法学| 赵冠男：妨害传染病防治罪之法教义学分析

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作者简介

赵冠男 

湖南师范大学法学院讲师。研究方向主要为比较刑法学、刑事制裁体系等。

主持国家社科基金中华学术外译项目1项、司法部专项项目1项、中国法学会专项项目1项，参与国家社科基金重大项目、青年项目多项。在《法学》《法学杂志》等刊物发表论文多篇。出版译著《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》（高铭暄教授原著）第一卷、第二卷。

妨害传染病防治罪之法教义学分析

核心提示

针对妨害疫情防控犯罪之惩处，有必要对妨害传染病防治罪进行法教义学上的分析。对“甲类传染病”予以扩大解释，抗拒疫情防控犯罪存在成立妨害传染病防治罪的可能性。在妨害传染病防治的具体类型上，《刑法》第330条难以获得《传染病防治法》第73条全面的规范支撑，虽然可采“违法相对论”，但对罪刑法定的冲击不容忽视。本罪的主观罪过只能为过失，应以主观罪过形态作为区分本罪与危害公共安全犯罪的主要标准，并体系性地解决相关问题。

内容精选

对于抗拒疫情防控犯罪该当何罪，以及妨害传染病防治罪如何适用，各级、各地司法机关之间存在较大争议，论者们亦存有严重分歧。本文结合涉疫犯罪惩治实践，对妨害传染病防治罪之司法适用予以法教义学层面的探析。

一、妨害传染病防治罪之适用可能

“非典”疫情过后，2004年《传染病防治法》随之修订，“传染性非典型肺炎”被增列为“乙类传染病”，且应对其“采取甲类传染病的预防、控制措施”。与之相应，对于妨害传染病防治罪的罪状表述，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第50条将“甲类传染病”扩大解释为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。国家卫健委2020年1号公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的防控措施。藉由法律修改、解释出台和公告发布，从规范适用的角度来看，妨害传染病防治罪对于惩处抗拒疫情防控行为具有适用可能。

有学者对此予以批判，认为以妨害传染病防治罪惩处抗拒新冠疫情防控措施的行为，存有违犯罪刑法定原则之嫌，并主要对国家卫健委2020年1号公告的性质提出质疑。亦有学者对《刑事立案标准规定（一）》由“甲类传染病”向“甲类或者按照甲类管理的传染病”所作“创设性解释”持保留态度。

笔者认为，将“甲类或者按照甲类管理的传染病”作为“甲类传染病”的实质内涵予以解读和适用，属于罪刑法定框架内的扩大解释。我国《刑法》第330条“甲类传染病”之规定固然未有改变，但《传染病防治法》的修改当然应对刑法上甲类传染病范围的划定发生影响。可以说，《刑事立案标准规定（一）》（2006）对《刑法》第330条规定所做解释，恰恰因应了《传染病防治法》（2004）对传染病分类与防控所做修改，应予肯定。

二、妨害传染病防治罪之行为方式

对于妨害传染病防治罪行为方式的探讨，主要涉及我国《刑法》第330条之规定与《传染病防治法》相关规定的关系问题。

（一）《刑法》与《传染病防治法》规定之错位

《刑法》第330条所规定的妨害传染病防治罪的行为方式可被简要概括为“供水”、“消毒”、“从业”和“防控”四个方面。而《传染病防治法》中与刑事责任相关的条文，唯有第73条与妨害传染病防治罪相关，具体规定了五种情形，并未涉及《刑法》规定的“从业”与“防控”事项。在《刑法》与《传染病防治法》存在这种规范错位情况下，应如何适用相关的刑事规范？

（二）行政法律与刑法规定关系之理论争议

前置规范“无用论”者主张，刑法规范的解释与适用本身具有自洽性，非刑事法律规范可能存在的追究刑事责任及类似表述，对刑法适用与犯罪认定并无指引或约束作用。前置规范“有用论”以“缓和的违法一元论”为其理论依据，在“一元论”者看来，刑事不法应以民事或行政不法为必要非充分条件，也即，具有民事或行政不法的行为未必具有刑事不法，但不具有民事或行政不法的行为，则必然不具有刑事不法。与之相应，聚焦到刑事犯罪与行政违法的关系，二者系“前置法定性与刑事法定量的统一”。

（三）本文观点

面对前置规范与刑法规定的错位与矛盾，坚持“违法相对论”与“刑法独立性”，对刑法规定实质而独立地予以适用，当然能够以妨害传染病防治罪惩处抗拒疫情防控措施的行为。但是，所谓对刑法规定的自洽解释，实质上意味着对前置行政法律规定的漠视，也是对行政法与刑法之间存在的明显抵牾的忽视，势必加剧法律规定之间的矛盾，冲击法秩序统一性的底限。而且，在行政法律和刑法规定之间，《刑法》第330条所规定的行为方式较《传染病防治法》第73条之规定更为宽泛，径行适用刑法规定，亦有侵蚀公民自由之嫌，有悖罪刑法定基本要求。

三、妨害传染病防治罪之主观罪过

（一）观点纷争

在97刑法增设妨害传染病防治罪之后，关于本罪罪过形态的论争最为激烈，代表观点如下：（1）“过失说”；（2）“故意+过失说”；（3）“混合罪过说”；（4）“故意说”。

（二）“行为故意”与“结果过失”之主次关系

面对“行为故意+结果过失”的特殊组合，以事实与法律层面的故意过失对其予以界定，并不恰当。对于多重罪过之间主次关系的划定，根本上还是需要解决行为与结果的轻重之别。按照“行为无价值二元论”的逻辑，对于违法性应该同时结合行为无价值和结果无价值进行检验。这一观点可以作为行为与结果主次界定的有效借鉴。以妨害传染病防治罪为例，在“行为”方面，《刑法》第330条规定了“供水不符标准”“拒绝消毒”“准许或纵容病人从业”、“拒绝执行防控措施”；在“结果”方面，《刑法》第330条规定了“甲类传染病传播或者有传播严重危险”。在此情况下，需要考察行为与结果的实质关联，即，基于事前的一般基准，实施前述行为是否一般将会导致传播危险或实害的出现。如果引致传染病传播系特定行为所内含的固有风险，则应以行为评价为核心，以结果为附属；若非，则应以结果为评价重心，对于行为实施与否的判定，只是为了限定过失犯罪的成立范围。具体来看，行为人实施供水、消毒、从业、防控等方面的违法行为，实则并非一般或必然导致传染病传播的危害或实害，如此，则只能根据行为人对于结果所具有的过失来认定本罪的主观罪过。

（三）“混合过错说”之批驳

将我国《刑法》第330条之规定解读为“兼有型罪过”或“并存罪过”并不可取。将妨害传染病防治罪界定为过失犯罪，并不会导致体系矛盾或处罚漏洞，当然也就没有必要将本罪强行划入“兼有型罪过”或者“并存罪过”的范畴。

妨害传染病防治罪“模糊罪过说”的主要问题如下：其一，有损罪刑法定原则。根据模糊罪过学说，我国《刑法》第330条规定同时包含故意和过失形态的妨害传染病防治罪，且在立法表述和司法适用中并无必要准确予以区分。这不符合罪刑法定的底限要求。其二，造成罪名体系混乱。由体系观之，妨害传染病防治罪与传染病菌种、毒种扩散罪之地位类似，且法定刑格相同，倘若认为妨害传染病防治罪同时包括故意与过失形态，势必造成罪名体系混乱。

因此，作为通说观点之“过失说”具有合理性，妨害传染病防治罪的主观罪过只能为过失。

四、妨害传染病防治罪之罪名关系

司法实践中，对于妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的定性，涉及妨害传染病防治罪与（过失）以危险方法危害公共安全罪的罪名关系问题。就此，论者们分别以“过失说”“混合罪过说”和“故意说”为根据，提出三类观点。

相较而言，通说观点具有合理性：（1）应以主观罪过形态作为妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之界分标准，前罪为过失犯罪，后罪为故意犯罪。（2）以危险方法危害公共安全罪存在间接故意形态，确诊或疑似病人均可能出于直接或间接故意实施本罪，在间接故意的情况下，应以危害结果的出现为入罪条件。（3）妨害传染病防治罪之入罪结果包括传染病传播实害或严重危险，且过失危险犯已在一定范围内获得认可；为避免定罪上的错位，对于间接故意形态的以危险方法危害公共安全罪，也应在出现传染病传播严重危险的条件下认定该罪成立。（4）妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪存在竞合关系，但从传染病范围上，前罪限于“甲类传染病”而后罪无此限制；从结果条件上，前者以甲类传染病传播或严重危险为前提，而后者以重伤、死亡等严重结果为条件。两罪相较，妨害传染病防治罪系特别罪名，应优先适用。

文献引用格式

赵冠男. 妨害传染病防治罪之法教义学分析[J]. 湖南师范大学社会科学学报，2021（01）：60-68.

本文刊发于《湖南师范大学社会科学学报》2021年第1期法学栏目。此为简写版，参考文献从略。

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