周光权vs.刘俊海 | 侵犯商业秘密罪如何立法

刑法修正案草案剑指侵犯商业秘密犯罪

手段有变化 危害日渐强 定罪门槛高 损失认定难

原文载《法制日报》2020年7月28日，记者朱宁宁。

铁打的营盘流水的兵，铁打的公司流水的雇员。市场经济下，公司之间的人员流动是正常现象。但眼下，有的核心雇员、企业高管离职时，不但人走了，还带走了企业的核心技术，有时甚至连整个研发团队都一起带走。

侵害商业秘密带来的危害性不容忽视，不但导致企业的核心竞争力被削弱，企业研发的动力也受到极大影响。继去年新修订的反不正当竞争法充实和完善侵犯商业秘密的相关规定后，上月底提请全国人大常委会审议的刑法修正案（十一）草案（以下简称修正案草案）对侵害商业秘密罪作出了多处调整。修正案草案不但修改了侵犯商业秘密罪的门槛，还进一步提高刑罚，加强对侵犯商业秘密犯罪的惩处。

进一步完善商业秘密保护法律制度

之所以侵犯商业秘密的行为屡禁不止，分析个中原因，中国人民大学法学院教授刘俊海认为，除了与违法成本低、违法收益高以及维权成本高、维权收益低不无关系之外，行政监管和司法保护方面存在漏洞和盲区也是重要原因。

“修正案草案之所以修改关于侵犯商业秘密罪的规定，是基于加大对商业秘密的保护力度，完善知识产权保护的现实需要。”刘俊海指出，虽然民法典的出台客观上提升了对侵害商业秘密的侵权行为的责任追究力度，夯实了法律基础，但仅依靠民法典侵权责任编来打击侵犯商业秘密行为显然是不够的，必须进一步完善刑法方面的相关制度。

在刘俊海看来，这些年侵犯商业秘密行为之所以屡禁不止还是跟没有激活刑事责任手段有关系。“市场经济有序发展离不开四颗‘法律牙齿’，即民事责任、刑事责任、行政责任和信用制裁。民事责任可以解决受害企业财产损失的补偿问题。刑事责任通过财产刑、自由刑来惩治违法犯罪行为。因此，同时追究民事责任和刑事责任可以保持法律责任之间的有机协调，会更好地保护企业的商业秘密，保护知识产权。这恰恰也是优化和稳定公平公正透明的可预期的法治化营商环境的核心内容。”刘俊海说。

2019年，全国人大常委会对反不正当竞争法进行了修订。新修订的反不正当竞争法对商业秘密作了重新界定，扩大了侵犯商业秘密的主体范围，并充实和强化了市场监管部门在保护商业秘密方面的法律职责。刘俊海认为，此次对刑法作出相应调整，也是为了进一步完善商业秘密保护法律制度体系，实现商业秘密保护的刑法条款与反不正当竞争法的规定无缝对接、有机衔接、同频共振的立法需要。

侵犯商业秘密罪门槛高带来现实难题

谈及对商业秘密的刑法保护，清华大学法学院教授周光权告诉记者，最早的1979年刑法中并没有明确规定侵犯商业秘密罪，因为在当时这种现象并不突出。直至改革开放以后，一些侵犯商业秘密的行为逐渐出现。由于刑法没有相关规定，当时有的法院就只能以盗窃罪定罪。

“但侵犯商业秘密和盗窃是很不一样的。盗窃罪中，被害人会对财物丧失占有和控制，也就是说财物被盗窃后被害人就不能再利用了。但侵犯商业秘密罪中，很多时候权利人还是可以继续使用自己的商业秘密的。”周光权说。

为了解决现实需要，1997年修改刑法时侵犯商业秘密罪正式入刑，但司法实践中开始出现了新的难题。

“最大的首要的难题就是侵犯商业秘密罪的定罪门槛比较高。不管是企业在商业秘密被侵犯后提出控告，还是侦查机关、检察机关调查取证指控犯罪，都比较困难。”周光权分析指出，造成这种现象的原因是多方面的：一是对于什么是商业秘密，法律本身设置的条件就比较高。二是在危害后果上，现行刑法第二百一十九条规定必须要“给商业秘密的权利人造成重大损失的”。但是在司法实践中，权利人有没有损失、损失在哪里、有多大，想查清这些并不容易，往往司法机关费尽心思、竭尽所能去查，但要么查不清，要么相应的数额很难确定，这样就给定罪带来很大的困难。

而实际上，之所以从法律上认定侵犯商业秘密造成的损失十分困难，也是由商业秘密本身特点所决定的。周光权举例说，比如，侵权人在使用“偷”来的技术，真正的权利人可能也在继续使用。有时侵权的技术刚投入生产，还没有生产出像样的产品，侵权人就被抓获了，由于权利人还没有实际损失，定罪就变得很困难。又如，权利人和侵权人同时都在生产销售相应的产品，而权利人的销售份额虽然会受到影响但影响很小。再比如，因为市场突变，某一个根据商业秘密技术信息生产出的产品在市场上突然滞销。这时要判断侵权的行为人给被害人造成了多大损失就变得特别困难。

“所以在实践中，有的案件就只能以权利人研发产品的投入作为犯罪数额。有的案件把权利人产品独家许可转让的费用作为权利人的损失。但这些做法都和法条所表示出来的‘给商业秘密的权利人造成重大损失’的文字意思是不相符合的。”周光权说。

作出修改回应新手段解决入罪难问题

正是在这种背景下，修正案草案对侵犯商业秘密罪作出了修改。“此次调整主要涉及三个方面。”周光权具体分析指出：

一是把原来的“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重”。“这就意味着，虽然侵权行为给被害人造成多大的损失很难查清楚，但是只要侵权行为本身情节很严重，比如说把被害人的所有图纸、所有技术信息全部带走，或者离职同时把从事核心研发的团队全部带走集体跳槽，导致公司完全没办法继续生产经营，那就属于情节严重，这种行为就要入刑。”周光权说。

二是把将电子侵入等新型侵犯商业秘密的手段在法条中进行明确。“在以往，传统的侵犯商业秘密一般采取盗取图纸或者偷走实物进行拆卸的方式进行。随着技术的发展，现在很多都是采用侵入电子计算机信息系统的技术手段来取得商业秘密。”周光权说。

三是把商业秘密的概念修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。“这一修改主要是与2019年新修订的反不正当竞争法中的内容相衔接。新的概念更加明确，而且把具有实用性删掉也是出于保护被害人权利的特殊考虑。”周光权说。

值得关注的是，此次修正案草案还提高了侵犯商业秘密罪的法定刑，把第二档法定刑三年以上七年以下改为三年以上十年以下，从而加大对企业尤其是民营企业的保护力度。

“总体上看，修正案草案对于侵犯商业秘密罪的调整，回应了市场经济下企业平等竞争的需求，尤其是满足了保护民营企业的特殊需求，是非常合理的一次改革。”周光权说。

“优化企业经营环境核心就是要提升企业的核心竞争力。所以此次修改刑法也是向全社会释放一种保护商业秘密知识产权的法治信号。”刘俊海认为，调整刑法完善打击侵害商业秘密犯罪的制度建设，不但有助于打造风清气正、诚实信用、公平公正的商业秘密保护的法治化生态环境，调动和鼓励企业创新产品、技术和服务的积极性，同时也有利于倒逼企业建立和优化和谐的劳资关系。