1期。
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