姚明斌 | 法律评注撰写原则：面向实务人士，合理使用案例
作者=姚明斌 作者
来源=《法律适用（司法案例）》2017年08期
法律评注本身也旨在促进法律适用的理性化，而法官、律师等实务人士正是法律适用的实际操作者，如果我们将法律评注的撰写视作法律运行的一部分，那么法律评注作品自然也需要将实务人士预设为可能的读者。
民法教义学以现行法为“工作前提”，以发掘、揭示、发展实证法的体系为己任，以体系型教课书、专题性著作论文和针对现行法的法律评注为载体。相比前两种体裁，法律评注更强调以现行规范为轴心，观照学理和实务两方面的发展。相应地，实务案例在评注中扮演着举足轻重的角色，撰写法律评注应如何处理案例资源，即成为评注作业流程中一个不可忽视的问题。在笔者以往的研究中，德国民法评注一直是重要的参考素材；而随着新近自己独立完成一篇中国法的评注作品，个人对法律评注及其案例运用问题有了若干新的体会，就此整理出来供大家参考与批评。
一、法律评注的功能
首先，法律评注强调以现行规范为轴心，这种属性蕴含着两个层面的功能特色。一方面，评注必须在整个体系中对被评注的特定规范作体系定位，明确该规范在法政策（价值判断）和法技术（规范配置）两方面与其他规范的有机关联，揭示其与相关规范之间可能存在的比对、攀援、呼应和衔接关系。另一方面，在被评注的特定规范内部，同样存在体系化的要求。理由在于，评注不是简单地依循规范本身的文义作逻辑推衍，毋宁须结合法教义学的原理、逻辑，展示该规范所涉及问题的结构。这种结构，有时不见得是和法条的顺序严格对应的。
其次，体系型教科书和专题性著作论文更侧重于学说的梳理和发展，法律评注所整合的则不仅限于学说理论，也意图将相关规范的实务资源作体系化。法律评注中的学说理论，通常呈现对主流学说立场的静态概括和总结，在必要时会兼顾某一论题之下多种学说的动态辩论与演进。法律评注所运用的实务资源，主要是权威、关键的司法裁判。但是涉及合同法规范的评注，则不能忽视交易实践和行业习惯等资源。理由在于，合同也是诉讼中权利义务主张的依据，属于当事人之间特别的“立法”，尤其在商事交易中，商事主体所设计的各种交易方案、交易结构，往往走在立法和学说的前面。适用现行规范时若要妥当回应交易实践的新发展，自然须在裁判实践资源之外，兼顾观照交易实践资源。
第三，在读者预设方面，法律评注不仅要面向理论型读者，也要面向实务人士。因为法律评注本身也旨在促进法律适用的理性化，而法官、律师等实务人士正是法律适用的实际操作者，如果我们将法律评注的撰写视作法律运行的一部分，那么法律评注作品自然也需要将实务人士预设为可能的读者。这种预设会影响到评注的文风选择和术语使用，亦即评注在保证理论性、专业性、精准性的前提下，不妨融入一些通俗文风，涉及现行规范的讨论时，尽可能使用现行法已存在并为实务普遍使用的术语。当然，若既有术语本身存在缺点，仍可借助学理术语，但应交代后者与现行法术语之间的关系。
二、法律评注对案例运用的要求
了解法律评注的前述功能，有助于厘清评注撰写对案例运用的要求，具体而言包括三个方面：
其一，通过案例运用整理被评注之规范的实效现况。这里的“实效”是凯尔森所称的、相对于“应然效力”的实际运行效果。在这方面，除了最高法院的裁判以及相关的指导性意见，需要讨论地方法院的一些探索性素材的运用问题。针对部门纠纷高发的规范板块，有些地方高院、中院为了更高效地解决本地区的裁判尺度统一问题，曾提出了一些以工作指引、典型案例为形式的探索性素材，其中不乏问题意识全面、规则设计合理、处理效果妥当的方案。考虑到我国司法实践的实际情况，对于这类地方性的探索，只要质量符合要求，也应纳入评注的范畴，如此方能全面呈现规范实际运行的状态。
其二，运用案例必须和理论学说相互观照。中国民法在许多规范板块存在着立法和学说继受源头各异的情况，某些理论上自圆其说的学理方案，在司法实务中并没有发挥预期的重要影响；反过来，裁判实践某些惯常的处理方案，置于学理观点下有时也经不起推敲。在案例运用中让学理和实务相互观照，才能凸显一些学理上并未充分重视的实务痛点，同时也让实务方案获得修正与完善的机会。
其三，基于类案比较中外不同的解决方案，是近年来比较法与判例研究相结合的典型路径，但这种路径在法律评注中可能存在一定障碍。法律评注以本国特定现行规范为研讨中心，体裁和篇幅的限制会导致作者难以全面交待中外不同的规范背景，即使通过类案提供不同的比较法解决方案，也很可能流于给其然而难及其所以然。当然，这不意味着比较法方法不重要，事实上对中国民法而言，法律评注本身就是一种比较法的产物。只不过，法律评注中比较法资源的运用方式，应有别于专题性著作论文，这同时也有助于明确法教义学立场下不同体裁作品的学术分工。
三、案例运用的方式与要点
在法律评注中，案例通常以三种方式发挥其价值，包括整理型、支撑型和批判型。整理型的案例运用，是通过群案总结，提炼出规范的实效现况，作为展开评说的基础。进一步评注时，有的案例可以用于和学理方案相互佐证支持（支撑型），有的案例则因其与理论立场不一致，呈现与学说相互批判的关系（批判型）。
在整个运用过程中，亦有三方面要点须予以留意。其一，要警惕裁判文书对案件事实的“选择性”剪裁，尤其在合同案件中，不少裁判说理和结论并不是建立在充分作好合同解释（尤其是体系解释）的基础上的，故文书中关于合同条款的案件事实信息亦有重要价值。其二，当前广受推崇的案例大数据分析路径，在法律评注中的意义可能没有想象中那么大，更关键的毋宁是案例相对于所涉论题的典型意义。故而，有的论题下案例虽然不多，但从法教义学的视角评价，很可能是极具价值的。其三，应重视“正确”裁判中的“不正确”因素。有的案例虽然处理结论可取，但其说理部分可能同时存在某种误解，若无视这种误解，显然也不合法律评注促进规范适用理性化的功能取向。
四、案例运用的未尽之问
中国民法的法律评注作业刚刚起步，就案例运用而言也存在不少正在摸索中的问题，兹分别就宏观微观各举一例。宏观问题涉及如何确立相关论题的“通说”。严格意义的通说，不仅须有学理主流意见的支持，更需要被权威裁判稳定、持续地支持。就后者，结合形态多样的司法实务资源，有时并不好证立这种稳定、持续的支撑关系。即便以较为权威的《最高人民法院公报》案例为核心素材，也不时会遭遇前后裁判立场不一的疑义。微观层面，与理论文献的援引规则不同，目前就案例援引缺少共识性的援引规则，统一援引案号固然有节省篇幅，揭示裁判时间、主审法院信息等形式上的优点，但中文语境下，案名具有承载关键疑点与核心论题的重要功能（如“朱俊芳案”与以房抵债问题），有助于促进实质问题的传播与研讨。如何取舍，有待探索。
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