五一特辑：劳动争议案件裁判观点梳理

作者：邓鲁峰，山东省高级人民法院立案庭四级高级法官，现挂职济南市历城区人民法院民一庭副庭长。

近年来，受经济发展中各种因素的影响，许多用工单位出现经营困难、亏损、欠薪和破产等情形，由此引发各种劳动争议案件持续攀升。劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，促进保护劳动者权益和企业生存发展的有机统一具有重要意义。劳动法规范兼具私法和公法规范性质，一直以来，涉及劳动关系的法律法规、部门规章、地方性法规、国家政策等数量大，某些规范年代久远但仍有效，造成劳动争议案件审理难度较大。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）及最高人民法院关于审理劳动争议案件的四个司法解释实施以来，法院对劳动争议中的许多问题有了统一认识，但对其中某些条款的理解与适用问题也渐渐浮出水面，为劳动争议案件的审理带来新的难题和问题。为此，有的法院针对劳动争议案件单独或与劳动人事争议仲裁委员会联合出台规定或会议纪要，但彼此间内容不尽统一，经常出现同事不同判的情况。本文笔者结合我国相关劳动法律法规，对审理劳动争议案件中遇到的几个问题进行思考和探讨。

01

关于未签订书面劳动合同的认定

《劳动合同法》对用人单位不在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同规定了惩罚性赔偿责任，但实践中，仍大量存在用人单位不签订劳动合同，不按时签订劳动合同或签订瑕疵劳动合同的情形。用人单位与劳动者发生纠纷后，对劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由提出的二倍工资主张是否应予以支持，笔者认为应区分不同情况加以认定。

1.补签、倒签劳动合同用人单位是否需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资

（1）补签劳动合同。补签劳动合同是指劳动者入职后用人单位一个月内未与劳动者签订劳动合同，劳动者工作一段时间后，用人单位才与劳动者签订劳动合同，签字日期为补签合同的日期。补签又分为两种情形，第一种是补签的劳动合同中合同期限包含之前事实劳动关系期间。例如，劳动者2017年1月1日入职，用人单位未与劳动者签订劳动合同，到2017年5月1日补签了一份2年期限的劳动合同，签字日期是2017年5月1日，但是把合同中的劳动期限往前写，写到入职时，即合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日。第二种是补签的劳动合同中合同期限不包含之前事实劳动关系期间。例如，上面的例子中，2017年5月1日补签的合同中的合同期限为2017年5月1日至2019年4月30日。笔者认为，第一种情形下，虽然用人单位在法定期限内未与劳动者签订劳动合同，但是补签的合同期限包含了之前事实劳动关系期间，劳动者也自愿签字认可，表明劳动者确认了这个合同期限，属于劳动者的一种追认，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资，应不予支持。第二种情形，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第六条第二款规定，“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”根据上述规定，用人单位用工之日起满一个月至补签劳动合同之前的期间，用人单位应支付二倍工资。在上述例子中，即2017年2月1日至2017年4月30日仍应支付二倍工资。

（2）倒签劳动合同。倒签劳动合同是指劳动者入职后用人单位一个月内未与劳动者签订劳动合同，劳动者工作一段时间后，用人单位才与劳动者签订劳动合同，签字日期也提前为劳动者实际入职时间。例如，劳动者2017年1月1日入职，用人单位未与劳动者签订劳动合同，到2017年5月1日签订了一份2年期限的劳动合同，合同中的劳动期限往前写，写到入职时，即合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日，签字日期也倒签为2017年1月1日。关于倒签合同，笔者认为其性质同补签合同的第一种情形类似，属于劳动者的一种追认，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资，应不予支持。

2.无效劳动合同用人单位是否需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资

《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效的情形，那么劳动合同被认定为无效的情况下，劳动者主张用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资，法院是否应当支持。笔者认为，劳动合同无效，用人单位不需要支付二倍工资。从法理上看，未签订书面劳动合同支付二倍工资针对的是用人单位没有履行法定的签订书面合同的义务而设立的惩罚性法律责任，劳动合同无效并不能否认劳动合同已经签订或已成立的事实。而且，《劳动合同法》第八十六条对无效劳动合同的法律后果也予以了规定，即劳动合同无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

3.劳动合同欠缺必备条款用人单位是否需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资

针对这个问题主要存在两种观点：第一种观点认为，“必备条款”，顾名思义，就是劳动合同必须具备的条款，欠缺了这些条款中的任何一项，可以推定为用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者可以以此为由主张二倍工资。第二种观点认为，欠缺劳动合同的必备条款并不必然导致劳动合同无效，也不能据此认定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，《劳动合同法》第八十二条的立法本意是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，不可随意适用，仅因双方签订的合同欠缺了某项条款就让用人单位承担双倍工资的惩罚，不符合《劳动合同法》的立法本意。笔者认为，对欠缺必备条款的劳动合同应结合合同的实际内容进行区别对待，审判实践中，主要有以下几种情况：（1）劳动合同仅有用人单位和劳动者的签字盖章，合同其他内容均未约定。笔者认为此种情形不应当认定为双方签订了书面劳动合同。《劳动合同法》之所以规定用人单位与劳动者必须签订书面劳动合同，是因为书面劳动合同不仅可以记录当事人的权利与义务，也便于有关机关对用工情况进行监督管理，在发生劳动争议时，还可以发挥重要的证明作用。如果劳动合同的必备条款均欠缺，劳动合同就失去了其存在的应有意义，且用人单位这种做法有规避风险、逃避责任的意图。对此，劳动者主张未签订书面劳动合同二倍工资的，法院应当予以支持。（2）劳动合同有劳动者的签字，用人单位未签字盖章，劳动合同的其他必备条款均具备。实践中，经常出现劳动者在劳动合同上签字，但用人单位由于管理不严、疏忽大意或其他考虑而未签字盖章的情形。笔者认为此种情形下，如果劳动合同的其他必备条款均具备，且双方也已按照合同的约定予以了实际履行，应认定双方签订了书面劳动合同。如果认定双方未签订劳动合同，实质是违背了当事人签订合同时的真实意思表示。（3）劳动合同用人单位和劳动者均签字盖章，只是欠缺《劳动合同法》第十七条第（三）项至第（八）项中的某一项条款。虽然《劳动合同法》第十七条规定了劳动合同的必备条款，但我们对该条内容的理解，不仅要看法条文义本身，还要从《劳动合同法》整部法律的体系看，应结合该法条在该部法律中的地位对其含义进行解释。例如，《劳动合同法》第十七条规定了劳动报酬为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定“与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬。”可见，欠缺劳动报酬条款是可以通过其他方式补正的。同样，关于工作时间有《国务院关于职工工作时间的规定》及《劳动部关于贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》等规定。关于社会保险有《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等规定。结合《劳动合同法》第八十一条的规定，《劳动合同法》第十七条第一款的规定应属于管理性规范，当违反该条款时，用人单位应当承担行政责任，给劳动者造成损害的，还应当承担民事责任。因此，对用人单位和劳动者均签字盖章的劳动合同，只是欠缺《劳动合同法》第十七条第（三）项至第（八）项中的某一项条款，劳动者主张未签订劳动合同二倍工资的，不应予以支持。但是，如果是欠缺多项必备条款，笔者认为应结合劳动合同的实际履行情况，针对所欠缺必备条款的不同类型，按照公平原则，作出不同的认定。

4.劳动合同期满后劳动者继续工作未续签劳动合同，用人单位是否需要支付未签订书面劳动合同的二倍工资

笔者认为，《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资，是基于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，属于惩罚性赔偿金，立法本意是督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，确定双方的权利义务，保障劳动者的合法权益。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，劳动合同期满后劳动者没有续签合同，还在原单位工作的，视为双方仍存在劳动关系。那么，依照《劳动合同法》第十条的规定，双方仍应签订劳动合同。如果未签订劳动合同，用人单位仍需支付二倍工资。但是，如果劳动合同期满后，劳动合同期限法定顺延的，劳动者能否主张二倍工资呢？相关法律法规规定了劳动合同顺延的情形，比如《劳动合同法》第四十二条、第四十五条，《劳动合同法实施条例》第十七条，《工会法》第十八条规定等。劳动合同期限的法定顺延，不需要双方协商确认，系法律法规的强制性规定，应理解为劳动合同期限的自动变更，仍应视为在原劳动合同期限内，不需要双方再签订书面劳动合同予以确认，劳动者不能以法定顺延期间未签订书面劳动合同主张二倍工资。

02

关于未休带薪年休假工资的相关问题

带薪年休假是国家赋予劳动者的一项法定休息权利，但实际中该制度并没有很好的得到执行，用人单位基于其强势地位会限制劳动者依法休假，劳动者由于依附于用人单位，通常无法保障自己的合法权益。但是，一旦双方出现争议，劳动者的众多诉求中往往会有要求用人单位支付未休带薪年休假工资，这也是劳动争议案件中常见的一个问题。

1.关于要求支付未休带薪年休假工资的仲裁时效

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第二十七条对劳动争议申请仲裁的时效期间规定了两种情形：一种是普通时效，即对一般的劳动争议，申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；另一种是特殊时效，即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一种情形的仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资是适用普通时效还是特殊时效，主要涉及到带薪年休假工资的性质问题。目前审判实践中主要有两种意见：一种意见认为未休带薪年休假工资属于劳动报酬的范畴，理由是《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。未休带薪年休假工资属于延长工作时间的工资报酬，因此其性质属于劳动报酬，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于特殊时效的规定。另一种意见认为，未休带薪年休假工资虽然名称中有“工资”二字，但根据国务院《职工带薪年休假条例》的规定及其立法本意，带薪年休假系国家给予连续工作满一年的劳动者的一种福利待遇，目的是为了保障劳动者休息休假的权利，调动劳动者的积极性，对未休带薪年休假的劳动者，《职工带薪年休假条例》规定用人单位按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，因此未休带薪年休假工资性质为福利待遇，不属于正常的劳动报酬，劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于普通时效的规定。笔者同意第二种意见，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，从上述规定可以看出，300%的未休年休假工资中包含了100%的正常工作期间的工资收入，这100%的工资才是劳动法意义上的劳动报酬，而其余200%则不应属于劳动报酬，是对职工未休年休假的补偿，是一种福利性待遇，不应属于劳动报酬。而且，劳动者主张未休年休假工资一般主张的也是扣除100%正常工资后的200%的额外工资，因此应当适用普通仲裁时效的规定。此外，实践中，劳动者主张未休带薪年休假工资时间跨度通常较长，一概要求用人单位提出相应的证据，会造成用人单位举证责任过重，对用人单位过于不利。

2.关于要求支付未休带薪年休假工资仲裁时效的起算时间

《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据上述规定，笔者认为，劳动者主张某年未休带薪年休假工资的，可以从次年年底结束后开始计算仲裁时效。例如劳动者2015年未休带薪年休假，用人单位在2016年仍未安排补休，劳动者主张2015年未休带薪年休假工资， 2017年1月1日为当事人知道或应当知道其权利被侵害之日，并开始计算仲裁时效。这样认定，一方面更有利于劳动者维护自身合法权益，确保劳动者法定的带薪年休假权利得到保障，另一方面也便于用人单位根据生产、工作情况合理安排劳动者带薪年休假。

3.关于未休带薪年休假的举证责任分担。一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张未休带薪年休假工资的，应当参照劳动者主张加班费的规定，由劳动者就未休带薪年休假事实的存在承担举证责任，或提交证据证明用人单位掌握未休带薪年休假的事实。笔者对上述意见不予认同，未休带薪年休假和加班特别是法定节假日加班虽然在表现形式、补偿方式等方面存在近似之处，但两者实质有所区别，加班费是劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续工作所得的劳动报酬，加班时间与工作时间实质是不重合的，但带薪年休假与正常工作时间是重合的，劳动者加班一般会存在加班申请、考勤记录、交接班记录、加班通知等证据，因此法律规定劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任。但如果让劳动者就未休带薪年休假承担举证责任，事实上劳动者可能需要提交全年的考勤表才能证明自己未休带薪年休假，但全年的考勤表一般由用人单位掌握，让劳动者承担举证责任会过于加重劳动者举证负担。因此，劳动者主张未休带薪年休假，用人单位以劳动者已休带薪年休假抗辩的，应当由用人单位承担举证责任，提交证据证明劳动者已休带薪年休假或因劳动者本人原因不休带薪年休假，否则应当承担举证不能的法律后果。

03

已达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，与用人单位的关系如何认定

在我国，虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定，但实践中，确实存在用人单位招用已达退休年龄的人员或劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，但不能享受基本养老保险待遇的情况。特别是随着老龄化和用工成本提高等社会问题的加剧，在物业、保洁等服务领域，用人单位聘用已达法定退休年龄人员的现象越来越普遍，双方之间的用工争议应当如何定性具有普遍的指导意义。《劳动合同法》第四十四条规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该条规定表明，法律对于劳动者并无最高年龄的限制，允许用人单位招用达到法定退休年龄的人员，但是，由于劳动者开始享受养老保险待遇后，即意味着已经得到相应的保障，无需再将其与用人单位的关系认定为劳动关系进行倾斜性的保护。但国务院颁布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这样一来，本来很明确的问题就变得不明确了。根据国家规定，只有累计缴纳养老保险费15年的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇。因此，劳动者达到法定退休年龄时，可能享受不到基本养老保险待遇，两者之间是不等同的。实践中，关于用人单位招用已达法定退休年龄的人员的情况主要存在以下几种：

1.用人单位招用已达到法定退休年龄且已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员。针对此种情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条已作出明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，所形成的用工关系均按劳务关系处理。该规定既适用劳动者返聘到原单位工作，也适用劳动者到其他单位工作。

2.劳动者入职用人单位时未达到法定退休年龄，用人单位未给劳动者办理养老保险，劳动者达到法定退休年龄后应如何认定双方的关系。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十三条的规定，劳动者退休时，依法享受社会保险待遇，这其中就包括依法享受养老保险待遇或领取退休金的权利。因用人单位的原因，未给劳动者依法办理养老保险，劳动者无法享受养老保险待遇，用人单位聘用劳动者继续工作，如果认定他们之间的用工关系为劳务关系，用人单位就可以随时终止这种用工关系，劳动者失去工作后没有了收入，其合法权益无法得到保障。只有将他们之间的用工关系认定为劳动关系，才符合《劳动法》的立法本意和客观事实。那么此种情形下用人单位能否主动终止与劳动者的劳动关系？如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达法定退休年龄劳动者的劳动关系，那么用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系，这也不具有完全合理性。笔者认为，综合考虑上述因素，对于达到法定退休年龄，由于单位未办理养老保险而无法享受养老保险待遇的劳动者，用人单位可以终止或解除与他们的劳动关系，但必须按有关规定向劳动者支付经济补偿金。

3. 劳动者入职用人单位时已达到法定退休年龄，且入职前未享受养老保险待遇，应如何认定双方的关系。审判实践中主要有两种观点：第一种观点认为双方之间系劳务关系。其法律依据是《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。同时，实践中，社保部门要求办理各种社会保险手续必须在六十周岁以下，行政机关和仲裁机构对超过法定退休年龄的人员与用人单位之间的劳动关系也普遍不予认可。第二种观点认为双方之间系劳动关系。理由是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，只有用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，所形成的用工关系才按劳务关系处理。只要劳动者入职前未享受养老保险待遇，不论其是否达到法定退休年龄，均应按劳动关系处理。笔者认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项规定，成立劳动关系的首要条件是用人单位与劳动者同时符合法律、法规规定的主体资格。我国法律虽然不禁止达到法定退休年龄的人员再就业，但达到法定退休年龄的人员与劳动法意义上的劳动者应当有所区别，将其界定为劳务关系更符合逻辑。这种情形下还有一种特殊情况，即用人单位招用未享受养老保险但已达到法定退休年龄的人员，该人员在工作过程中受伤，被劳动保障部门认定为工伤，此时如何认定双方之间的关系。笔者认为，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行他字第12号）规定，“根据劳动法第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定过程中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”。劳动关系的存在是工伤认定的基础，在劳动保障部门已经认定劳动者系工伤的情况下，实际上已经确认了双方之间的劳动关系。在用人单位未通过行政复议或行政诉讼推翻该工伤认定的情况下，法院在劳动争议审判中可以直接依据该工伤认定将双方之间的关系认定为劳动关系，作为一种特殊情况对待。但对已达法定退休年龄人员的工伤待遇，不少地方也做出了不同于正常工伤待遇的规定，在认定时应当予以注意。如《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条规定，工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

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