荐书 | 法官摔一跤，白宫抖三抖，大法官之于美国究竟意味着什么？
北京时间2018年11月8日晚，美国各大媒体发布 Breaking News，内容只有一个：美国联邦最高法院最为资深的自由派联席大法官鲁斯·巴德·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）在办公室摔倒了，摔断了左侧的三根肋骨。
金斯伯格大法官这一摔，可谓振动美国三司。毕竟「如果金斯伯格因为身体原因被迫离职，对于民主党的影响（或者说打击）要远超他们刚刚得到的那二十多个众议院议席优势。」（郭烁丨金斯伯格摔倒了，美国司法界的蝴蝶扇动起翅膀）
《华盛顿邮报》最新的文章标题赫然为：《金斯伯格住院 特朗普形塑最高法院的日子到了》（Ginsburg’s hospitalization a reminder of Trump’s power to shape Supreme Court）。
其实类似的事情，在美国上演过不止一次。最惊心动魄的，还包括2000年总统大选中的布什诉戈尔案，基本上是九位大法官一锤定音了美国总统人选。
那么，大法官之于美国究竟意味着什么？首先我们看看法官为民主做了什么。
答案摘自《大法官说了算》：
法官、民主与实用主义
——《法官能为民主做什么》译者序，2012年
每年年初，美国总统会在国会发表国情咨文演说，总结内外形势，畅谈执政方针。两院议员、内阁高官、最高法院大法官、参谋长联席会议成员皆会到场。但是，为宣示政治中立，总统演说时，法官、军人通常神情肃穆，很少起立鼓掌。用现任大法官塞缪尔·阿利托的话说，大法官多数时间得像“盆景”那样面无表情呆坐着，“地位非常尴尬”。
一直以来，许多大法官因为与总统政见不同，或者嫌麻烦、怕尴尬，对这类重大政治活动向来“能躲就躲”。据统计，近三十年来，大法官出席总统国情咨文演说的比率，一直呈下降趋势。1980年代，出席率还维持在84%，1990年代则跌落到53%。2000年后，干脆降至32%。保守派大法官安东宁·斯卡利亚从1997年之后，就再未给任何总统捧过场。自由派大法官露丝·巴德·金斯伯格，也从未出席过小布什总统的国情咨文演说。
有特立独行、从不到场的，也有注重团结、大局为重的。比尔·克林顿总统1994年任命的斯蒂芬·布雷耶大法官，无论总统是谁，几乎次次到场。克林顿时代，最高法院与白宫关系紧张。有三年时间，他是惟一出席总统国情咨文演说的大法官。2000年，由于布雷耶患感冒在家，居然出现了9个大法官集体缺席的场面。
现任首席大法官约翰·罗伯茨相对重视最高法院与国会、白宫的关系，自2005年上任后，每年都会出席国情咨文发布会。2010年1月21日，最高法院就“公民联盟诉联邦选举委员会案”作出判决，宣布解除对企业资金介入政治选举的限制，这一结果对民主党极为不利。三天后，新任总统巴拉克·奥巴马发表首次国情咨文演说时，公开谴责了此案判决。在场的民主党人士纷纷鼓掌叫好，大法官们则低头不语，场面十分难堪。事后，罗伯茨、塞缪尔·阿利托大法官先后在公开场合表示，奥巴马此举是对最高司法机关的公开冒犯，是“极不妥当”的行为。观察人士据此推断，为抗议奥巴马的无礼之举，最高法院成员可能集体缺席2011年的国情咨文发布会。
众说纷纭之际，第一个表态明年将继续参会的大法官，仍是斯蒂芬·布雷耶。2010年11月，布雷耶接受媒体采访时，明确表示将出席第二年的国情咨文演说，而且只要自己在位，今后每年都会坚持参加。在他看来，大法官出席这一场合，是一项“非常、非常、非常重要的举动”。因为这是联邦政府的一次集体亮相。人民会在现场看到总统、议员、内阁、军人，身着黑色法袍的法官当然不能缺位。他们的出现将表明，法院也是民主政府的重要组成部分。记者追问：“哪怕在座的只有您一位法官，您也会到场么？”布雷耶回答：“对，即使只有我一个人，我也会坐在那里，证明司法机关不会缺席。”
不过，2011年1月27日，奥巴马发表第二次国情咨文演说时，约翰·罗伯茨并没有缺席，随他到场的，有大法官安东尼·肯尼迪、金斯伯格、索尼娅·索托马约尔、艾琳娜·卡根，以及——最不出人意料的布雷耶。作为首席大法官，罗伯茨的一举一动都代表着最高法院形象，他的“顾全大局”之举，并不令人感到意外。可是，布雷耶大法官为什么会如此注重与行政、立法分支的关系，以及最高法院在联邦政府中的地位呢？从他的个人经历，以及2010年出版的这本《法官能为民主做什么》（Making Our Democracy Work：A Judge's View）中，我们或许能找到答案。
一个人的政治立场或司法理念，与他的早年从业经历有很大关系。最高法院现任9位大法官中，只有艾琳娜·卡根是从首席政府律师任上被提名为大法官，其余8人进入最高法院之前，都在上诉法院担任法官。对此现象，政学两界都曾有人提出批评，认为单纯从法官群体中选拔大法官，会导致最高法院成员职业背景单一，思维僵化，难以洞悉世间冷暖、民间疾苦。
这样的说法当然有失公允，因为另外8位大法官到法院工作前，都曾在不同部门任职。例如，罗伯茨、斯卡利亚在司法部工作过，阿利托、索托马约尔当过检察官，金斯伯格做过人权组织“美国公民自由联盟”的首席法律顾问，罗伯茨曾是美国最好的出庭律师之一，肯尼迪、卡根都在高校教过书，后者还担任过哈佛法学院院长。但是，同时在行政、立法、司法三大分支工作过，又有大学执教经历的，只有布雷耶大法官一人。
斯蒂芬·布雷耶，1938年出生在加利福尼亚州旧金山市一个中产阶级犹太家庭。他先后毕业于斯坦福大学、牛津大学和哈佛大学法学院，做过《哈佛法学评论》编辑，给最高法院大法官阿瑟·古德伯格当过法官助理。1967年，在司法部反托拉斯局做了两年特别助理后，他返回母校哈佛法学院任教。1970年，因为在反托拉斯法、行政法、经济规制研究方面的精深造诣，布雷耶被哈佛聘为全职教授。
1974年，布雷耶受朋友邀请，出任参议院司法委员会的法律顾问。在那里，他遇到自己生命中的贵人，时任司法委员会主席爱德华·肯尼迪。当时，肯尼迪正谋划着竞选总统，但苦于没有亮眼政绩吸引公众眼球。而布雷耶是研究政府规制的高手，相信法律足以打破政府管制，完善自由市场。他向肯尼迪指出下一步的改革路径：解除对航空业、货车运输业及天然气业的贸易管制。
肯尼迪采纳了上述建议。在推进上述改革过程中，布雷耶显示出深厚的法学功底、娴熟的沟通技巧，受到两党参议员的一致好评，并于1979年被任命为司法委员会的首席法律顾问。当然，对布雷耶来说，最大的收获，是赢得肯尼迪参议员的青睐，他的人生轨迹，也因此而改变。
1980年，肯尼迪向吉米·卡特总统推荐了布雷耶，希望总统能提名他出任联邦第一巡回上诉法院法官。卡特答应了这一请求。为保证提名不受共和党阻击，肯尼迪亲自去做共和党党内大佬的工作，终于使布雷耶成功通过参议院确认。
进入上诉法院后，虽然要应付繁重的审判工作，但布雷耶并未放弃学术研究。1983年，他的专著《规制及其改革》（Regulation and Its Reform）出版。在这本书里，布雷耶结合自己在国会的工作经验，对民航、货运、天然气、环境、电信规制领域进行了实证研究，并提出了未来改革的方向。根据《法学研究杂志》的一项统计，美国1978年以来出版的诸多法学著作中，《规制及其改革》一书的引用率位居第17位。1993年，他又在自己给哈佛法学院兼职授课的讲义基础上，推出《打破恶性循环：政府如何有效规制风险》（Breaking the Vicious Circle：Toward Effective Risk Regulation）一书，受到业界高度认可。
审判工作方面，布雷耶也以稳健风格、渊博学识，赢得了同事的尊敬。1985年到1989年，他以法官身份加入联邦量刑委员会，参与了量刑程序的改革工作，是《联邦量刑指南》的主要执笔人之一。由于管理能力出色，擅于沟通协调，布雷耶在1990年被提升为联邦第一巡回上诉法院首席法官。
1994年4月6日，哈里·布莱克门大法官宣布退休。惜才如命的肯尼迪极力向时任总统比尔·克林顿举荐布雷耶。5月13日，克林顿正式提名布雷耶出任最高法院大法官。6月29日，参议院以87票对9票批准了这一提名。布雷耶继金斯伯格之后，成为民主党总统克林顿任命的第二位大法官，也是美国第108位大法官。
成为大法官前，布雷耶的主要研究领域是行政法，很少就宪法议题发言。进入最高法院后，他在一系列案件中，逐步表露出自己的宪法立场。他支持种族平权措施，赞同严格限制死刑，注重刑事被告人权益，认为应当将妇女堕胎权纳入宪法隐私权范畴。在许多重大问题上，布雷耶与约翰·保罗·斯蒂文斯（2010年退休，继任者为卡根）、戴维·苏特（2009年退休，继任者为索托马约尔）、金斯伯格持相似立场，组成稳定的自由派组合。但是，在处理具体个案时，布雷耶并不纯粹以意识形态划线，相反，他格外注重案件事实之间的差异，试图结合个案情形，寻找最佳处理方案。
布雷耶非常在意自己的法官身份，即使不开庭，也常身披法袍在办公室工作。别人问他这么做的原因，他会笑着说：“穿上法袍就与政治绝缘了！”但是，与其他同事不同的是，布雷耶对国会一直持信任、尊敬态度，认为他们是人民的代表，为人民的利益而工作，“始终在尽力做正确的事”。他承认，这是自己在那里工作时的真实体会，更是肺腑之言。有人甚至打趣说，在美国，如果还剩一个人相信国会那帮政客靠得住，这个人就是布雷耶大法官。也正是基于这个原因，布雷耶并不像威廉·布伦南、瑟古德·马歇尔等传统自由派大法官那样，热衷于通过重要案件的判决，推动社会变革。在他看来，这些事应该交给人民用选票选出的国会议员来操心，法院最好不要越俎代庖，动辄推翻立法。
布雷耶进入最高法院之初，正赶上时任首席大法官威廉·伦奎斯特发起“联邦主义革命”。为遏制联邦政府的“大政府主义”倾向，伦奎斯特联合几名保守派大法官，向涉嫌干预州权的国会立法发起挑战。1995年4月26日，最高法院在“美国诉洛佩斯案”（United States v. Lppez）中，以5票对4票判定国会制定的《校区禁枪法》违宪。这也是最高法院自1935年来，首次宣布国会立法因违反宪法“贸易条款”而无效。
“洛佩斯案”的判决，完全违背了布雷耶的司法理念，他为此发表了语气强硬的异议意见书，认为最高法院的判决“将对整个法制领域产生威胁”。近年来，美国的保守派团体常爱攻击自由派大法官，说他们都是“穿着法袍的立法者”，推崇司法能动主义，靠心血来潮的司法观点治国。
然而，布雷耶却令这种说法不攻自破。根据耶鲁法学院葛维宝教授的统计，从1994年到2005年，最高法院动用司法审查权，推翻国会立法的判决中，布雷耶只在28%的案子中投了赞成票，是最不情愿推翻国会立法的大法官。而保守派大法官托马斯则在66%的案子里投了赞成票，远远超过其他同僚。
布雷耶的思想灵活、开放、务实，不大受传统教条和陈旧观念束缚，更注重解决现实问题，是一名典型的专家治国论者（technocrat）。在2005年出版的《积极自由：美国宪法的民主解释论》（Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution）一书中，他首次系统阐述了自己的宪法理念。 “我们的宪法历史，”他写道，“追求的是一个切实可行的政府，一个切实可行的民主政府，一个切实可行的民主政府对公民个人自由的切实保护。”有意思的是，《积极自由》中多次出现“切实可行”（workable）和“实用主义”（Pragmatism）二词。用布雷耶自己的话说，这是最能说明他的司法理念的两个词汇。
按照理查德•波斯纳法官的说法，在今日美国，无论是普通公民，还是政客、法官，不管口头上声称自己信奉什么主义或哲学，但他们实际上都是天生的实用主义者，都有一种天然的实用主义倾向。实用主义是一种弥散在美国全部日常生活中的美式哲学。而布雷耶正是司法实用主义在最高法院的代表人物。
其实，布雷耶这本《积极自由》，主要针对的是同事斯卡利亚大法官1997年出版的一本小书：《解释问题：联邦法院和法律》（A Matter of Interpretation :Federal Courts and the Law）。这本书收录了斯卡利亚一篇名为《大陆法系中的普通法法院：美国联邦最高法院在解释宪法和法律中的作用》的长文，并附有戈登•伍德、劳伦斯•却伯、罗纳德•德沃金等大牌学者对该文的评述，以及斯卡利亚大法官的回应文章。
通过主文与回应，斯卡利亚全面阐述了自己的“宪法原旨主义”（Originalism）思想，即：法官应当根据制宪者当年的立法意图，严格按照文本含义解释宪法，不必考虑时代、社会的变迁。当然，这也是他一以贯之的司法理念。不过，必须说明的是，即使是斯卡利亚这样的原旨主义者，也并不反对社会进步。比如，他不反对性别平等，只是反对从宪法第十四修正案的条文中，直接推导出性别平等的含义。在他看来，与其从宪法里推导出超越制宪者原意的含义，还不如直接修宪。他曾在加州一次演讲中说：“如果现代人想宣布性别歧视违法，可以去找立法机关啊！”
布雷耶则认为，现代人根本无法从宪法条文中，推测出制宪者们的想法，更别说了解他们会如何适用这些条文了。但是，法官可以结合立法意图与预期后果，灵活解释法律。如果像斯卡利亚那样解读宪法，审判席上坐的应该是九个历史学教授，而不是九位大法官，因为历史学家可能比法律人更擅长探究制宪者们当年的所思所想。
逐项批驳斯卡利亚的主要观点后，布雷耶总结道，死扣宪法条文，只会“破坏宪法创设的民主政府框架——这个政府，不仅保护基本个人自由，还允许公民自治，最终实现有效自治。”这里的“民主政府”形式，正符合他对“积极自由”的界定——一部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害，更应当赋予公民自治的权利；政府的存在价值，就在于赋予每个人平等参与政治生活的机会。
现任大法官出书坦陈自己的宪法立场，并公开批评另一位大法官的司法理念，即使在崇尚学术自由的美国，也是非常罕见的。《积极自由》出版后，在司法界、学术界引起很大反响，不少法官、学者撰文支持，也有很多人提出批评。不过，就连布雷耶自己也承认，他根本不指望说服那些信奉宪法原旨主义的同僚。事实也的确如此，从2005年至今，在许多重要案件中，他都位于少数方，只能在异议意见书中发言。毕竟，决定案件胜负的，不是谁的司法理念更先进，谁的法学造诣更精深，而是谁能够争取到关键性的一票。
2008年，在举世瞩目的“赫勒诉哥伦比亚特区案”（Heller v. District of Columbia）中，布雷耶与斯卡利亚以笔为刀，就宪法第二修正案是否限制普通公民持枪，各抒己见，展开了精彩绝伦的正面交锋。最终，由于中间派大法官肯尼迪站在保守派一方，自由派阵营以一票之差败北。可以说，在日趋保守的最高法院，布雷耶的见解再有道理，也无法上升为多数意见。历史上，像奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯这样的大法官，无论身后声誉多么卓著，在任时也只能扮演“伟大的异议者”角色。布雷耶曾告诉《纽约客》专栏作家杰弗里·图宾，如果可能，自己当然更愿意成为多数方的一员，因为所有的异议意见书，终究只是失败者的意见。与撰写异议意见书相比，著书立说或许更能传播自己的司法理念。
2010年10月，布雷耶又推出新书《法官能为民主做什么》。与以往不同的是，大法官这一次选择的目标读者，不再是圈内同道，而是普通的美国民众。在本书结论部分，他解释了这么做的原因。布雷耶认为，宪法已经创设了一个民主政府，但民主政制的有效运作、垂范久远，取决于政府不同分支的协作配合，以及广大人民广泛、积极的参与。如果人民对政治生活完全没兴趣，对司法机关的作用完全没认识，那么，当政府借多数人名义，侵犯少数人权益，甚至干涉司法独立时，民众可能会置若罔闻、无动于衷。
为了说明问题的严重性，布雷耶忧心忡忡地指出，在今日美国，三分之二的人可以说出《美国偶像》三个评委的名字，却只有三分之一的美国人可以说出三大政府分支的名称，四分之三的美国人连法官与议员的区别都不知道。所以，当务之急，是普及常识，开启民智，向广大人民介绍司法机关在当代民主政治中应当具备的功能、地位和作用。
为了能让更多人读到，并且读懂此书，布雷耶尽可能化繁为简，用平实、直白、浅显的文字语言阐述观点，并辅之以生动、翔实的史实和案例。大概因为受到过身边人的善意“提醒”，斯卡利亚大法官的姓名，这次并没有出现在本书正文内，而是笼统以“有些法官”代替之。不过，就算没有指名道姓，布雷耶批判起“宪法原旨主义”来，仍然毫不手软。他结合最高法院最近五年审理的重要案件，尤其是“赫勒案”、“关塔那摩系列案件”，认真讨论了法官应当如何解释法律，推动实现切实可行的民主。
布雷耶首先提出的，是最高法院在现代民主政治中的合法性问题。在法庭上，布雷耶是一位“设问大师”，经常通过层层设问，逼得庭辩律师自曝逻辑漏洞，然后抽丝剥茧，逐步展现自己的立场。在本书第Ⅰ部分，他借一位非洲国家的首席大法官之口，抛出一个疑问：“为什么法院说什么，美国人都会照办？”随后，他以时间为线，分别梳理了“切诺基印第安人迁徙案”、“德雷德•斯科特案”和“小石城事件”的经过。布雷耶试图说明，最高法院并非民选机构，它在美国宪政体制中的无上权威，并非一朝一夕确立。历史上，大法官们也会犯糊涂、做错事，而且，当法院判决不被主流民意接受，甚至遭遇总统、国会抵制时，司法的作用将无从发挥。
经过几代大法官的孜孜努力，美国的官员和人民，才将遵从最高法院的宪法解释，视为一种公共习惯，司法至上的观念，才真正得以确立。2000年，尽管有一半美国人不认同“布什诉戈尔案”（Bush v. Gore）的结果，但还是选择尊重最高法院的判决。不过，布雷耶之所以要回顾历史，也是为了提醒自己的同事：绝不能滥用人民对最高法院的信任，否则，司法权威荡然无存的历史，仍然可能重演。
在本书的第Ⅱ和第Ⅲ部分，布雷耶开始探讨：法官到底该如何裁判，才能维系人民的信任，实现切实可行的民主。他反对死扣条文的宪法原旨主义，也不赞成法院唯我独尊，过度自信，盲目搞司法能动主义。在他看来，对于国会通过的法律，法官应合理推断立法意图，评估预期后果，审慎进行解释；对行政分支的决策，法官在思考其合法性时，也应适当考虑专业部门的相对专长；最高法院应尊重地方政府的制度创新、民意基础，注重下级法院在认定事实、案件管理上的优势，维护司法先例的稳定性；此外，法官在解释与个人基本权利相关的法律时，应灵活运用价值观判断与比例原则，尤其当国家安全面临严重威胁时，法院更应竭尽全力，令总统和国会恪遵依循宪法之责，避免出现“宪政独裁”的局面。
许多美国学者的著作提到“三权分立”时，往往谈分权制约多，讲分工协作少。而布雷耶则认为，最高法院与白宫、国会、各州、下级法院之间，或许存在紧张关系，但绝非截然对立，法官必须认可并尊重其他政府机构的职能。只有统筹考虑自身及其他机构的实践经验和专业知识，最高法院才能使司法工作更加有效，才更有利于实现创制一个切实可行的民主政府的宪法基本目标。读到这些内容，恐怕就不难理解，布雷耶大法官为何会十几年如一日，一直坚持参加总统的国情咨文演说了。
近些年，我利用业余时间，翻译过不少美国法政著作。常有朋友问我，中美两国政制、国情、文化存在很大差异，制度上的复制、移植，几乎没有可能，这样的译介工作，除了多些见闻、增添谈资，现实意义何在？
其实，无论在哪个国家，定分止争都是法院的主要职能。小到街巷市井内的斤斤计较，大至政府内部、中央地方间的权力纷争，都可能诉诸法院，靠法官裁断定夺。虽然法院在不同国家的地位、权威有所不同，但所遵循的司法规律，却有许多共通之处。比如：法院应依法独立行使审判权，不受任何机构、团体或个人的干涉；司法工作具有被动性、中立性、权威性、终局性，不能沦为政治工具，更不能超越法律，另立一套“不按法理出牌”的纠纷解决系统。所以，我一直相信，外国的司法实践与经验，对我们了解与完善本国司法，始终是有借鉴意义的。
尽管中美两国存在很大差异，但无论是制度借鉴、判例研讨，还是法学研究，人们还是喜欢与美国做比较。这其中，难免会有些“一厢情愿”的误读。比如，许多人喜欢援引托克维尔在《美国的民主》中的一段话：“在美国，几乎所有的政治问题，迟早都会变成司法问题。”但事实上，美国最高法院一直秉持“政治问题不受理”原则，尤其在涉及立法、行政分支之间的权力冲突，以及军事、外交政策时，法院从来不愿直接介入。即便是传统上应当由法院审理的争议，如果条件不够成熟，最高法院也不轻易接手，如持枪、堕胎、同性恋等议题。用金斯伯格大法官的话说，法院不应该只关注于某一天的“天气”（weather），还应该留意特定时代的“气候”（climate）。所谓“气候”，其实就关系到整个社会和民意对司法裁判的接受程度。如果条件尚未成熟，法院就匆匆下判，最终效果如何，恐怕是个问号。
另外，关于司法政治化的问题、政党、意识形态对最高法院的影响问题，也是被国内一些研究者忽略或刻意回避的。许多读者对“布朗诉教育委员会案”、“米兰达诉亚利桑那州案”和“《纽约时报》诉沙利文案”等自由派大法官促成的“伟大判例”津津乐道，但对保守派倡导的“联邦主义革命”和“宪法原旨主义”却缺乏深入了解，甚至未加分析，就将保守派划入抱残守缺、冥顽不灵的“反动派”行列，这种以偏概全的态度，并不利于全面、完整地认识美国司法生态。
作为一名法官，翻译此书是一个充满愉悦、挑战和启发的过程。布雷耶大法官的许多思考和论断，常让我联想到自己的本职工作。必须承认，中美最高法院在政治地位、司法职能、案件类型、人员构成上，存在很大不同。美国是“三权分立”国家，联邦最高法院作为司法分支，享有司法审查权，审理的绝大多数是与宪法有关的案件，有权推翻违宪的国会立法、行政规章。尽管每年都有7000-8000起案件申请由最高法院审理，但由于有完全的选案自主权，大法官们每个司法年度审理的案件数量，稳定在70-80起。相比之下，我国的国家权力，由全国人民代表大会统一行使，“一府两院”都由人大产生，对人大负责，受人大监督。依照现行诉讼法，死刑复核案件、部分民商事再审案件必须由最高人民法院审理，由此导致的结果是，最高人民法院审理的案件数量，要远高于世界其他国家的最高法院。更重要的是，我国的释宪机关，是全国人大常委会，法院无权解释宪法，也不得援引宪法作为裁判依据。最高人民法院还专门在2009年发文强调，法院不得“自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。换言之，法院并没有违宪审查权。
但这并不意味着布雷耶的分析和结论，对我们思考“中国问题”没有启发。比如，布雷耶提到了法官应如何理性、务实地处理好司法与民意的关系的问题。想想近几年，微博等“自媒体”对社会舆论、高层决策、司法审判的影响作用，再想想“药家鑫案”“李昌奎案”的处理过程，中国法院或许应认真思考，如何在坚持依法独立审判的前提下，合理疏导、应对民意，最大程度上争取人民对判决的认可，这对法官裁判的时机、方法和技巧，都是很大的考验。
布雷耶强调，法官在解释法律时，应特别注重探究立法意图与预期后果，充分考虑司法决策在现实世界中可能导致的后果。这与我国提倡的法官判案要注重“法律效果、社会效果和政治效果”，究竟有什么联系和区别？也颇值得我们进一步思考。美国法官常喜欢说：“我们的工作就是解释法律。”但很少有中国法官如此描述自己的工作。在与英美国家一些法官交流过程中，他们对中国最高人民法院享有的“准立法权”——司法解释权，不仅很感兴趣，而且非常羡慕。因为他们几乎不能脱离具体个案，对法律进行解释。那么，在构建具有中国特色的指导性判例制度的同时，我们的最高人民法院，是否应该首先珍惜，并思考如何真正用好手头的司法解释权呢？
布雷耶还提到，最高法院处理疑难案件时，必须认可并尊重其他政府机构的职能，统筹考虑自身及其他机构的实践经验和专业知识。换言之，就是处理好与国会、总统、内阁、各州政府、下级法院的关系。对最高人民法院来说，这些问题同样不容忽视。比如，法院审理行政诉讼案件时，什么情况下应尊重行政部门的专业经验和信息优势？最高人民法院应如何准确定位自身职能，争取成为智慧型、研究型、专家型的最高上诉法院，同时，尊重下级法院在发现事实上的优势，不再将主要精力消耗在“纠错”上，而是致力于统一法律适用、对下监督指导？尽管我国是单一制国家，但最高人民法院在审理一些重大案件时，如何处理与各省、直辖市、自治区政府的关系，也值得我们重视。此外，还有一个美国人无须考虑，但具有中国特色的问题：法院如何在坚持独立审判的同时，接受检察机关的依法监督？
其实，上述所有问题的解决，都涉及布雷耶大法官最后提到的一个终极性问题：如何向公众宣传法院的作用、职能和特殊性，如何令人民认识到，一个强大而独立的司法机关，对建设一个民主社会，具有至关重要的意义。因为，如果没有最广大人民的理解和认可，无论法院与党政领导、人大政协、各大部委、地方政府的关系处理的再好，不管法官的福利、待遇能否真正提高，这个职业仍无法获取其应有的地位和尊荣，司法机关的作用也不可能得到充分发挥。
在法院功能的社会传播方面，美国的大法官们已经开始反思，并付出诸多努力。从2009年开始，最高法院突破常规，同意电视台入院采访。布雷耶的好友、美国第一位女性大法官桑德拉·戴·奥康纳2005年退休后，一直致力于向公众宣传司法机关的功能与运作。为进一步宣传法院职能，布雷耶大法官也开出了自己的“药方”，如：安排更多民众参观法院、让法官定期与社会各界交流、开发更多的法制教育资源、进一步开放庭审，以及——为普通民众写作这本《法官能为民主做什么》。
而中国的法院和法官，也一定会有所作为。
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