贪贿犯罪缓刑适用问题研究—山东省高级人民法院第十七届法官沙龙研讨综述

为进一步规范全省法院贪贿案件缓刑适用，切实贯彻罪刑法定和刑罚个别化原则，2022年6月9日，山东省高级人民法院刑二庭与研究室联合组织了贪贿犯罪缓刑适用问题研究座谈会暨第十七届法官沙龙。

　　本届法官沙龙由山东高院刑二庭谢萍庭长主持，首先，山东高院审判委员会专职委员姜树政、研究室主任刘念虎致辞。随后，围绕贪贿犯罪中自首、立功情节的认定，被告人认罪悔罪、坦白、退赃等法定、酌定量刑情节对刑罚适用特别是缓刑适用的影响以及贪贿犯罪缓刑适用一般禁止性规定的适用冲突等主题，来自法院、检察院、律所的十一位发言人结合自身工作提出了各自的观点和看法。让我们一起来看一下吧！

陶广东

山东省人民检察院

第三检察部副主任

贪贿犯罪缓刑适用必须准确体现立法原意，在符合刑法总则规定的前提下，首先考虑数额，再对情节进行考量，平衡二者的分量作用，最终确定是否适用缓刑，实现司法相对统一。目前分歧点主要在于是规定的具体一点、把握的严一点，还是规定的原则一点、灵活裁量多一点。个人认为，贪贿犯罪总体上属于贪利占有型犯罪，数额体现了行为性质和危害程度，宜首先划定缓刑适用的基准数额，然后规定具备某种或某几种法定、酌定从宽量刑情节，相应提高数额标准。当然，如果出现了特殊情况，可以做出一些例外规定，并在程序上提出特殊要求。标准的统一和自由裁量不是对立关系，而是辩证统一。

孙永亮

临沂市人民检察院

第二检察部副主任

对于贪贿犯罪缓刑适用一般禁止性规定的适用冲突问题，需要注意以下几点：一是《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条规定了一般不适用缓刑的九种情况，其中第（二）（五）（六）（七）中情形，同时属于《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第三款规定的贪污数额在一万元以上不满三万元，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，从而降低了入罪数额标准。如果犯罪嫌疑人具备一种或者同时具备多种情形的，能否同时适用缓刑，涉及到是否重复评价问题。一般情况下还是要本着有利于犯罪嫌疑人原则，避免重复评价，不应禁止适用缓刑，但具体案件情况还要综合分析。二是《意见》第二条具有索贿情节的，一般不适用缓刑。此处的索贿，是指全部索贿，还是只要一次索贿就可以，又或者是需要一定比例。个人认为仅有很少次数的索贿，数额又不大的，对于禁止适用缓刑应慎重对待；此处的索贿并非是全部数额为索贿，但可以考虑设置一定比例，如50%以上或者80%以上等。

李文杰

山东省人民检察院

第三检察部三级高级检察官

关于自首问题，监察机关调查程序较为复杂，一些案件中犯罪嫌疑人能否认定自动投案进而成立自首，容易产生一定分歧。个人认为，基于法秩序的统一，对“自动投案”“如实供述罪行”的判断标准应协调一致，而不应区分犯罪性质。“自动投案”核心要义在于“自愿性”和“主动性”，“自动到案”不等于“自动投案”，二者区别在于主观认识不同。对于监察机关已掌握犯罪事实，而电话通知犯罪人到案，能否认定“自动投案”，需要结合监察机关出具的详细的破案经过、情况说明以及犯罪人供述等证据综合考量，看在案证据能否认定（或推定）犯罪人主观上知道监察机关是为了调查其涉嫌的职务犯罪问题，如果能够认定、推定，则其到案就具有“自愿性”“主动性”，可以认定“自动投案”。关于被调查人在留置期间，主动供述监察机关未掌握的不同种职务犯罪，是否认定为自首的问题。个人认为，《规定》重在规制纪检监察机关办案活动中“主动投案”的认定，而根据2009年《意见》：没有自动投案，但犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，以自首论。《意见》同样没有肯定该行为是自动投案，但对于如实交代办案机关未掌握的不同种罪行的，以自首论。《规定》与《意见》并不冲突。

王国辉

济南市中级人民法院

刑二庭副庭长

个人认为，要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照刑法规定的条件适用缓刑，做到刑罚执行方式与犯罪相当。一方面要加强实体审查。严格落实“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的一般禁止性规定，特别是要对适用认罪认罚从宽制度审理的贪贿案件加强实质审查，对那些表面上对起诉指控的事实自称没有异议，在最后陈述时“痛哭流涕”表示认罪悔罪，而在法庭调查、法庭辩论阶段作实质否罪的被告人，要态度鲜明的作出否定性认罪悔罪的评判，切实防止被告人假借认罪认罚从宽制度谋取缓刑判罚；对不积极配合追缴退缴赃款赃物，或将赃款赃物用于赌博等非法活动的要慎重适用缓刑；对为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，又不采取积极措施，避免、减少损害结果发生的，也要严格缓刑适用；对虽然没有认定索贿情节，但多次向行贿人主动开口取贿的，适用缓刑也要慎重。另一方面要规范适用机制。建议对拟判处缓刑的贪贿案件，合议庭评议后，要认真听取专业法官会议意见；对减轻处罚后拟适用缓刑的，或者符合一般禁止性规定情形而确有必要适用缓刑的，应经审判委员会讨论决定。

高晓飞

济南市中级人民法院

刑二庭三级法官助理

贪贿犯罪案件准确适用缓刑，在全面把握案件犯罪的事实的基础上，既要综合考虑从宽情节，又要充分考虑从严情节，依法从严惩治腐败犯罪的同时，严格贯彻落实宽严相济的刑事政策。刑法修正案（九）将贪贿犯罪的处罚方式变更为“数额+情节”模式，突出了量刑情节在贪贿案件审理中的地位和作用，因此，要结合我省贪贿犯罪缓刑案件的审判实际，充分考虑不同量刑情节对缓刑适用标准的影响，建立我省贪贿案件缓刑适用标准体系--“数额+情节，实体＋程序”。具体可以参考贪贿犯罪司法解释的有关规定，贪污、受贿两个不同罪名适用同一标准，但总体不宜过高，并依据不同的法定、酌定量刑情节，进一步划分为不同的档次。同时，对于涉及特定款物、索贿等从重情节的，虽然难以具体量刑，但是依然要在数量或者比例上加以限制。此外，对于在标准之外，综合考虑犯罪事实、性质、情节认为依然有必要适用缓刑的案件，可以通过严格的程序制度加以规定，以切实提高贪贿缓刑案件审理质效，确保实现职务犯罪案件政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

朱庆臻

济南市历下区人民法院

审判委员会专职委员

除了符合法律和司法解释的规定外，对宣告刑三年以下刑期的贪污贿赂犯罪适用缓刑，还要着重考察被告人的主观恶性。另外，被告人是否存在其他违法违纪行为也是我们在判断能否适用缓刑时应当查明的问题。

贪贿犯罪中，自首一般分为三种情况：１.犯罪行为未被发觉便主动投案，该情形极少存在；２.大部分是经纪检监察机关电话传唤到案；３.一小部分是因知道到纪检监察调查的事项涉及自己后投案。第一种自首情形，充分体现了被告人的悔罪之意，个人认为可尽量从宽处罚；对于第二、三种情形贪污受贿数额可考虑放宽到一百万元，尤其对于监察机关仅掌握了被告人极少部分犯罪事实，但因被告人主动交代大部分犯罪事实而达到法定刑三年有期徒刑以上的情形，在一百万元数额范围内，建议更加倾向考虑适用缓刑。

王文燕

济南市历城区人民法院刑事审判庭庭长

 在刑事审判中，尤其是贪污、贿赂案件的审理，备受瞩目。案件审理及判决结果应该以达到政治效果、法律效果、社会效果的统一为目标。在审判实践中，随着认罪认罚制度的普遍适用，办理贪污、贿赂案件如何进行规范化量刑，准确适用刑罚执行方式成为检察院和法院在诉讼中讨论较多的问题。首先，量刑规范化是体现公平正义的一个重要标志，其主要目的在于统一法律适用标准，规范裁量权、严格执行法律，贪污贿赂犯罪亦不例外。贪污、贿赂犯罪案件是数额犯加情节犯，刑法第三百八十三条依据犯罪数额和情节对贪污贿赂罪的处刑进行了明确规定，所以犯罪数额及犯罪情节应当是规范化量刑的主要依据及抓手，在此基础上是否能考虑参照两高量刑规范化的原则制订出一个量刑框架来统一量刑尺度。其次，对于犯罪数额及情节处于三年以上十年以下刑期的贪污、贿赂案件，在规范确定刑期的基础上、规范准确适用缓刑十分必要。

高虎

临沂市平邑县人民检察院第二检察部主任

贪贿犯罪缓刑适用问题主要集中在法定刑在有期徒刑三年以上十年以下的这部分案件中。实践中量刑大多是参照其他已有规范量刑方法的罪名进行。所参照的罪名、计算方法不同，得出的结果往往差异较大，不利于类案的平衡。当地一般把握对法定刑在该幅度内的，具有自首、从犯等法定从宽量刑情节且符合缓刑条件的，也可适用缓刑；只具有一般从宽量刑情节的，一般不适用。以上标准只是粗线条的划分。因为该幅度涉及的犯罪数额、刑期跨度较大，量刑结果呈现出较大的差异性，导致是否适用缓刑的界线不易掌握，实务中亟需明确相对确定的一个界线。有必要在综合考量犯罪事实、情节、社会危害性的基础上，在20万元至300万元之间确定一个可以适用缓刑的数额标准，并明确同时需具备的从宽情节，以进一步规范贪贿犯罪缓刑适用，实现职务犯罪案件办理政治效果、社会效果、法律效果的统一。

王晶晶

济南市天桥区人民法院刑事审判庭副庭长

最高人民法院、最高人民检察院审理职务犯罪案件有关意见要求从严掌握职务犯罪案件缓刑适用标准，判处缓刑的被告人除必须符合刑法第七十二条规定的情形外，还规定了不予退缴赃款赃物或将赃款赃物用于非法活动、共同犯罪中情节严重的主犯、数个职务犯罪并罚、曾因职务违纪违法行为受过行政处分、犯罪涉及的财物属于特定款物、索贿等情形一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。在审理职务犯罪案件中，要严格按照两高意见精神定罪量刑，做到罚当其罪。

张斌

山东省高级人民法院

刑二庭一级法官助理

自首是影响职务犯罪量刑的重要情节，自首分为一般自首和特殊自首。一般自首只要符合投案自动性和如实供述性两点即可，在职务犯罪中，目前争议比较大的是监委电话通知行为人到案后如实供述犯罪事实是否构成自首问题。随着监察体制改革逐步理顺，电话通知到案的职务犯罪案件数量日益增加，监委电话通知虽然具有一定强制性，但并未达到限制人身自由的程度，在行为人身处自由状态且有选择的条件下，自动选择到办案机关接受调查、谈话等，反映其归案的主动性和自愿性，到案后及时供述主要犯罪事实的，可以认定为自首。另外，实践中以诈骗方法电话通知行为人到案后如实供述犯罪事实的，比如以核对领导干部个人事项名义电话通知行为人谈话的，并非一概不能认定自首，如果行为人电话通知到案后，在第一次讯问时，未经办案人员提醒，自动如实供述犯罪事实的，可以认定自首。当然，电话通知到案与未接到电话通知即自行到案的主动性、自愿性仍有差别，量刑时应有所体现。特殊自首的问题：行为人被动归案后，办案机关掌握线索针对的犯罪事实不成立，又主动交代同种罪行的构成自首，这其中的“犯罪事实不成立”是指犯罪线索无法查实和贪贿等犯罪数额或情节达不到入罪标准，不包括犯罪事实成立而不予追究刑事责任的法定情形，比如办案机关已经掌握的犯罪事实查证属实，但已过追诉时效，行为人又主动交代其他同种罪行的，应当认定为坦白，不能认定为特殊自首。

宋洪昌

国浩律师（济南）事务所高级合伙人、山东律协刑事专业委员会主任

从我国刑法设立自首制度的目的和职务犯罪案件的特点出发，应在依法认定的前提下，适度从宽掌握。目前司法实践对职务犯罪中自首的认定仍存在较大争议，其中有两个问题特别突出：一是办案机关掌握了犯罪线索或者一部分犯罪事实，通过电话、口头或者单位转达的方式传唤犯罪嫌疑人接受调查后，犯罪嫌疑人主动接受调查的，能否认定为“自动投案”；二是自动投案后没有马上如实供述，而是拖延一段时间后才供述的，能否认定为自首。第一种情形符合自动投案的精神，在没有采取调查措施和强制措施的情况下，犯罪嫌疑人接到传唤后，其行为具有选择性，其选择接受调查，具有主动性和自愿性。将这种情形认定为自动投案，不仅是符合法律规定的应然之举，也更大程度发挥了自首制度的激励作用，体现了鼓励职务犯罪分子主动投案的刑事政策导向。对于第二种情形，建议设定一个时间界限，时限以内如实供述的认定为自首，超过时限供述的不予认定自首，时限规定宜适度宽松；对认定为自首的，不同供述时间节点适用不同的从轻幅度以示区别，这样才能更好地体现罪责刑相适应的基本原则。

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