王飞：域外合同法的履行不能理论对我国审理涉疫情案件的借鉴与思考
The following article is from 中国上海司法智库 Author 上海高院研究室
编者按
近期新型冠状病毒印发的疫情，给全国带来了极大影响，让人们的生产、生活、工作、交易等都因此发生改变，预计会有一些涉及疫情的纠纷产生，并可能诉讼到法院。此次发生的重大疫情，不会对所有合同的履行产生影响，但肯定会对部分合同的履行产生影响，导致部分合同的履行出现困难，甚至变得非常艰难。英美合同法中对于履行出现困难的情形，有专门的法律规则予以规制。在不同国家、不同时期，这些规则会有不同称谓，有“履行不能”（impossibility）、“履行困难”（impracticability）、“合同目的落空”（frustration）、不可抗力（act of God, Force Majeure）。大陆法系国家更多的使用“情势变更”（rebus sic stantibus）。在英美法长期的司法实践中，曾经有过各种各样涉及履行困难方面的经典案件，形成了比较独特的理论和观点。本文通过英美合同法的经典案件评析，对于我们审理因为疫情产生的履行不能案件提供一定参考。
作者简介
王飞 上海市普陀区人民法院副院长，二级高级法官，长期从事民商事审判工作。曾先后获得华东政法大学民商法专业法学硕士，美国天普大学法律硕士，出版译著《美国合同法案例精解》（上下册），在法学核心期刊等杂志发表学术论文多篇，现为上海市涉外法律人才库成员。
域外合同法的履行不能理论
对我国审理涉疫情案件的借鉴与思考
这次发生在我国的疫情，不仅给武汉、湖北，也给全国带来了极大影响，让人们的生产、生活、工作、交易等都因此发生改变，预计会有一些涉及疫情的纠纷产生，并可能诉讼到法院。这次疫情的影响，因人而异、因主体而异。从个人层面可能是某个个人感染生
这次发生在我国的疫情，不仅给武汉、湖北，也给全国带来了极大影响，让人们的生产、生活、工作、交易等都因此发生改变，预计会有一些涉及疫情的纠纷产生，并可能诉讼到法院。这次疫情的影响，因人而异、因主体而异。从个人层面可能是某个个人感染生病、确诊、出行计划改变，从企业层面可能是生产、经营遇到困难、甚至完全停产，从政府层面则是采取一些断然措施，例如延长假期、限制交通、征用设施。将来的纠纷，可能是国内主体的民商事纠纷，也可能是带有涉外因素的纠纷，我国的企业也可能会因此与国外企业产生纠纷1。
此次发生的重大疫情，不会对所有合同的履行产生影响，但肯定会对部分合同的履行产生影响，导致部分合同的履行出现困难，甚至变得非常艰难。英美合同法中对于履行出现困难的情形，有专门的法律规则予以规制。在不同国家、不同时期，这些规则会有不同称谓，有“履行不能”（impossibility）、“履行困难”（impracticability）、“合同目的落空”（frustration）、不可抗力（act of God, Force Majeure）。大陆法系国家包括我国更多的使用“情势变更”（rebus sic stantibus）。2在英美法长期的司法实践中，曾经有过各种各样涉及履行困难方面的经典案件，形成了比较独特的理论和观点，有许多判例到现在仍然生效，有重大影响，对当今的案件具有约束力，规范着这类案件的审理。通过很多经典案件，英美合同法对此也形成了一些主流观点，成为英美法系国家法官审理的重要指导。这些判例和观点，对于我们审理因为疫情产生的履行不能案件都有一定的参考价值，我国现在的履行不能的理论和实践，有很多观点来自于这些英美法的案件。
一、 履行不能是合同必须履行规则的
补充或者例外
合同成立之后，出现某个情况导致合同履行困难、当事人无法兑现当初承诺的情形在生活中司空见惯，对此，传统普通法的态度非常严苛，它奉行的基本规则是“合同必须遵守”（pacta sunt servanda），即使天塌下来，合同当事人也必须履行合同。3有的情形下，法院也许不能强制当事人实际履行，但合同当事人的损害赔偿责任却不能因为某个意外事件的发生而豁免。普通法“合同必须遵守”这一规则的理论基础是，合同是当事人协商一致的结果，当事人如果想对于某个事件免责，那就应该在合同订立时考虑到，在合同中予以明确，而不能在事后从合同的铁锁中逃脱。这一规则的极端性，在某些案件中会让当今的人们觉得难以理解，无法接受。这方面的典型案件就是1647年发生在英国的一个经典判例——帕拉丁诉简。4该案发生在英国内战期间，原告帕拉丁将一块土地出租给被告简使用，被告同意支付相应租金。但被告使用一段时间之后，英国发生内战，被告承租的土地被德国王子率领的军队占领，被告被从承租的土地上赶走，导致被告无法使用土地。内战结束后，原告起诉被告，要求支付租金。在这样一个案件中，以我们现在一般的观点或者情理来看，承租的土地被外国军队强占，被告被赶走无法使用，不管是基于不可抗力原则还是其他履行不能理论，似乎当然应该免除被告的责任。但是，当时英国的王座法庭却判决被告仍然应该向原告支付租金，即使被告占用的土地被军队强占也是如此。王座法庭在判决中将当事人的义务分成合同设定的义务和法律设定的义务，认定本案当事人之间的义务是通过彼此协商确定的，被告本来可以通过协商在合同中事先约定避免这样的情形。王座法庭认为，只有法律设定的义务，可以在当事人无法履行且没有过错的情况下予以免除。本案中当事人之间设定的是合同义务，即使出现战争和军队强占，都不能免除被告的合同义务。普通法下“合同必须遵守”这个原则的严苛性，通过这个判例可见一斑。早期普通法下，“合同必须遵守”这个原则只有两种例外情形，一种是带有人身性质的合同，例如雇佣合同或者服务合同，如果出现雇员或者雇主死亡、重病的情形，当事人可以不用再履行；另一种是合同订立之后的法律发生变化，例如，订立合同时合法的事情被随后通过的法律宣告为非法，这就属于法律上的履行不能。
随着社会的发展变化，早期普通法的严苛性越来越受到人们的批评，这种批评也传导到了司法实践中，从十九世纪时，英国和美国的司法机关都开始了这方面的探索，尝试扩大“合同必须遵守”这个原则的例外情形。尝试的结果是，英美国家法官在某个具体案件中推定或者默认合同存在一定基本条件，这样的条件是合同订立、履行的前提，没有这个前提条件，当事人就不会订立这个合同。条件有好多种情形，可能是某个人在合同期间必须健康地活着，交易的一头牛在交付前必须是活体，也可以是某个事实状态必须持续存在。这方面的经典案件是1863年英国王座法庭审理的泰勒诉考德威尔。5本案的被告有自己的音乐厅和花园，原告准备在一些特定的日子举办音乐会和招待宴会，为此，原告向被告租赁使用音乐厅和花园，每天的使用费用为100英镑。但是，在原告使用音乐厅和花园的日子到来之前，音乐厅和花园却因为一场意外的火灾而完全烧毁，原告与被告对于这场水灾都没有过错。由于原告为准备音乐会和招待宴会已经花费了一些费用，而被告不能交付音乐厅和花园，因此，原告向法院起诉，要求被告赔偿其筹办音乐会和招待宴会的费用。本案的案情，不属于传统普通法中当事人突然死亡或者患病这样的一般情形，也不属于合同订立后法律发生变化认定原先合同无效的情形，按照传统的“合同必须遵守”原则，被告尽管不能交付音乐厅和花园，也要承担赔偿责任。但是，审理该案的布莱克本法官认为，当事人在本案中尽管没有明示，但是却默认了一个基本条件，那就是合同项下的音乐厅和花园在交付原告使用之前必须持续存在，也只有这个基本条件存在，当事人才会订立原先的合同。作为普通法法官的布莱克本在判决中甚至引用了罗马法上的“特定物之债”理论，认为本案中的音乐厅和花园被毁，就类似于古罗马时期的奴隶在交付前死亡一样的情形。在特定物被毁、灭失的情况下，合同中的基本条件被意外事件“打破”了，当事人也就可以获得豁免，不用承担赔偿责任。法院最终驳回了原告诉讼请求。
社会发展到20世纪、21世纪的时候，普通法对于“合同必须遵守”的原则并未改变，即使在调整货物买卖交易的成文法《统一商法典》和《合同法重述》中也是如此，只是司法上对于早期原则的态度比以前宽松，引入了“履行困难”来解释、分析某些涉及履行成本过高的案件，而将“履行不能”作为物的灭失、人的死亡及其他极端困难的情形。
二、当代美国合同法
对于履行不能原则的明确
美国当代合同法总体上继承了普通法的传统，对于传统普通法上的履行不能理论基本接受下来，这在调整货物买卖的《统一商法典》和《合同法重述》（第二次重述）中都有体现。《统一商法典》和《合同法重述》（第二次重述）6对于履行不能理论的贡献，是将过去还带着一点模糊的规则表述得更加明确了，这突出体现在《统一商法典》的第2-615条款和《合同法重述》（第二次重述）第261条款。7法典第2-615条款的主旨是，如果某个买卖合同履行中发生的意外事件——这个意外的不发生是买卖合同订立的基本基础（条件）——使合同的履行变得异常困难，那当事人迟延交付货物并不构成违约，除非卖方自愿承担了更大的义务。根据该条款，如果买卖合同中的卖方想以履行不能作为抗辩理由，需要符合两个基本条件，缺一不可。1、履行过程中发生的意外事件打破了合同订立的基本条件或者基础；2、卖方没有自愿承担意外事件发生的风险和履行不能的风险。
在美国法院，当事人提出履行不能抗辩的时候，法院将会认真考虑以下问题，要求当事人回答：
（1）合同履行过程中是否确实发生了一个事件，这一事件改变了合同达成之时双方当事人共同认可的基本条件？如果这一事件的不发生并非双方当事人订立合同的基本条件，那么，卖方就不能以履行不能作为抗辩理由。
（2）发生的事件是否在客观上导致了合同无法履行，或者至少让合同履行变得极端困难？ 只有在履行行为变得极端困难而且有着不合理的艰难时，某个履行行为才能变成履行困难。
（3）合同中是否已经对履行中的风险作过分配？
即使前两个问题的回答都是肯定的，法院仍然要查明提出履行不能抗辩的一方当事人是否已经根据合同条款自愿承担了风险。如果这一方当事人已经自愿承担了风险，那么他就不能以履行不能作为抗辩理由。这种自愿，可以是明示，法院也可以从合同中推定默示存在。8
（4）如果合同中没有分配风险，那么，这一风险应该被分配给谁？9
在合同中不能清楚地判断出谁来承担风险的情况下，通常会让作出承诺的一方来承担风险。一些判例指出，在分配风险的时候，要充分考虑到商业实践和商业道德的要求，法院分配风险不能与此相悖。10总体上，风险应该是在当事人之间公平分配。
提出履行不能抗辩的一方当事人要全部符合上述问题中的要求，并非易事。上述四个问题中，意外发生的事件是否是合同订立时的基本条件，是这四个问题的核心，因为法院认为合同订立的基础条件被打破了，再让当事人履行就是不合理的、也违背了当事人订立合同的意愿。认定某个事件的不发生是否是合同订立的条件，并不容易，因为这样的条件通常不是合同明文约定的，而是需要法院从案件的事实中仔细查找，推定出来。这就需要法院对案件的整个过程、细节全面分析。
我国合同法理论多采纳“情势变更”的提法，它与不可抗力有所区别，差异主要体现在程度上，后者更强调意外发生的某个事件是不能预见、不能避免、不能克服。在2003年发生“非典”疫情时，最高人民法院在相关通知中，曾经提到人民法院在审理相关案件时，应该按照合同法第117条和第118条规定妥善处理。11最高人民法院《合同法司法解释》（二）并未直接引用“合同条件”的概念，使用的是“客观情况”，只是在《民法典》（草案）中提到了合同的“基础条件”发生了订立合同时预想不到的重大变化…可以与对方重新协商。将来可能涉疫情的案件，如果当事人以履行不能作为抗辩，法院需要个案分析，全面考量。疫情是个很宽泛的概念，可以很大，大到是一个国家公共卫生事件，也可以很小，小到是某个个人无法乘坐公交车出行。因此，我们在审理可能的涉疫情案件时，需要让当事人将疫情给合同履行带来的影响具体化，具体到诸如被确诊、被疑似、被要求居家观察，航班公交被取消，企业不能开工，这些事件是怎样影响到合同履行的，然后再看这个具体的事件有没有成为合同履行的障碍、当事人有没有分配风险，如果没有，法院再考虑如何根据案情分配风险。
三、履行不能的案件类型分析
实践中履行不能的情况非常之多，根据不同的标准，这类案件的划分方法也可以有很多种，这样的案件类型大体上有以下5类：1、合同的客体毁损或者可用的履行手段没办法得到；2、预想的履行方式无法做到；3、随后出现的法律禁止或者限制履行；4、死亡、疾病、残疾、对于危险的担心；5、履行合同的无形手段无法获得；12
此次疫情以武汉、湖北为最初爆发地点，也是疫情最为严重地区，然后向全国扩散。从现在报导的有关疫情发生后的各种事件、政府举措来看，可能产生的法律上、合同上的争议有的纯粹是个体性的，例如某个民事主体被确诊患新冠肺炎或者疑似，尚在治疗阶段无法履行合同，严重的是由于死亡而无法履行合同。但估计更多的争议是政府举措带来的影响，这种影响可能是直接的，也可能是间接的，有强制性的，也有倡导性的。例如，限制重点地区人口流动，限制人们出行，减少甚至取消航班、列车，取消公共场所人员集会，关闭公共场所，延长春节假期，推迟开学开工，征用场馆建设医院，等等。13
在以下的论述中，为更好地进行分析、比较，本文会假定一些例子。
（一）合同的客体毁损或者可用的履行手段没办法得到
泰勒诉考德威尔这一案件是英美合同法上确定履行不能规则的先行者，这一案件本身涉及的就是合同项下的客体——音乐厅和花园——在履行期限到来之前烧毁。有关合同客体出现毁损的情形，当然不只是房屋这样的建筑，合同项下的其他客体，例如动产、货物也会出现毁损。美国中西部有很多农业州，这些农业州出现过大量因为农场主不能按照合同交付农产品引发的案件。在这些案件中，被告农场主往往是答应向买方交付一定数量的谷物，但是，在履行合同过程中，却出现了极端恶劣天气或者瘟疫，导致农场欠收甚至绝收，因而无法履行合同。这些农场主在被诉到法院之后，也会以恶劣天气、瘟疫等导致合同无法履行作为抗辩。在加州法院1901年审理的一起案件中，农场主承诺将会把自家农场种植的2000吨土豆交付给买家，但是，当年的一场瘟疫彻底摧毁了这些土地上的谷物，而农场主对此没有任何过错，法院认定本案情形构成了履行不能，农场主可以免责。14然而，在同样涉及农场主不能交付谷物的一起案件中，农场主提出的履行不能抗辩却没有得到法院的支持。在美国堪萨斯州法院1999年审理的一起案件中，原告承诺会向被告交付4000蒲式尔的玉米，没有想到当年堪萨斯州发生了严重的寒潮，导致原告种植的玉米大幅减产，只收获了2200蒲式尔，原告将这些玉米全部交给了被告。由于被告扣除了原告未交付数量的玉米款项，原告向法院起诉，要求被告支付已经出售玉米的款项。这一案件中，法院没有支持原告的诉讼请求，除了在当地寒潮并非罕见这一因素之外，法院还提到了本案系争合同并没有明确交付的玉米必须出自原告的农场，即没有明确玉米的来源，。法院认为，本案原告可以通过在市场上购买的方式向被告交付玉米。15以上两个案件的重要区别在于，前一个案件中当事人在合同中明确了土豆的来源就是当事人自己家的农场，而在后一个案件中当事人则没有明确交付玉米的来源。
从我国目前的报道来看，这次疫情直接带来的是对人民群众生命健康的影响，不涉及到对某个具体物的灭失、毁损，因此，初步判断，疫情之后可以归入合同客体毁损、标的物无法得到这一类型的案件应该不会多。将来是否会有，还需要观察。
（二）预想的履行方式无法做到
合同履行过程中会出现各种困难、障碍，导致合同很难按照原先的设想正常履行。履行行为可以分为两种：一种是，某个履行行为本身，就是合同的实质性内容和目的。例如，聘请家教合同、雇佣某个画家进行创作的合同，当事人的履行行为——亲自辅导、绘画，就是该合同的实质性内容和目的。这样的合同，当事人是基于信任而订立，他人没办法替代履行，作出承诺的教师、画家也没有权利擅自让其他人代为履行。将来涉及疫情的案件中，也可能会有这样的合同纠纷。我们可以以一个电影放映合同为例进行分析。电影放映合同，是以履行行为本身作为合同内容，由电影院在自己的场馆中放映发行方指定的电影。假定，2019年10月，某个电影发行方准备在武汉利用春节假期推出自己的贺岁片，它和武汉某个电影院之间达成了在2020年春节期间放映这部贺岁片的合同。但是，在今年春节期间，由于疫情的影响，政府要求不得举行公众聚会、人员众多的活动，电影院不得对外营业。由于电影院本身是以放映场馆来履行合同，电影院的放映行为就是放映合同的实质内容。在假定的这种情形下，电影院原先预想的是在自己的场馆放映，现在却无法对外营业，属于预想的履行方式无法实现，可以认为构成履行不能。16第二种是，履行方式只是附属于合同的主要目的，在履行方式出现困难时，就引出了履行不能案件中经常会研究的一个问题：预想的履行方式是不是在商业上有合理的替代方式？如果答案是肯定的，义务人就应该想方设法去使用替代履行方式，而权利人也必须接受这样的替代履行方式。这次防控疫情的措施有对人们出行的限制、交通工具的控制，而合同履行都需要有具体的人来联系、沟通或者借助交通工具的帮助，出行限制、交通工具的控制肯定会对合同履行带来影响，将来的涉疫情纠纷可能很多都会归入到这一类，法院就需要考虑个案中有没有替代履行方式。
当合同履行中出现某个意外事件或者困难时，即使有替代方式，当事人也不一定会当然选择，他在决定之前肯定会进行权衡、比较，考虑自己在经济上是否合算、不履行带来的赔偿数额如何、对自己商业信誉的影响怎样，等等。在英美法上，涉及到预想的履行方式不能实现、替代履行是否合理的案件，以苏伊士运河案件最为经典。有1956年、1967年两次中东战争期间，出现了大量因为苏伊士运河关闭而引发的案件。其中一个典型的案件是哥伦比亚特区上诉法院在1966年审理的跨大西洋金融公司诉美国政府一案17，该案是因为第一次中东战争而引发的诉讼。案件的基本事实是，1956年7月，当时的埃及政府对苏伊士运河实行国有化，引发了严重的国际危机。原告与被告美国政府的代表在1956年10月2日签订了一份运输合同，内容是由原告将美国政府的一船小麦从美国的港口运送到伊朗，合同中没有提到具体航行线路。10月27日，原告的轮船从美国出发，原本计划是通过直布罗陀海峡和苏伊士运河，这是到达伊朗港口最近的一条航线。但是，10月29日，以色列军队进攻埃及，10月31日，英国和法国军队也进入苏伊士运河地区。11月2日，埃及政府用沉船阻断了苏伊士运河，将运河封闭。原告原来的计划航线不能实现，于是不得不绕道南非好望角才将货物送到目的地港，预想的苏伊士航线为10000英里，绕道好望角让原告增加了3000英里航程，比走苏伊士航线长了近三分之一；合同价款是近30万美元，绕道好望角航线让原告增加了成本近44000美元。原告向法院起诉，要求被告承担增加的费用。原告起诉的一个理由就是，原来的合同因为苏伊士运河关闭而变得履行困难。审理该案的斯凯利. 赖特法官虽然也承认苏伊士运河的关闭是当事人订立合同时未曾预料到的一个意外事件，认定本案可以默认当事人是想要通过苏伊士运河这个航线的，但是，斯凯利. 赖特法官还是认为该航道封闭的风险应该由原告自己承担。除此之外，斯凯利. 赖特法官特别指出，本案并非严格意义上的履行不能，而只是“履行困难”，原告完全可以有替代的履行方式，那就是原告后来实际走的好望角航线。从其他判决及航运界的实际来看，选择路途较远的好望角航线，就是作为苏伊士运河航线的替代选择。原告本案中提出的两点理由，例如，航程增加了三分之一，运费增加了44000美元这，都不能构成履行不能。这两个因素仅仅是增加了原告的一些经济成本，并不能成为履行不能的抗辩理由。
将来涉及疫情的案件，可能很多会涉及到出现履行困难之时是否存在替代的履行方式这一问题。疫情发生之后，很多物资紧缺，如口罩、消毒液、防护服，甚至蔬菜，这些物资在短时间之内出现价格上涨。我们假定，在疫情发生之前的2019年10月，武汉某个经销商答应在2020年1月31日向新疆的买方提供100000只口罩，当时该经销商手中有稳定的货源渠道，所以，手中并没有存货。到了交货日期来临之前，经销商在武汉已经没有办法再采购到任何口罩，原来的供货渠道根本无货可供。在这种情况下，该经销商是否能够以履行不能作为抗辩理由呢？对于这样的假定情形，法院除了要考虑疫情的不发生、有正常的供货渠道是否是这一买卖合同的订立条件之外，还需要考虑当时当地有没有替代的履行方式，即经销商是否能够从其他渠道获得口罩。这个问题就比较复杂，需要考虑的因素很多。其他渠道可能不应该仅仅局限在武汉市场，还应该在其他市场上考察。例如，在交货期限来临之前，在新疆是否有口罩可供原告参购？如果新疆没有，其他省市甚至国外是否有货源？其他地方采购的口罩价格是否高的离谱以至于让经销商完全无利可图？到国外采购对于经销商是否特别困难？对于这些问题的回答，需要双方当事人举证加以证明。当然，从疫情爆发之后口罩在全国普通紧缺的事实看，武汉的经销商几乎不可能采购到大量口罩，武汉缺货，全国各地都缺货，即使其他地方有口罩，上涨后的价格也会让他无法接受。因此，对于武汉的经销商来讲，他是没有合适的替代履行方式的，可以以履行不能作为抗辩理由。18
有没有可替代的交通工具、运输工具，是将来可能发生的涉及疫情的案件类型。交通工具、运输工具是很多合同履行必不可少的方式，当事人需要通过交通工具或者运输工具将人、货物运送到某个地点。此次疫情发生之后，不仅武汉、湖北取消了公共交通工具的出行，全国其他很多地方也出台了类似措施，在武汉、湖北等重点地区甚至实行了封闭式管理。这样的防控措施，对于依靠公共交通工具、运输工具来履行合同的当事人来说，当时是否有替代的履行方式呢？同样，我们假定，在2019年10月，武汉一个经销商答应新疆的买方销售10吨湖北产的柑橘，确定了每吨柑橘的价格，这批货物定于2020年的1月31日交货到买方处，当时合同中没有明确运输的具体方式。该经销商原来是希望通过货车直接将这批货物运送到新疆，但是，在武汉封城之后，货车无法驶离武汉，在这种情况下，经销商是否可以以履行不能作为抗辩呢？疫情突然爆发、武汉突然封城，都是当事人订立合同时没有预料到的，应该说双方当事人对此都没有过错。如果要更好的分析这种假定情形，我们就需要了解更多的事实来判断当时经销商有没有替代的履行手段。例如，武汉到新疆的火车货运是否正常？航空货运是否正常？铁运和空运的价格如何？铁运、空运的价格与货车运输的价格相比较，是否悬殊得让武汉的经销商无利可图？法院审理中，需要对这些问题综合分析。如果铁运、空运在当时仍然是可行的，那经销商仅仅以费用过高为由来抗辩，就比较牵强；如果铁运、空运也全部停下来了，则可以认为当事人没有替代履行方式。对于同样的情况，美国《统一商法典》第2-614条款规定，如果非因任何一方当事人的过错，双方商定的交通工具无法获得或者商定的交货方式在商业上难以履行，但是存在着商业上合理的替代手段，则卖方应该采纳该替代手段，而买方也应该接受该替代手段。
（三）随后出现的法律禁止
或者限制履行
如果合同在订立的时候就是非法的，那法律上的争议问题是合同的非法性。如果某个合同在订立的时候是合法的，随后法律禁止或者限制当事人再去履行合同，这时候产生的问题就是因为法律变化而导致的履行不能。这里的“法律”包括了立法机关正式通过的法律，也包括了政府部门通过的规章。在普通法中，这里的“法律”不仅包括本国的法律，甚至包括了外国的法律。19我国在抗击疫情的非常时期，需要及时根据疫情变化采取临时措施或者调整政策，这样的措施、政策，既有中央政府制定的，也有各级地方政府制定的，因为它们是应对公共卫生事件的紧急措施，所以，很多政府规章、命令来不及变成严格意义上的“法律”，甚至不能变成规章。我们将来在审理涉及疫情案件时，如果涉及到对“法律”的理解，应该也将地方政府出台的政策、规章、文件、决定、命令等，都纳入“法律”的范围来对待，这样的做法符合《中华人民共和国突发事件应对法》的立法宗旨，也符合我国一般民众对于政府决定的态度。20
合同订立之后法律禁止履行或者限制履行，是当事人履行不能的当然理由21。在Horowitz v. United States这一案件中，原告Horowitz从被告美国政府的一个军需部门这里购买了一批丝绸，双方达成合同，约定被告应该在指定日期之前交付这批丝绸，但后来，被告未能交货，导致原告无法履行与其他人的合同，给原告带来了损失。法院认定，被告未能及时运送、交付交货，是由于美国政府部门当时颁发了一个贸易禁令，禁止运输这些货物，签订合同时运输这些货物还是合法，但后来却变成非法了，这样的情形就可以成为被告履行不能的抗辩理由，法院据此驳回了原告的诉讼请求。有意思的是，涉及随后法律禁止、限制而导致履行不能的案件，很多都有战争背景，因为战争状况下军情紧急，国家才会突然出台法律或规章，限制甚至禁止重要产品出口，禁止与敌国进行贸易，取消与敌国航班，征用民用设备和物资用于军事。而我国此次的抗击疫情，在某种程度上也是一场“战争”，22是一场没有硝烟的战争，因此，由于法律的变化而带来的合同履行上的问题，从“战争”需要的角度来理解和分析，当然就有一定的合理性。
因为随后法律变化而出现的履行不能，很多是因为政府决定对某个企业或者物资进行征收，要求被征收者不得履行与其他人的合同，而必须生产政府指定产品或者由政府使用。征收作为一种政府行政行为，在英美国家被认为是一种非司法性质，但是，它一样具有强制性，法院通常会认定政府的征收决定给了当事人履行不能的免责理由。例如，一家工厂可能会因为生产战时用品而被征用，在这种情况下，法院可能就会认定政府的征收决定免除了这一工厂对民事合同的履行义务。23《统一商法典》的规定与美国法院的主流判决意见是一致的。24
我国在这次抗击疫情中，从报导来看，很多地方政府为了抗击疫情需要，发布过征收决定。从已经报导的信息来看，征收决定包括征收社会车辆用于运输医疗用品，征收企业生产口罩和防护服，征收体育场馆用于建设方舱医院，征收民营医院用于收治疑似新冠病人，等等。我们假定，武汉某纺织厂本来是生产服装，在2019年的10月份，它与另外一家商场签订了一分买卖合同，纺织厂必须在2020年2月向商场交付10000套服装。但是，在1月31号，由于医用口罩严重不足，政府决定征收这家纺织厂紧急生产医用口罩，何时停止必须由政府决定。政府这样的征收行为，必将导致纺织厂无法履行与商场的合同，在这样的情况下，政府的征收决定就可以构成纺织厂不能履行与商场合同的抗辩理由。当然，如果该纺织厂的生产能力足够充分，政府征用的只是部分生产线，纺织厂尚有其他生产线，那纺织厂是否还能以履行不能来抗辩，就要结合事实进一步分析。
（四）死亡、疾病、残疾、
对于危险的担心
一方当事人出现死亡、疾病、残疾会导致合同履行困难；在履行过程中出现了危险情况，当事人出于对危险的担心，也会拒绝履行合同。通常情况下，当事人的死亡、疾病、残疾不会当然导致合同的解除。但是，对于具有人身属性的合同则不然，如果提供服务的一方当事人死亡、残疾者身患重疾导致无法履行，或者履行合同会给当事人的健康带来损害时25，履行不能的抗辩理由就能成立，义务人可以以此免除义务，除非当事人已经预先自愿承担了这样的风险。对于危险的担心，是履行不能的另一个抗辩理由，其依据与出现死亡、疾病、残疾而无法履行的逻辑基本一样，法律上认为，不能强求当事人为了履行合同而去冒风险，特别是生命、健康方面的风险26。出于对人的生命、健康的重视，美国法院在审理这方面的案件时，会对风险作有利于个人的理解，并不苛求个人对风险的预判完全准确，与后来检查的结果完全一致。在Wasserman Theatrical Enterprise v. Harris这一案件中，当事人有了身患严重疾病的症状，他到了医院作检查，因为担心履行合同会严重影响健康，他决定不去履行合同。法院认定，该当事人没有履行合同是可以免责的，最后医院检查下来当事人的疾病并不严重，也不重要。27在另一起案件中，雇员要去工作的地区正在流行一种传染病，他拒绝去那里工作。法院认定，这位雇员可以被免除到这一地区工作的义务，履行不能的抗辩成立。28对于危险的担心这一规则，不仅适用于对当事人生命、健康带来威胁的情况，也适用于财产损失的情形。
在履行不能的一般案件中，总是有一些理由可以限制当事人以此抗辩，例如，某个风险可以预见、当事人自身有过错，就可以限制限制当事人提出履行不能的抗辩。需要注意的是，在涉及死亡、残疾、疾病的情形中，当事人却不能以风险是否可以预见、对方是否自身存在过错来限制履行不能的抗辩，因为死亡、残疾、疾病总是可以预料到的，美国合同法上将它们单独作为一类，特别对待。在CAN国际再保险公司诉菲尼克斯的代位追偿纠纷中，一位名叫菲尼克斯的演员在生前与一家电影公司签订了雇佣合同，同意在电影公司准备拍摄的两部电影中担任角色。但是，在这两部电影拍摄结束之前，菲尼克斯却因为过量服用药物而死亡，原告CAN国际再保险公司承保了这两部电影的拍摄，在它向电影公司赔偿损失之后，从电影公司这里获得了代位追偿权，于是，原告起诉菲尼克斯的继承人，要求赔偿损失。案件审理中，菲尼克斯的继承人提出了菲尼克斯的死亡属于履行不能的抗辩。法院审理后认定，电影公司与菲尼克斯的合同具有人身属性，尽管菲尼克斯是因为服用过量药物死亡，自身存在过错，但是，这并不妨碍法院在本案中适用履行不能的一般规则，最后法院判决驳回了原告的诉讼请求。29
（五）履行合同的无形手段无法获得
履行合同需要有一些有形的东西或者手段，例如设备、车辆、物资等等。但是，合同履行也需要一些无形的东西，它主要是指需要有人，指企业生产需要有员工，没有员工来生产，那合同履行就无从谈起。无形的东西无法获得或者失败，在美国合同法中主要是指当事人这里出现了罢工。早期，美国合同法上并不认为罢工可以成为履行不能的抗辩理由，在《合同法重述》（第一次重述）中采纳的就是这一观点。只是到了近代，美国法院在这一问题上才逐渐改变了态度，这其中以1974年Mishara Construction v. Transit-Mixed Concrete 这一案件30为典型。该案是一个工程承包合同，原告是总承包商，被告是分包商，根据双方的合同，被告应该向原告交付混凝土，但是，后来被告工地因为劳资冲突，被告的工人罢工，持续了一个月左右，导致被告无法向原告交货，原告不得不从他处购买混凝土。原告向法院起诉，要求被告赔偿损失。法院认定，“有很多可变因素”与履行不能这一问题相关，现在的趋势是“承认罢工是当事人履行合同的一个免责理由。”
美国法院审理案件中涉及的罢工问题，被归入履行合同的无形手段失败或者无法获得这一类。它带给我们的启示是，无人来劳动，等同于没有履行手段，这是当事人难以预料的事件或者无法阻止的事件，是当事人无法履行合同的一个正当理由。在全面防控疫情的形势下，大量出现的是企业员工身在外地无法返回到工作岗位的情况，或者是政府要求企业推迟开工，当事人企业客观上只能停工。假定因此出现了这样的案件，当事人除了可以从政府要求企业推迟开工、正常生产会形成人员聚集这样的理由进行抗辩之外，还可以将没有办法获得足够的员工来正常生产、履行合同的无形手段失败作为免责理由。
四、将来审理涉及疫情案件
需要特别注意的几个方面
1、审理涉及疫情案件，应该对于疫情有一个总体认定。
这一问题之所以重要，是因为审理涉及疫情案件时需要判断疫情的严重性、可预见性、政府行为的合理性等一系列问题。目前，国家对于此次疫情的性质尚未作出明确的结论，但是，这不妨碍我们从已经公开报导的信息，根据《中华人民共和国突发事件应对法》作出初步判断。初步分析，它是该法第三条所称的“公共卫生事件”，是与自然灾害、事故灾难、社会安全事件并列的事件。这次疫情危害之巨、传播之快、影响之大，为我国历史罕见。公共卫生事件的定性，不仅仅可以解决当事人诉讼程序权利的事项，例如时效中止和程序中止，更重要的是在实体上可以为可能引发的实体纠纷提供基本的事实背景。政府的征收、人们对疫情传播和危险的恐惧、当事人响应政府号召停止集体活动等，在法院案件审理相关案件时就可以成为合法、正当的理由，如此就可以避免认识上的分歧。
2、审理涉及疫情案件，应该从每个案件的具体事实出发。
疫情的爆发，改变的是人们的生活方式，但没有改变法院审理案件的原则，法院还是必须从案件的事实出发，从当事人的诉讼请求出发，从法律的原则出发。审理涉疫情案件的时候，一定要因案而异，如果某个案件中确实是因为疫情而引起的履行困难、交付迟延等违约情形，法院要大胆适用履行不能法律原则，依法免除当事人的责任；如果疫情与当事人的争议没有关联或者关联很小、当事人完全可以克服，那么，也要防止当事人将疫情当作引起太平洋风暴的南美蝴蝶，躺在疫情这一事件上什么事也不做。
3、审理涉及疫情案件，应该将当事人的举证责任与法院行使调查取证的权利相结合。
履行不能作为一个非常专业的法律原则，涉及很多专业概念，需要通过证据加以证明。例如，当事人订立合同的意愿和目的是什么，疫情的不发生是不是订立合同的基础，疫情带来的困难在个案中究竟是无法克服还是通过努力可以克服，疫情带来的履行困难是否有合理的替代方式，疫情造成的履行困难是暂时的还是长久的，是部分的还是整体的，等等。由于当事人对于履行不能这一专业概念的理解有限，有的当事人可能并不知道需要什么样的证据，这就需要法官进行释明，在当事人明显无法提供的时候，法院还要发挥主观能动性，主动依职权去调查了解。只有掌握了充分的证据，审理涉及疫情的案件才能有坚实的基础。
4、审理涉及疫情案件，应该更多的发挥调解的作用。
在疫情的大背景下来分析将来可能的案件，我们肯定会发现认定履行不能需要考虑的因素太多。疫情本身持续时间已经很长，现在仍然在“复杂严峻”的阶段，而争议的合同可能也是千变万化。某个合同履行期限多长，是不是持续到疫情结束，合同履行中的困难是不是极端困难，合同中的争议除了解除或者终止之外，是不是还有其他救济措施31，等等。争议发生之后，应该鼓励当事人根据新的情况，通过重新协商、补充约定来解决合同履行中的困难和问题，包括后面是全面继续履行还是部分履行，是赔偿损失还是实际履行。当事人对于疫情发生后的商业环境、自身地位有着比法官更准确的判断，因此，法院应该鼓励当事人在审理过程中互谅互让，妥善解决纠纷。
注释：
1.有报导称，我国中海油公司已经向荷兰皇家壳牌和道达尔等公司发出不可抗力通知书，公司将不会接受液化天然气（LNG）货物，理由是新型冠状病毒疫情限制了中国接受货物的能力，降低了国内市场需求。至于不可抗力通知的具体内容还不得知，报道只是提到疫情限制了中国接受货物的能力，一些LNG接收站没有足够的人手开工。道达尔表示，拒绝不可抗力通知，中海油未予置评。信息来源，见2020年2月9日“网易号”——道达尔拒绝接受一家中国LNG买家的不可抗力通知；2020年2月7日，每日经济中文：中海油宣布LNG合同遭遇不可抗力，见https://www.in-en.com/article/html/energy-2286429.shtml。
2.如果严格细分，上述概念之间都会有一些细微差异。以下为论述方便，除了特别指出之外，统一用“履行不能”这一表述。
3.Hyland, Pacta Sunt Servanda, 34 Va.J.Int’l Law 405 (1994).
4.Paradine v. Jane, Aleyn 26, 82 Eng.Rep.897 (K.B.1647).
5.Taylor v. Caldwell, 122 Eng.Rep.309 (K.B 183).
6.《合同法重述》并非美国成文法，是由美国法律研究机构通过，虽然没有直接的法律效力，但由于其权威性，很多美国法院的判决中会借鉴、引用其观点。《合同法重述》并非只能指导货物买卖交易的案件审理，它也可以指导其他合同案件。
7.Uniform Commercial Code §2-615 ；Restatement(Second) §261。
8.在审理涉及履行不能或者合同目的落空的案件时，“风险是否分配”是解决这类案件的关键，法院要查明，在法律没有规定风险由谁承担的情况下，有没有一方自愿承担了风险。当然，在英美国家的一些合同中会订有“无论多大困难，都要履行”（Hell or high water）的条款，一些法院认定，这样的条款就是一方自愿承担了风险，不能以履行不能来抗辩。
9.Joseph M.Perillo, Contracts, seventh edition, West Academic Publishing,P471.
10.Transatlantic Financing v. United States, 363 F.2d 312, 315 (D.C.1966).
11.见最高人民法院2003年发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》。合同法第117条和第118条是有关不可抗力的构成及发生不可抗力后当事人应该如何处理的条款。
12.Joseph M.Perillo, Contracts, seventh edition, West Academic Publishing,P472.
13.一些政府的规章还没有公开报导，本文提到的内容来自于一些新闻媒体报导。
14.Ontario Deciduous Fruit-Growers’ Ass’n v. Cutting Fruit-Packing, 134 Cal.21, 66 P.28 (1901)。类似的案件还有当事人在合同中约定，提供的石油或者天然气只能是产自某个特定的油井，因此，在该油井毁损的情况下，当事人可以以履行不能作为抗辩理由，见Bruce v. Indianapolis Gas, 46 Ind.App.193, 92 N.E.189 (1910)。
15.Clark v. Wallace County Cooperative Equity Exchange, 26 Kan.App.2d 463, 986 P.2d 391.也见王飞译《美国合同法案例精解》（下册），上海人民出版社出版2018年3月第1版，第691-695页。
16.在假定的这种情形之下，电影院其实可以有多个角度来为自己提出履行不能的抗辩。除了这里的“预想履行方式不能获得”之外，还可以有合同客体“毁损”、政府命令、对疾病的恐惧等多个角度。疫情之下电影院必须关闭，类似于合同客体毁损，而且电影院能够正常经营可以被认定是该电影放映合同的默示条件，就像泰勒诉考德威尔一案中音乐厅被毁损的理由一样；电影院不能对外营业是政府命令，电影院不能违背；人员集聚可能会导致疫情传播，防控疫情需要减少人员聚集，出于对疫情扩散、人员感染的担心和恐惧，也可以成为电影院履行不能的一个理由。
17.Transatlantic Financing Corp. v. United States, 363 F.2d 312.
18.美国的《统一商法典》对于当事人遇到的价格、成本上涨，态度还比较宽宏大量的，如果某个意外事件带来的价格上涨改变了合同的性质，可以作为履行困难的理由。《合同法重述》中的观点和《统一商法典》类似。但是，需要特别指出的是，英美合同法一般认为，固定价格的合同本身就覆盖了一些商业风险，因此，仅仅只有价格、成本的上涨，哪怕是大幅增加，并不能够构成履行不能，甚至连履行困难都不构成。有的案件中履行成本可能是上涨50%，也可能是上涨二倍、五倍、十倍，虽然不能说成本、价格增加这一理由在所有的案件中都不会被考虑，但是，在大多数案件中，仅仅是价格、成本增加这一个因素，是很难让法院认定履行不能的，必须还要有其他条件。
19.在美国早期，国外法律的变化不能作为当事人履行不能的理由，但是美国法院后来放弃了这样的规则，将国内法与国外法同等对待。例如，在Texas Co. v. Hogarth Shipping, 256 U.S.619 (1921)这一案件中，原告是一家美国公司，被告是一家英国公司，双方在一战期间的1915年达成了一个租船合同。后来被告公司的轮船被英国政府所征用，导致被告英国公司无法履行原先合同。但原告还是在美国法院提起了违约诉讼。美国法院最终认定，被告轮船被外国政府征用，构成了履行不能，可以不用承担责任。我国将来审理的涉外案件，可能也涉及到外国的法律变化在中国法院如何看待的问题。在我国发生疫情后，某些国家出台法规或者政策，禁止本国航班飞到中国或者禁止、限制中国公民入境。它对于已经身在国外的中国游客，包括在国内准备去他国旅游的中国公民，都会带来影响。
20.为叙述方便，本文以下都用“法律”这一表述，它包括了政府规章、规定、文件、决定、命令等。
21.Restatement(Second) §284；见Horowitz v. United States, 267 U.S.458 (1925)；In re Kramer & Uchitelle, 288 N.Y.467,43 N.E.2d 493, 141 ALR 1497 (1942)；Cinquegrano v. T.A.Clarke Motors, 69 R.I.28, 30 A.2d 859 (1943)。McNair & Watts, The Legal effects of War 156-202 (4th ed.1966)；Blair, Breach of Contract Due to War,20 Colum.L.Rev.413 (1920).
22.2020年2月4日，人民日报评论员：打响疫情防控的人民战争。文中提到，“坚决遏制疫情蔓延势头！坚决打赢疫情防控阻击战！这是一场没有旁观者的全民行动，是一场齐心协力的人民战争。”
23.Israel v. Luckenbach S.S. Co., 6 F.2d 996 (2d Cir.1925)(这一案件涉及的是轮船被政府征用)；Mawhinney v. Millbrook Woolen Mills, 231 N.Y.290, 132 N.E., 93, 15 ALR 1506 (1921)(这一案件涉及的是工厂的产品被政府征用)。在Eastern Air Lines v. McDonnell Douglas Corp., 532 F.2d 957 (5th Cir.1976)这一案件中，美国政府由于越战的需要，要求被告麦道公司优先生产军用飞机，导致被告无法向原告交付民用飞机。法院认定，美国政府的指令，尽管是非正式的，也可以免除被告麦道公司迟延交付飞机的行为。在Harriscom Svenska v. Harris Corp., 3 F.3d 576 (2d Cir.1993)这一案件中，法院认定，政府的非正式指令也可以免除当事人不履行合同的责任。雇员的签证被政府拒绝，可以成为解除双方雇佣合同的理由。当然，也有案件认为征收不能成为当事人履行不能的免责理由，见Hilton Oil Transport v. Oil Transport, 659 So.2d 1141 (Fla.App.1995)，但是，这一案件有其特殊性，法院认定，在海商法上，因为民事冲突，轮船遭到政府扣押是可以预见到的事件。
24.见Uniform Commercial Code §2-615（a）。Restatement(Second) §264条款的评论b的观点也是类似的。评论b补充到，政府的指令应该有效，但不是必须的，当然，当事人有义务检查政府指令的有效性。
25.Strader v. Collins, 280 A.D.582, 116 N.Y.S.2d 318 (1952)(该案涉及的是一位足球教练患上了疾病)；People v. Manning, 8 Cow (N.Y.)297 (1828).
26.Restatement.1st §465 cmts a and b.
27.Wasserman Theatrical Enterprise v. Harris, 137 Conn. 371, 77 A.2d 329 (1950).
28.Lakeman v. Pollard, 43 Me. 463 (1857).
29.王飞译《美国合同法案例精解》（下册），上海人民出版社出版2018年3月第1版，第688页。
30.365 Mass.122, 310 N.E.2d 363, 70 ALR3d 1259 (1974).
31.涉疫情案件即使构成履行不能，也不是只有解除合同这一种处理方法，如何解决后续的问题，需要法院根据合同法和合同约定、当时的实际情况全面考虑。
本文转载自： 中国上海司法智库微信公众号
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