第三届民法典实务论坛综述：建设工程合同纠纷如何开展类案解纷？
为深入推进审级职能定位改革试点，扎实开展类案解纷研究，2022年6月1日，山东高院民一庭与研究室组织开展第三届民法典实务论坛暨第十六届法官沙龙。本届沙龙使用网络会议形式进行，省法院民一庭副庭长陈东强主持会议，针对建设工程合同纠纷类案在司法实践中存在的招投标对合同效力的影响、实际施工人的认定及工程费追索、项目部工作人员对外民事行为的责任认定、优先受偿权以及司法鉴定等相关热点、争点、难点问题，全省三级法院九名法官作主旨发言，山东建筑大学法学院院长王淑华作点评。让我们一起来看一下吧！
黄宏伟
济南市中级人民法院
四级高级法官
尹腾
济南市中级人民法院
四级高级法官
关于实际施工人概念。实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。关于追索工程款方式。分情形讨论：发包人与借资人有工程施工合意并有施工事实的，借资人可向发包人直接主张欠付工程款；发包人对工程由实际施工人施工不知情的，实际施工人无权向发包人主张工程款。被借资人怠于向发包人行使债权时，实际施工人可提起代位权诉讼，向发包人主张权利。关于中标通知书的效力。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。但并不能代替建设工程施工合同，中标通知书的性质认定预约合同更符合法律规定及客观实际，当事人未按中标通知书的要求签订建设工程施工合同的，违约方应承担缔约过失责任。
王楷
青岛市中级人民法院
四级高级法官
关于建设工程领域的招投标文件的法律性质，招标文件属于要约邀请，投标文件属于附生效期限的要约，中标通知书属于预约合同。不按中标通知书签订书面合同应承担预约合同的违约责任,而非按照施工合同承担违约责任。
关于借用资质的实际施工人(挂靠人)追索工程款问题。一是挂靠模式下的实际施工人不适用《司法解释一》第43条规定的突破合同相对性索款路径。二是若发包人对挂靠关系不知情，则原则上应按照合同相对性原则处理。三是若发包人对被挂靠人和实际施工人是挂靠关系知情，甚至是发包人直接追求这种挂靠结果的发生，则应视为发包人与实际施工人直接建立了事实上的施工合同关系，实际施工人可直接要求发包人付款，并应享有工程价款优先受偿权。
张维娟
淄博市中级人民法院
民一庭三级法官
关于启动建设工程造价鉴定必要性问题。如经审查存在协商一致达成合意、固定总价无变更、自认和确认、通过已有证据可以直接计算、默示条款适用、第三方审价报告和结算报告等情形，不宜直接启动工程造价鉴定。关于建设工程施工合同案件中，涉及疫情因素产生的争议和处理思路。新冠疫情属于不可抗力，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，并免除因不可抗力导致的工期延误的违约责任，由此导致承包人停工的费用损失由发包人、承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。疫情对工程是否构成不可抗力，需具体结合施工合同签订时间、施工进度、工人的放假及复工情况、当地疫情对履行施工合同的影响和政府相关部门的复工要求等综合分析认定。
王忠熙
淄博市中级人民法院民一庭庭长，三级高级法官
关于实际施工人的范围，挂靠关系下实际施工人如何追索工程款问题。实际施工人特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
发包人对挂靠行为不知情的，应当依据合同相对性原则，按照各自的合同关系主张权利、履行义务。发包人明知甚至故意追求挂靠事实的，应认定发包人与挂靠人之间直接建立了建设工程施工合同关系，由发包人向挂靠人支付工程款。
关于项目部工作人员对外民事法律行为的责任认定。项目部具有专项性和临时性，不具备独立民事法律行为能力，只有在有明确授权或虽无明确授权但构成表见代理的情况下，项目部对外签订的合同才有效。
关于建设工程价款优先受偿权行使期限。应付工程款之日的确定，合同对付款时间及方式有明确约定且合同已正常履行完毕，遵从当事人约定。对付款时间没有约定或者约定不明的，双方未进行结算，工程价款尚不确定的，区分情形：建设工程实际交付的，以交付之日为应付款时间；工程价款未结算，也未交付，以起诉之日为应付款时间；如果发包人与承包人就合同解除后的工程价款的支付事宜达成合意，以该协议约定确定工程款的支付时间作为优先受偿权的起算时间。如发包人与承包人未达成上述合意，可参照前述标准处理。
张小雪
德州市中级人民法院环境资源审判庭庭长，二级法官
关于实际施工人范围的问题。实际施工人包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人。借用资质的施工人、多层转包和违法分包关系中的施工人以及施工班组并非实际施工人。裁判实务中施工班组起诉的大量案件，需要考察施工班组订立合同的内容，若合同中包含对施工班组施工管理、人员管理、施工安排、教育、培训等内容，即施工班组与上一手施工人或承包人系雇佣关系的，则施工班组订立的是劳务合同，对管辖法院的确定以及适用法律均有影响。
挂靠关系下，施工人追索工程款的方式可以分为以下几种：一是发包人明知挂靠关系存在的，挂靠关系下的实际施工人可以直接向发包人主张权利；二是发包人对挂靠关系不知情的，挂靠人可依协议向被挂靠人主张权利；三是发包人对挂靠关系不知情，且被挂靠人怠于向发包人主张权利的，挂靠人可以提起代位权诉讼，但要防止代位权诉讼被滥用，防止将无效合同有效化。
关于项目部工作人员对外民事法律关系责任问题。一是当项目部工作人员与施工承包企业之间成立劳动关系或者雇佣关系时，项目部工作人员履行职务的行为构成职务代理；二是项目部工作人员的行为系施工承包企业的授权代理；三是构成表见代理。人民法院在审查项目部工作人员行为是否构成表见代理时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素，综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。如果相对人明知或有重大过错，则不应将法律后果归属于承包人。
高晓敏
德州市中级人民法院
环境资源审判庭副庭长，二级法官
关于建设工程价款优先受偿权行使期限，该期限为除斥期间。关于应支付工程款之日的起算时间，首先，合同对付款时间及方式有明确约定且合同已正常履行完毕的，合同约定支付工程款的时间即为应付工程款之日。合同无效的，参照合同约定。对于双方当事人签订的补充协议另行约定付款时间的，以变更后的付款时间认定应支付工程款时间，但应审查是否损害第三人利益。其次，对合同约定不明或没有约定的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于利息起算时间的规定认定应付工程款时间。第三，合同解除或终止履行的，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，当事人达成解除合同结算协议的除外。关于建设工程造价鉴定中，鉴定机构出具鉴定意见的范围与司法裁量交叉问题。首先，应判断是否属于必须鉴定的情形。对当事人约定采用固定总价结算、诉前达成结算协议、双方诉前共同委托有资质的第三方对工程造价出具咨询意见，且双方明确表示受该咨询意见约束的情形不予鉴定。第二，应向鉴定机构明确计价标准、对合同约定的理解存在争议的确定、鉴定资料均属于司法裁量权范围。第三，充分保障当事人对鉴定意见的异议权，对于需要进行裁量的内容，引导鉴定机构以“选择性鉴定意见”“推定性鉴定意见”等方式列明。
张磊
山东省高级人民法院
民一庭四级高级法官
关于实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。
第一，原建设工程施工合同司法解释（失效）第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。案件审理中，因发包人怠于举证，不提交结算资料或付款证据，依据该司法解释规定，产生了发包人向实际施工人的付款责任。在适用该司法解释的期间，我们在案件中判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，符合司法解释的规定。在案件进入执行程序后，存在发包人另行起诉承包人，要求承包人返回超付工程款的案件，此类案件存在推翻或对抗生效判决的可能，因此首先需要在程序上审查发包人另案诉讼是否属于民诉法中重复起诉的情形。
第二，新建设工程司法解释第四十三条规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于举证责任的问题，因支付工程款属于积极事实，一般情况下，应当由发包人对支付工程款的事实进行举证，以查明欠付工程款的数额，确定发包人的付款义务。
王淑华
山东建筑大学
法学院院长
一、关于中标通知书的法律性质及责任的问题。招标人不与中标人签订书面合同的法律责任，理论和实务上认为主要有缔约过失责任、违约责任两种观点。我认为，承担违反预约合同的违约责任更为妥当：一是中标通知书和招投标文件未涵盖合同的全部实质性内容，中标通知书承诺成立的是建设工程预约合同。二是缔约过失责任仅是信赖利益的损失赔偿，该赔偿无法涵盖一方招投标的直接成本损失。三是违约责任赔偿范围大于缔约过失责任赔偿范围，承担违反预约合同的违约责任更有利于制约招投标过程中的肆意行为。
二、关于挂靠关系中实际施工人如何追索工程款问题。关于挂靠施工人保护的路径：一是严格遵循合同相对性。当挂靠事实被发包人所明知时，允许挂靠人基于事实合同而直接向发包人主张付款责任。当没有证据证明发包人知道挂靠事实，挂靠施工人只能向被挂靠人主张工程价款、被挂靠人基于施工合同向发包人主张工程款。二是在被挂靠人怠于主张工程价款的情况下，挂靠施工人作为原告，向发包人提起代位权诉讼。三是通过挂靠施工人受让被挂靠人的工程款债权，以债权让与后的受让人身份向发包人主张工程款。
三、关于建设工程价款优先受偿权行使期限问题。发包人“应当给付”建设工程价款之日的确定标准主要有：一是尊重当事人意思自治原则，按照当事人的约定确定工程价款优先受偿权行使期限的起算点；二是拟制“应当给付”时间。未约定工程款应付时间或约定不明的，按照施工合同解释关于利息计付的规定执行。建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间。建设工程未交付，工程款也未结算时，以起诉之日作为应付款时间；三是工程合同正在履行中的进度款请求权不能赋予优先权，应当在工程最终竣工结算后确定工程总价款应付款时间或以双方终止合同的结算协议约定的应付款时间、或以拟制时间作为优先受偿权行使期限的起算点。
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