石冠彬：民法典合同编应当完善违约金调减制度
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《合同法》第114条第2款规定了意在实现公平价值理念的违约金调整规则，然而司法实务适用其中违约金调减规则时过于僵化，未能充分彰显违约金的惩罚功能，与尊重私法自治的要求相悖，且可能加剧违约现象的发生，有损诚信营商环境的构建。对此，海南大学法学院石冠彬教授在《民法典合同编违约金调减制度的立法完善——以裁判立场的考察为基础》一文中，在对相关判例梳理的基础上，就如何限制违约金调减规则的这一司法实务极为关键的问题展开分析，最终对民法典编纂中该制度的立法设计和未来司法适用提出相应的解决方案。
一、违约金调减请求权的行使限制
违约金调减请求权是具有抗辩权属性的请求权，一方面该权利具有对抗守约方请求权的抗辩权属性，另一方面其并非单纯的抗辩而是提出了调减违约金的具体请求。当事人违约金调减请求权的行使，涉及诸多问题：
（一）违约金调减请求权主体的认定
对于谁享有违约金调减请求权，司法实务的分歧主要集中在已经事先承诺放弃该请求权的当事人是否还有权请求调减违约金这一问题上。
未来民法典宜肯定合同双方当事人可以事先放弃违约金调减请求权，且事先放弃该请求权的合同当事人，在自身违约时无权请求法院或仲裁机构用违约金调减规则。理由如下：其一，双方当事人事先约定放弃，本质上即属于私权的处分，属于诉讼权利预先处分，法律原则上不应干渉。其二，这属于当事人的弃权处分行为，并不必然违反公平原则。其三，基于合同自由原则，为凸显违约金的惩罚功能、塑造诚信环境，应认可当事人享有自治权。
（二）违约金调减对象的认定
基于学界对商事合同特殊性存在相当的共识，以及司法实务中多有承认商事主体特殊性的裁判立场，未来民法典应将商事合同中的约定违约金条款排除在违约金调减规则的适用范围之外。理由如下：其一，违约金调减规则违反意思自治的不合理性，决定了应尽可能限制其适用范围。其二，商事主体的风险预判能力、预见能力较强，违约金是理应承担的商业风险，与违约金的惩罚功能相契合。其三，商事交易具有特殊性，商品的流通、货款的支付本身都意味着资金可能具有的金融营利功能，法律无法准确判断。其四，违约金条款符合商事交易效率原则，有利于减少纠纷解决成本。其五，认可商事主体约定违约金条款的效力有助于营造诚实守信的营商环境，高额违约金可减少“效率违约”现象的发生。
2.违约金内涵的认定
对于违约金的判断，实践中多倾向于采纳实质认定标准，即将双方当事人之间关于有违约行为后如何承担赔偿责任的约定认定为违约金条款，不僵化地认为必须出现“违约金”字样。从限制违约金调减规则适用的立场来看，应尽量将“损失赔偿款”等排除在违约金的认定范围之外。但未来民法典若能确立违约金原则上不能予以调减的立场，并就如何限制适用进行相应完善，则司法实务采纳实质认定标准更符合当事人的真实意思表示，显得更为妥当。
针对商家在店内张贴或者以其它方式告知顾客的“假一赔十”“假一赔万”类允诺，在顾客知晓的情况下也属于合同的组成部分，但就其是否适用违约金调减规则也存在裁判立场的分歧。此外，若存在政府规范性文件对违约金的计算方式（标准/额度）有规定，则司法机关不宜认定此类违约金适用违约金调减规则，从而有利于营造诚信营商氛围、塑造特定的行业规范。
（三）违约金调减请求方式的认定
1.违约方请求调减违约金的表现方式
司法实践更倾向于宽泛理解请求适用“违约金调减规则”的表现方式，除了明确提出申请调减外，主张违约金计算方法不合理、拒绝承担违约金乃至不同意履行守约方其它基本诉讼请求都有可能被法院认定为申请违约金调减。
对此问题，应当认为违约金调减请求权必须包含“约定违约金过高”这一明确的意思表示，且不能将“不承担违约金”的抗辩理解为调减违约金的请求。一方面，只要违约方明确提出违约金过高或者计算方式不合理，认为对其不公平的，即使其没有明确提到要求适用违约金调减规则的，也应视为其已经明确要求调减违约金。另一方面,主张违约金调减请求权必须包含“约定违约金过高”这一明确的意思表示，不能将“不承担违约金”的抗辩理解为调减违约金的请求。
2.违约方请求调减违约金能否基于法院的释明
法院不应就违约金调减规则进行释明。应摒弃《2009民商事要件指导意见》第8条确立的法院释明义务。其一，释明违约金调减规则违背法院应保持的中立立场；其二，违约金调减规则本不属于法院释明的范畴。
（四）违约金调减请求权行使时间的认定
《合同法》并未对违约金调减申请的时间作出规定，司法实践倾向于认为“法无禁止即可行”，当事人无论何时提出申请，只要法院认为确有必要调减，都会加以调整；但亦有法院持有一审期间经释明拒绝提出调整请求的当事人二审期间无权请求调整的裁判立场。
对此，未来民法典应在坚持法院无权释明的基础上，参照诉讼时效抗辩行使时间这一制度，就违约金调减申请的情形及时间予以限制，即“一审期间没有提违约金调减申请的当事人，除非二审期间发现新证据，否则无权请求法院对约定违约金予以调减。”
（五）违约金调减中举证责任的分配
从字面上看，《2009民商事案件指导意见》第8条分别赋予双方当事人以举证责任，但就举证不能的法律后果没有加以细化规定，理论研究及司法实务分歧较大。其中，“违约方承担违约金过高的初步举证责任，守约方在违约方举证责任完成的前提下，再承担违约金合理的举证责任”的裁判立场更符合第8条就违约金调减适用所确立的举证责任分配规则。未来民法典在坚持这一举证责任分配规则的基础上，应尽量将举证责任分配给违约方，以彰显社会主义核心价值观所要求的私法自治、诚信、公正的法律价值。
二、违约金调减中调减幅度的确立
违约金调减规则适用中调减幅度的确立首先考虑的因素即违约行为给守约方所造成的损失，但《合同法》并未就“明显高于”确立具体的标准。与《合同法解释（二）》的相关条款对应，法院就违约金调减规则适用时调幅的确立，大致可以从以下几方面加以梳理。
（一）实际损失与违约金调减幅度的确立
对于违约金条款的适用与实际损失的关系，司法实务确立了如下裁判立场：其一，合同违约金条款的适用并不以非违约方遭受损失为前提。其二，若出现具体损失未确定的情况，则基于公平原则和诚信原则来调减违约金。其三，当法院计算所得的实际损失数额高于当事人在诉请中所主张的违约金，此时应以当事人的诉请金额为准。
但对于如何认定违约所造成的损失，在逾期付款、逾期交付实体物和逾期办证等纠纷中，司法实务均未形成共识。在逾期付款纠纷中，按照民间借贷最高利率确定当事人损失最为合理。因为逾期付款的损失不限于银行贷款利息，经济领域中的资金流转会产生大于贷款利息的利益，并且在逾期付款情况下，如果紧急需要资金流转通常选择民间借贷，参照民间借贷的利息标准认定逾期付款损失具有正当性。但为体现违约金的惩罚功能，更为恰当的做法应该是以年化利率24%确定损失后，在此基础上按照利息损失的1.3倍（即年化利率 31.2%）来确定调整后的违约金数额。
最后，关于实际损失是否应包括合同履行的预期利益，法院一般认为包括在内，但该预期利益需要具有相当的确定性。
（二）履约情况、违约程度与违约金调减幅度的确立
“合同的履行情況”包含“履约情况”和“违约程度”两个层面的内容：一方面，同样是未依约履行合同，具体的履行情况将影响到违约金具体调幅的确定。另一方面，合同具体履行到何种程度也体现了违约行为的违约程度，除此之外，违约程度最突出的表现就是“逾期履行”中的“逾期时间”。
（三）当事人过错与违约金调减幅度的确立
“当事人过错”包含“违约方的过错”和“守约方的过错”两个层面的内容：一方面，违约方是故意还是过失抑或无过错违约，将直接决定多大程度上体现违约金所具有的惩罚功能。当事人故意违约的，法院在考虑是否调整违约金、如何确定违约金幅度等问题上会出现倾向于惩罚违约方的价值导向。另一方面，守约方是否采取积极措施来维护自身的法权益也应包含在违约金调减幅度确定时所考量的因素之中。
三、民法典合同编的立法选择
未来民法典保留违约金调减规则的同时，宜确立原则上不予调整的立场，只能将极为不公平的情形作为调整的例外。
一方面，应严格限制违约金调减规则的适用。首先，确认违约金调减规则适用于民事合同而非商事合同，所约定的违约金只能为明确的违约金；其次，只能在一审期间，以明确请求的方式提出，且法院不能主动释明。若事先承诺放弃违约金调减请求权，则无权请求法院予以调减；最后，在举证责任分配上，违约方必须初步证明违约金过高。
另一方面，应审慎确定调减幅度。即使认定应调减违约金，也应更多考虑资金的金融功能及现实生活的融资成本。所有的违约行为均应按照民间借贷最高年利率的24%计算损失，并在此基础上按照1.3倍的损失金额计算违约金。
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