张明楷老师刑法的私塾再次向您开放 | 麦读赠书

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作者=张明楷 清华大学法学院教授

来源=《刑法的私塾2（上下）》序言

2014 年出版《刑法的私塾1》（原文是《刑法的私塾》和《刑法的私塾之二》，为方便读者辨别，麦读君编辑时分别以《刑法的私塾1》《刑法的私塾2》指代）时，内心确实忐忑不安。因为缺乏预测可能性，不知道这类出版物会不会遭人唾弃。人生总会经历林林总总的意外！或许是由于阅读起来比较轻松，甚至有置身讨论的感觉，许多读者没有对《刑法的私塾1》嗤之以鼻。

有鉴于此，我毫不犹豫地将近几年的周末讨论整理出来，出版《刑法的私塾2》。但是，这并不意味着我对本书充满了信心，因为我不知道读者是否已经厌倦了这类出版物。

2014 年之后，我依然和学生们一起在周末讨论各种案例。第一本《刑法的私塾1》是由参加讨论的学生将录音转换为文字，再经过丁慧敏博士精心整理，最后由我删改定稿的。与此不同的是，《刑法的私塾2》的录音由相关公司的速记人员转换为文字，然后由我直接整理。速记人员记录了讨论过程中的字字句句和点点滴滴，我在记录稿上经常看到的文字是：「最后再讨论一个案件，这个案例讨论完了大家去吃饭。」「老师请客吗？」此外，有时虽然认识速记人员记录下来的每一个文字，却不知道这些文字是什么意思，因而不得不删除许多内容。但可以肯定的是，整理出来的文稿尽最大可能与当时的讨论内容相同，并非由我重新改写。

《刑法的私塾2》的内容按教科书的体系安排，而没有按讨论时间安排。案例之外的纯理论性的讨论，没有纳入本书。本书的案例不同于第一本《刑法的私塾》中的案例，本书中的每个案例按照其中的主要焦点问题置于相应标题或罪名之下。但是，在此罪名下讨论的案件未必构成此罪。例如，在过失投放危险物质罪的标题下讨论的案件，很可能仅构成过失致人死亡罪；在盗窃罪标题下讨论的案件，很可能不构成犯罪；如此等等。

与以往一样，每次讨论时一般是我描述案情、提出问题，然后就案例的焦点问题展开讨论（其间也会有学生提出需要讨论的案例）。案例并没有提前告诉参加讨论的学生，我本人有时也不知道会讨论什么案例。任何人的发言都没有事先准备，大家想说就说、想讲就讲，说得无拘无束，讲得无边无际。正因为如此，本书的内容与具有逻辑性的体系书具有重要区别，因而也存在明显的缺憾。例如，内容可能重复。因为经常会讨论类似的案例，尤其是我在发言时，每隔一年就面对不同的学生，不可避免地会讲相同的内容。再如，观点可能矛盾。因为是随心所欲的发言，不可能前思后想、千思百虑，每次发言的内容可能存在冲突或者不协调。又如，结论可能错误。因为有些疑难案件一时难下结论，事后也未能深入讨论，导致案件的结论不明确或者错误。所以，真挚地恳请各位读者匡谬析疑、救弊补偏！

参加周末讨论的主要是我指导的在校硕士研究生（包括公诉人班的公诉人）与博士研究生。此外，也有已经毕业的博士生参加了周末的讨论。十分感谢参加讨论的各位同学！没有你们的参与，就没有《刑法的私塾2》。还要特别感谢王钢副教授！王钢从德国获得博士学位后回清华任教以来，一直参加周末的讨论，并且发表了不少独到见解。但由于速记人员不能识别王钢的声音，只好将他归入「学生」了。

                                   张明楷2017年8月18日于清华明理楼

《刑法的私塾》节选

强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪

【案例】甲以暴力相威胁，强制A、B、C等数人头上留着宣扬恐怖主义、极端主义的发型，要求他们每天必须上街行走一定时间，且不准戴帽子。

张明楷：《刑法》第120条之五规定的构成要件是强制他人穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，留着发型叫穿着或者佩戴吗？

学生：发型是自己身体的一部分，不能说成是佩戴。

张明楷：如果不能说是佩戴，可以说是穿着宣扬恐怖主义、极端主义标志吗？

学生：发型不好说是穿着。

张明楷：如果戴着宣扬恐怖主义、极端主义的假发，是可以叫佩戴的吧？

学生：那当然。

张明楷：按理说，强制他人留着宣扬恐怖主义的发型比强制他人戴假发更为严重，但留发型就不能评价为穿着与佩戴，所以，不能以本罪论处。这是形式与实质的矛盾之处。

学生：能不能对穿着与佩戴进行扩大解释，使之包含上述情形呢？

张明楷：怎么扩大解释？扩大解释是对文字、用语的通常含义的扩大。穿着是可以脱下的，佩戴是可以取下的。虽然按照当然解释的原理，将强制他人留着某种发型的行为认定为犯罪是合适的，但这只是解释理由，缺乏合理的解释技巧。

学生：还是因为法条用语缺乏抽象性与类型性。

张明楷：立法机关的工作人员说，强制他人留着宣扬恐怖主义发型的，也成立本罪。既然如此认为，为何不表述为「强制他人在公共场所显示宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志」呢？

学生：还是立法水平不高。

张明楷：如果行为人强制他人在额头上烙一个宣扬恐怖主义、极端主义文身图案的话，可以叫佩戴吗？

学生：可以算是佩戴。

张明楷：有疑问！为何留着头发不是佩戴，这里却是佩戴？

学生：因为文身不是身体的一部分，而头发却是身体的一部分。

张明楷：这是什么理由？佩戴应该是在身体之外有一个外在的东西，文身并不是在身体之外有一个外在的东西吧。戴假发倒是可以算佩戴。

学生：假发可以算佩戴，真发不能算佩戴，只有能戴上又能脱下的才可以叫佩戴。

学生：佩戴的对象应该随时可以与身体相分离的，如首饰等。

张明楷：而且分离后随时还可以再还原。

学生：文身是永久性的佩戴。

张明楷：确实是永久性的，但总觉得不能评价为佩戴。

学生：强制他人戴上宣扬恐怖主义的项链的，是解释为强制穿着还是解释为强制佩戴？

张明楷：穿着一词可以作名词，但在本条中作动词用的，如果说服饰包括首饰，也可以叫强制穿着。不过，也可以评价为强制佩戴吧。这不是一个重要问题，二者完全可以有重合之处。

学生：项链也可以理解为佩戴的对象。

张明楷：就是说佩戴项链也可以说成是佩戴标志？

学生：我觉得服饰应当包括服装和饰品。

张明楷：能够说佩戴服饰吗？

学生：佩戴主要针对饰品而言，但佩戴衣服的说法不合适。

张明楷：在日常用语中，虽然可以笼统说穿着服饰，但是，穿着还是就衣服而言，饰品还是不要叫穿着，而是叫佩戴。所以，留真发型不能算是佩戴行为，在额头上、肩膀上文身的也不算是佩戴行为。穿着、佩戴这两个词都比较麻烦，挂在包上或者手上拎着，叫不叫佩戴？

学生：只要在公共场所，还是叫佩戴的。

张明楷：佩戴是指在人身上佩戴吗？如果在商店门上挂一个标志的，叫不叫佩戴？

学生：佩戴不一定要求戴在人身上。

张明楷：穿着是不是只限于人穿着呢？

学生：穿着、佩戴应该以人体为附着点吧。

张明楷：如果强制他人在宠物狗身上穿着宣扬恐怖主义的服饰，是不是叫强制穿着？

学生：好像也能叫穿着。

张明楷：狗能叫「他人」吗？法条规定的是强制他人穿着！

学生：这个时候可以说是强制佩戴吧。

张明楷：就是说，被强制者在遛狗时，佩戴了某种标志？

学生：对。

张明楷：虽然也可能这样处理，甚至可以认为，「强制他人穿着」包括强制他人在自己身上穿着或者在宠物等身上穿着，但不是根本之策。你们想一想，强制他人留着宣扬恐怖主义的发型或者强制他人文身宣扬恐怖主义的，可以认定为其他犯罪吗？

学生：可以按照《刑法》第120条之三处理，即认定为宣扬恐怖主义、极端主义罪。

张明楷：成立《刑法》第120条之三的间接正犯或教唆犯？哪一条处罚更重？

学生：按照第120条之五处罚相对较轻，第120条之三的法定刑更重。

张明楷：我认为强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，也能成立第120条之三的间接正犯。如果是这样的话，第120条之五就几乎没有适用的余地。

学生：所以，第120条之五适用于恐怖主义、极端主义信息还没有发布的时候。

张明楷：如果是这样，又怎么能解释为在公共场所穿着、佩戴呢？

学生：因为被强制的人确实处在在公共场所。

张明楷：不能这样理解。穿着、佩戴行为不能为不特定的人或者公众所知的话，就不能叫「发布信息」。一旦被强制穿着、佩戴服饰、标志的人出现在公共场所，就符合了「发布信息」的要件。法条中的「等方式」的规定表明本条旨在突出动词「宣扬」，如果强制他人留特定的发型，当然可以成立宣扬恐怖主义、极端主义罪的间接正犯或者教唆犯。但如此一来，在什么情况下仅构成第120条之五规定的犯罪呢？而且，佩戴的人本身也可能构成第120条之三规定的犯罪，因为在被采取强制时，如果没有丧失自由意志，仍然具有期待可能性，就有可能构成犯罪。一旦构成犯罪，就只能适用第120条之三。但是，如果对被强制的人适用第120条之三，而对强制者仅适用第120条之五，就导致明显的不均衡。所以，对于强制者要同时肯定其成立《刑法》第120条之三的犯罪，被强制者即使成立犯罪，也只是该条的胁从犯。这样处理，才能使两罪之间保护协调。

学生：这样的话，您就将第120条之五解释掉了。

张明楷：多余的，解释掉，但不能删掉。当然，也可能存在强制者仅成立《刑法》第120条之五的情形。我强调的是，当强制行为符合《刑法》第120条之三的成立条件时，不能对他仅按第120条之五处理。否则，就明显不公平。

学生：强制他人穿着或者佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为是否还可能同时成立侮辱罪呢？

张明楷：这是有可能的。

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