江必新：刑事、民事、行政审判思维的不同

作者：江必新,最高人民法院党组副书记、副院长、第三巡回法庭庭长。

原载：《中国审判》杂志2019年第3期

裁判思维是每位法官在审理案件和作出裁判时都必然会遇到的问题，探讨裁判思维就是要探讨其基本规律。围绕裁判思维这一主题，笔者认为，至少有三个方面的问题值得深入研究。

首先，如何在确定性、可预测性和灵活性之间寻找平衡。其次，如何实现裁判思维模式的兼容。再次，如何确定裁判所追求的效果。

目次

一、裁判之确定性、可预测性与灵活性的平衡

二、裁判思维模式的兼容

三、裁判效果的考量

裁判思维是每位法官在审理案件和作出裁判时都必然会遇到的问题，探讨裁判思维就是要探讨其基本规律。围绕裁判思维这一主题，笔者认为，至少有三个方面的问题值得深入研究。

首先，如何在确定性、可预测性和灵活性之间寻找平衡。确定性和稳定性是法治的基本价值追求，也是可预测性的前提，而人只有在具有可预测性的情况下，才是自由的。只有知道自己的行为会产生什么样的后果，才能理性地选择自己的行为。

为什么要法治？

从根本上说是因为我们需要自由。需要自由就需要可预测性，进而就需要规则。在法治实践中，可预测性不仅仅是通过法律规范实现，更多是要通过裁判文书、裁判结果来进行预测，所以裁判要给社会一种指引，告诉人们什么是可以做的，什么是不能做的。这就要求裁判有确定性的后果。

但是，法律本身有难以克服的局限性，比如法律一经公布就已经落后于现实；法律规范不可能解决所有问题；法律规范总是抽象的、一般的，经常“一刀切”，难以保证在每个具体案件中都实现正义，等等。所以推进法治，不是说法治完美无缺，只是法治相对于其他治理方式，弊端最少，具有比较优势。正因为上述问题的存在，通常需要法官在司法中进行补充、矫正、完善。

然而，如果法官在补充法律、完善法律时没有一定的规则，确定性、可预测性就会丧失，法治就无从谈起。许多年来，广大法官面临的最大挑战之一就是一方面保持法律的稳定性、确定性、可预测性，另一方面又要适应社会发展，灵活处理个案。

其次，如何实现裁判思维模式的兼容。在审判实践中，对不同类型案件的审理有它特有的思维方式、思维路径，长期审判某一类案件也会形成思维偏向或定势。

在当前法官流动性加强、广泛实施随机分案的情况下，经常会出现同一个案件，合议庭内民事背景法官、刑事背景法官、行政背景法官持不同意见，很难达成共识。如何实现不同裁判思维模式的兼容，这是当前裁判思维领域的一大问题。

再次，如何确定裁判所追求的效果。思维包括认知思维和情动思维。认知思维是指认识一个事物是什么，情动思维是要实现某种目的。裁判本身是为实现某种价值、追求某种理想的活动。

法官在进行裁判效果考量时，如果追求的效果不同，实现效果的路径也可能就是不一样。法官在裁判时应该追求哪些效果，怎样实现这些效果，这同样值得深入研究。

裁判之确定性、可预测性与灵活性的平衡

如欲在裁判的确定性、可预测性与灵活性之间寻求平衡，首先需要明确裁判思维的基本类型，在此基础上对法律规范进行科学解释，进而努力实现制度正义和个案正义的平衡。

一是裁判思维的主要分类。

在宏观层面，裁判思维主要可以分为形式主义和现实主义两大类。形式主义认为法官应该是消极被动的，严格按照法律规范裁判。法律规范是大前提，案件事实是小前提，应用推理过程得出结论。

裁判过程是适用形式逻辑的过程，法官审理案件类似机器操作，输入法律和事实，得出结论。现实主义的典型代表是美国的现实主义学派。该学派一定程度上抛开法律规范的形式逻辑，融入法官自己的价值观，根据现实需要并兼顾案件个性、社会公认价值、公共政策等，最终作出裁判结论。一方面，现实主义的进路并不特别强调严格遵守规则主义。

当然，笔者认为，目前我们对美国现实主义法学有一定的误读，过分夸大了非规范的超越法律的方面。

现实主义进路之所以能够产生，其背景之一是，法官不完全受法律的拘束，法院可以对法律本身进行违宪审查，再加上判例法习惯，最终导致法官在裁判时有较强的灵活性。在美国，要得出一个案件的处理结果，必须分析相关判例，从中提取规则。

另一方面，思维进路的差别对一个国家的发展有很大影响。例如，尽管英国也是判例法国家，但更加注重议会至上，相对比较保守。而美国裁判制度的灵活性，能够更好与现实相协调。从个案公正看，现实主义相对于形式主义也具有一定优势。

纯粹的形式主义大都难以解决复杂的现实问题，因为司法实践中确定的大前提往往并不一定存在，有时某方面法律关系缺乏对应的法律规范，有时一个法律条文可以作多种解释，有时某些法律规范甚至相互冲突。

此外，作为小前提的案件事实也未必确定，同样的事实也可能作不同的认定，进而产生不同导向。当出现这些情况时，就需要法官发挥能动作用，进行价值补充。

从这个意义上说，完全被动的司法是不存在的。由此也引发出对大前提、小前提确定规则的需要，即在形式主义和现实主义之间建立相对普世的思维规则。

二是完善法律解释规则。

要高度重视法律规范的正确解释，逐步建立法律规范的解释规则。只要有明确的法律规范解释规则，不管法律规范阙如、存在冲突或有多种意思，不同主体按照同一解释规则都能得出相同结论。建立法律规范的解释规则时要注意以下问题：

首先，要完善法律规范出现空白时的填补规则。从司法的角度看，虽然理论界有观点认为司法机关不能填补法律空白，但当法律规范出现空白时，司法并不能以此为由拒绝作出裁判，因而司法应该而且必须填补法律空白。

具体而言，法官应该主要通过体系解释、目的解释、类比解释、类推解释等来填补。同时，还应当进一步建立完善解释规则，通过遵循规则实现不同法官对法律规范填补的同一性。

其次，要注意不同领域对填补规则的限制。比如，刑事司法要严格遵循罪刑法定原则，法官无权填补罪责规则和处罚规则，这是保护自由所必需的红线。此外，在填补规则的时候任何人不能自己增加权力，不能不合理地增加当事人和人民群众的义务和责任。同时，“举重以明轻，举轻以明重”也是实现填补规则公平合理的重要保障，这在《唐律疏议》中有明确体现。

再次，要注意选择合适的法律解释方法。一方面，在多种解释方法并存的情况下，则需要考量哪种解释方法更能保持法律规范的一致性。对此，首先要考虑文义解释，如果通过文义解释不能得出合理结论时，就要考虑体系解释、合目的性解释、历史解释、社会学解释等解释方法。当通过体系解释、目的解释仍不能确定规范含义时，则要考虑其他解释方法，甚至要考虑综合运用几种解释方式。在上述解释过程中，要注重挖掘立法原意。

另一方面，上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法、主管机关的法优于非主管机关的法，这也是法律解释需要遵循的重要规则。当然这些规则也有例外情形，一定情况下要引入适当的价值判断和利益衡量。

最后，当我们遇到事实小前提难以确定的时候，对事实问题的定性也会影响到法律解释规则的正确适用。因此，事实认定规则的完善对更好地解释法律同样具有重要意义。

三是高度重视制度正义和个案正义的平衡。

在处理案件时，有时裁判结果和法律规定并不完全符合，但是当事人双方都满意，有时则正好相反。生效裁判文书不仅仅是个案处理的终点，同时也是相关社会管理制度体系的组成部分，会对相关制度产生影响，而这种影响既可能是正面的，也可能是负面的。

因此，法官在作出裁判时，不能单纯考虑个案效果，还要考虑裁判作出后所可能产生的社会影响和制度价值。特别是在司法公开日趋深入的背景下，裁判文书的影响范围可能更广。

就具体个案而言，如果法律规范本身不健全，硬性下判表面上看是遵守法律规定，实际效果往往会对制度正义产生反作用，此时更宜通过调解处理纠纷，以避免损害制度正义。

在个案正义与制度正义之间要特别警惕为了实现个案正义而牺牲制度正义，当个案在既有的制度框架内处理似乎利益失衡的情况下，不应当简单地通过改变规则的方式实现个案的正义。应当首先找到个案的正义不能实现的原因所在，是制度确实有失公正，还是个案存在特殊情况？

在大多数情况下，个案正义与制度正义之间只是横亘着一条事实的鸿沟，要善于从当事人陈述的自然历史事实中寻找、认定法律事实，通过进一步查找、发现个案的案件事实，可以将个案妥善地安放在现有的制度中，使个案正义与制度正义得以同时实现，在维护制度稳定性的同时也进一步通过个案拓展制度运用的广度和深度，使制度更具生命力。

裁判思维模式的兼容

一般而言，英美法系法官并不严格区分审判领域，各类案件都可以审理（当然，现在随着案件类型越来越多、越来越复杂，英美法系法官也有相对分工）；大陆法系法院通常区分不同审判庭或审判团队。

我国司法审判受大陆法系影响相对较深，目前各级人民法院一般都设有刑事审判庭、民商事审判庭、行政审判庭等不同审判庭，法官亦相对“术业有专攻”。

必须承认的是，不同审判背景的法官在裁判思维上存在一定差异，有时还比较明显。

笔者曾先后分管过不同审判部门，公法、私法、民事、商事都有所涉及，对这种思维差异性体会较深。

目前，最高人民法院各巡回法庭普遍实施随机分案和合议庭随机组成制度，原来在院本部专门从事某一领域审判的法官在巡回法庭则可能要参与乃至主审其他领域案件，此时审判思维的差异性就体现得更为明显。从应然层面看，不管法官的审判背景如何，在审理特定案件时，不同法官不应该有不同的思维方式。

这就要求法官在实然层面要积极了解其他审判领域的思维方式、思维习惯等，打破惯性思维，努力做到“一专多能”。具体而言，对刑事、民商事、行政三大审判，在思维方式上要分别注意以下几方面。

一是刑事审判思维特点。

这是需要“跨界”参与刑事审判的民商事和行政法官特别注意的。

刑事审判的首要理念即是严格遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。法律关于定罪和刑罚的规定，法官无权填补、类推，对此不能越雷池半步。在刑事法官的裁判思维里，几乎没有法官造法、填补法律漏洞的表现。其次是罪刑相适应的思维，即罚应当罪、罪与罚不能失衡。第三，刑事审判还需要适用最严格的证明标准和证据规则，对案件事实的认定必须达到排除一切合理怀疑的程度。由于证明标准非常之高，刑事法官越在职业生涯后期，往往对证据的认定越严格，有时甚至到了吹毛求疵的程度。

笔者认为，有效缩短公检法三家在刑事案件处理过程中的思维差距，最好的办法就是让侦查人员更多地旁听庭审，现场感受刑事法官的思维习惯和辩护律师的“咄咄逼人”。当然，刑事审判的上述思维方式并不适用于民商事审判和行政审判，但如果民商事法官、行政法官参与审理刑事案件，则首先必须了解、认可上述思维方式。

二是民事审判思维特点。

传统民事审判（大民事背景下准确地说应当是狭义民事审判）处理的是熟人之间的法律关系，如婚姻、家庭、继承、民间借贷等。

民事审判除了强调意思自治外，更加强调对于弱者的特殊保护，也更加注重诚实信用、实质公平和追求和谐。对于熟人社会来说，经济利益往往并不是最重要的。家庭和邻里今后还要相处，因此家事纠纷或者邻里纠纷在处理时要特别注重实质公平。

同时，在判决和调解的关系上也更加强调调解的作用，甚至在某些案件中应调解先行，不然矛盾化解不了，不仅判后难以执行，当事人之后也难以和谐相处。传统民事审判更强调诚实信用原则的适用，在个案中更加重视社会伦理的评价，这一点有别于商事审判。

三是商事审判思维特点。

相比于传统或狭义民事关系而言，商事关系更多的是陌生人之间的关系，强调盈利性和营业性，具有强烈的竞争性，且凡是从事商事活动的主体都假定具备相关的专业知识和能力。商事关系的上述基本特点也要求商事审判具备相应的思维理念。

首先，由于强调盈利性和营业性，所以商事审判更加关注效益。在商事审判中，一定意义上甚至可以说对效益的保护本身就是对公平的追求。在案件审理中，必须准确理解商主体作出各种复杂的交易安排所追求的目的，在复杂的文本背后隐含的各方当事人的利益安排，搞清楚商主体在交易活动中预期的付出和回报。只有这样，我们才能明白利益纷争以及诉讼形成的根源所在，准确回应、评价当事人的诉求。

第二，由于商事活动往往是陌生人之间的交易，因此交易安全的重要性不言而喻。相应的，外观主义、形式主义在商事审判中适用较多。这主要是出于保护交易安全的需要，对善意无过失的相对人加以保护。在这种观念的引领下，只要交易符合形式要件，即可依法认定。

第三，鉴于可推定商主体具备从事商行为的知识和能力，因此法官要更加尊重商主体的选择和判断，尊重商人之间的契约，不可轻易代替商主体作出判断。

第四，由于商事关系具有较强的竞争性，追求流动性的利益，所以商事审判要注重保护竞争，而不是单纯保护竞争者。商事审判要有效规制不正当竞争，依法制裁垄断行为，着力维护竞争秩序，促进完善竞争制度，为广大商主体自由公平竞争创造良好环境。

四是行政审判思维特点。

首先，就行政审判而言，目前对行政行为的合法性审查仍然是整个行政审判的重心，因此行政法官的首要思维方式就是合法性思维。这种合法性判断不仅是考察行政行为是否合法，而且要考察行政行为所依据的法律规范是否合法。

第二，行政审判涉及对公权力和私权利关系的平衡，对行政机关来说，要遵循“法无授权不可为、法定职责必须为”的原则；而对行政相对人来说，法无禁止即可为。这是行政审判中的又一思维特点。

第三，行政审判还有一个重要思维习惯，即行政法律行为的效力先定思维。具体而言，除非行政法律行为有重大违法被认定为无效之外，行政法律行为一经作出即具有相应的法律效力，行政法律行为即使确有错误，只要当事人没有异议，过了起诉期限，该行为即依法产生法律效果，只能作为既定的前提。而要否定某一行政法律行为的效力，必须由有权机关通过法定程序才能实现。这种效力先定思维往往是民商事审判、刑事审判法官不太注意的。

第四，行政审判必须对行政机关依法作出的专业判断给予必要尊重。行政决定本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动，是法的“第一次适用”，而行政审判属于法的“第二次适用”，具有司法复审的意义。因此，行政审判一方面不能超越被诉行政行为的范围而审查其他内容；另一方面，行政审判要充分尊重行政机关的行政权，特别是要尊重行政机关基于自身业务优势所作出的裁量性判断，不宜以司法裁量直接取代行政主体的自由裁量。

裁判效果的考量

任何裁判的作出都不是通过简单推理就能完成的。法官的目光要在大前提、小前提、结论三者之间来回转移和评价。某些案件我们自认为找到了正确的大前提、小前提，但是得出的结论可能当事人不接受、社会不认可，甚至自己也觉得不合理。

此时一定要全面评估案件效果，一定是大前提、小前提、逻辑推理、价值考量中的某一个或某些环节出现了问题。当初步得出结论后，再从结论出发反思结论得出的过程，最终实现裁判政治效果、法律效果、社会效果的有机统一，这就是对裁判效果的科学考量。

一是重视价值衡平。

毋庸置疑，每个法官都有自己的价值倾向和思维先见，诚如同样的液体放在不一样颜色的容器里，其对外呈现的颜色必然会有差异，法官主观上的“偏见”也会对裁判的形成造成影响。如何克服此类必然存在的“偏见”？

对此，要特别注意价值衡平，一方面不要让自己的价值倾向过分影响裁判结果，另一方面还要统筹考量不同价值追求，防止“一股独大”。比如，我们强调商事案件要注重保护交易安全，但并不能因此而不顾对其他价值的保护。交易安全固然重要，投资安全亦需要充分保护。当公司法定代表人未经股东同意以公司财产对外提供担保、债务人无能力偿还借款时，法官即面临如何在债权人和公司（股东）间分配风险的问题。

我们过去的惯性思维是保护交易安全，不应该让债权人承担风险，而是让公司（股东）承担。但深入思考会发现，这种保护交易安全的价值倾向并非无懈可击。因为没有投资就没有交易，如果对股东的投资不能有效保护，大家都不敢轻易投资，那又何来活跃的市场交易呢？只有保护好投资才能更好地促进交易。

此外，交易安全对债权人来说是可控的，债权人在出借前有机会对债务人的偿债能力以及是否经过股东会或者董事会表决进行全面调查，进而理性地作出决定。但对于股东尤其是中小股东而言，一旦作出投资决定后即难以预测公司的未来发展，更无力制约大股东。此时，司法至少应该努力在交易安全和投资安全之间实现价值平衡，特别是要给予中小股东以有效的保护。

二是重视利益衡量。

有效克服法官主观“偏见”的另一途径是利益衡量。在审委会或者合议庭讨论某一案件时，经常会先考虑甲方投资多少收益多少，乙方投资多少收益多少，对双方的投资收益进行综合对比后，再在双方约定的范围内确定责任分担，这种利益衡量的方法不仅是可取的，而且是十分必要的。

特别是在目前一些法律规范还有待进一步完善的背景下，通过利益衡量进行适当“填补”，能够最大限度地避免出现一方赚得“盆满钵满”，另一方亏得“倾家荡产”的现象。

三是统筹法律效果和社会效果。

如何统筹协调法律效果和社会效果的关系，这在理论上和实践上都是有争议的。有的人用社会效果否定法律效果，有的人则用法律效果否定社会效果。对此笔者认为，法律效果是第一位的。没有法律效果，社会效果便难以获得真正保障。

如果一个裁判违反基本法律规则，给社会带来不正确的指引，那只会让社会付出更加沉重的代价。社会效果的最大化必须在法律规则范围内实现，不能为了实现某方面的社会效果而突破法律底线。与此同时，部分法律规范本身存在解释弹性，这也为法官实现社会效果最大化提供了空间。

四是统筹客观公正和裁判的可接受性。

司法实践中部分裁判不被社会接受，甚至受到社会舆论的广泛“口诛笔伐”。对此，可能有两方面原因，一种是法官误读了法律规定，裁判本身确有问题，对此要敢于认错纠错，通过法定程序矫正错误裁判。另一种是社会对法律规定产生了误解，进而导致对适用该法律规定所作出的裁判结果也产生误解。

在此情况下，法官首先要坚守法律底线，不能为了迎合社会的错误认知而放弃严格司法；同时要在法律规范许可的范围内，主动加强释法明理，尽最大努力让我们的裁判接近大众朴素的公平正义观，缓解二者之间的紧张关系。

五是统筹案结事了目标和社会引领功能。

新时代的人民法官一定不能将裁判思维仅仅局限于个案纠纷的解决，局限于案结事了，而应该有更强烈的社会担当，努力通过个案裁判实现社会引领功能，推动完善社会管理制度。

第一，发挥裁判社会引领功能的前提是法律本身存在相应的“填补”空间，只有当法律有空白、有歧义、有冲突时，即对法律规范有解释弹性时，法官才可发挥能动性，进而作出有创新意义、引领价值的判决。

第二，要牢牢把握党和国家工作大局，找准个案裁判服务大局、促进大局的结合点，顺应历史潮流、看清脉搏走向，顺势而为、敢于担当，努力作出引领时代的“伟大判决”。

第三，要具备高度的敏锐性，善于从普通案件中发现、挖掘、提炼可以“做大做强”的价值点，而不能被动地等待大案要案、新类型案件“砸”到自己头上。

第四，要讲求方式方法，“伟大判决”的背后都隐藏着高超的智慧，有时甚至需要以退为进。比如美国最高法院并不是一开始即享有违宪审查权，而是借助一系列著名案件，在相关判决中通过隐晦的策略逐步争取到的。

本文转自“行政法”微信公众号。

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